Регулирование отношений уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ "Получение взятки"

Произведем анализ по субъекту. Как нами уже было ранее указано, субъектом получения взятки является должностное лицо, а именно, лицо, которое постоянно, временно или по специальному полномочию выполняет функции представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных учреждениях, государственных корпорациях, вооруженных силах РФ, иных войсках и воинских формированиях РФ. Указанное определение является примечанием к статье 285 УК РФ. Стало быть, субъект получения взятки и субъект злоупотребления должностными полномочиями совпадают, если им является должностное лицо. Однако, как ранее отмечалось, субъектом получения взятки может быть не только должностное лицо, но и иностранное должностное лицо, а также должностное лицо публичной международной организации.

По субъективной стороне оба преступления характеризуются умышленной формой вины, а именно прямым умыслом, поскольку виновное лицо осознает противоправный характер своего поведения, предвидит наступление общественно опасных последствий, желает их наступления.

Получение взятки по существу является разновидностью злоупотребления должностными полномочиями. Получая взятку, должностное лицо тем самым использует свои должностные полномочия, вопреки интересам службы, причиняя существенный вред интересам государства, выражающийся в нарушении нормальной работы аппарата публичной власти и подрыве ее авторитета (хотя указанные последствия и находятся за рамками состава преступления, так как состав получения взятки - формальный). Должностное лицо осуществляет свои неправомерные действия вопреки интересам службы постольку, поскольку он получает от взяткодателя предмет взятки.

В основу разграничения указанных составов должно быть положено общее правило конкуренции уголовно-правовых норм. Поскольку получение взятки есть специальный вид должностного злоупотребления, содеянное квалифицируется по ст. 290 УК РФ.

В признаках рассматриваемых составов служебных преступлений есть и некоторые различия:

- корыстная цель при получении взятки - обязательный признак, при должностном злоупотреблении - альтернативный, поскольку субъективная сторона характеризуется в данном случае корыстной или иной личной заинтересованностью;

- состав должностного злоупотребления сконструирован в законе как материальный (для его наличия необходимо наступление последствий - существенного нарушения правоохраняемых интересов), состав получения взятки - формальный.

Основные же различия этих преступлений в практическом плане состоят в следующем.

При злоупотреблении должностными полномочиями закон имеет в виду только такое действие (бездействие) должностного лица, которое вытекало из его полномочий и было связано с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности. Указанное действие при получении взятки является лишь одним из вариантов возможного поведения должностного лица наряду со способствованием таким действиям (бездействию) за соответствующую выгоду имущественного характера в силу должностного положения (использование должностного положения в широком смысле). Однако совершение этих действий находится за рамками состава получения взятки.

Если должностное лицо получает выгоды имущественного характера за оказываемое им общее покровительство или попустительство по службе, то поведение такого лица квалифицируется как получение взятки. Если же должностное лицо оказывает покровительство или попустительство по службе другому лицу с использованием своих должностных полномочий из иной личной заинтересованности, то содеянное квалифицируется как злоупотребление должностными полномочиями.

Немаловажное значение при отграничении получения взятки от злоупотребления должностными полномочиями имеет определение содержания выгоды, получаемой должностным лицом за использование должностных полномочий. В частности, получение должностным лицом выгоды нематериального характера за действия (бездействие), связанные с использованием должностных полномочий, исключает его ответственность за получение взятки..

Существенное значение для разграничения получения взятки и злоупотребления должностными полномочиями имеет содержание умысла виновного. Если сознанием виновного охватывается тот факт, что материальные ценности передаются ему незаконно и за определенное поведение в пользу дающего их, а также то, взяткодатель осознает факт передачи им незаконного вознаграждения и именно за действия (бездействие) должностного лица в его пользу, налицо получение взятки. Если же такое сознание у должностного лица отсутствует, то его действия квалифицируются как злоупотребление должностными полномочиями.

Так, по конкретному делу Президиум Верховного Суда РФ переквалифицировал действия осужденного с ч. 2 ст. 173 УК РСФСР (ч. 3 ст. 290 УК РФ) на ч. 1 ст. 170 УК РСФСР (ч. 1 ст. 285 УК РФ), указав следующее. Старший инспектор Скворцов, задержав Б. Данцигера, потребовал от него деньги под предлогом необходимости уплаты штрафа и присвоил их. Президиум Верховного Суда РФ указал, что при таких данных действия Скворцова, получившего деньги под видом штрафа, следует квалифицировать как злоупотребление служебным положением, а не получение взятки, поскольку он, являясь должностным лицом, из корыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, причинив существенный вред охраняемым законом правам и интересам граждан.

По мнению М.А. Семко, если должностное лицо получает незаконную выгоду имущественного характера за оказание им воздействия на других должностных лиц своим служебным авторитетом или использование личных связей, то налицо должностное злоупотребление (по новому законодательству - злоупотребление должностными полномочиями). Автор считает, что в данной ситуации лицо явно вопреки интересам службы использует обусловленные его должностными полномочиями возможности по службе.

Так, например, Верховный Суд РФ не установил злоупотребления должностными полномочиями в действиях работника налоговой полиции, который в ходе возникших между ним и сотрудниками авторемонтной мастерской гражданско-правовых отношений пытался оказать на них влияние, используя свой служебный авторитет. Суд указал: «Статья 285 УК предусматривает ответственность за злоупотребление именно должностными полномочиями, а не служебным положением, которое занимает должностное лицо в соответствующих государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях.

Следовательно, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении должны содержаться ссылки на правовые акты, в силу которых должностное лицо наделено теми или иными полномочиями, а также конкретные обязанности и права, злоупотребление которыми ставится ему в вину».

Состав злоупотребления полномочиями был обоснованно признан судом в действиях директора муниципального коммерческого предприятия, использовавшего не оприходованные денежные средства, полученные за сдачу в аренду магазинов и земель. «В., наделенная правом заключения договоров аренды, официально их не оформляла и деньги за аренду в кассу предприятия не вносила, а получала лично».

С точки зрения Б.А. Куринова, получение взятки является специальной нормой по отношению к норме, содержащей ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. Ф. Бражник и А. Толкаченко не исключают возможность совершения преступлений, предусмотренных ст. ст. 285, 286, 292 УК, путем получения взятки, считая все перечисленные нормы общими по отношению к ст. 290 УК. Данная позиция требует комментария.

Так, К.Д. Анциферов отмечал: «Получение взятки не поглощается свойством того нарушения норм служебной сферы, которое допущено виновным за взятку. Оно выдвигается как самостоятельное преступление».

Использование должностным лицом своих служебных полномочий, в смысле ст. 285 УК, состоит в совершении действий, формально находящихся в пределах компетенции виновного, но противоречащих интересам службы. Причем это противоречие представляет собой социальный конфликт такой степени общественной опасности, которая характерна для преступления. Другое дело - получение взятки. Сущность данного преступления заключается в принятии должностным лицом материальных ценностей за деяния, которые входят в его служебные полномочия либо которым оно в силу должностного положения может способствовать. Совершение этих действий характеризует обстановку получения взятки.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» совершенные в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, квалифицируются по совокупности с ч. 2 ст. 290 УК (при отсутствии иных отягчающих обстоятельств).

Определенный интерес в плане разграничения злоупотребления должностными полномочиями и получения взятки представляет решение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда по делу бывшего старшего следователя отдела по расследованию преступлений экономической направленности А. С целью оказания помощи предпринимателю Б. в возврате долга А. возбудил в отношении должника уголовное дело по признакам мошенничества и добился от последнего возвращения кредита. За эти действия А. получил от Б. автомобиль. Следственные органы квалифицировали данный эпизод как получение взятки, установив, что указанную автомашину А. получил за оказание помощи Б. в возврате долгов.

Судебная коллегия указала: «Получение взятки, согласно диспозиции ст. 290 УК, возможно лишь за выполнение должностным лицом каких-либо действий либо бездействия в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица. Оказание помощи в возврате долгов в служебные обязанности А. не входит. В то же время А., как установлено судом, злоупотребляя своими служебными полномочиями, из корыстной заинтересованности - получение автомобиля «Тойота - Карина Е» - помог Б. получить долг, и его действия по данному эпизоду надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 285 УК как злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности».

Приведенное судебное решение содержит некоторые противоречия, поэтому его правильность ставится под сомнение. С одной стороны, поведение А. выходит за пределы его служебных полномочий и поэтому не может выступать в качестве действий, которые могут быть взяткой. С другой, суд приходит к выводу, чтоаА., оказывая помощь в возврате долга, использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности. Практика, в соответствии с которой, если в случае неосновательного обогащения должностного лица отсутствуют признаки получения взятки, его действия обязательно должны квалифицироваться как злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности, представляется нам не всегда обоснованной. На основании изложенных материалов данного уголовного дела можно сделать вывод о том, что следователь незаконно привлек к уголовной ответственности потерпевшего, злоупотребив своим служебным положением, что предусмотрено ст. 299 УК РФ, а также получил взятку от того лица, в интересах которого он действовал.

Используемые в диспозициях ст. ст. 285 и 290 УК термины свидетельствуют о том, что, совершая незаконные действия за взятку, должностное лицо злоупотребляет своими полномочиями или превышает их. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» содержится примерный перечень преступлений, которые взяткополучатель может совершить в интересах взяткодателя. К ним относятся: «злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.». Заметим, перечисленные составы являются специальными нормами по отношению к ст. 285 УК. Так, вопросы освобождения от уголовной ответственности и приискания доказательств по уголовным делам находятся в пределах служебных полномочий соответствующих должностных лиц. Но при совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 300 и 303, данные полномочия реализуются незаконно. Именно внутренне незаконное использование должностным лицом своих служебных полномочий при злоупотреблении является причиной наступления общественно опасных последствий.

Возвращаясь к нашей квалификационной задаче, мы вынуждены признать, что уголовное дело в отношении «недобросовестного» должника было возбуждено обоснованно. Наличие или отсутствие признаков мошенничества можно было установить лишь следственным путем. Перечисленные действия законны и не могут повлечь вредных последствий.

А.В. Галахова, соглашаясь с большинством авторов, пишущих о должностных преступлениях, отмечает: «…если для превышения власти характерен явный выход должностного лица за пределы предоставленных ему полномочий, то при злоупотреблении властью или служебным положением должностное лицо действует в пределах своей компетенции». Подобная позиция содержится в Постановлении Верховного Суда СССР. Думается, что именно внешняя легитимность, присущая злоупотреблению по должности, создаваемые злоупотреблением юридические последствия обусловливают востребованность подобных действий - «спрос» на них со стороны взяткодателей. В свою очередь, деяние, описанное в ст. 286 УК, явно незаконно и вследствие очевидности для окружающих данного обстоятельства не может выступать в качестве поведения, за которое получается взятка.

Сказанное позволяет нам дать отрицательный ответ на вопрос о том, можно ли за взятку превысить должностные полномочия. Например, отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 290 УК, в действиях следователя, за деньги понуждающего с применением насилия подозреваемого к даче показаний. Такая позиция законодателя вполне понятна и обоснованна. Поведение упомянутого следователя, если взять его в целом, не типично. Взяткополучатель торгует предоставленными ему государством полномочиями. Характеризуется латентностью не только факт получения взятки, но и действия, которые он за нее совершает, в части, противоречащей закону. Тот факт, что, понуждая к даче показаний за вознаграждение, наш следователь использовал свое служебное положение, не может служить основанием для вменения ст. 290 УК.

Уголовный закон содержит ряд посягающих на различные объекты составов, где в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность, выступает использование служебного положения (ч. 2 ст. 136, п. «в» ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 210, п. «в» ч. 3 ст. 226, ч. 3 ст. 256, ч. 3 ст. 294, ч. 2 ст. 359 УК). Нужно полагать, введение данного квалифицирующего признака в перечисленные составы социально обусловлено. Совершение других преступлений может быть фактически облегчено подобным образом. Например, можно представить, как совершает кражу инспектор противопожарной службы. Но это не означает, что в случае совершения данных посягательств за материальное вознаграждение имеет место получение взятки. Хищение, так же как и создание банды или вмешательство в деятельность суда, не может входить в служебные полномочия ни одного должностного лица.

Необходимо отметить, что ответственность за получение взятки не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.

Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений - по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п.).

В практике вопрос о разграничении этих посягательств встает чаще всего в связи с поборами должностных лиц, которые не воспринимаются сторонами в качестве взятки, когда должностное лицо завладевает деньгами, например, под видом штрафа.

Так, дежурный 122 отделения милиции Киевского РУВД г. Москвы Скворцов был осужден за получение взятки, сопряженное с вымогательством, и, по совокупности, за превышение власти. «Скворцов… 27 декабря 1981 г.…. не зарегистрировал надлежащим образом сделанное супругами Данцигер Л. и Б. заявление о совершении в отношении них и их друзей хулиганских действий, не принял мер к его проверке, не доложил руководству отделения о нем и оскорбил Данцигер Л. и Чешеву Н. Когда же Данцигер Б. вступился за них, Скворцов дал указание милиционерам связать ему руки и ноги и водворить в камеру временно задержанных. Около 24 час. Скворцов пригласил Чешеву и ее подругу Лобачеву из дежурной части в отдельную комнату и там под видом уплаты штрафа стал вымогать у них взятку, заявив, что просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф. Видя, что Чешева согласна дать взятку, Скворцов выпроводил из комнаты Лобачеву и, получив от Чешевой 50 руб. и взяв от нее заявление о том, что она ни к кому претензий не имеет, отпустил домой ее и пришедших с ней знакомых. Вместе с ними Скворцов разрешил уйти из отделения милиции двум гражданам, находившимся в Москве без определенных занятий и места жительства, которые совершили в отношении них хулиганские действия».

В 1994 г. Президиум Верховного Суда РФ, рассматривая дело в порядке надзора, признал осуждение за превышение власти обоснованным, а в части «получения взятки» переквалифицировал содеянное на злоупотребление должностными полномочиями. «Как установлено судом, Скворцов, задержав Данцигера Б., потребовал от Чешевой и Лобачевой деньги не в качестве взятки, а для уплаты штрафа. При этом, как указано в приговор; Скворцов заявил, что «просто так он их отпустить не может, надо заплатить штраф». Получив от Чешевой 50 руб. под видом штрафа, Скворцов отпустил Данцигера Б. и других домой, а деньги присвоил. При таких данных действия Скворцова, получившего деньги под видом штрафа, следует квалифицировать… как злоупотребление служебным положением, а не вымогательство взятки, поскольку он, являясь должностным лицом, из корыстной заинтересованности умышленно использовал свое служебное положение вопреки интересам службы, причинив существенный вред охраняемым законом правам и интересам граждан».

По этой же причине часто не рассматриваются в качестве взяток поборы сотрудников ГИБДД с водителей. Передавая сотруднику ГИБДД названную им сумму, водитель не знает о том, передает ли он взятку либо уплачивает штраф за совершенное им правонарушение. Сотрудник ГИБДД, присваивая полученные в такой ситуации от водителя деньги, совершает злоупотребление должностными полномочиями, не оформив штраф должным образом и причинив имущественный ущерб государству. Иногда в подобных ситуациях уголовные дела вовсе не возбуждают, мотивируя это тем, что состав злоупотребления должностными полномочиями - материальный, а причиненный ущерб является незначительным. При этом следует учитывать, что, если сотрудник ГИБДД не просто злоупотребляет своими полномочиями, а берет взятку (это может быть видно из размера взятки, из характера правонарушения, из поведения сотрудника во время получения взятки, из тех действий или бездействия, за совершение которых дается взятка), содеянное квалифицируется как получение взятки.

Так, старший инспектор таможенного поста К. осужден за получение взятки и злоупотребление должностными полномочиями (он получал взятки за незаконное перемещение через таможенную границу иностранной валюты). Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ сочла доводы К. об излишней квалификации содеянного им как злоупотребления должностными полномочиями (в части дозволения незаконно перемещать валюту через границу) необоснованными, «так как получение взятки и связанное с ним деяние, образующее самостоятельный состав преступления (в данном случае это злоупотребление должностными полномочиями), квалифицируются по совокупности преступлений».

В другом примере 26 января 2005 г. Н. доставил С. в УВД Ленинского района г. Барнаула и потребовал от С. деньги в размере 10000 рублей, угрожал в случае отказа возбуждением в отношении нее уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. С., опасаясь этой угрозы, передала ему требуемую сумму.

Эти действия Н. квалифицированы судом как вымогательство взятки за незаконные действия.

Кроме того, Н., будучи обязанным в соответствии с требованиями «Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях», утвержденной приказом МВД РФ от 13 марта 2003 г. №158, зарегистрировать указанное заявление Тилькова М.В. о совершенном преступлении в установленном порядке, провести проверку фактов, указанных в данном заявлении, не сделал этого.

В данном заявлении и объяснении Тилькова М.В.Н. попросил не ставить дату, и в нарушение указанной инструкции заявление о совершенном преступлении не зарегистрировал, проверку фактов, в нем указанных, не проводил. Затем Н., получив согласие С. вернуть деньги Тилькову М.В., предложил Тилькову М.В. выплатить ему вознаграждение за оказанную им помощь. Кроме этого, Н. потребовал от С. выплатить ему деньги в размере 10 тысяч рублей и получил их в качестве взятки.

Указанные действия Н. повлекли существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, нанесли существенный ущерб репутации правоохранительной системы. Также существенный вред был причинен Тилькову М.В. и С. в связи с необходимостью выплатить из личных средств деньги в размере 120 тысяч рублей Тилькову М.В. и 10 тысяч рублей в качестве взятки Н. Эти действия Н. квалифицированы как злоупотребление должностными полномочиями.

Подводя промежуточные итоги, следует отметить, что нельзя злоупотребить должностными полномочиями путем получения взятки. Между тем, было бы неправильно отрицать, что совершение деяния, предусмотренного ст. 290 УК РФ, становится для чиновника возможным благодаря наличию у него должностных полномочий. Однако подобное поведение не может входить в полномочия или вытекать из полномочий ни одного должностного лица, прежде всего вследствие своей очевидной противоправности. Таким образом, существование исследуемых составов в Уголовном кодексе не порождает конкуренции общей и специальной нормы в квалификационной практике. Типичной является ситуация, когда виновный получает взятку за злоупотребление должностными полномочиями.

Смежным по отношению к составу преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, является состав превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). Указанная норма предусматривает уголовную ответственность за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших за собой существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Получение взятки для чиновника становится возможным благодаря его должностному положению. При этом он явно выходит за пределы своей компетенции и совершает такие действия, «которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе свершить».

Так, например, в случаях, если взяткополучатель является должностным лицом, в обязанности которого входит контроль за оборотом предметов, изъятых из оборота, то содеянное необходимо дополнительно квалифицировать по ст. ст. 285 и 286 УК, поскольку взяткодатель совершает еще и злоупотребление должностными полномочиями, и превышение власти.

Если преступление, предусмотренное ст. 286 УК РФ, формально является общей нормой по отношению к получению взятки, то возникает вопрос: «Не порождает ли факт существования ст. 290 УК РФ избыточности уголовно-правового запрета?» На этот вопрос следует дать отрицательный ответ. В случае превышения должностных полномочий о наличии в действиях виновного состава преступления можно говорить, если следствием подобных действий стало «существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства». А существование нормы об ответственности за получение взятки подчеркивает априорную общественную опасность данного посягательства, которое ставит под угрозу причинения вреда наиболее важные общественные отношения. Причем наступление этих последствий не требует доказывания. Точка зрения, согласно которой получение взятки рассматривается как специальная норма по отношению к превышению должностных полномочий, ранее не высказывалась. Совершая преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ, должностное лицо явно выходит за пределы своих полномочий, но совершенно определенным образом. Конкретизируя существо превышения, совершаемого виновным, законодатель сконструировал состав получения взятки формальным, обоснованно полагая, что подобное поведение всегда влечет вредные последствия. Специфика данных последствий и очевидные трудности, которые бы возникли в процессе доказывания, не лишают их общественной опасности, присущей преступлению.

2.2 Отграничение взяточничества от коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ)

Необходимо иметь в виду, что получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ. Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанными лицами.

2.3 Отграничение получения взятки от мошенничества и других форм хищения

На практике преступление, предусмотренное ст. 290 УК РФ необходимо отграничивать от хищений, и в частности, от мошенничества (ст. 159 УК РФ). Мошенничество определяется законом как завладение личным имуществом граждан или приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

Некоторые трудности возникают в вопросах отграничения взяточничества от различных форм хищения чужого имущества.

В литературе, при разграничении хищений и взяточничества, указывается, что в действиях виновного содержится состав хищения, а не получения взятки, при наличии следующих признаков:

- приобретение материальных благ за счет изъятия их в результате должностного злоупотребления;

- передача материальных ценностей должностному лицу соучастниками хищения или не причастными к преступлению лицами не за какие-либо действия по службе, а в виде дележа незаконно изъятых средств или за реализуемое похищенное имущество;

- умысел, направленный на безвозмездное незаконное обращение в свою собственность имущества, хотя бы и передаваемого должностному лицу либо в виде доли похищенного, либо в форме платежа за неправомерно отчужденную материальную ценность.

Эти положения представляются правильными, однако, как верно указывают некоторые авторы, практически применять их не просто. И проблема здесь в решении основного вопроса: являются ли полученные должностным лицом средства его долей от похищенного или взяткой вознаграждением за те действия, которые он совершил с использованием служебного положения и которые только способствовали хищению?

Следует согласиться с их подходом к решению этого вопроса. Если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые и являются элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а именно получение им своей доли от похищенного (в данном случае должностное лицо является исполнителем (соисполнителем) хищения).

Если же должностное лицо непосредственно в хищении не участвовало и получило незаконное вознаграждение за действия, совершенные с использованием своего служебного положения, которые хотя и способствовали хищению, но не являлись элементом его объективной стороны, имеет место получение взятки, а не хищение этих ценностей.

Получение взятки нередко смешивается с мошенничеством, совершенным должностным лицом с использованием служебного положения. Это касается случаев, когда должностное лица вводит дающего в заблуждение относительно собственных возможностей и создает у того ложное мнение о своих полномочиях, а на самом деле его служебное положение не дает ему возможности выполнить действия в пользу дающего, и получает при этом незаконное вознаграждение. Судебная практика прежних лет оценивала эти случаи как получение взятки.

Подобная квалификация справедливо подвергалась критике в уголовно-правовой литературе, поскольку в данной ситуации, безусловно, отсутствует умысел лица на соучастие во «взяткополучении». Напротив, очевидно, что его умысел был направлен на мошенническое завладение имуществом, для чего он вводит в заблуждение лицо, передающее деньги или ценности.

Позже позиция Пленума Верховного Суда СССР изменилась, и в постановлении от 30.03.1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» было разъяснено, что «если лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намериваясь этого сделать, присваивает их, содеянное должно квалифицироваться как мошенничество. Когда же в целях завладения ценностями взяткодатель склоняется им к даче взятки, то действия виновного помимо мошенничества должны дополнительно квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки.

Следует согласиться с мнением ученых, полагающих, что такое решение распространяется и на ситуацию, когда деньги получаются гражданином лично, якобы в качестве должностного лица, имеющего возможность выполнить действия в интересах дающего, хотя, на самом деле, таковым лицом гражданин не является либо, хотя и является, но совершение указанных действий находится вне сферы его служебной компетенции.

Если же лицо получает от взяткодателя материальные ценности для передачи должностному лицу и оставляет у себя определенную их часть, то его действия квалифицируются по совокупности как пособничество в даче-получении взятки и хищение в форме мошенничества, вменяемое в той сумме, которую он оставил себе. При этом необходимо иметь в виду, что ответственность за мошенничество может наступить лишь в случае, если дающий был обманут и полагал, что вся сумма будет передана должностному лицу. В противном случае ответственность наступает только за соучастие во взяточничестве.

Что касается действий лица, дающего незаконное вознаграждение, то они в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки.

При этом упускается из виду, что получение взятки в принципе не может иметь место при отсутствии дачи взятки. Если не установлен факт передачи взятки или хотя бы попытка вручить ее, вопрос о получении взятки сам собой автоматически отпадает. Вот показательный пример из практики (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2002 г.).