Опционный договор

Последние годы судебная практика шла по пути ужесточения позиции, в соответствии с которой, отлагательные условия, наступление которых зависело от воли сторон (тем более от воли одной из сторон), то есть потестативные условия, признавались ничтожными.

Данная позиция подтверждается большим числом судебных актов См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 10.11.2003 № Ф04/5756-657/А81-2003, от 03.10.2007 по делу № А13-13203/2006-16; Волго-Вятского округа от 31.03.2005 по делу № А79-6708/2004-СК2-6335, от 05.07.2005 по делу № А28-10224/2004-284/17; Уральского округа от 15.12.2008 по делу № А60-2396/2008; определения ВАС РФ от 24.02.2009 № 1383/09, от 05.03.2009 № 2691/09, от 04.06.2009 № ВАС-4922/09 // СПС «Консультант Плюс»..

В случае признания соответствующего условия договора относительно события, в зависимость от которого поставлено возникновение прав и обязанностей, недействительным суды могут признать договор, заключенный не под условием, и действующим с момента подписания (но не с момента наступления условия) См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14 августа 2007 г. по делу N А82-9348/2006-4 (Постановлением Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2008 г. N 13051/07 данное Постановление отменено, решение Арбитражного суда Ярославской области от 28 декабря 2006 г. и Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2007 г. оставлены без изменения) // СПС "КонсультантПлюс".. В другом деле был применен разумный срок исполнения договора. Так, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа суд установил, что оплата доли по договору была "поставлена в зависимость от оформления покупателями долей правоустанавливающих документов на объекты недвижимости и земельный участок. Суды пришли к выводу, что условие пункта 2.2 договора нельзя считать отлагательным. В данном случае статья 157 ("Условная сделка") Кодекса неприменима к спорным правоотношениям. Следовательно, к возникшим между сторонами отношениям применению подлежат положения ст. 314 ("Разумный срок") и 485 Кодекса" См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.12.2011 по делу N А32-33325/2010// СПС «КонсультантПлюс». См. также: Определение ВАС РФ от 26 февраля 2007 г. N 1131/07 по делу N А41-К1-4518/06, Определение ВАС РФ от 7 июля 2009 г. N ВАС-3598/09 по делу N А40-2472408-125-155 // СПС "КонсультантПлюс"..

Среди представителей концепции, в рамках которой опционный договор рассматривается в качестве договора особого рода (suigeneris) можно назвать Н.Б. Шеленкову См.: Шеленкова Н.Б. Место опционных операций в системе биржевой торговли // Московский журнал международного права. 1993. N 2. - С. 104., Д.А. Жукова См.: Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. - С. 8, Е.В. Иванову См.: Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. Экономико-правовая квалификация. М.: Ось-89, 2007. - С. 213.

Так, Д.А. Жуков полагает: "Опционный договор представляет собой договор особого рода, не поименованный в Гражданском кодексе, о предоставлении права заключить договор в будущем. Опционная сделка - это соглашение, по которому одна сторона приобретает право заключить договор купли-продажи определенного соглашением предмета в будущем по твердо установленной в момент достижения соглашения цене, за что уплачивает другой стороне определенную денежную сумму - премию, размер которой определяется соглашением сторон" Жуков Д.А. Указ. соч. - С. 8.

С.А. Свирков делает вывод, что опционный договор выступает совершенно специфической конструкцией, особого рода реализационным договором, предусматривающим возмездную передачу права требования к самому себе без установления права собственности на данное право См.: Свирков С.А. Основные проблемы гражданско-правового регулирования оборота энергии: монография. М.: Статут, 2013. - С. 389..

Кроме того, ВАС РФ признавал опционный договор как самостоятельный договор с отличной от иных договоров правовой природой См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 N 7601/00 по делу N А40-26687/99-60-317 // СПС «КонсультантПлюс»..

Помимо указанных выше концепций, в рамках российской правовой системы опционный договор можно рассмотреть с позиции оферты, поскольку, как уже отмечалось выше, оферта в соответствии с Гражданским кодексом безотзывна по общему правилу.

Кроме того факта, что за предоставление оферты лицо не может потребовать какого-либо встречного предоставления, существует также еще один значительный недостаток рассматриваемой модели, так как опционный договор обычно заключается под условием, которое отсрочивает реализацию опциона на определенное время, либо предусматривает определенный период времени в будущем, в течение которого соответствующая сторона договора может воспользоваться предоставленным правом. А. Вашкевич справедливо указывает, что, с одной стороны, включение в оферту условий ее акцепта не запрещено, что эпизодически косвенно подтверждается судебной практикой См.: Вашкевич А. Указ. соч. - С. 47. См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13877/09 по делу N А41-2352/09 // СПС «КонсультантПлюс».. С другой стороны, Гражданский кодекс содержит однозначную формулировку, согласно которой для заключения договора достаточно лишь получения оферентом акцепта в пределах указанного в оферте срока (ст. 440) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301.. Следовательно, при соблюдении этих двух требований договор может быть расценен как заключенный, независимо от условий, изложенных в оферте, что делает модель опционного договора как оферты экономически нецелесообразной в том случае, если возможность реализации опциона необходимо поставить в зависимость от определенных условий.

Представляется, что говорить о правовой природе опционного договора можно только в рамках даже не правовой семьи, а правовой системы, так как природа какой-либо правовой конструкции сильно зависит как от устоявшейся практики ее структурирования участниками гражданского оборота, так и от воли органов, уполномоченных на правотворчество, включая и суды, формулирующие позиции для нижестоящих судов.

Так, в отсутствие прямого и определенного действующего регулирования опционных договоров в России (как «сверху» в виде нормативных правовых актов, так и «снизу» в виде правовых обычаев) субъекты гражданских правоотношений имеют возможность структурировать опционные договоры в любом виде и ограничены лишь своим воображением и риском негативной реакции со стороны судов в силу неопределенности их правовых позиций по данному вопросу.

Таким образом, можно сказать, что в данной ситуации форма первична по отношению к содержанию, то есть правовая природа опционных договоров по российскому праву напрямую зависит от структурирования их оболочки.

Так, стороны могут заключить договор, в котором исполнение обязательства одной и сторон поставят в зависимость от воли другой стороны, реализовав таким образом концепцию опционного договора как классической сделки под условием. В случае, если стороны «смешают» модель предварительного договора с прощением долга, отступным или договорятся о совершенно ином способе прекращения обязательства, так как такая возможность прямо предусмотрена в п. 1 ст. 407 ГК РФ Там же., то на выходе получится непоименованный в Гражданском кодексе договор, а в сущности договор особого рода (suigeneris), то есть воплощение на практике уже совершенно иной концепции. Кроме того, существует, как уже отмечалось выше, возможность предоставления оферты, по общему правилу безотзывной, с оговоренными условиями ее акцепта.

Таким образом, до 1 июня 2015 года правовая природа опционного договора в каждом конкретном случае различна. С вступлением в силу Закона, однако, ситуация должна в корне измениться.



Глава 3. Новые опционные договорные конструкции в Гражданском кодексе РФ

3.1 Общий анализ правовой природы и правовых характеристик

Выше уже отмечалось, что с 1 июня 2015г. вступят в силу изменения в Гражданский кодекс, в том числе, появятся новые договорные конструкции, аналогичные классическим опционным договорам в зарубежных юрисдикциях.

В настоящей главе представляется необходимым проанализировать правовую природу и основные правовые характеристики ожидаемых договорных конструкций, исходя из формулировок Закона.

Для начала стоит отметить, что в ст. 429.2 ГК РФ смешиваются понятия опциона как договора (соглашения) и как, собственно, определенного права, предоставляемого контрагенту по договору (соглашению).

Так, в первом предложении п. 1 ст. 429.2 ГК РФ опцион на заключение договора приравнивается к соглашению (договору) между сторонами, и в этом смысле используется в дальнейшем, за исключением второго предложения, где под опционом законодатель подразумевает право, которое предоставляется по соглашению (договору) между сторонами См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412.. По нашему мнению, указанные некорректные формулировки следует исправить, внеся соответствующие изменения в ст. 429.2 ГК РФ и четко разделить договорную конструкцию в общем и право, которое в рамках данной конструкции передается.

Безотзывная оферта относительно соглашения о предоставлении опциона на заключение договора и относительно договора (договоров), подлежащего (-щих) заключению в рамках рассматриваемой опционной конструкции позиционируется в качестве:

1) Предмета договора (соглашения) и

2) Одного из элементов механизма заключения договора соответственно.

Так как в ст.429.2 ГК РФ речь идет о соглашении, то подразумевается, что волю выражает как сторона, предоставляющая опцион, так и сторона данный опцион принимающая.

Представляется, что, так как, по общему правилу, соглашение по ст. 429.2 ГК РФ является возмездным, то есть опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление Там же., то в рамках данного соглашения воля получателя опциона (еще не акцептанта) выражается в принятии на себя обязательства уплатить опционную премию.

В том случае, однако, когда опцион на заключение договора предоставляется безвозмездно, воля получателя опциона выражается в согласии на безвозмездное получение права на заключение договора в дальнейшем. В данном случае именно выражение такого согласия отграничивает соглашение о предоставлении опциона на заключение договора от обыкновенной безотзывной оферты.

В зарубежной практике согласие другой стороны также имеет решающее значение. К примеру, в одном деле суд сделал вывод, что предоставление опциона на покупку может быть признано контрактом, посредством которого одна сторона связывает саму себя обязанностью вступить в дальнейшем в договор, если другая сторона того пожелает The Messiniaki Bergen (1983) 1 Lloyd's Rep. 424. Цит. по.:Дубинчин А.А. Английское контрактное право: практическое пособие для российского юриста: заключение договора. М.: Инфотропик Медиа, 2010..

С нашей точки зрения, одной из причин особого упоминания о возможности соглашения о предоставлении опциона быть безвозмездным также заключается в том, чтобы избежать квалификации соглашений, по которым опцион предоставляется безвозмездно и которые заключаются между коммерческими организациями, договорами дарения в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Представляется, что конструкция соглашения о предоставлении опциона на заключение договора по сути является безотзывной офертой с оболочкой в виде соглашения Существует также точка зрения, согласно которой данная модель опционного договора по своей сути представляет собой смешанный договор. Так, А. Бычков, комментируя грядущие изменений в Гражданский кодекс относительно опционного договора, утверждает, что опционный договор является смешанным, поскольку опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения. См.: Бычков А. Вот и он, опцион! // ЭЖ-Юрист. 2014. N 36. - С. 12. Представляется, что данная точка зрения ошибочна: в терминологии действующего положения Гражданского кодекса, регулирующего смешанные договоры, смешанным договором является договор, содержащий элементы различных договоров. Тот факт, что соглашение о предоставлении опциона на заключение договора может быть элементом иного договора не делает его смешанным, в противном случае любой другой договор, обладающий такой же опцией, стоило бы назвать смешанным. - Прим. авт., которое служит, во-первых, вспомогательным элементом, помогающим ввести формальную договорную конструкцию, следствием чего появится возможность сторон уступать соответствующие права и предъявлять требования о взыскании опционной премии, а во-вторых, исключить вероятность признания соответствующих отношений дарением в случае, когда опцион на заключение договора предоставляется безвозмездно в отношениях между коммерческими организациями.

Что касается правовой природы опционного договора, то здесь стоит отметить следующее.

По смыслу ст.429.3 ГК РФ предполагается договоренность сторон о действии, которое одна сторона обязуется осуществить по требованию другой стороны. С нашей точки зрения, данная конструкция представляет собой классический вариант сделки с потестативным условием.

Здесь стоит указать, что исходя из формулировки п. 1 ст. 429.3 речь идет именно о действии, то есть, об усеченном обязательстве Ст. 307 ГК РФ с учетом вносимых изменений раскрывает понятие обязательства как определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия. См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412.. Таким образом, буквальное толкование закона приводит к выводу, что в рамках конструкции опционного договора возможность стороны обязаться воздержаться от определенного действия по требованию другой стороны не предусмотрена.

Представляется, однако, что в случае, если стороны в рамках опционного договора договорятся именно о воздержании от определенных действий по требованию одной из сторон договора, то в соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ «О свободе договора») отличие условий договора от содержания нормы ст. 429. 3 само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" // "Вестник ВАС РФ", N 5, май, 2014..

Представляется, что особенной необходимости в специальном регулировании опционного договора нет, так как:

1) В силу абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ предусматривается возможность того, что срок исполнения обязательства может быть определен моментом востребования См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301. См. также: Постановление ФАС Уральского округа от 07.11.2005 N Ф09-3670/05-С4 по делу N А76-15657/05-23-850 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2013 по делу N А56-75451/2012 // «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2009 по делу N А56-16864/2007 // «КонсультантПлюс».. Кроме того, согласно п. 3 ст.425 ГК РФ договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ.. Таким образом, исходя из принципа свободы договора, уже действующее на настоящий момент законодательство предусматривает возможность использования аналогичной договорной конструкции, причем в более широком смысле, включая вторую часть общего понятия обязательства (воздержание от действия).

2) В свете грядущих изменений в общие положения об обязательствах стоит также упомянуть ст.327.1 ГК РФ, которая в общем виде будет предусматривать право сторон любых обязательств ставить осуществление, изменение и прекращение обязательства (но не возникновение, данный пробел восполняет собой конструкция соглашения о предоставлении опциона на заключение договора) в зависимость от любых условий, в том числе полностью зависящих от воли сторон См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Нельзя не согласиться с мнением А.Г. Карапетовым, что единственным последствием введения отдельной конструкции опционного договора в Гражданский кодекс стало формальное закрепление возможности сторон договора предусматривать плату (невозвратную, по общему правилу) за право соответствующей стороны требовать исполнение по своему усмотрению. Данное положение, однако, можно было сделать частью вышеуказанных статей, вместо того чтобы создавать отдельную договорную модель См.: Карапетов А.Г. Новые договорные конструкции в ГК РФ: абонентский договор и опционы (материалы для конференции). Режим доступа: http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf..

Далее представляется необходимым рассмотреть общую характеристику договорных опционных конструкций, исходя из текста закона.

Касательно модели соглашения о предоставлении опциона стоит отметить, что его правовая характеристика находится в зависимости от его возмездности или безвозмездности.

Так, если данное соглашение возмездно, то перед нами классический реальный договор, так как из смысла положений ст. 429.2 ГК РФ можно сделать вывод о том, что договор (соглашение) будет считаться заключенным в том момент, когда соответствующее лицо предоставило (передало) право на заключение договора (договоров), а получатель данного права его принял (сторона соглашения о предоставлении опциона предоставляет право на заключение договора, а не обязуется его предоставить) Там же..

Таким образом, в случае, если стороны соглашения достигли договоренности по всем существенным условиям соглашения, однако невозможно доказать, что передача опциона другой стороне действительно произошла, соглашение будет считаться незаключенным, и, соответственно, по аналогии с договором займа последняя не вправе будет требовать передачи оговоренного в соглашении права См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. 2-е изд., стер. - М.: Статут, 2011. - С. 86..

Представляется, что передача опциона на заключение договора может быть оформлена по аналогии с уступкой права требования (п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» См.: Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» // "Вестник ВАС РФ", N 1, январь, 2008.):

1) в самом соглашении о предоставлении опциона на заключение договора путем указания момента перехода права;

2) путем составления отдельного документа о передаче права;

3) иными действиями сторон соглашения, свидетельствующими о выражении воли на передачу этого права.

Существенными условиями соглашения о предоставлении опциона по смыслу ст. 429.2 ГК РФ, с нашей точки зрения, будут считаться следующие условия:

1) условия о предмете договора (предоставление права (опциона) путем безотзывной оферты);

2) существенные условия договора (договоров), право на заключение которых предоставляется. При этом предмет договора (договоров), подлежащего (подлежащих) заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты (абз. 2 п. 4 ст. 429.2 ГК РФ) См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Исходя из формулировки п.1 ст.492.2 ГК РФ, акцепт безотзывной оферты осуществляется в порядке и на условиях, которые предусмотрены в соглашении о предоставлении опциона на заключение договора. Представляется, однако, что порядок и условия акцепта не являются существенными условиями данного соглашения и, если стороны специально указанные условия не оговаривают, применяются общие положения Гражданского кодекса.

Исходя из смысла п. 1 ст. 429.2 ГК РФ нельзя сделать однозначный вывод о том, что цена, по мнению законодателя, является или не является существенным условием опциона на заключение договора. Представляется, однако, что в случае несогласования сторонами размера встречного предоставления, будут применяться правила п. 3 ст. 424 ГК РФ См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301..

Кроме того, по смыслу п. 2 ст. 429.2 ГК РФ срок акцепта безотзывной оферты также не является существенным условием соглашения (договора), так как может быть восполнен нормой закона: при отсутствии указания на срок акцепта безотзывной оферты этот срок считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Представленный выше анализ реального соглашения о предоставлении опциона на заключение договора применим только к ситуации, когда опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление. Что же касается ситуации, когда опцион предоставляется безвозмездно, то, с нашей точки зрения, в рамках классической парадигмы консенсуального и реального договора соглашение о предоставлении такого опциона нельзя отнести ни к одному из них.

Выше мы уже выяснили, почему соглашение о предоставлении опциона на заключение договора нельзя отнести к консенсуальным договорам, с другой стороны, с момента заключения между сторонами соглашения о безвозмездном предоставлении опциона фактически не возникает никаких обязательственно - правовых отношений, таким образом, реальным договором безвозмедное соглашение о предоставлении опциона также назвать нельзя.

Наряду с одной из конструкций договора дарения, которую обычно относят к реальным, безвозмездное соглашение о предоставлении опциона на заключение договора представляет собой такую договорную модель, чья правовая характеристика до сих пор вызывает множество споров в научных кругах.

Так, например, Г.Ф. Шершеневич См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. - М.: Статут, 2005. - С. 72., М.И. Брагинский, В.В. Витрянский См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 87 - 88., О.С. Иоффе См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. 1961. - С. 395. , Л.Ю. Василевская См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. - С. 14. и некоторые другие автораСм. например: Казанцев М.Ф. Проблема вещных договоров в контексте предмета гражданско-правового договорного регулирования; Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. - С. 76. относят подобные договоры к вещным договорам.

Так, относительно договора дарения, заключаемого путем передачи дарителем имущества одаряемому (по аналогии можно применить и к безвозмездному соглашению о предоставлении опциона на заключение договора), В.В. Витрянский пишет: «По своей правовой природе такой договор дарения представляет собой "договор - сделку", т.е. юридический факт, служащий основанием прекращения права собственности дарителя и возникновения права собственности у одаряемого на подаренное имущество. Пожалуй, единственная причина, по которой данный юридический факт признается не только основанием (способом) перехода права собственности, но и договором, состоит в необходимости для дарителя получить согласие одаряемого на передачу ему соответствующего дара. Все остальные качества гражданско - правового договора (договора - правоотношения и договора - документа) в данном случае не имеют места» См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. - С. 87..

Существуют также противники концепции вещных договоров. Так, В.А. Савельев считает, что «непосредственное дарение (дарение в собственном смысле) представляет собой безвозмездную передачу вещи в обладание одаряемого на праве собственности, т.е. вещно-правовой акт. Дарение по своей природе не является договором, несмотря на все усилия современного законодательства придать ему обязательственно-правовую атрибутику» Савельев В.А. Дарение в римском праве и в современном законодательстве [Элекронный ресурс] // "Журнал российского права", 2007, N 3. Режим доступа: http://www.juristlib.ru/book_3069.html..

Не вдаваясь в догматику, стоит отметить, что концепция вещных договоров представляется нам более приемлемой, так как передача дарителем имущества одаряемому, так же, как и безвозмездное предоставление опциона в рамках соглашения представляет из себя сделку в смысле ст. 153 ГК РФ; кроме того, рассматриваемые конструкции нельзя признать односторонними сделками, так как необходимо согласие второй стороны - одаряемого или получателя опциона на передачу вещи или предоставление права соответственно. Таким образом, как непосредственное дарение, так и безвозмездное соглашение о предоставлении опциона на заключение договора являются двусторонними сделками, то есть договорами. Вопрос же о вещности такого договора, по нашему мнению, заслуживает отдельного исследования.

В отличие от соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, модель опционного договора представляет собой классическую консенсуальную договорную конструкцию.

Из смысла положений ст. 429.3 ГК РФ можно сделать вывод о том, что опционный договор будет считаться заключенным в тот момент, когда достигнута договоренность сторон по всем существенным условиям опционного договора.

Существенными условиями опционного договора по смыслу ст. 429.3 ГК РФ будут считаться следующие условия:

1) условия о предмете договора (предоставление права требовать совершения определенных действий);

2) минимально необходимые условия, идентифицирующие действия, подлежащие совершению (к примеру, что и в каком количестве передать или принять и т.д.) См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Формулировка п. 2 ст. 429.3 ГК РФ не позволяет прийти к однозначному выводу, является ли денежная сумма за право предъявить требование по опционному договору (опционная премия) существенным условием опционного договора. Представляется, что, как и в случае с соглашением о предоставлении опциона на заключение договора, в случае несогласования сторонами опционного договора размера опционной премии будут применяться правила п. 3 ст. 424 ГК РФ См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301..

Про срок возможного использования права предъявить требование по опционному договору будет сказано ниже.

Возмездное, по общему правилу, соглашение о предоставлении опциона на заключение договора будет односторонне обязывающим О безвозмездном соглашении о предоставлении опциона на заключение договора было сказано выше. - Прим. авт..

В силу реальности договора в рамках возмездной модели указанного соглашения обязанность возникает только у получателя права на заключение договора - уплатить опционную премию.

В теории можно говорить, что у стороны, предоставляющей опцион, появляется определенная обязанность (не отзывать оферту), однако она, по нашему мнению, возникает в рамках отдельного правоотношения «оферта-акцепт», вытекающего из соглашения о предоставлении опциона на заключение договора.

Что касается опционного договора, то, так как по общему правилу право требования по опционному договору предоставляется возмездно, после заключения опционного договора обязанности возникают у обеих сторон: у лица, предоставившего соответствующее право, - обязанность совершить определенные действия по требованию другой стороны, а у лица, получившего соответствующее право, - обязанность уплатить опционную премию. Таким образом, по общему правилу, опционный договор является двусторонне обязывающим.

В случае, если стороны договорились о безвозмездности опционного договора, а также в случае, если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон, такой опционный договор будет считаться односторонне обязывающим, так как обязанность возникает только у лица, предоставляющего право, - обязанность совершить определенные действия по требованию другой стороны.

Как уже отмечалось выше, соглашение о предоставлении опциона на заключение договора, является возмездным, однако может быть и безвозмездным.

Так, по общему правилу, указанное соглашение предоставляется за плату или другое встречное предоставление.

Соглашением может быть предусмотрено, что право на заключение договора предоставляется на безвозмездной основе. Данная опция доступна в силу прямого указания в п.1 ст.429.2 ГК РФ в отношениях между коммерческими организациями, что исключает риск признания подобного соглашения договором дарения, который существовал и будет существовать до вступления в силу рассматриваемых изменений в Гражданский кодекс.

По общему правилу, опционный договор является возмездным.

Здесь стоит обратить внимание на формулировку соответствующего положения ст. 429.3 ГК РФ: сторона по опционному договору уплачивает «денежную сумму» Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412.. Возникает вопрос, означает ли эта формулировка запрет на опционную премию в ином виде, кроме как в денежном выражении. Подобная формулировка потенциально может привести к неопределенности в судебной практике, когда одни суды будут признавать за сторонами опционного договора право оговорить в договоре иное встречное предоставление в качестве опционной премии, другие же будут отстаивать позицию ограничения воли сторон договора в данном случае.

С нашей точки зрения, в силу п. 2 - 4 Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора», во-первых, данное положение закона не содержит четко выраженного запрета на опционную премию в виде иного встречного предоставления в рамках опционного договора, во-вторых, подобная договоренность сторон не противоречит существу законодательного регулирования данного вида договора См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" // "Вестник ВАС РФ", N 5, май, 2014..

Что касается формы рассматриваемых договорных конструкций, то здесь стоит указать следующее.

Для опциона на заключение договора установлено специальное правило: заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению (п. 5 ст. 429.2 ГК РФ).

Для опционного договора, в свою очередь, никаких специальных правил не установлено См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412.. В рамках данной модели, по-видимому, будут применяться общие правила о форме договоров, установленные в ГК.

На практике при использовании новых опционных конструкций, вполне вероятно, возникнут вопросы о необходимости нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора или опционного договора, например, если сторона обязуется по требованию другой стороны передать долю в уставном капитале ООО (по аналогии с п.11 ст.21 Закона об ООО).

Соглашение о предоставлении опциона, как уже отмечено выше, заключается в форме, установлено для договора, подлежащего заключению, то есть для него в данном случае нотариальное удостоверение обязательно в силу прямого указания в законе. Что касается опционного договора, то здесь практика, скорее всего, пойдет следующим путем: необходимо будет нотариально удостоверять также сам опционный договор, так как, как уже отмечалось выше, на практике нотариусы не воспринимают концепцию обязательственных и распорядительных сделок и акты приема-передачи доли не удостоверяют.

3.2 Анализ отдельных аспектов структуры новых опционных договорных конструкций

Стороны соглашения о предоставлении опциона на заключение договора имеют возможность предусмотреть, что акцепт безотзывной оферты может быть произведен при наступлении определенного условия, в том числе полностью зависящего от воли одной из сторон (абз.2 п.1 ст.429.2 ГК РФ).

Исходя из формулировки указанного положения, можно предположить такую ситуацию, что акцепт оферты будет полностью зависеть от воли оферента. Сложно, однако, представить себе, что оферент сможет в такой ситуации в судебном порядке принудить сторону опционного договора акцептовать оферту, так как это возможно только в случае, если заключение договора обязательно в силу закона (ст. 445 ГК РФ). К примеру, это имеет место при заключении основного договора в срок, установленный предварительным договором (ст. 429 ГК РФ), договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ), публичного договора (ст. 426 ГК РФ) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301.. Однако можно предположить, что в данном случае у оферента будет возможность взыскать убытки за отказ от акцепта предоставленной оферты в силу нарушения обязательства в рамках соглашения о предоставлении опциона на заключение договора.

Исходя из формулировки п. 1 ст. 429.3 ГК РФ, стороны опционного договора могут предусмотреть условия, на которых соответствующая сторона будет иметь право потребовать совершение действий другой стороны См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Данная общая формулировка во взаимосвязи со ст. 327.1 ГК РФ также позволяет сделать вывод том, что стороны могут договориться об условии заявления права требования совершить определенные опционным договором действия, полностью зависящем от воли стороны, обязующейся данные действия совершить.

Здесь представляется необходимым отметить, что, к примеру, во Франции сделки под потестативным условием прямо запрещены, когда такая сделка заключается под потестативным условием со стороны того, кто принимает на себя обязательство (ст. 1174 Гражданского кодекса Франции) См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21.03.1804 (с изм. и доп. по состоянию на 01.09.2011) // СПС «КонсультантПлюс»..

Данный вывод, однако, не означает, что у стороны, обязующейся выполнить действия по опционному договору, возникнет право требовать от уполномоченной стороны принятия совершения действий по опционному договору, так как от оговоренного в договоре условия в зависимость ставится именно право заявить требование, а не обязательство.

В ст. 429.2 ГК РФ не оговорены специальные правила заявления об акцепте. Следовательно, исходя из общих положений Гражданского кодекса с учетом вносимых изменений в ст. 438 ГК РФ можно сделать вывод, что акцепт в данном случае производится:

1) либо стандартным заявлением об акцепте оферты;

2) либо молчанием, если стороны установили в соглашении, что молчание при определенных условиях является акцептом оферты;

3) либо совершением лицом, которому предоставлен опцион на заключение договора определенных действий по выполнению указанных в оферте условий договора (к примеру, действий по подготовке к заключению договора (договоров), подлежащих заключению) Там же..

Исходя из смысла положений п.1 ст.492.3 ГК РФ можно предположить, что требование о совершении другой стороной определенных действий может быть заявлено:

1) обычным уведомлением о заявлении требования в адрес другой стороны;

2) независимо от действий или бездействия соответствующей стороны при наступлении определенных условий (автоматически) См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Срок для акцепта стороны устанавливают в соглашении о предоставлении опциона на заключение договора. В случае, если в соглашении срок не установлен, этот срок считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора (подлежащего заключению) или обычаев Там же..

Конструкция опционного договора предполагает, что стороны договорились о сроке, в течение которого уполномоченная сторона имеет право потребовать от другой стороны совершения предусмотренных договором действий. Кроме того, законодатель связывает срок возможного использования права со сроком действия договора (договор прекращается с истечением срока возможного использования права)Тамже..

Формулировка п. 1 ст. 429.3 ГК РФ не позволяет прийти к однозначному выводу, является ли срок возможного использования предоставленного права существенным условием опционного договора.

Представляется, что, применив по аналогии практику применения аналогичных конструкций в зарубежных юрисдикциях, а также учитывая тот факт, что срок акцепта не является существенным условием соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, можно сделать следующий вывод: суды при рассмотрении соответствующих дел будут исходить из общих правил о добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ), запрете злоупотребления правом, и таким образом будут признавать за уполномоченной стороной право потребовать у другой стороны совершения соответствующих действий в разумный срок.

Стоит отметить, что проблема с определением срока возможного использования права в рамках опционного договора в англосаксонской правовой семье разрешилась не сразу. Так, суды американского штата Луизиана в рамках ряда дел пришли к выводу, что опционы на покупку (то есть опционы-колл), которые не содержат определенного периода действия, недействительны Williams v. McCormick, 139 La. 319, 71 So. 523 (1916); Delcambre v. Dubois, 263 So. 2d 96 (La. App. 3d Cir. 1972). Cit. ex.: H. Evans Scobee, The Requirement of a Definite Time Period in Option Contracts, 34 La. L. Rev. (1974). Режим доступа: http://digitalcommons.law.lsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3985&context=lalrev. Обоснование заключалось в том, что опцион без ограничения своего действия мог бы навсегда исключить соответствующее имущество из оборота, если таким опционом никогда не воспользуются. Например, в деле Delcambre v. Dubois истец подал в суд, требуя исполнения в натуре незарегистрированного частного соглашения, предоставляющего ему право на выкуп доли в земельных владениях, проданных ответчику; суд указал, что опцион есть имущественное право и может переходить по наследству, может быть бессрочным, таким образом, может исключать имущество из оборота, что противоречит публичной политике штата Ib.. В другом деле Clark v. Dixon истец, землевладелец, обратился в суд с требованием объявить опцион, предоставленный им ответчику, недействительным в силу того, что у этого опциона отсутствует определенный период действия. Суд, признавая опцион недействительным, отметил, что в ином случае ответчик обладал бы необоснованным преимуществом перед тем, кто предоставил ему опцион. Держатель опциона мог ждать годами до того момента, как решит, воспользоваться им или нет; он мог ждать и наблюдать за тем, растет ли стоимость соответствующего имущества или нет Ib..

Во французской правовой доктрине превалирует точка зрения, что в отсутствие определенного периода времени, оговоренного сторонами, сторона опционного договора может воспользоваться своим правом только в течение разумного времени; в ином случае считается, что стороны негласно отступили от соглашенияPlaniol. Civil law treatise (an english translation by the louisiana state law institute) (1959)..

Как указывает профессор Корбин, «договор не является недействительным только в силу того, что в нем не конкретизировано возможное время исполнения» Corbin Arthur. A Comprehensive Treatise on The Rules of Contract Law. St. Paul: West Publishing Company, 1950., потому что правила толкования договоров требуют, чтобы договорные обязательства были сконструированы таким образом, чтобы достичь разумного результата, следовательно, предполагается, что стороны имеют намерение скорее ограничить возможность исполнения договора разумным сроком, чем оставить такую возможность без ограниченияIv..

Многие современные американские исследователи также поддерживают обозначенную выше точку зрения. Например, Эванс Х. Скоби, считает, что судам следует поступать так же, как поступали французские суды и суды системы общего права, а именно: налагать ограничения на действие опциона в виде разумного срока в отсутствие соответствующей договоренности сторон H. Evans Scobee, Op. cit..

Представляется, что российские суды также могли бы использовать концепцию разумности в данном случае. Как уже отмечалось выше, в отсутствие в Законе критерия разумности при определении срока для акцепта безотзывной оферты в рамках соглашения о предоставлении опциона на заключение договора и срока возможного предъявления требования в рамках опционного договора суды при необходимости могут применить ст. 10 ГК РФ, в частности п. 5 ст. 10, согласно которому добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301..

На настоящий момент сложилась обширная судебная практика по применению обозначенных выше положений о разумности участников гражданских правоотношений. Ярким примером является Постановление Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 12913/12 по делу N А27-15517/2011, в котором суд применил концепцию разумности при оценке действий ответчика по исполнению договора купли-продажи по прошествии 6 лет со дня заключения данного договора См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 12913/12 по делу N А27-15517/2011 // СПС «КонсультантПлюс»..

Опционная премия не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, если не будет акцепта данной оферты (п. 3 ст. 429.2 ГК РФ См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412.).

В п. 3 ст. 429.2, однако, предусматривается возможность для сторон соглашения о предоставлении опциона на заключение договора определить иную правовую судьбу опционной премии, то есть включить условие о возврате опционной премии в отсутствие акцепта по истечение срока акцепта Там же..

В рамках конструкции возмездного соглашения о предоставлении опциона на заключение договора возникает вопрос о том, будет ли возможность у стороны, предоставившей опцион, в судебном порядке взыскать опционную премию в случае ее неуплаты лицом, которому данный опцион предоставлен.

Представляется, что для этого есть все законные основания в случае, когда указанная сторона соглашения действительно передала другой стороне опцион, и договор считается заключенным. Таким образом, предоставившая опцион сторона будет иметь право требовать встречное исполнение обязательства, то есть уплаты опционной премии, в том числе в судебном порядке.

Кроме того, по нашему мнению, лицо, предоставившее опцион по соглашению, основываясь на трактовке ст. 436 и ст. 450 ГК РФ, вправе будет отозвать оферту и в судебном порядке потребовать расторжение заключенного соглашения в случае неуплаты получателем опциона опционной премии Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301. См. также Карнаков Я. Опционный договор в проекте новой редакции Гражданского кодекса РФ // LegalInsight, 2013, N 7. - C. 25..

При прекращении опционного договора, то есть, когда истек срок возможного использования предоставленного права, опционная премия возврату не подлежит, если иное не предусмотрено опционным договором (п. 3 ст. 429.3 ГК РФ См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412.).

Представляется, что в рамках конструкции опционного договора сторона, предоставляющая другой стороне право заявить требование о совершении определенных действий, имеет возможность в судебном порядке взыскать с последней опционную премию в случае, если опционный договор возмездный.

Кроме того, в рамках данной конструкции не происходит передачи права как таковой: стороны в договоре определяют свои права и обязанности, то есть для предъявления требования о принудительном исполнении обязательства достаточно только заключенного в установленной форме договора.

В теории также возникает вопрос о том, какова природа отношений в случае, если сторона - держатель опциона не воспользовалась предоставленным правом. Так, М.Б. Жужжалов считает, что в такой ситуации отказ держателя опциона от права на вступление в основную сделку можно рассматривать в качестве прощения долга в соответствие со ст. 415 ГК РФЖужжалов М.Б. Юридическая природа опционного договора в арбитражной практике и проекте поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации // Арбитражные споры. 2011. N 4. - С. 150..

С нашей точки зрения, такой вывод можно будет признать обоснованным только относительно модели опционного договора. Как уже отмечалось выше, обязательство лица, предоставившего по соглашению опцион на заключению договора, до обращения с соответствующим требованием держателя опциона является своего рода «спящим» в силу модели «оферта-акцепт»; кроме того, для прощения долга по смыслу ст. 415 ГК РФ требуется проявления воли кредитора на прощение долга, однако в случае с соглашением о предоставлении опциона такой воли держатель опциона не проявляет См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301.. Если следовать иной логике, то получится, что истечение срока действия преимущественного права на приобретения акций по ст. 41 Закона об АО также является прощением долга, что абсолютно неверно.

По общему правилу, установленному в п. 7 ст. 429.2 ГК РФ, «права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа» См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Представляется, что в рамках указанной формулировки («права по опциону на заключение договора»), законодатель под опционом на заключение договора подразумевает именно соглашение, то есть договорную конструкцию.

Представляется также, что данное положение закона изначально направлено на придание опциону на заключение договора, который по сути своей является правом акцепта безотзывной оферты, свойства оборотоспособности.

Здесь возникает вопрос, так как право акцепта является секундарным правом, то есть возможностью установить конкретное правоотношение посредством односторонней сделки См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. - С. 68 - 69, 181., а уступка секундарного права соответствующими положениями ст.ст. 388 - 390 ГК РФ не предусмотрена; возможна уступка только права требования исполнения обязательства Про секундарные права см. например: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // "Вестник гражданского права", 2007, N 2; Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве") // "Вестник гражданского права", 2007, N 2; Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 241 - 274; Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере постановления президиума верховного суда России // "Журнал российского права", 2005, N 2; Костин П.Ю. Имущественный и неимущественный характер секундарных прав // Современное право. 2014. N 4. С. 58 - 62..

Стоит отметить, что есть авторы, которые не считают право, возможность уступки которого предусматривается в ст. 492.2 ГК РФ, секундарным См.: Бородкин В., Груздев В.В. гражданско-правовая защита имущественных интересов личности. Кн. 1. Общие положения. М.: Юстицинформ, 2012; Морозов С.Ю., О.С. Юренкова. Специальная договорная конструкция опционного договора // Вестник ТвГУ. Серия «Право». 2015. № 1. - С. 70; Макарчук С.О. О значении понятия «опцион» в условиях реформирования гражданского законодательства // Вестн. Моск. ун-та МВД России. 2013. № 4. - С. 71.. Например, О.С. Юренкова считает, что по рассматриваемому соглашению передается некое субъективное право, юридически обеспеченная возможность сделать выбор (option): заключать или не заключать договор в будущем См.: Юренкова О.С. Специальные договорные конструкции о предоставлении субъективного права требования заключения и исполнения гражданско-правовых договоров в будущем. Автореферат. 2014..

С нашей точки зрения, в рамках конкретного правоотношения между оферентом и акцептантом, вытекающего из соглашения о предоставлении опциона на заключение договора, опцион представляет собой право акцепта безотзывной оферты и, таким образом, является секундарным правом. В результате введения в ст. 492.2 ГК РФ специального правила, однако, данное право можно будет уступить третьему лицу.