Опционный договор

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Общие положения об опционных договорах

1.1 Понятие и общая характеристика опционного договора

1.2 Опционные договоры в российском законодательстве и судебной практике

Глава 2. Правовая природа опционного договора с точки зрения российской доктрины и судебной практики

Глава 3. Новые опционные договорные конструкции в Гражданском кодексе РФ

3.1 Общий анализ правовой природы и правовых характеристик

3.2 Анализ отдельных аспектов структуры новых опционных договорных конструкций

Заключение

Список использованных источников и литературы



Введение

Актуальность темы исследования. Участники предпринимательских и корпоративных правоотношений в коммерческих организациях в целях достижения своей главной цели - получения прибыли - стремятся к максимальному упрощению используемых ими в гражданском обороте правовых инструментов и моделей и, одновременно, повышению их эффективности и гарантированности защиты соответствующих субъективных прав и интересов.

Опционный договор - это правовая конструкция, часто использующаяся в зарубежной предпринимательской и корпоративной практике, суть которой в общем виде можно описать следующим образом: в результате договоренности одна из сторон опционного договора получает право в течение определенного срока и/или при определенных условиях потребовать выполнения оговоренного в опционном договоре обязательства.

Опционный договор используется участниками гражданского оборота в разнообразных ситуациях, в том числе при заключении коммерческих сделок (например, аренда, лизинг), при структурировании сделок по слияниям и поглощениям (mergers&acquisitions), при организации совместных предприятий или при вхождении инвестора в какой-либо бизнес. К примеру, портфельному инвестору для получения бомльших гарантий при инвестировании в стартап выгодно получить опцион (в рамках отдельного договора или в качестве составной части основного соглашения между инвестором и стартапом), позволяющий при недостижении ключевых показателей прибыльности проекта потребовать выкупа своих акций по заранее определенной цене.

В России в силу множества причин опционные договоры, если и применяются, то на порядок реже, чем в зарубежных юрисдикциях; в большинстве случаев опционные договоры применяются в отношениях с каким-либо иностранным элементом, что позволяет сторонам использовать английское право, в рамках которого урегулированы все существенные аспекты опционных договоров.

Что касается российского права, то случаи структурирования с его помощью опционных договоров единичны и требуют от предпринимателей и юристов немалых творческих способностей к формулированию положений таких договоров, что вылилось во множество разнообразных подходов и абсолютную неопределенность точек зрения судов относительно правовой природы и возможного регулирования опционных договоров.

Стоит отметить, однако, что в рамках масштабной ревизии гражданского законодательства был принят Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412. (далее - Закон), которым с 1-го июля 2015 года в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) вводятся опционные договорные конструкции, анализ которых будет представлен в настоящей работе. Представляется необходимым оговориться, что, хоть статьи, вводимые в Гражданский кодекс Законом, формально еще не вступили в силу, в настоящей работе для более легкого восприятия текста мы будем считать ст. 492.2, ст. 492.3 и иные соответствующие статьи фактической частью Гражданского кодекса, то есть обозначать их ст. 492.2 ГК РФ, ст. 492.3 ГК РФ и т.д.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что опционные договоры - это актуальная тема для исследования, результаты которого можно будет использовать как для ее дальнейшей, более глубокой теоретической разработки, так и для структурирования и реализации опционных договоров на практике.

Цели и задачи исследования.

Целью настоящего исследования является комплексный анализ института опционных договоров, теории и практики их применения с точки зрения зарубежного и российского законодательства.

Для достижения указанной цели в работе поставлены следующие задачи:

1) раскрыть общую характеристику опционных договоров, а именно их понятие, сущность, предмет, признаки и виды;

2) проанализировать правовое регулирование опционных конструкций в действующем российском законодательстве;

3) рассмотреть позиции российских судов относительно возможности использования опционных договоров до вступления в силу изменений в Гражданский кодекс;

4) раскрыть точки зрения отечественных исследователей и судов относительно правовой природы опционных договоров;

5) провести комплексный сравнительный анализ новых опционных договорных конструкций, вводимых Законом в Гражданский кодекс.



Глава 1. Общие положения об опционных договорах

1.1 Понятие и общая характеристика опционного договора

Прежде, чем мы перейдем, собственно, к рассмотрению основных положений об опционном договоре, представляется необходимым определиться с соответствующей терминологией.

Так, например, в англосаксонской правовой семье термины «опцион» (“option”) и «опционный договор» (“option contract”) употребляются как равнозначные.

В российской правовой системе указанные термины, в свою очередь, равнозначными не считаются. Под опционным договором понимается договорная конструкция, аналогичная соответствующей англосаксонской конструкции; опцион же рассматривается в качестве определенного права, предоставленного одной из сторон опционного договора.

При написании данной работы мы употребляли данные термины с учетом рассматриваемых точек зрения: как равнозначные - при отсылке к соответствующему зарубежному праву и доктрине, как неравнозначные - при отсылке к российскому праву и доктрине.

Под опционным договором в общем понимают основной договор, по условиям которого он не вступает в силу, пока одна из сторон не заявит о реализации своего права на опцион. Право на заключение основного договора может быть предоставлено как каждой стороне, так и одной из них См.: Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. N 12. - С. 33..

В англосаксонской правовой семье опционный договор представляет собой определенную договорную конструкцию, в рамках которой одна сторона предоставляет другой стороне оферту за встречное предоставление.См: Lucke H.K. Options. Adelaide Law Review. 1968. Режимдоступа: http://www.austlii.edu.au/au/journals/AdelLawRw/1968/4.pdf. Так, например, в Разделе 25 Свода норм права США в области контрактов (Вторая редакция) установлено, что опционный договор есть обещание, которое отвечает признакам договора и ограничивает возможность оферента отозвать оферту См.: Свод норм права США в области контрактов (Вторая редакция) (англ.Restatement (Second) of the Law of Contracts). Режим доступа: http://www.lexinter.net/LOTWVers4/restatement_(second)_of_contracts.htm. Таким образом, в США опционный договор понимают как безотзывную оферту, подписанную обеими сторонами и вступающую в силу при поступлении акцепта от одной из сторон в пределах указанного в опционном договоре срока Farnsworth E.A. Contracts. 4th. New York, 2004. P. 175-176..

Германское право, так же как и право многих других стран, признает опционный контракт (Optionsvertrag), и рассматривает его, как безотзывную оферту с длительным связывающим эффектом, которую одна из сторон (или любая сторона) вправе акцептовать в пределах установленного в опционном контракте срокаPalandt. BurgerlichesGesetzbuch. Kommentar sum BGB. 64, Auflage. 2005. § 158, Rn. 10. Цит. по: Карапетов А.Г. Указ. соч. - С. 34..

Во Франции опцион трактуется как двустороннее обещание продажи, равносильное самой продаже, если стороны договорились о предмете и цене (ст. 1589 Гражданского кодекса Франции) См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21.03.1804 (с изм. и доп. по состоянию на 01.09.2011) // СПС «КонсультантПлюс»..

Итальянский гражданский кодекс также предусматривает, что подписанный сторонами опционный контракт, дающий одной из сторон право выразить свое окончательное согласие на него позднее, рассматривается как безотзывная оферта (ст. 1331 Гражданского кодекса Италии) См.: Гражданский кодекс Италии. Цит.: Карапетов А.Г. Указ. соч. - С. 34..

Таким образом, можно сделать вывод о том, что за рубежом под опционным договором, как правило, понимают безотзывную оферту, ожидающую своего акцепта См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. - С. 34..

Предметом опционного договора является право приобрести или продать определенное имущество, а не само имущество Frank James. The law of option contracts. Bender-Moss Company. 1916. P. 5. Режим доступа: https://archive.org/details/lawofoptioncontr00jame.. Однако, как отмечает Джеймс Фрэнк, получатель опциона приобретает определенные права на данное имущество, которые суды вполне справедливо защитят в случае спораIb..

Стоит также отметить, что предметом опциона не может быть право, которое и так принадлежит покупателю в силу закона, и за него не может устанавливаться и взиматься дополнительная плата продавцом.

Так, организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, не вправе взимать с заказчика вознаграждение за оплату права на подключение к тепловому источнику объектов недвижимости, поскольку такое право принадлежит заказчику в силу закона (ст. 426 ГК РФ и п. 5 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утв. Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 N 360).

Соответственно, внесенная плата за такое право составляет неосновательное обогащение исполнителя и подлежит возврату по правилам главы 60 ГК РФ См.: Постановление ФАС ЗСО от 15.07.2011 по делу N А46-11741/2010 // СПС «КонсультантПлюс»..

Cущность опционного договора предполагает, что на покупателя обязанность воспользоваться данным правом не налагается Frank James. Op. cit. P. 5.. Из этого следует асимметричность конструкции опциона, в рамках которого положение сторон оказывается неодинаковым, на что обращал внимание еще Г.Ф. Шершеневич См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. - М. СТАТУТ, 2003 - С. 493..

В российской доктрине понятие опционного договора непосредственно зависит от точки зрения относительно правовой природы данной конструкции, поэтому в данной главе представляется необходимым остановиться на рассмотрении общих признаков опционных договоров.

Так, А. Вашкевич выделяет следующие характерные признаки для большинства опционных соглашений:

- опцион содержит два типа условий: условия основного обязательства (основной сделки) и условия, при которых основное обязательство исполняется (основная сделка заключается). Обычно основное обязательство заключается в продаже или покупке пакета акций или долей;

- исполнение основного обязательства (а равно заключение основной сделки) зависит от усмотрения одной, определенной договором, стороной: она праве требовать или воздерживаться от требования в отношении основного обязательства;

- право этой стороны требовать от другой стороны исполнения основной обязанности по договору обычно ограничено определенным сроком либо возникает только в определенных случаях;

- вторая сторона не имеет выбора в отношении основного обязательства: она не может отказаться от его исполнения (заключения договора), если этого потребовала первая сторона; и наоборот - требовать исполнения своей части основного обязательства первой стороной договора, если она сама этого не потребовала См.: Вашкевич А. Зачем компании нужны опционные соглашения? // Акционерный вестник. 2012. N 4. - С. 46..

По мнению П.А. Меньшенина, опционным договорам присущи следующие признаки:

1) в опционных договорах исполнение обязательства одной из сторон поставлено в зависимость от усмотрения другой стороны;

2) опционный договор является возмездным двусторонним договором, поскольку порождает как минимум две встречные обязанности (по мнению автора, опционная премия присуща любому виду опционного договора, ее природа отличается в зависимости от модели опциона, но с точки зрения экономики всегда представляет собой плату за предоставленное право выбора);

3) опционные сделки совершаются "наперед";

4) существуют модели определения срока исполнения обязательства: а) срок для исполнения обязательства надписателем точно определен (европейский опцион); б) надписатель должен исполнить обязательство в любой из нескольких заранее определенных моментов по требованию держателя опциона (бермудский опцион); в) надписатель должен исполнить обязательство в любой момент в течение срока опциона по требованию его держателя (американская модель);

5) опционный договор имеет алеаторный характер. См.: Меньшенин П.А. Опционный договор. [Электронный ресурс] // Право и экономика. 2008. N 5. Доступ из СПС «КонсультантПлюс"..

Как указано выше, П.А. Меньшенин считает, что опционный договор обладает признаком (свойством) алеаторности.

Стоит, однако, согласить с мнением М. Жужжалова, который, высказываясь против точки зрения об алеаторности опционного договора, указал, что плата в рамках опционного договора производится за само право заключения другого договора, а не за исполнение обязанности заключить договор, поставленное в зависимость от усмотрения покупателя опциона, и не в рамках тех правоотношений, которые возникнут из этого другого договора См.: Жужжалов М.Б. Юридическая природа опционного договора в арбитражной практике и проекте поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации // Арбитражные споры. 2011. N 4. - С. 149..

Здесь следует добавить, что опционный договор может также представлять собой и классический вариант условной сделки. Представляется, однако, что опционный договор виде условной сделки также не обладает одной из черт алеаторной сделки: экономический результат (наличие и объем встречного предоставления в рамках опционного договора не всегда не всегда зависит от случая, то есть события, о котором совсем неизвестно, случится оно или не случится См.: Мадагаева Т.Ф. Рисковые и алеаторные договоры в гражданском праве России. Монография. -- 2-е изд., перераб. и доп. -- Томск: Изд-во Том. ун-та, 2013. -- С. 52.. В рамках опционного договора стороны могут и не договариваться об обстоятельствах использования предоставляемого права. Таким образом, реализация права будет полностью зависеть от воли одной стороны, который, предполагается, действует как разумный участник гражданского оборота, что не подпадает под указанное свойство «неизвестности» случая или события.

Существо опциона, то есть само намерение одной стороны предоставить определенное право другой стороне может быть выражено в различных формах. Стороны могут договориться, например, что А имеет «право (опцию) приобрести», «право преимущественной покупки»Оригинал: “The first refusal” - Прим. авт., «преимущественное право покупки»Оригинал: “Right of preemption” - Прим. авт..

Профессор Arthur Cobrin считает, что опционный договор может быть скреплен и не скреплен печатью, может быть возмездным и безвозмездным, односторонне обязывающим и синналагматическим. Corbin Arthur. Option Contracts. Yale Law Journal, 1914. P. 642 - 643. При этом в случае, если соглашение об опционе является безвозмездным и заключено в письменной форме без печати, такое соглашение не является юридически обязывающим и, по сути, представляет собой отзывную оферту Cooke v. Oxley, 3 T.R. 653; Burnet v. Bisco, 4 Johns. 235; Reese Co. v. House, (Cal.) 124 Pac. 442. Cit. ex.: Corbin Arthur. Op. cit. P. 643 - 644.. Такая оферта может быть акцептирована до отзыва; в таком случае возникает договор, но не опционный B. & M. R. Co. v. Bartlett, Cush 224; Nyulasy v. Rowan, 17 Vict. L. R. 663; Ide v. Leiser, 10 Mont. 5. Cit. ex.: Corbin Arthur. Op. cit. P. 643 - 644..

Здесь стоит оговориться, что конструкция опционной премии, то есть встречного предоставления (consideration) в рамках опционного договора была изобретена в англосаксонской правовой семье для обхода существующего в общем праве института отзывной оферты. Свобода оферента кроется в доктрине "встречного предоставления", согласно которой предложение, если оно не содержится в специальном документе "за печатью" (under seal), порождает связывающие оферента обязательства только при условии, что тот, к кому это предложение обращено, уже выполнил или обещал выполнить свои взаимные обязательства См.: Цвайгерт К., КётцX. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. -- Том 2. -- Пер. с нем. -- М.: Междунар. отношения, 1998.-- С. 52.. Таким образом, в результате передачи встречного предоставления оферта становилась безотзывной.

По сравнению с англо-американской правовой системой в романо-германской правовой семье сила оферты значительно выше. В судебной практике по данному вопросу сложилась следующая позиция: оферент может отозвать свою оферту до истечения предусмотренного в ней срока в любое время, однако это породит у него обязанность возместить убытки стороне, получившей офертуCiv. 10. 5. 1968, Bull. civ. 1968. III. 162. Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. - С. 54.. В германском праве, как и в России, оферта является, по общему правилу, безотзывной, в связи с чем отзыв оферентом своего предложения заключить договор не будет иметь никаких юридических последствий См.: Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс // Московский юрист. 2013. N 2. - С. 83. См. также: Гражданское уложение Германии: ввод. Закон к Гражд. Уложению; пер. с нем. / [В. Бергманн, введ., сост.]; науч. Редакторы - В. Бергманн [и др.]. - 3-е изд., перераб. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 100..

Джеймс Фрэнк, в свою очередь, придерживается точки зрения, согласно которой опционный договор по своей сути является односторонне обязывающим, так как у покупателя опциона не возникает обязательства приобрести или продатьFrankJames. Op. cit. P. 5-6.

Представляется, что анализировать точки зрения отечественных исследователей относительно правовых характеристик опционного договора в данной главе не имеет смысла, так как каждый автор дает такую характеристику, опираясь на собственное понимание правовой природы опционного договора. Так, например, П.А. Меньшенин, рассматривая опционный договор как двустороннюю сделку под условием, считает, что опционный договор является двусторонним (то есть синналагматическим), поскольку порождает как минимум две встречные обязанности (по мнению автора, опционная премия присуща любому виду опционного договора, ее природа отличается в зависимости от модели опциона, но с точки зрения экономики всегда представляет собой плату за предоставленное право выбора) См.: Меньшенин П.А. Указ. соч. См. также: Гюнтер Райнер. Деривативы и право. Пер. с нем. [Алексеев Ю.М., Иванов О.М.]. М.: ВолтерсКлувер, 2005. - С. 32.

Ключевые вопросы, которые должны содержаться в каждом опционном соглашении, по мнению А. Вашкевича, следующие:

- определение держателя опциона и объекта, подлежащего передаче;

- срок и (или) условия, при которых опцион может быть реализован, эти положения зависят от цели и типа опциона, например опционы портфельных инвесторов и временно сохраняющих свою долю продавцов предприятия чаще всего завязаны на определенный срок реализации, опционы могут быть привязаны к ряду событий: случаи непринятия ключевых решений (deadlock), нарушения стороной договора, приход нового инвестора (применительно к опционам tag-along и drag-along) и другие негативные события;

- порядок определения цены объекта опционаВашкевич А. Указ. соч. - С. 47..

В теории и на практике существует и применяется множество разновидностей опционных договоров.

Опцион на покупку (опцион колл) - это договор, подкрепленный встречным удовлетворением или, в некоторых юрисдикциях, скрепленный печатью, в рамках которого сторона, предоставляющая опцион, продает другой стороне-получателю опциона право по усмотрению последнего приобрести определенное имущество по цене и другим условиям, установленным опционным договором James Frank. Op. cit. P. 2..

Опцион на продажу (опцион пут) отличается от опциона на покупку тем, что продается право по усмотрению получателя опциона продать определенное имущество James Frank. Op. cit. P. 3..

В англосаксонской правовой семье также выделяют иные виды опционов, такие как: купля-продажа на пробу (saleontrial/approval), право на выкуп (redemption) и т.д. James Frank. Op. cit. P. 3-4.

В зарубежной практике давно утвердилось мнение, что любой опцион может быть предметом отдельного опционного договора, а также положения об опционе могут быть частью другого крупного соглашения (например, соглашения акционеров, предусматривающего, что в случае смерти одного из акционеров, другому акционеру предоставляется опцион на приобретение акций умершего акционераDibbons v. Dibbons 40 Sol Jo 599; Homfray v. Fothergill, 1 Eq. 567.), или договора купли-продажи, по которому продавцу может быть предоставлено право обратного выкупа продаваемого имущества Barrel v. Sabine, 1 Vernon 268; Woodruff v. Woodruff, 44 N.J. Eq. 349..

Повсеместно опцион включается в соглашение акционеров (участников) не только как самостоятельное положение, но и в качестве формы реализации предусмотренных таким соглашением имущественных прав, а именно: drag-along rights - право «потянуть за собой», catch-upclause - право на часть прибыли от последующей продажи акций их приобретателем (могут быть предусмотрены в форме колл-опциона); tag-along rights - право «последовать», demand rights - право требовать публичного предложения акций компании при определенных условиях, piggy-back rights (co-sale agreements), т. е. право остальных акционеров требовать у покупателя акций другого акционера покупки всех акций (могут быть предусмотрены в форме пут-опциона) Gilles Сh., Habib M., LjungqvistА. An Analysis of Shareholder Agreements // Journal of the European Economic Association. 2007. Vol. 5. № 1. P. 94-95..

1.2 Опционные договоры в российском законодательстве и судебной практике

В действующем российском законодательстве опционные договоры и схожие с ними опционные конструкции регулируются только в рамках рынка ценных бумаг и товарного рынка.

Так, опцион эмитента в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) является эмиссионной ценной бумагой, механизм действия которой, в общем, аналогичен опционному договору: опцион эмитента закрепляет право его владельца на покупку в предусмотренный в нем срок и/или при наступлении указанных в нем обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента См.: Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996, N 17, ст. 1918..

Опционный договор существует в российском законодательстве в качестве производного финансового инструмента. Так, в п. 2 Указания Банка России от 16.02.2015 N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" (далее - Указание ЦБ РФ) устанавливает, что опционным договором признается:

- договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом;

- договор, предусматривающий одну из следующих обязанностей:

- обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара;

- обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.

Опционный договор помимо условий, установленных выше, может также предусматривать обязанность каждой из сторон периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом См.: Указание Банка России от 16.02.2015 N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" // "Вестник Банка России", N 28, 31.03.2015..

Стоит согласиться с Е.А. Вершининой и М.А. Новиковым, что рассматриваемые нами опционные договоры, которые применяются в гражданском обороте, хоть и порождают схожие с биржевыми опционами правоотношения сторон, однако не имеют ни спекулятивной цели, ни хеджирующей функции См.: Вершинина Е.В., Новиков М.А. Проблемы применения опционных соглашений при заключении сделок с акциями акционерных обществ и долями обществ с ограниченной ответственностью в России // Гражданское право. 2013. N 3. - С. 22..

Кроме указанных выше биржевых опционов и опционов эмитента, в действующем законодательстве также можно встретить правовые конструкции, которые по своей сути имеют схожую с опционными договорами природу.

Так, в ст. 77 Лесного кодекса Российской Федерации от 04.12.2006 N 200-ФЗ (далее - ЛК РФ) предусмотрена возможность проведения аукциона по продаже права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений, причем, как в конструкции опционного договора, в рассматриваемой ситуации изменение условий аукциона на основании соглашения сторон договора или по требованию одной из его сторон не допускается (п. 2 ст. 77 ЛК РФ) См.: Лесной кодекс Российской Федерации" от 04.12.2006 N 200-ФЗ // СЗ РФ. 2006, N 50, ст. 5278..

В. Родионова толкует данное положение следующим образом: «победитель аукциона имеет право заключить договор купли-продажи лесных насаждений, а может его и не заключать, лишившись при этом задатка. Если победитель не реализовал право на покупку лесных насаждений в течение срока, определенного условиями аукциона, то право заключить договор купли-продажи лесных насаждений переходит к участнику аукциона, взявшему 2-е место» Родионова В. Право на выбор: опционный договор по российскому законодательству // Консультант. 2013. N 3. - С. 46..

В актуальном корпоративном законодательстве также можно встретить правовую конструкцию, аналогичную опционному договору. Согласно п. 1 ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон, в том числе, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, а также воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств См.: Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996, N 1, ст. 1.. В п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) установлено право участников общества предусмотреть в договоре об осуществлении прав участников общества обязанность сторон договора продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств См.: Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // 1998, N 7, ст. 785..

Кроме того, Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ Гражданский кодекс был дополнен общими положениями, касающимися корпоративных договоров между участниками всех хозяйственных обществ Федеральный закон от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" // СЗ РФ. 2014, N 19, ст. 2304.. Так, согласно ст. 67. 2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных (членских) прав (корпоративный договор), в соответствии с которым они обязуются, в том числе, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301..

Здесь стоит отметить, что в судебной практике на настоящий момент сформировалась определенная точка зрения, согласно которой суды различают договор, в котором выражена воля на передачу доли в случае возникновения определенных обстоятельств, и последующую сделку, непосредственно направленную на отчуждение этой доли и требующая нотариального удостоверения, ссылаясь, в том числе, на абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО, согласно которому в случае, если участник общества, заключивший договор, устанавливающий обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, неправомерно уклоняется от нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, приобретатель доли или части доли, совершивший действия, направленные на исполнение указанного договора, вправе потребовать в судебном порядке передачи ему доли или части доли в уставном капитале общества Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // 1998, N 7, ст. 785..

Так, в одном деле суд указал, что в абз. 3 п. 11 ст. 21 Закона об ООО «законодатель ведет речь не о рассматриваемом случае, а о случае, когда договор купли-продажи доли устанавливает обязательство совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение доли. Поскольку спорный договор заключен без отлагательных условий, в том числе по оплате, он должен был быть удостоверен нотариально при его заключении, а поскольку этого сделано не было, указанный договор является ничтожной сделкой» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2011 N 09АП-30458/2011-ГК по делу N А40-28348/11-87-187 // СПС «КонсультантПлюс».. В другом деле суд отметил, что «…право требовать у покупателя доли нотариального удостоверения сделки может возникнуть только, если необходимость отчуждения доли была обусловлена возникновением определенных обстоятельств или исполнением другой стороной встречного обязательства. В данном же случае стороны не заключали договор, предусматривающий наступление определенных обстоятельств, которые в свою очередь, будут являться основанием для заключения сделки по отчуждению доли» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2013 N 09АП-38704/2013 по делу N А40-50671/2013 (Постановлением ФАС Московского округа от 02.04.2014 N Ф05-1963/2014 данное постановление оставлено без изменения) // СПС «КонсультантПлюс»..

Касательно нотариального удостоверения также стоит отметить, что существует точка зрения, согласно которой договор купли-продажи доли, заключаемый на основании предоставленного опциона, не подлежит такому удостоверению. Так, по мнению А. Вашкевича, нотариальная форма требуется для непосредственной сделки передачи доли (ее можно рассматривать как сделку цессии при понимании доли как набора имущественных прав либо как подобие передаточного распоряжения при применении аналогии с операциями, осуществляемыми с акциями), а общие условия могут фиксироваться сторонами в другом, более общем и гибком документе: предварительном договоре, акционерном или ином соглашении См.: Вашкевич А. Указ. соч. - С. 48.. Представляется необходимым согласиться с В.Г. Бородкиным, что данная точка зрения, основанная на немецкой концепции разделения обязательственных и распорядительных сделок, хоть и не противоречит Закону об ООО, но на практике очень труднореализуема, так как породит определенные опасения и сомнения у абсолютного большинства нотариусов, которые, скорее всего, откажут в удостоверении непосредственной сделки передачи доли См.: Бородкин В.Г. Указ. Соч. - С. 82..

В качестве наглядного примера признания и защиты положений об опционах, включенных в корпоративный договор, можно привести дело № А63-9751/2014 См.: Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.01.2015 по делу № А63-9751/2014. Режим доступа: https://kad.arbitr.ru/PdfDocument/735577d6-a352-4661-bd5d-392fc52edf94/A63-9751-2014_20150119_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf.

ОАО «Роснано» создало совместное предприятие с ООО «Новые Технологии» и ООО «ИЦНТ» на базе ЗАО «Эрбитек» (далее - СП), заключив при этом инвестиционное соглашение и акционерное соглашение. В дальнейшем стороны заключили дополнительное соглашение к акционерному соглашению, в котором предусмотрели право ОАО «Роснано» продать другому участнику СП - ООО «Новые Технологии» - принадлежащие ОАО «Роснано» акции СП по цене вложенных инвестиций с премией 25 % в случае, если не будут достигнуты определенные показатели прибыльности СП. Вместо ожидаемой выручки в 36 млн. руб. СП заработало только 2,3 млн. руб., в связи с чем ОАО «Роснано» решило реализовать пут-опцион и направило требование о выкупе.

Участник ООО «Новые технологии» оспаривал действительность дополнительного соглашения к соглашению акционеров со ссылкой на отсутствие его одобрения как крупной сделки, а также в связи с наличием «злонамеренного сговора» вопреки интересам ООО «Новые Технологии, поскольку на последнего возложены все риски, связанные с деятельностью ЗАО «Эрбитек». Также участник ООО «Новые технологии» указывал на отсутствие экономической целесообразности у данной сделки и предоставления ОАО «Роснано» исключительной перед другими инвесторами преференции.

Суд поддержал позицию ОАО «Роснано» и удовлетворил иск, потребовав от ответчика приобрести акции, принадлежащие ОАО «Роснано», за 329 млн. руб., а также установил штраф в 3 млн. руб. за каждую неделю неисполнения судебного решения, начиная со второго месяца См.: Бойко Т. Первая ласточка - опционы "пут" в российском праве подтвердил суд. Режим доступа: http://zakon.ru/Blogs/pervaya_lastochka__opciony_put_v_rossijskom_prave_podtverdil_sud/16218..

Здесь также стоит добавить, что если опционы предоставляются от имени хозяйственных обществ на приобретение их акций или долей, облигаций, ценных бумаг, соответствующие сделки могут совершаться только по результатам их корпоративного одобрения со стороны органов управления компаний, уполномоченных на принятие решений учредительными документами Постановление ФАС СЗО от 29.01.2013 по делу N А56-52257/2011.

Среди ненормативных правовых актов также можно найти применение опционных конструкций. В качестве наглядного примера может выступить Распоряжение Мэра Москвы от 30.10.1997 N 845-РМ "О предоставлении опциона на приобретение права заключения Договора аренды земельного участка N 9 Московского международного делового центра "Москва - Сити" и об установлении величины выкупа" (вместе с "Договором купли - продажи опциона на приобретение права заключения Договора аренды земельного участка (права аренды)", "Договором аренды земельного участка") См.: Распоряжение Мэра Москвы от 30.10.1997 N 845-РМ"О предоставлении опциона на приобретение права заключения Договора аренды земельного участка N 9 Московского международного делового центра "Москва - Сити" и об установлении величины выкупа" (вместе с "Договором купли - продажи опциона на приобретение права заключения Договора аренды земельного участка (права аренды)", "Договором аренды земельного участка") // СПС «КонсультантПлюс».. Так, предмет упомянутого договора купли-продажи опциона описан следующим образом: «Правительство продает, а Корпорация покупает право на приобретение права заключения Договора аренды земли (право аренды) с Правительством Москвы сроком на 49 лет на земельный участок…» Там же. См. также: Распоряжение Мэра Москвы от 21 октября 1998 г. N 1072-РМ "О привлечении дополнительных средств для финансирования строительства офисно-делового комплекса по наб.Т.Шевченко в Московском международном деловом центре "Москва-Сити" (ММДЦ)" // СПС «КонсультантПлюс».. Не углубляясь в анализ правомерности подобной юридической структуры (про оборотоспособность права на акцепт будет сказано ниже), стоит отметить, что рассматриваемый опцион на самом деле является опционом на опциона, причем «оборачивать» опцион таким образом можно фактически бесконечное количество раз См.: Жужжалов М.Б. Указ. соч. - С. 151..

Что касается признания опционных договоров в практике судов, то здесь ситуация чрезвычайно неопределенная. В юридической литературе отмечается, что опционные договоры не запрещены законом и не противоречат российскому правопорядку, в связи с чем могут быть заключены в силу принципа свободы договора и подлежат полноценной судебной защите См.: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 11. - С. 104..А.Г. Карапетов пишет, что «идея свободы договора, закрепленная в Гражданском кодексе, для российских судей осталась до конца не ясной. Попытки сторон заключить непоименованную сделку зачастую наталкиваются на полное непонимание судей, "первая инстинктивная реакция которых состоит в запрещении"Карапетов А.Г. Указ. соч.. - С. 104..

Так, существуют дела, в рамках которых суды предоставили держателям опциона судебную защиту и признали возможность применения опционных договоров. К примеру, в одном деле суд пришел к выводу, что договор купли-продажи опциона на право аренды нежилого помещения не может быть признан недействительным только по тому основанию, что он не предусмотрен в законе, поскольку перечень возможных сделок не исчерпывается теми, что названы в законе См.: Постановление ФАС ВСО от 21.10.2013 по делу N А10-646/2013 // СПС «КонсультантПлюс». См. также: Определение ВАС РФ от 10.06.2010 № ВАС-7102/10 по делу № А40-53877/09-59-434 // СПС «КонсультантПлюс», постановления ФАС Московского округа от 28.02.2002 № КГ-А40/796-02, от 27.02.2010 № КГ-А40/594-10 по делу № А40-53877/09-59-434, от 30.11.2010 № КГ-А40/14297-10 по делу № А40-23534/10-150-150 // СПС «КонсультантПлюс»..

Также стоит отметить, что правомерность использования опциона в гражданском обороте подтверждается материалами судебной практики разрешения налоговых споров. Так, расходы налогоплательщика по приобретению опциона на покупку активов суды оценивают как экономически обоснованные, направленные на получение дохода, при условии их документального подтверждения, поэтому они могут быть им отнесены на уменьшение налогооблагаемой прибыли в соответствии с п. 1 ст. 247, п. 1 ст. 252 НК РФ См.: Постановление ФАС ВВО от 08.04.2009 по делу N А82-7873/2008-20 // СПС «КонсультантПлюс»..

С другой стороны, существует множество судебных актов, которыми было отказано в квалификации спорной сделки как опционной См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 № 7601/00 по делу № А40-26687/99-60-317 // СПС «КонсультантПлюс», Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 1795/11 по делу № А56-6656/2010 // СПС «КонсультантПлюс»..

При этом в доктрине справедливо указывается, что, поскольку опционные соглашения прямо не регулируются законодательством, их правовая природа на практике может вызывать вопросы См.: Вашкевич А. Указ. соч. - С. 45..

законодательство новый опционный договор



Глава 2. Правовая природа опционного договора с точки зрения российской доктрины и судебной практики

Как уже упоминалось выше, в силу отсутствия регулирования опционного договора в России отсутствует какая-либо доминирующая точка зрения относительно правовой природы данного договора.

Одна из самых распространенных концепций заключается в том, что опционный договор по своей природе является предварительным договором.

Сторонниками концепции опциона как предварительного договора являются А.В. Васильев См.: Васильев, А. В. Правовая природа опционного договора США // Закон. - 2007. - N 3., П.А. Меньшенин См.: Меньшенин П.А. Указ. соч., Г.В. Мельничук См.: Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10. - С. 23 - 25. См. также: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: Экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6. - С. 30. и др. Так, например П.А. Меньшенин полагает, что опционный договор является односторонним предварительным договором, в рамках которого сторона, предоставляющая другой стороне право требовать заключения основного договора, вправе рассчитывать на вознаграждение См.: Меньшенин П.А. Указ. соч..

В некоторых источниках также выражено мнение, что опцион есть институт общего права, который эквивалентен предварительному договору в континентальной правовой семье См.: Константиновский М. Опцион - "юридическое изобретение" общего права // Рынок ценных бумаг. 2011. N 6. - С. 41.. Подобное мнение было также выражено в заключении Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству на проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" См.: Заключение Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству на проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Режим доступа: http://base.garant.ru/58068907/..

Многие представители отечественной доктрины вполне обосновано критикуют указанную выше концепцию. Так, С.Е. Долгаев указывает, что "предварительный договор не является самодостаточным, и действительный интерес сторон вовсе не в заключении этого соглашения, при опционе же он сам по себе составляет экономическое содержание трансакции и ее юридическое выражение" Долгаев С.Е. Вопросы квалификации опционной сделки // Вестник Волжского ун-та. 2002. Вып. XXI. - С. 179..

Е.А. Павлодский, отрицая концепцию опционного договора как предварительного договора, отмечал: "Поскольку предварительный договор предполагает заключение основного договора, а опцион предоставляет право, но не обязанность приобрести (продать) указанный в опционе товар, обязанность возникает у продавца опциона по требованию покупателя"Павлодский Е.А. Правовое регулирование опционов // Цивилист. 2006. N 3. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»..

Особенностью опционного договора является то, что он в отличие от предварительного и рамочного договоров не устанавливает обязанность заключения договора, а лишь является основанием для предоставления права на его заключение. При этом опционный договор может давать право на заключение основного договора как каждой стороне, так и одной из них См.: Красников Н.О. Концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву // Юрист. 2009. N 12. - С. 27..

В судебной практике также встречаются примеры квалификации опционного договора в качестве предварительного договора.

Так, в деле N А41-6339/13 суд, указав, что действующее законодательство не содержит понятия договора предоставления опциона на право приобретения доли в уставном капитале общества, пришел к выводу о том, что подобный договор содержит в себе элементы предварительного договора купли-продажи долей в уставном капитале общества, и к нему должны применяться соответствующие правила о предварительном договоре, предусмотренные статьей 429 Гражданского кодекса Российской Федерации См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 N Ф05-15488/2013 по делу N А41-6339/13 // СПС «КонсультантПлюс»..

Кроме того, А.В. Васильев, который, как отмечалось выше, также является сторонником концепции возмездного одностороннего договора, считает, что суды используют принципы возмездного одностороннего предварительного договора при квалификации договоров купли-продажи опциона на право аренды, ссылаясь на Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2006 г. N А56-36641/2005 См.: Васильев А. Указ. соч..

Представляется необходимым пояснить, что фактически каждый сторонник концепции опционного договора как предварительного договора отстаивает модель так называемого одностороннего предварительного договора.

В доктрине высказываются различные мнения по поводу подобных договоров. Например, Е. Годэме не только признавал возможность существования односторонних предварительных договоров, но доказывал, что только таковым он и может быть См.: Годэме Е. Общая теория обязательств: Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. - С. 281, 282.. И.Б. Новицкий пришел к заключению, что предварительный договор может быть как односторонним, так и двусторонним: "Заключению договора может предшествовать... предварительный договор, т.е. такой договор, по которому или обе стороны, или одна из них принимают на себя обязательство заключить в будущем определенный договор" Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1950. - С. 143.. В современной отечественной доктрине также можно встретить сторонников данной концепции: "Романская правовая семья серьезно модернизировала древние нормы, что выразилось, в частности, в переходе от конструкции двустороннего предварительного договора к односторонне обязывающему" Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском праве // Очерки по торговому праву. Вып. 7 / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2000. - С. 64..

По нашему мнению, следует согласить с мнением Н. Красникова См.: Красников Н. Указ. соч.. - С. 28., что такой договор имеет право на существование, однако, с точки зрения российского законодательства, на настоящий момент его нельзя квалифицировать в качестве предварительного договора; он является либо смешанным, либо непоименованным в Гражданском кодексе договором (например, предварительный договор с элементами в виде отступного).

Одним из практических недостатков квалификации опционного договора в качестве классического предварительного является невозможность использования опционной премии, которая в рамках модели предварительного договора представляет собой задаток.

Так, арбитражные суды в основном руководствуются выводом, сделанным ВАС РФ в Постановлении Президиума от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-583 о том, что задаток не может применяться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору. Основным аргументом в пользу невозможности обеспечения задатком обязательств по предварительному договору традиционно является отсутствие платежной функции. Поскольку предварительный договор не порождает возникновения денежного обязательства (его предметом, как уже указывалось выше, является обязательство заключить основной договор), задаток по такому договору выдан быть не может Постановление Президиума от 19.01.2010 № 13331/09 по делу № А40-59414/08-7-583 // СПС «КонсультантПлюс». См. также: постановления ФАС Уральского округа от 18.08.2010 № Ф09-5958/10-С6 по делу № А07-22967/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2011 по делу № А38-281/2011, ФАС Западно-Сибирского округа от 08.12.2011 по делу № А70-5494/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2012 по делу № А32-19421/2011, ФАС Дальневосточного округа от 11.10.2012 № Ф03-4486/2012 по делу № А73-668/2012, ФАС Поволжского округа от 28.02.2013 по делу № А65-9973/2012, ФАС Центрального округа от 13.09.2013 по делу № А23-2114/2012, ФАС Московского округа от 02.10.2013 по делу № А41-2121/13, ФАС Северо-Западного округа от 03.03.2014 по делу № А56-27498/2013 // СПС «КонсультантПлюс».. Противоположная точка зрения отражена в Определении ВС РФ от 22.07.2008 № 53-В08-5, в котором указано, что обеспечение задатком предварительного договора законодательно не запрещено См.: Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2008 N 53-В08-5 // "Бюллетень Верховного Суда РФ", 2009, N 1..

Здесь стоит отметить, что Законом вводится п. 4 ст. 380 ГК РФ, который прямо предусматривает возможность сторон предварительного договора обеспечить обязательство по заключению основного договора задатком См.: Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015, N 10, ст. 1412..

Теперь рассмотрим концепцию опционного договора как условной сделки (сделки под условием).

На настоящий момент в действующем российском законодательстве предусмотрена возможность совершать сделки под отлагательным и отменительным условиями. Для конструкции опционного договора подходит отлагательное условие (стороны договариваются об отложении исполнение обязанности одной из сторон до востребования либо ставят в зависимость от какого-либо другого условия, зависящего от воли стороны), однако в п. 1 ст. 157 ГК РФ содержится прямое указание на то, что возникновение прав и обязанностей можно поставить в зависимость только от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994, N 32, ст. 3301. См. также: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 декабря 2011 г. по делу N А32-33325/2010 // СПС "КонсультантПлюс"..