Пути совершенствования правового регулирования в области государственно-частного партнерства

Размещено на http://www.allbest.ru/

72

Размещено на http://www.allbest.ru/

пути совершенствования правового регулирования в области государственно-частного партнерства

ОГЛАВЛЕНИЕ

государственное частное партнерство правовое

ВВЕДЕНИЕ

1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА

1.1 Понятие и признаки государственно-частного партнерства

1.2 Формы реализации государственно-частного партнерства в Российской Федерации

1.3 Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации

2. недостатки формирования механизма правового регулирования в сфере отношений государственно-частного партнерства в Российской Федерации

2.1 Несовершенство механизмов нормативно-правового регулирования государственно-частного партнерства на федеральном уровне

2.2 Проблемные вопросы становления законодательства о государственно-частном партнерстве в субъектах Российской Федерации

3. предложения по совершенствованию правового регулирования в сфере ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОго ПАРТНЕРСТВа В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Концепцией долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации до 2020 года развитие институтов государственно-частного партнерства (далее - ГЧП) определяется как одно из стратегических направлений государственной социально-экономической политики. Сегодня ГЧП - это инструмент, позволяющий привлечь частные инвестиции в развитие социальной инфраструктуры, а также более эффективно расходовать бюджетные средства в ходе реализации инфраструктурных проектов в сфере транспорта, жилищно-коммунального хозяйства, образования, здравоохранения, создания инновационных технологий и т.д.

Изучение правового регулирования ГЧП становится на сегодняшний день все более актуальным, поскольку отношения в сфере ГЧП только начинают формироваться. Рыночная экономика не стоит на месте, возникает острая потребность в реализации различных социально-экономических программ с использованием более эффективных форм и методов реализации проектов, совершенствования взаимоотношений субъектов участвующих в них. При этом в настоящее время отсутствует полноценная система регулирования отношений ГЧП, не разработаны механизмы реализации проектов совместной деятельности государственного и частного сектора. Субъекты партнерства в силу несовершенства законодательства и отсутствия урегулированных механизмов взаимодействия не могут в полной мере использовать свой потенциал. В стране нормативно закреплена только одна форма взаимодействия субъектов ГЧП - концессия. При этом на практике, особенно в международной системе, реализуется множество других конструкций взаимодействия. Кроме того, в результате отсутствия закрепленных на законодательном уровне основ правового регулирования ГЧП, низкой информационно-методической обеспеченности у субъектов отношений возникают проблемы с пониманием сущности этого института, его отличительных особенностей от иных форм взаимодействия власти и бизнеса.

Отсутствие опыта в регионах и путаница в правовых понятиях также негативно сказываются на качестве принимаемого регионального законодательства по ГЧП, что делает его применение на практике затруднительным. В результате, проекты ГЧП применимы далеко не во всех регионах, а их эффективность в большей степени проявляется там, где правовое регулирование учитывает международно-правовой опыт.

Отношения бизнес-структур с органами публичной власти становятся более масштабными и устойчивыми. Юристам, чья практическая деятельность связана с курированием такого сотрудничества, важно уметь принимать и перерабатывать большое количество информации, уметь решать новые задачи, от которых во многом зависит успех проекта. Грамотному специалисту также важно знать специфику ГЧП. Как отмечает Кофанова И.Н., такие навыки пригодятся юристу в тщательном анализе правовых актов, регулирующих партнерство, в определении объекта партнерства в соответствии с функциями сторон, в выборе правовой формы партнерства (подрядного договора, концессионного соглашения, договора об управлении, договора аренды (лизинга) и пр.), в разработке проектов договоров Кофанова И.Н. и др. Юрист в организации / Под ред. Ю.А. Тихомирова. - М.: Юстицинформ, 2009 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Формирование института ГЧП должно происходить с учетом взаимного интереса, как государственных органов, так и бизнес-структур. В специальной литературе, СМИ, интернет источниках можно встретить множество предположений и мнений по поводу дальнейшего развития института ГЧП. В основе многочисленных проблем развития ГЧП базисной является несовершенство правового регулирования отношений между партнерами, отсутствие в законодательстве специфики ГЧП

Настоящая работа посвящена исследованию проблем правового регулирования, препятствующих развитию института ГЧП, и перспектив его развития в рамках становления современной рыночной экономики.

Объект исследования - общественные отношения в области ГЧП.

Предмет исследования - совокупность норм права, практической деятельности, регулирующих и способствующих развитию отношений ГЧП на сегодняшний день в Российской Федерации.

Цель настоящего исследования заключается в выявлении основных проблем правового регулирования ГЧП и выработке рекомендаций по их решению.

Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:

- раскрыть понятие, сущность отношений в сфере ГЧП, как особого предмета правового регулирования;

- определить возможные механизмы реализации ГЧП;

- рассмотреть нормативно-правовую базу, регулирующую отношения ГЧП;

- выявить основные проблемы правового регулирования института ГЧП на федеральном и региональном уровнях;

- проанализировать возможность дальнейшего развития действующего законодательства и практики его применения;

Теоретической и методологической базой исследования послужат: нормативно-правовые акты федерального, регионального и местного значения, статистические данные и рабочий материал органов государственной власти, материалы конференций, труды специалистов в области правового регулирования отношений ГЧП, монографии, статьи периодических изданий, материалы информационно-справочной системы «Консультант-плюс», «Гарант», интернет ресурсы. Обзор зарубежного и российского опыта использования ГЧП будет проведен на основании материалов выступлений представителей органов государственной власти и частного сектора по вопросам развития института ГЧП в России и за рубежом, а также научных публикаций и исследований, использованы также практические рекомендации по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства.

Для написания работы нами будут использованы публикации специалистов, исследователей отношений в области ГЧП, а именно, работы Белицкой А.В., Халимовского Ю.А., Варнавского В.Г, Лисицы В.Н., Айрапетяна М.С., Царева Д., Иванюк А., Родина А.А., авторские статьи Зверева А.А, Еганяна А.С., Сигитова М.С., Лихачева В., выступления Салихова Х.М., депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ и др.

В ходе написания дипломной работы применяются общенаучные методы исследования (диалектический метод, системный анализ, общие приемы формальной логики (анализ и синтез, дедукция и индукция, аналогия и сравнение и др.), а также частнонаучные методы: исторический и сравнительно-правовой.

1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА

1.1 Понятие и признаки государственно-частного партнерства

Одной из важнейших предпосылок экономического роста страны является развитие ее инфраструктуры. Инвестиции в инфраструктурные проекты позволяют стимулировать целые отрасли экономики, например, транспортную отрасль, энергетику, металлургию и пр. Ввиду большой стоимости крупных инфраструктурных проектов зачастую бюджетных средств недостаточно для их реализации. Кроме того, бюджетные средства расходуются не всегда эффективно. Эффективным инструментом распределения проектных затрат, а также распределения рисков между государством и частным бизнесом при реализации инфраструктурных проектов является механизм ГЧП.

В мировой практике механизм ГЧП уже давно стал эффективным инструментом в решении важных государственных и общественных задач. Так, в Германии проекты ГЧП активно реализуются в сфере кооперативного строительства, в Великобритании ГЧП используется для реализации крупных национальных проектов, таких как строительство Евротоннеля, лондонского метрополитена, железных дорог Лихачев В. Практический анализ современных механизмов государственно-частного партнерства в зарубежных странах, или как реализовать государственно-частное партнерство в России // Официальный сайт инвестиционно-финансовой компании APEP: [сайт]. http://www.apep.ru/ru/uploadfiles/PPP.pdf (дата обращения: 15.11.2011). Стоит отметить, что Великобритания является лидером по реализации ГЧП проектов, а также основателем института ГЧП в его современном понимании в 1992 году Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство: историко-правовой аспект // История государства и права. - 2010. - №21 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Наработанный британцами опыт свидетельствует об эффективности и перспективности выбранной ими формы взаимодействия государства и бизнеса. Поэтому при развитии института ГЧП в России важно обращать внимание на специфику становления ГЧП в Великобритании.

В законодательстве зарубежных стран нет однозначного определения ГЧП. Белицкая А.В. в своей статье, посвященной особенностям зарубежного опыта государственного регулирования ГЧП, выделяет три основополагающих фактора, которые определяют взаимоотношения государства и бизнеса в разных странах. К ним относятся конституционный строй, институциональная среда и политический режим Белицкая А.В. Зарубежный опыт государственного регулирования государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». - 2010. - №4 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Так, конституционный строй определяет систему социальных, экономических и политико-правовых отношений, устанавливаемых и охраняемых конституцией, институциональная среда устанавливает политические, правовые, социальные правила производства, обмена и распределения продукта хозяйственной деятельности, политический режим определяет отношение государственных институтов к правовым основам деятельности. Взаимоотношения власти и бизнеса напрямую зависят от вышеперечисленных факторов, поэтому говоря об инвестиционном сотрудничестве в рамках одного государства не следует забывать о том, что специфика формирования института ГЧП все же у каждой страны своя.

В настоящее время в России ни в законодательстве, ни в научной литературе не сложилось единого понимания ГЧП. Нет выработано единого подхода к терминологии в отношении ГЧП. Для обозначения данного явления используются такие термины как «государственно-частное партнерство», «частно-государственное партнерство», «публично-частное партнерство» и «частно-публичное партнерство». В мировом сообществе чаще используется английская аббревиатура «РРР» от словосочетания Public Private Partnership.

В принципе, смысловая нагрузка не меняется. Вероятно, что слова в определении указывают на приоритет того или иного субъекта партнерства. В различных информационных источниках чаще можно встретить понятие «ГЧП», которое четко определяет ведущую роль государства, т.е. на сегодняшний день государство больше заинтересованно в указанных отношениях. Обычно отношения ГЧП возникают по инициативе государства в силу его заинтересованности в создании или реконструкции общественно значимых объектов недвижимости, в получении дохода за использование этих объектов частным партнером, в обеспечении населения соответствующими товарами, в развитии экономики страны в целом.

В тексте Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года употребляется термин «ЧГП», что подразумевает усиление роли именно частной составляющей такого взаимоотношения в будущем.

В целом, определение понятия должно раскрывать его содержание. Содержание представляет собой, прежде всего, совокупность существенных признаков предмета, т.е. определить понятие, значит раскрыть его существенные признаки. Как известно, признак - это отличительная черта, особенность, которая отличает определенный предмет от множества ему подобных.

Большое количество исследователей в сфере отношений ГЧП (Еганян А.С., Лисица В.Н., Белицкая, А.В., Халимовский Ю.А. и др.) в своих работах выделяют те или иные особенности отношений в сфере ГЧП. Используя представленные материалы, обобщим и рассмотрим существенные признаки ГЧП.

Во-первых, отношения между государством и бизнесом носят партнерский, равноправный характер Еганян А.С. Государственно-частное партнерство в России // Государственно-частное партнерство: сб. статей под общ. ред. А.А.Зверева. - Москва. - 2009. - С.48-56.. Первостепенность именно этого признака отмечена в публикациях Белицкой А.В., Зверева А.А., Еганяна А.С., Лисицы В.Н. и здесь стоит согласиться с мнением, что равноправие и взаимный интерес отражают саму суть ГЧП Лисица В.Н. Государственно-частное партнерство в российском праве // Административное право. - 2010. - №3 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Значимость равноправия в партнерстве подчеркивают и представители органов государственной власти: «Общество без бедности возможно только на основе единства целей, на основе всеобъемлющего честного и равноправного партнерства государства и частного бизнеса, их консолидированных усилий в национальном курсе развития страны» - так выразил свою позицию депутат Государственной Думы Федерального Собрания РФ, председатель Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству Фёдороф Е.А.

На наш взгляд, важно, чтобы государство и бизнес участвовали в сотрудничестве на равных началах несмотря на то, что одним из участников является публично-правовое образование. При этом, в отношениях принцип равенства гражданско-правовых отношений должен быть реализован в полной мере.

Следующий признак ГЧП - наличие двух субъектов партнерства -государственного и частного партнера. К публичным субъектам ГЧП относятся Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, городские, сельские поселения и другие муниципальные образования, как субъекты гражданского права Ст.124 Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть первая. Федеральный закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст.3301. .

Основы правового статуса публичного партнера в Российской Федерации закреплены в нормах Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ), которая устанавливает основы организации государственной власти и местного самоуправления, распределяет предметы ведения и полномочия между уровнями государственной власти, а также государственных органов; в нормах Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определяющего в п.1 ст.124, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами; устанавливающего в соответствии со ст.125 ГК РФ, что от имени Российской Федерации и ее субъектов органы государственной власти и органы местного самоуправления могут приобретать и осуществлять имущественные права и обязанности своими действиями в рамках их компетенции.

Частным субъектом в ГЧП могут выступать субъекты предпринимательской деятельности (российские и иностранные юридические лица, индивидуальные предприниматели, объединения на основе простого товарищества) и пр. Исследователями установлен и не оспаривается тот факт, что частный партнер может иметь любую организационно-правовую форму, это также могут быть и некоммерческие организации, и предпринимательские объединения, действующие без образования юридического лица Белицкая А.В. Правовые основы государственно-частного партнерства. Лекция в рамках основного учебного курса «Предпринимательское право» // http://www.predprim.ru (дата обращения 01.11.2011)..

В отношении иностранных предпринимателей Федеральный закон от 29.04.2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» устанавливает специальные требования к внесению средств иностранных инвесторов в уставные капиталы стратегических предприятий, в том числе и для хозяйственных обществ, осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения.

Очевидно, что государство обладает приоритетом в рамках сотрудничества, но, как уже было отмечено ранее, в отношениях ГЧП должен соблюдаться принцип равноправия государственного и частного партнера, поэтому частным инвесторам необходимы закрепленные в законодательстве гарантии. Такими гарантиями может стать принцип защиты инвестора от ужесточения национального законодательства, подразумевающее сохранение правового режима в случае неблагоприятных перемен или возмещение убытков частному партнеру в случае незаконных действий (бездействий) органов государственной власти или местного самоуправления, гарантия изменения условий соглашения в целях обеспечения имущественных интересов частного партнера и пр.

В принятых на региональном уровне актах ГЧП обычно рассматривается как организационное взаимодействие (сотрудничество) между публичными образованиями, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с другой стороны, с целью реализации общественно значимых проектов в социально-экономической сфере на территории субъектов Российской Федерации.

Что касается положений закона Архангельской области от 30.09.2011 N 332-24-ОЗ «Об участии Архангельской области в проектах государственно-частного партнерства» (далее - закон Архангельской области) Областной закон «Об участии Архангельской области в проектах государственно-частного партнерства» от 30 сент. 2011 г. № 332-24-ОЗ // Волна. - 2011. - № 44., то здесь определен состав сторон соглашения, но при этом законодательство ограничивает круг лиц, которые могут выступать на стороне партнерства, полностью исключив из числа партнеров индивидуальных предпринимателей. Такие ограничения являются обоснованными, поскольку на партнеров возлагаются обязанности по осуществлению частных инвестиций в экономику региона и реализации социально значимых проектов. Гарантии прав частных партнеров при заключении и исполнении соглашений в законе определены в соответствии с рекомендациями модельного закона «Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства».

Третий признак - основная цель ГЧП - осуществление общественно-значимой функции. В целом, исследователи едины во мнении, что цель реализации данной функции заключается в создании и содержании объектов инфраструктуры, обеспечивающих нормальные условия жизни граждан, способствующих дальнейшему развитию населения и повышению уровня его благосостояния. Т.е развитие института ГЧП направлено на создание благоприятных социально-экономических условий в регионах и в стане в целом. При этом, и государство, и бизнес должны придерживаться позиции социальной направленности, социальной ответственности.

Так, например, директор департамента трудовых отношений и государственной гражданской службы Министерства здравоохранения и социального развития РФ Козбаненко В.А., полагает, что основной целью ГЧП в здравоохранении является развитие инфраструктуры учреждений здравоохранения, увеличение объемов финансирования оказанной медицинской помощи населению, повышение ее доступности и качества. Основной целью ГЧП в сфере ЖКХ является создание эффективной системы производства коммунальных услуг с учетом интересов государства и бизнеса, а в транспортной отрасли - повышение конкурентоспособности транспортной системы, транзитного потенциала страны, в сфере туризма - улучшение качества обслуживания туристов, создание привлекательных рекреационных и туристических зон и пр.

В рамках реализации Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года государство предполагает развивать ГЧП для достижения целей развития, экономики и социальной сферы, создания эффективных механизмов взаимодействия общества, бизнеса и государства, распространения новых технологий, развития транспортной, энергетической и коммунальной инфраструктуры Распоряжение Правительства Российской Федерации «О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года» от 17 нояб. 2008 г. № 1662-р // Собрание законодательства РФ. - 2008. - № 47. - Ст.5489. .

Еще одним специфическим признаком является тот факт, что ГЧП - это взаимовыгодный механизмом для обеих сторон. Для государства - это, прежде всего, повышение эффективности бюджетных инвестиций, создание благоприятных условий для развития экономики, привлечение эффективного менеджмента; для инвестора - возможность извлекать прибыть, оптимизировать свои риски, получить административный ресурс при реализации проекта, престижность взаимодействия с государственными структурами.

Отличительная особенность ГЧП проявляется в осуществлении кооперации усилий сторон и вклада ресурсов и активов в реализацию проекта. Так, бизнес обеспечивает финансовые ресурсы, профессиональный опыт, эффективное управление, гибкость и оперативность в принятии решений, способность к новаторству, внедряет более эффективные методы работы, совершенствует технику и технологии, создает новые формы организации производства, создает новые предприятия, в том числе с иностранным капиталом, налаживает эффективные связи с поставщиками и подрядчиками. На рынке труда, как правило, повышается спрос на высококвалифицированных и хорошо оплачиваемых работников.

Со своей стороны государство обеспечивает возможность предоставления налоговых и иных льгот, гарантий, а также материальных и финансовых ресурсов. В ГЧП оно получает возможность заняться исполнением своих основных функций - контролем, регулированием, соблюдением общественных интересов.

Поскольку ГЧП осуществляется по средствам реализации ГЧП-проектов, то отношения субъектов должны быть закреплены на официальной, юридической основе (заключение соглашений, договоров, контрактов). Так, одним из наиболее полных перечней договоров ГЧП, по нашему мнению, является перечень, предложенный А.В. Белицкой, которая к договорам ГЧП относит концессионные соглашения, договоры аренды, аутсорсинга, договоры на выполнение работ и оказание общественных услуг, контракты на управление и операторские соглашения, договоры на поставку продукции для государственных нужд, контракты технической помощи, соглашения о разделе продукции и многие другие Белицкая А.В Правовые реформы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. - 2004. - №2 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Позже список возможных инструментов реализации ГЧП будет дополнен.

Большое количество договоров свидетельствует о том, что ГЧП используется в различных отраслях социально-экономической деятельности государства: от развития стратегически важных отраслей промышленности и научно-исследовательских конструкторских работ до обеспечения общественных услуг. При этом существует проблема правового регулирования многообразия форм сотрудничества: несовершенство законодательства при реализации партнерства (отсутствуют нормы, регулирующие ту или иную сторону соглашений, либо нормы приводят к коллизиям и пр.)

Седьмым признаком, отличающим ГЧП от других форм взаимодействия власти и бизнеса, является распределение рисков между публичным и частным партнерами. Наиболее важным условием при составлении юристами проектов договоров в рамках ГЧП будет иметь особую важность возможность распределения рисков между субъектами. Правильное распределение рисков имеет существенное значение для уменьшения затрат на осуществление проектов и обеспечения успешной реализации проекта. И, напротив, неудачное распределение рисков, связанных с проектом, может поставить под угрозу финансовую жизнеспособность проекта или помешать его эффективному осуществлению, что увеличит затраты на предоставление соответствующей услуги. Халимовский Ю.А. предлагает субъектам застраховать себя от рисков путем требования какого-либо возмещения от второй стороны в случае, если она не исполнила своих обязательств (залог, неустойка и т.п.) Халимовский Ю.А. Государственно-частное партнерство в субъектах РФ: блуждание в темноте // Налоги. - 2011. - №14 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Гончаров О.Г. предлагает использовать методы страхования рисков за счет поддержки малых предприятий по средствам компенсации за счет бюджета части страховых взносов. Причем автор отмечает, что опыт подобного сотрудничества в России уже существует. Например, реализация программ льготного страхования через создание федерального агентства страховых взносов при страховании урожая или льготное жилищное страхование ЖКХ в России.

Еще одним существенным признаком будет среднесрочная и долгосрочная реализации проектов. Здесь очень важен тот факт, чтобы условия договора, на основании которого реализуется проект, были приспособлены к длительному периоду отношений.

Аспирант кафедры предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова А.В. Белицкая в своих лекциях приводит примеры трактования различными авторами понятия «ГЧП». И. Иванов рассматривает ГЧП как комплексный инструмент привлечения инвестиций в капиталоемкие инфраструктурные проекты. С.Н. Шишкин определяет ГЧП как прямую экономическую форму государственной поддержки предпринимательской деятельности, которая заключается в участии государства в финансировании определенной социально значимой деятельности субъектов предпринимательства. Представители зарубежных экономических школ часто трактуют ГЧП в качестве так называемой косвенной приватизации, или полуприватизации. В.Г. Варнавский характеризует ГЧП как особую форму государственной инвестиционной политики, позволяющей в ряде случаев заменять приватизационные программы. А.В. Кабашкин относит к формам ГЧП партнерство в политической сфере (консультации, экспертизу, государственную поддержку и др.), Н.А. Игнатюк - делегирование государством некоторых функций принятия решений в ходе экспертиз, консультаций и совместной разработки нормативно-правовых актов и целевых программ Белицкая А.В. Лекция - http://www.predprim.ru (дата обращения 01.11.2011).. Мы считаем, что разнообразие трактовок понятия ГЧП обусловлено сложностью определения предмета правового регулирования в рамках таких отношений. Трактовка понятия во многом зависит от позиции, которую занимает автор в процессе исследования. Стоит отметить, что на сегодняшний день определение ГЧП в законодательстве не закреплено, поэтому каждый участник ГЧП вправе вкладывать свой смысл в это понятие.

На основании рассмотренных признаков можно сформулировать понятие ГЧП, которое, по мнению автора дипломной работы, должно звучать следующим образом: ГЧП - это взаимовыгодное сотрудничество власти и бизнеса на равных условиях, направленное на реализацию общественно значимых инвестиционных программ и проектов по средствам совместного управления ресурсами и с учетом распределения рисков между партнерами, путем заключения и исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве.

1.2 Формы реализации государственно-частного партнерства в Российской Федерации

Под формами ГЧП в широком смысле можно понимать любые взаимовыгодные формы сотрудничества государства и бизнеса. Поскольку законодательством не определен список форм ГЧП, в данном разделе мы рассмотрим наиболее значимые и интересные формы ГЧП в Российской Федерации, способные получить широкое распространение в будущем. Это позволит сформировать комплексное представление о системе ГЧП в нашей стране.

Первая форма - концессионные соглашения - наиболее распространенная форма ГЧП в нашей стране. Для начала необходимо отметить, что это единственная форма взаимодействия власти и бизнеса, закрепленная в законодательстве, что само по себе является показателем невысокой развитости системы ГЧП в России.

При развитии системы ГЧП важно уделить внимание историческому аспекту. Обратившись к истории концессии в России, станет очевидно, что, начиная со второй половины 19 века, при помощи таких соглашений решается большое количество общественно-важных вопросов, в частности, строится большая часть железных дорог, в годы советской власти иностранные концессии используются в обрабатывающей и добывающей промышленности, сельском хозяйстве, железнодорожном строительстве.

Особенно подробно историко-правовой аспект развития института ГЧП исследуют в своих работах Варнавский В.Г., Белицкая А.В., Айрапетян М.С., которые подчеркивают особую значимость концессионных соглашений 20-40-х гг.XX века. Их отличительной чертой в то время является созданный государством налоговый режим. Он находил свое проявление в паушировании налогов, т.е., например, вместо большого количества различных налогов взимается всего один Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства // Государственная власть и местное самоуправление. - 2009. - №2 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Это стимулировало приток частных инвестиций в хозяйственную сферу деятельности.

Начало созданию концессионного законодательства в Российской Федерации было положено Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях). Данный законодательный акт, закрепив форму ГЧП, был призван обеспечить качественно новый уровень развитию взаимоотношений между государством и частным бизнесом в ряде ключевых отраслей российской экономики. Закон о концессиях регулирует отношения, возникающие «в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения Ст.1 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 27 июля 2005 г. № 115-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 30 (ч.II). - Ст.3126.».

На сегодняшний день актуальным является вопрос предпочтения и эффективности данной формы в том виде, в котором она представлена для сторон партнерства в России. С одной стороны, с момента принятия в России Закона о концессиях по средствам концессионных соглашений реализовано и продолжает реализовываться большое количество проектов в транспортной отрасли, меньше в сфере ЖКХ и др. Такие соглашения в значительной степени снимают с государства финансовую нагрузку, поскольку финансирование, управление и текущий ремонт объекта соглашения осуществляются частным партнером. К преимуществам Закона можно отнести то, что он создает четкие правовые рамки для осуществления ГЧП в форме концессионного соглашения. Закон о концессиях предоставляет гарантии в случае изменения законодательства или изменения тарифов, по которым концессионер оказывает потребителям услуги К тому же заключение концессионного соглашения предусматривает проведение конкурса, т.е. регулирует механизм выбора партнера, а это способствует развитию конкуренции между частными партнерами, обеспечивает прозрачность и справедливость при выборе концессионера.

Изменения, вносимые в Закон о концессиях, позволяют сделать его более гибким и стабильным, создают для инвесторов более привлекательное поле деятельности. Так, например, в 2010 году Федеральный закон № 152-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 152-ФЗ) дополняет п.5 ст.15 закона и говорит о том, что в случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. В п.4 ст.14 закон закрепляет гарантию концессионера на соблюдение его прав в случае смены собственника объекта концессионного соглашения и говорит о том, что это обстоятельство не является основанием для изменения или прекращения концессионного соглашения Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 02 июля 2010 г. № 152-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2010. - № 27.- Ст.3436.. Тем самым, частично застраховывает частного партнера от неблагоприятных последствий в случае расторжения договора по вине концедента, либо его смене. В законе также определяются существенные нарушения условий соглашения.

Негативно воспринимался инвесторами тот факт, что процедура проведения конкурсов предусматривает только два вида конкурсов - открытый и закрытый, но при этом отсутствует возможность конкурентного диалога, организация которого предусмотрена европейским правом. На сегодняшний день закон предусматривает заключение соглашения без проведения конкурса лишь в тех случаях, когда конкурс объявлен не состоявшимся (ч.6 ст. 27, ч.7 ст.32 Закона о концессиях), а также в случае, если право владения и пользования имуществом у концессионера возникли на основании договора аренды, при соблюдении ряда условий предусмотренных законом (если объектом соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, а, также, если данный договор заключен до 1 июля 2010 года Там же.). К тому же на практике проведение конкурса и заключения соглашения занимают длительный период, что тоже воспринимается потенциальными инвесторами крайне негативно.

Между тем, закон имеет еще ряд существенных недостатков. Несмотря на то, что закон о концессиях содержит общие положения регулирования ГЧП в различных сферах экономической деятельности, он не адаптирован к современным темпам развития экономики и не учитывает особенности конкретных отраслей, что может существенно повлиять на рентабельность реализуемого проекта.

Недостатком является и то, что закон также регулирует только одну модель взаимодействия власти и бизнеса, модель ВОТ. ВТО (Build, Transfer, Operate - строительство - передача - эксплуатация). Поскольку авторы публикаций и научных статей одинаково описывают механизм данной модели, примем положение Айрапетяна М.С., согласно которому механизм модели ВТО предполагает передачу объекта государству сразу по завершению строительства. Затем он поступает в пользование частного партнера, но без перехода к нему права владения Айрапетян М.С. Указ. статья // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. При этом мировой практике известно большое количество моделей ГЧП.

Сотрудники известной международной юридической фирмы ЃбГид Луарэт НуэльЃв Ревзина О.В. и Минскова М.Г. объясняют такое многообразие моделей желанием участников ГЧП проектов - как частных инвесторов, так и представителей публичной власти удовлетворить свои потребности в полном объеме.

Исследуя вопрос многообразия моделей реализации ГЧП, автор дипломной работы пришел к выводу: в различных правовых системах модели взаимодействия субъектов ГЧП могут называться по-разному и регулироваться различными способами. На наш взгляд, модель представляет собой один из типов той или иной формы партнерства. При этом вариация модели зависит и от того, какое направление деятельности выбрали стороны. Можно выделить такие направления как строительство (Build); владение (Own); эксплуатация (Operate); передача (Transfer); обслуживание (Maintain); управление (Manage); проектирование (Design); финансирование (Finance); аренда (Lease).

Приведем некоторые примеры моделей, которые выделяют исследователи, как наиболее известные в мировой практике.

Халимовский Ю.А. выделяет такие модели партнерства, как «Строительство - владение - эксплуатация» (BOO - Build - Own - Operate); «Строительство - владение - эксплуатация - передача» (BOOT - Build - Own - Operate - Transfer); «Строительство - эксплуатация - передача» (BOT - Build - Operate - Transfer);

Белицкая А.В. дополняет этот список такими специфичными моделями, как ВОМТ (Build, Operale. Maintain. Transfer - строительство - управление - обслуживание - передача), где акцент делается на ответственности частного партнера за содержание и текущим ремонт объекта, DBOOT (Design. Build. Own. Operate. Transfer - проектирование - строительство - владение - управление - передача), где на инвестора возлагается дополнительная функция по проектированию объекта, DBFO (Design, Build, finance. Operate - проектирование - строительство - финансирование - управление), где специально оговаривается ответственность мастного партнера за финансирование строительства объекта. ВВО (покупка - строительство - управление) - восстановление или расширение существующего объекта, государство продает объект частному сектору, который делает необходимые усовершенствования для эффект ивного управления

В практическом пособии по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства отмечены модели, которые не встречаются в работах российских авторов, например, «Строительство - аренда - эксплуатация - передача» (BLOT - Build - Lease - Operate - Transfer); «Проектирование - строительство - финансирование - эксплуатация» (DBFO - Design - Build - Finance - Operate); Контракт на эксплуатацию и обслуживание (O & M - Operation & Maintenance Contract); «Проектирование - строительство» (DB - Design - Build) и др Практическое пособие по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства. - Нью-Йорк и Женева. - 2008 // Официальный сайт европейской экономической комиссии: [электронный ресурс]. URL: http://www.unece.org/fileadmin/DAM/ceci/publications/ppp_r.pdf (дата обращения 16.11.2011).

На наш взгляд, в России применение моделей ограничено из-за отсутствия необходимого нормативно-правового регулирования. Так, государственный советник Ассоциированный профессор Педагогического университета Лиона Ассоциированный адвокат адвокатской фирмы ADAMAS Шателье Ж.Л. говорит о том, что соглашения типа «Строительство - аренда - эксплуатация - передача», рассматриваются иностранными инвесторами как наиболее безопасные, поскольку признают за инвесторами право собственности Шателье Ж.Л. Новости государственно-частного партнерства в России. // Государственно-частное партнерство в России: [сайт]. URL: http://www.pppinrussia.ru/userfiles/upload/files/artikles/Rus-France_PPP_2011/7311-Rapport%20mission%20GLC_ru.pdf (дата обращения 19.11.2011).. В российском законодательстве такие модели сотрудничества не предусмотрены, да и в целом, на практике возникают проблемы, связанные с передачей в собственность созданных объектов инфраструктуры, либо предоставление земли в аренду под их строительство. А это существенно ограничивает возможности инвесторов, как следствие, снижает уровень их заинтересованности по отношению к инвестиционным проектам.

Еще одним отрицательным моментом для иностранных инвесторов является то, что Закон не предусматривает рассмотрение споров в международном арбитраже. Поскольку в концессионный процесс вовлечены иностранные инвесторы и кредиторы, необходимо предусмотреть в будущем возможность выбора сторонами соглашения международного арбитража за пределами страны концедента. Это распространенная практика на рынке проектов ГЧП - и банки, и частный сектор ожидают, что споры будут рассматриваться компетентными третейскими судами (Стокгольмский арбитражный суд, Лондонский международный третейский суд Ратников К.Ю. Реформа концессионного законодательства в России // Государственно-частное партнерство: сб. статей под общ. ред. А.А.Зверева. - Москва. - 2009. - С.57-71.). Для судебной практики важна ратификация Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений. Относительно арбитража по делам ГЧП полезным может оказаться Процедура по разрешению споров, например, как в Великобритании Практическое пособие // Официальный сайт европейской экономической комиссии: [электронный ресурс]. URL: http://www.unece.org/fileadmin/DAM/ceci/publications/ppp_r.pdf ( дата обращения 16.11.2011)

Стоит отметить, что ГЧП в России не ограничивается применением лишь одной модели. Партнеры также строят свои отношения на основе соглашений, регулируемых нормами ГК РФ, используя положения договора аренды, лизинга, договоры доверительного управления, подряда, договоры оказания услуг, договоры найма и пр., а применяемые к проектам ГЧП федеральные законы, затрагивают отдельные аспекты ГЧП, например, такие как бюджетные или земельные правоотношения. Вместе с тем, такая юридическая база не является достаточной, поскольку ряд применяемых договоров регулирует отношения, не учитывая специфику партнерства. Негативно инвесторами воспринимается и тот факт, что Закон о концессиях устанавливает необходимость заключения соглашений в соответствии с типовыми концессионными соглашениями, тем самым не предоставляя свободу договора сторонам. Таким образом, существующий нормативно-правовой акт не способен учесть всю специфику применения данного вида сотрудничества в различных экономических сферах, он также не отвечает многим параметрам международного уровня, положения закона не совершенны. Несмотря на внесенные изменения, нормы закона не создают максимально благоприятных условий для развития партнерских отношений. По-прежнему общий уровень юридической безопасности инвестиционной деятельности невысок, а, значит, есть необходимость совершенствовать закон для правового закрепления всего спектра договорных механизмов и положений, а также для оказания поддержки сотрудничеству государственных и частных структур в будущем.

Вторая форма, которую считаем необходимым отметить - соглашение о разделе продукции (далее - СРП) также является формой реализации ГЧП. Согласно российскому законодательству, СРП является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск Ст.2 Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» от 30 дек. 1995 г. № 225-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 1. - Ст.18. В соглашении, также, определяются условия пользованием недрами и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения.

Законодательство о СРП имеет ряд особенностей.

Во-первых, для развития ГЧП важно закрепление на законодательном уровне такой формы как СРП. Правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации установлены Федеральным законом от 30.12.1995 г. №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее - Закон о СРП). Нормами ГК РФ такое соглашение не урегулировано. Во-вторых, Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ) введена система налогообложения при выполнении соглашений о разделе продукции, которая устанавливает специальный налоговый режим и предусматривает ряд особенностей по взиманию налогов с инвестора. Так, налоговый режим предусматривает замену уплаты совокупности налогов и сборов, установленных законодательством, разделом произведенной продукции в соответствии с условиями соглашения, за исключением налогов, предусмотренных ст. 346.35 НК РФ, к тому же инвестор освобождается от уплаты региональных и местных налогов и сборов, не уплачивает налог на имущество организаций в отношении основных средств, нематериальных активов, запасов и затрат, которые находятся на балансе налогоплательщика и используются для осуществления деятельности, а также транспортный налог в отношении принадлежащих ему транспортных средств. Сам же закон о СРП регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и определяет основные правовые условия таких соглашений. В законе урегулированы вопросы порядка заключения соглашения, вопросы передачи прав и обязанностей по соглашению, урегулирована функция осуществления контроля за исполнением соглашения, определена ответственность сторон и государственные гарантии прав инвестора и пр. Таким образом, данная форма ГЧП достаточно урегулирована нормами законодательства. Но, по мнению автора работы, если СРП будет официально признано формой ГЧП, законодательство потребует внесения изменений, в первую очередь связанных с распределением рисков между сторонами соглашения и условий выбора партнера.

На сегодняшний день в России в рамках СРП реализуются три проекта. Сумма дохода в 2010 г. от поступления налогов и сборов при выполнении СРП в бюджет России составило 31,5 млрд. руб. (из них - 17,1 млрд. руб. в федеральный бюджет, 14,4 млрд. руб. в консолидированный бюджет регионов) ФНС России подвела итоги реализации соглашений о разделе продукции за 2010 г. // Информационно-правовой портал «Гарант»: [сайт]. URL: http://www.garant.ru/hotlaw/minfin/325031/ (дата обращения 25.11.2011).. На наш взгляд, данная форма ГЧП должна успешно использоваться на территории Российской Федерации, обладающей огромными запасами полезных ископаемых. Архангельская область также является привлекательной территорией для освоения шельфовых месторождений нефти и газа в Баренцевом, Печорском и Карском морях, поэтому такая форма ГЧП как соглашение о разделе продукции может стать эффективным средством привлечения инвестиций в регион. Данная форма не определена законом Архангельской области.

Отдельной формой ГЧП рассмотрим аренду и финансовую аренду (лизинг) в отношениях ГЧП предполагают передачу частному партнеру государственного или муниципального имущества во временное пользование на определенных договором условиях. В случае договора лизинга лизингополучатель всегда имеет право выкупить государственное или муниципальное имущество. В настоящее время аренда является самой распространенной формой реализации проектов ГЧП, связанных с инфраструктурой муниципального коммунального хозяйства. Отношения по договору аренды регулируются нормами ГК РФ. В нем определены объект аренды, правосубъектность сторон, порядок предоставления имущества и пр. Но, следует учесть, что в рамках ГЧП объект договора, как правило, является государственной или муниципальной собственностью, следовательно, отношения здесь также будут урегулированы нормами регионального и местного законодательства. Несмотря на то, что общие положения об аренде урегулированы сегодня достаточно подробно нормами ГК РФ, применение договора аренды не может являться полноценной основой сотрудничества в рамках ГЧП, поскольку не регулирует ряд вопросов, характерных для данного вида партнерства. Например, в ГК РФ не урегулирован вопрос возникновения и перехода права собственности на созданные объекты и порядок их передачи от частного партнера представителю государства. Поэтому порядок предоставления частному партнеру объекта соглашения и срок заключения договоров аренды (субаренды) объектов регулируются также нормами Закона о концессиях, о котором было сказано выше.

Режим особых экономических зон (далее - ОЭЗ) можно также считать специфической формой ГЧП. Согласно Закону об особых экономических зонах особая экономическая зона - это «определяемая Правительством Российской Федерации часть территории Российской Федерации, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности». На территории Российской Федерации могут создаваться особые экономические зоны следующих типов: промышленно-производственные, технико-внедренческие, туристско-рекреационные и портовые ОЭЗ. Закон об ОЭЗ достаточно подробно регулирует вопросы создания и прекращения существования зон, определяет правовое положение субъектов, порядок осуществления предпринимательской деятельности, порядок создания, изменения и прекращения соглашений по осуществлению той или иной деятельности, регулирует порядок предоставления и пользования земельных участков и пр. Особенность данного сотрудничества заключается в том, что в свободной зоне действует особый налоговый, таможенный, лицензионный и визовый режимы. Так, частному партнеру предоставляются различные льготы (налоговые, таможенные и пр.), государство за свой счет создает инфраструктуру в такой зоне и осуществляет благоприятный режим администрирования, тем самым позволяя экономить инвестору 15-20% своих вложений Сигитов М.С. Институциональные основы государственно-частого партнерства в Российской Федерации. - Пермь. - 2010 // Международная заочная научно-практическая конференция студентов, аспирантов и молодых ученых «Молодые ученые о современном финансовом рынке РФ»: [электронный ресурс]. URL: www.uresearch.psu.ru/files/articles/162_48790.doc (дата обращения 16.11.2011).. При этом законодатель постоянно совершенствует закон, создавая инвесторам более комфортные условия для сотрудничества. Последние изменения закона были приняты 25 ноября 2011 года. Как сообщает информационное агентство Итар-Тасс, законом вводятся понятия «управляющая компания» и «кластер». Управляющей компании теперь будут переданы полномочия Минэкономразвития РФ в части управления и распоряжения земельными участками и другими объектами недвижимости, расположенными в границах ОЭЗ, и находящимися в государственной или муниципальной собственности. Поправки также устанавливают льготный режим налогообложения: до 2023 года для ряда организаций-резидентов ОЭЗ, объединенных в кластер, по налогу на прибыль вводится нулевая ставка в части налога, уплачиваемой в федеральный бюджет. Для части налога, уплачиваемой в бюджеты субъектов РФ, ставка налога может быть установлена в размере не более 13,5 проц. Также предусматривается освобождение от уплаты налога на имущество сроком на 10 лет для резидентов ОЭЗ Совет Федерации одобрил поправки в закон об ОЭЗ, который поможет эффективно развивать туристический кластер в России // Информационно-телеграфное агентство России Итар-Тасс: [сайт]. URL: http://www.itar-tass.com/c183/281761.html (дата обращения 29.11.2011)..