В случаях, предусмотренных законом, государственная регистрация может быть приостановлена или в ней может быть отказано. При отсутствии оснований для приостановления или отказа, выносится решение о государственной регистрации сделки.

Глава 3. Правовое регулирование отдельных сделок с недвижимым имуществом

3.1 Правовое регулирование приватизации как сделки влекущей переход права собственности на жилое помещение

В соответствии со ст. 217 ГК имущество, находящееся в государственной (муниципальной) собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества. При приватизации положения ГК, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются, если законами о приватизации не предусмотрено иное.

Статья 235 ГК «Основания прекращения права собственности» определяет, что по решению собственника в порядке, предусмотренном законами о приватизации, имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, отчуждается в собственность граждан и юридических лиц.

Иными словами, публичная собственность не может отчуждаться частным порядком. Сделки приватизации не могут рассматриваться как частные, регулируемые исключительно нормами гражданского законодательства и заключаемые в соответствии с принципами автономии воли и свободы договора. Порядок совершения таких сделок определяется законами и иными правовыми актами. Орган государственной власти или местного самоуправления, действующий от имени публичного собственника, не может отчуждать имущество как частный собственник: по своему выбору любому лицу, любым способом, на любых условиях и за любую цену.

Напротив, отчуждение имущества государственным (муниципальным) унитарным предприятием или учреждением не является приватизацией, хотя и влечет переход из публичной собственности в частную. Сделки по распоряжению имуществом учреждений и унитарных предприятий совершаются ими от собственного имени и по своему усмотрению и регулируются нормами ГК. ГК установлены следующие ограничения: сделки унитарного предприятия по распоряжению недвижимым имуществом должны соответствовать специальной правоспособности данного юридического лица (указанным в уставных документах целям деятельности, ст. 48 ГК) и совершаться с согласия собственника (п. 2 ст. 295 ГК).

Таким образом, сделки приватизации характеризуют следующие признаки:

- переход имущества из государственной (муниципальной) в частную собственность;

- отчуждение имущества собственником (или по его решению);

- особый порядок, установленный законодательством о приватизации.

Способ приватизации государственных (муниципальных) жилых помещений - их безвозмездная передача нанимателям. Порядок передачи регулируется Законом от 4 июля 1991 г. № 1541-1 «О приватизации жилищного фонда в РФ» Ведомости СНД и ВС РСФСР.1991, № 28, ст. 959..

Анализ вышеназванного закона позволяет выделить следующие условия законности приватизации жилых помещений.

1. Объектом приватизации может быть только государственный и муниципальный жилой фонд.

Граждане могут приватизировать жилые помещения только в домах государственного и муниципального жилищного фонда, в том числе жилые помещения, находящиеся на праве хозяйственного ведения и оперативного управления у предприятий и учреждений, а также жилищный фонд, временно находящийся у приватизированных предприятий, который не вошел в уставный капитал этих предприятий и в соответствии с планом приватизации подлежит передаче в муниципальную собственность.

В зависимости от того, к какой форме собственности относится предприятие или учреждение, жилищный фонд, находящийся у предприятий и учреждений на праве хозяйственного ведения и оперативного управления, является либо государственной собственностью (федеральной или субъекта РФ), либо муниципальной собственностью.

Закон о приватизации жилья не распространяется на передачу гражданам занимаемых ими жилых помещений, находящихся в собственности акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и иных хозяйственных обществ. Безвозмездная передача указанными юридическими лицами жилья в собственность граждан является не сделкой приватизации, а дарением - гражданско-правовой сделкой, которая регулируется нормами ГК. Применительно к жилищному фонду, находящемуся в собственности общественных объединений (организаций), Закон о приватизации жилья носит рекомендательный характер. Пунктом 6 Постановления Верховного Совета РСФСР от 04.07.1991 № 1542-1 «О введении в действие Закона РСФСР «О приватизации жилищного фонда в РСФСР» Ведомости РСФСР. 1991. № 28. Ст. 960. общественным объединениям было рекомендовано осуществлять передачу и продажу находящегося в их собственности жилья в собственность граждан на условиях, предусмотренных для государственного и муниципального жилищного фонда. Данные рекомендации относились и к приватизации жилищного фонда колхозов.

В соответствии с Положением о реорганизации и приватизации государственно-кооперативных (кооперативно-государственных) предприятий агропромышленного комплекса, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 04.09.1992 № 708 Постановление Правительства РФ от 04.09.1992 № 708 «О порядке приватизации и реорганизации предприятий и организаций агропромышленного комплекса» утратил силу с 27 января 2003 года в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 20.12.2002 № 912 «О признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации по вопросам оборота земель сельскохозяйственного назначения»., при реорганизации колхоза или совхоза в отношении объектов жилого фонда могло быть принято одно из следующих решений:

а) передача в муниципальную собственность;

б) передача или продажа гражданам занимаемых ими помещений в порядке, установленном Законом о приватизации жилья и соответствующим решением Советов народных депутатов;

в) включение в уставный капитал реорганизуемого колхоза или совхоза.

Соответственно, если жилищный фонд, ранее принадлежащий колхозу или совхозу, был передан в муниципальную собственность, то его передача в собственность граждан осуществляется в соответствии с Законом о приватизации жилья.

До реорганизации и в момент реорганизации колхозы и совхозы могли заключать договоры приватизации жилья. Представляется, что такая возможность была утрачена ими с момента регистрации нового реорганизованного юридического лица. Жилищный фонд, включенный в уставный капитал реорганизованного юридического лица, не подлежит приватизации, поскольку не может быть отнесен ни к объектам государственной или муниципальной собственности, ни к объектам, находящимся в собственности общественных организаций.

Если жилое помещение относится к муниципальному или государственному жилищному фонду в силу разграничения собственности, а также если жилищный фонд был передан с баланса приватизированного государственного предприятия в муниципальную собственность до 31 января 1998 г., согласно Закону о регистрации прав требуется предварительная регистрация права государственной или муниципальной собственности перед регистрацией перехода права к гражданам.

Если жилое помещение поступило в муниципальную или государственную собственность после 31 января 1998 г., то регистрация права собственности на приватизируемое помещение возможна также только после регистрации возникновения права муниципальной или государственной собственности. Это касается и первичного способа приобретения права собственности, например строительства нового дома, в котором часть квартир предназначается муниципалитету.

По общему правилу право собственности на вновь созданное недвижимое имущество подлежит обязательной государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации (п. 2 ст. 8, ст. 131, ст. 219 ГК, ст. 4 Закона о регистрации прав). Без регистрации возникновения права государственной и муниципальной собственности уполномоченные органы государственной власти или местного самоуправления не вправе распоряжаться недвижимостью не только путем безвозмездной передачи в порядке приватизации, но и путем предоставления по договорам социального найма.

2. Участниками договора приватизации могут быть только граждане Российской Федерации.

Федеральным законом от 15.05.2001 № 54-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон № 54-ФЗ) СЗ РФ. 2001. № 21. Ст. 2063. в Закон о приватизации жилья внесены существенные изменения, в соответствии с которыми с 31 мая 2001 г. (дата вступления Закона в действие) приватизировать жилые помещения могут только граждане Российской Федерации, занимающие жилые помещения на основании договора социального найма.

До вступления в силу указанного Закона участие в приватизации не было связано с наличием гражданства Российской Федерации. Отказ в приватизации по причине отсутствия гражданства РФ не допускался. Российское законодательство определяет правовой статус иностранцев и лиц без гражданства принципом национального режима. Конституция России (п. 3 ст. 62) наделяет иностранных граждан и лиц без гражданства теми же правами и обязанностями, что и граждан и юридических лиц Российской Федерации, кроме случаев, установленных законом или международным договором. Федеральный закон № 54-ФЗ, по существу, установил запрет на участие в приватизации жилья иностранных граждан, включая граждан стран СНГ и лиц без гражданства.

В настоящее время при определении статуса физического лица следует руководствоваться Федеральным законом от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве в Российской Федерации» СЗ РФ. 2002. № 22. Ст. 2031., вступившим в силу 1 июля 2002 г. Согласно ст. 5 указанного Закона гражданами РФ являются: а) лица, имеющие гражданство Российской Федерации на день вступления данного Закона в силу; б) лица, которые приобрели гражданство в соответствии с данным Законом. Документом, удостоверяющим гражданство Российской Федерации, является паспорт гражданина Российской Федерации или иной основной документ, содержащие указание на гражданство лица. Виды основных документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации, определяются Федеральным законом (ст. 10). Гражданство несовершеннолетних лиц может быть определено по месту рождения, гражданству и месту жительства родителей (ст. 12).

3. Приватизации подлежат только заселенные жилые помещения.

Начиная с 31 мая 2001 г. приватизации подлежат только жилые помещения, которые заняты гражданами на основании договора социального найма. До этой даты была возможна приватизация жилых помещений, занимаемых гражданами на основании договора найма (как социального, так и коммерческого) или аренды. В настоящее время жилые помещения, занимаемые гражданами на основании договора аренды и коммерческого найма, приватизированы быть не могут.

Существенно то, что незаселенные государственные или муниципальные жилые помещения не могут быть приватизированы в соответствии с указанным Законом путем безвозмездной передачи.

4. Волеизъявление на приватизацию или отказ от участия в ней. Жилищные права третьих лиц.

Жилые помещения подлежат передаче в собственность только на добровольной основе, при наличии согласия на приватизацию всех совместно проживающих совершеннолетних членов семьи, а также несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет (ст. 2 Закона о приватизации жилья). По существу, требуется либо участие всех проживающих в жилом помещении лиц в договоре безвозмездной передачи, либо их согласие на передачу жилья только одному или нескольким из них (отказ от приватизации). В связи с этим передача жилого помещения в собственность одного нанимателя без оформления отказа лиц, сохраняющих право на это жилое помещение, от права на получение доли в собственность на него не может быть признана соответствующей требованиям действующего законодательства.

Так решением суда, оставленным без изменения последующими судебными инстанциями, П. отказано в удовлетворении иска о признании недействительным договора о передаче М. в собственность квартиры по тем основаниям, что на момент приватизации квартиры истец, зарегистрированный в этой квартире, фактически в ней не проживал.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила вынесенные по делу судебные постановления и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2 Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. №. 1541-1 "О приватизации жилищного фонда в РСФСР" (с последующими изменениями и дополнениями) и ст. 54.1 ЖК РСФСР граждане, занимающие жилые помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда по договору найма или аренды, вправе с согласия всех совместно проживающих совершеннолетних членов семьи приобрести эти помещения в собственность, в том числе совместную, долевую, на условиях, предусмотренных данным Законом, иными нормативными актами РСФСР и республик в составе РСФСР.

В силу ч. 1 ст. 53 ЖК РСФСР члены семьи нанимателя, проживающие совместно с ним, пользуются наравне с нанимателем всеми правами и несут все обязанности, вытекающие из договора найма жилого помещения. Совершеннолетние члены семьи несут солидарную с нанимателем имущественную ответственность по обязательствам, вытекающим из указанного договора.

Поскольку члены семьи нанимателя жилого помещения сохраняют право на это помещение при временном в нем отсутствии, за ними, в том числе и за бывшим членом семьи, сохраняются все права, вытекающие из договора найма жилого помещения, включая право на участие в его приватизации Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 17.01.2001 (Определение №. 92-В99-2) // БВС РФ. 2001. № 4.

Согласно п. 4 ст. 71 СК ребенок, в отношении которого родители (один из них) лишены родительских прав, сохраняет право собственности на жилое помещение или право пользования жилым помещением. Постановлением Конституционного Суда РФ от 23.06.1995 № 8-П «По делу о проверке конституционности части первой и пункта 8 части второй статьи 60 Жилищного кодекса РСФСР в связи с запросом Муромского городского народного суда Владимирской области и жалобами граждан Е.Р. Такновой, Е.А. Оглоблина, А.Н. Ващука» СЗ РФ. 1995. № 27. Ст. 2622. положения ст. 60 ЖК, допускающие лишение гражданина права пользования жилым помещением в связи с осуждением к лишению свободы, были признаны утратившими силу.

Что касается отказа от участия в приватизации несовершеннолетнего, то Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 24.08.1993 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» (в ред. от 25.10.1996) БВС РФ. 1993. № 11. С. 2. указал следующее: «Учитывая, что в соответствии со ст.ст. 28 и 37 ГК опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать некоторые сделки, в том числе влекущие отказ от принадлежащих подопечному прав, а попечитель давать согласие на совершение таких сделок, отказ от участия в приватизации может быть осуществлен родителями и усыновителями несовершеннолетних, а также их опекунами и попечителями лишь при наличии разрешения указанных выше органов».

Хотя Пленум Верховного Суда РФ указал на порядок отказа, участие в приватизации несовершеннолетних лиц фактически обязательно. Согласно ч. 2 ст. 7 Закона о приватизации жилья в договор передачи включаются несовершеннолетние лица, имеющие право пользования данным жилым помещением и проживающие совместно с лицами, которым это жилое помещение передается в общую с несовершеннолетними собственность, или несовершеннолетние, проживающие отдельно от указанных лиц, но не утратившие право пользования данным жилым помещением.

Таким образом, право на приватизацию сохраняют несовершеннолетние, выписанные по различным основаниям в образовательные и лечебные учреждения, к родственникам и опекунам (попечителям), в том числе и к приемным родителям.

С учетом вышеизложенного, для проверки соблюдения жилищного законодательства, защиты прав несовершеннолетних регистрирующие органы имеют право истребовать документы о лицах, зарегистрированных (прописанных) в жилом помещении не только на момент приватизации, но и снятых до этого с регистрационного учета. Если в договоре безвозмездной передачи не участвуют граждане, выписанные ранее по месту работы, учебы, прохождения службы, лечения, воспитания, отбывания уголовного наказания, и не представлены их согласия на приватизацию помещения другими лицами, то возможен отказ в государственной регистрации прав на основании того, что представленные документы по содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства (абз. 4 п. 1 ст. 20 Закона о регистрации прав).

5. Бесплатность.

Жилое помещение передается в собственность граждан в порядке приватизации бесплатно. Возмездное приобретение незаселенного государственного или муниципального жилья физическими и юридическими лицами заслуживает отдельного рассмотрения.

6. Однократность.

Использовать право на бесплатное приобретение в собственность жилого помещения в домах государственного и муниципального фонда гражданин РФ может только один раз. Это правило не относится к несовершеннолетним, ставшим собственниками занимаемого жилого помещения в порядке приватизации. По достижению совершеннолетия они не утрачивают право на однократную бесплатную приватизацию жилого помещения. При этом несовершеннолетние граждане могут приватизировать жилое помещение тоже только один раз. В абз. 1 ст. 11 Закона о приватизации жилья четко установлено право всех граждан без указания возраста приватизировать занимаемое жилое помещение один раз, а для несовершеннолетних абз. 2 установлено дополнительное право однократной приватизации по достижении совершеннолетия. Таким образом, гражданин может участвовать в приватизации жилья два раза: первый раз в возрасте до 18 лет, второй раз - после его достижения.

Поэтому нельзя признать соответствующей закону практику, когда, ссылаясь на ст. 7 Закона о приватизации жилья, в договор передачи жилого помещения в обязательном порядке включают несовершеннолетних, ранее участвовавших в приватизации, но затем сменивших место жительства (например, выписавшихся к другому законному представителю), или принуждают включать в договор проживающего в другом месте несовершеннолетнего под предлогом того, что он мог бы проживать в данном помещении и участвовать в его приватизации.

Сроки приватизации жилья продлены до 1 марта 2013 года

Оформление договора передачи жилого помещения

В соответствии со ст. 6 Закона о приватизации жилья передача жилых помещений в собственность граждан должна осуществляться:

- органами государственной власти или местного самоуправления, уполномоченными передавать жилые помещения;

- государственными или муниципальными предприятиями, за которыми жилищный фонд закреплен на праве хозяйственного ведения;

- государственными или муниципальными учреждениями и казенными предприятиями, за которыми жилищный фонд закреплен на праве оперативного управления.

Если передача осуществляется предприятием, согласия собственника (в лице соответствующего комитета по управлению государственным или муниципальным имуществом) на передачу занимаемого гражданином ведомственного жилого помещения не требуется. Статьей 217 ГК установлен приоритет норм приватизационного законодательства перед нормами ГК о порядке прекращения права государственной (муниципальной) собственности, из этого следует, что п. 2 ст. 295 ГК неприменим. Глава 19 ГК ограничивает согласием собственника распоряжение недвижимым имуществом, находящимся в хозяйственном ведении унитарного предприятия. Это согласие необходимо для гражданско-правовой сделки с обычной недвижимостью, которая осуществляется по воле предприятия и его контрагента. Но правовой режим заселенного жилищного фонда, находящегося в хозяйственном ведении предприятий, отличен от гражданско-правового режима иной недвижимости. Обычные сделки с ним невозможны, а для заключения договора безвозмездной передачи необходима воля только одной стороны - нанимателей, выразивших желание участвовать в приватизации. Передающая жилье сторона - предприятие или учреждение только обязаны принять решение в 2-месячный срок (ст.ст. 6, 7 Закона о приватизации жилья), не испрашивая согласия собственника.

Возможна также и приватизация ведомственного жилищного фонда, числящегося на балансе приватизированного предприятия, до передачи его в муниципальную собственность. В соответствии с п. 3 ст. 125 ГК в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами субъектов РФ и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане. При наличии соответствующего нормативного акта приватизацию может осуществлять (подписывать договор передачи) руководитель (иное должностное лицо) акционерного общества на основании доверенности, распоряжения или иного поручения государственного (муниципального) органа. При решении вопроса о правомерности передачи государственного или муниципального жилья органами акционерного общества - балансодержателя следует также учитывать, что акционерные общества - правопреемники реорганизованных государственных предприятий (в том числе в части прав и обязанностей наймодателя в договоре жилищного найма), а также то, что в силу ст. 18 Закона о приватизации жилья при переходе государственных или муниципальных предприятий в иную форму собственности жилой фонд передается либо их правопреемникам, либо в ведение местного самоуправления с сохранением всех жилищных прав граждан, в том числе на приватизацию.

3.2 Правовое регулирование ипотеки как сделки не связанной с переходом права собственности на недвижимое имущество

Термин «ипотека» впервые появился в Греции в начале VI века до нашей эры и означал обеспечение ответственности должника кредитору определенными земельными владениями. Для этого на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в поименованной сумме. На таком столбе, получившем название «ипотека», отмечались все поступающие долги собственника земли. Позже появились ипотечные книги.

Благодаря применению даже первоначальных форм ипотеки уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии известной земельной собственности.

Впоследствии ипотека получила распространение во многих странах с развитым правопорядком. Широко она применялась и в дореволюционной России.

Итак, ипотека - это разновидность имущественного залога, обеспечивающего исполнение основного денежного обязательства, особенность которого в том, что предметом его всегда является недвижимое имущество. К нему относятся земельные участки недр, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и так далее - все, что прочно связано с землей.

Система ипотечного кредитования придумана в мире много лет назад. За сотни лет в разных странах сформировалась универсальная схема, по которой под ипотечным кредитом понимается сумма, выдаваемая сроком на 10 - 40 лет под 3 - 15% годовых. Она. как правило, значительна: в Великобритании, к примеру, величина ипотечного займа может достигать 95% стоимости жилища, в Бельгии, Японии и Австралии - 85 - 90%, в ФРГ, США, Испании - 80%.

Ипотека - это и финансовый механизм создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства, и дополнительный инструмент оборота и перераспределения имущества в случае, когда применение других механизмов (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно, и средство для создания многопорядкового, мультиплицируемого фиктивного капитала на основе фиктивного капитала - закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов.

В нашей стране ипотека пока не получила широкого распространения. Объясняется это тем, что ранее отсутствовала система единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней. Нередко случалось, что одно и то же имущество передавалось в залог неоднократно. При этом каждый последующий залогодержатель не имел представления о том, что его обязательство обеспечено залогом имущества, уже обремененного ранее заключенными договорами.

В связи с принятием Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и созданием единой системы государственной регистрации ситуация начала меняться в лучшую сторону, хотя, конечно, основные проблемы остались.

Надо сказать, и Гражданский кодекс, и ранее действовавший Закон «О залоге» давали только самую общую характеристику ипотечных отношений и не содержали конкретного механизма реализации ипотеки в нашей стране. Долгое отсутствие Закона «Об ипотеке» (вступил в силу 22 июля 1998 года) также было серьезным тормозом развития этого института.

Закон «Об ипотеке» не отменил соответствующих норм ГК, Закона «О залоге», подзаконных актов, регулирующих в той или иной степени залоговые правоотношения. При этом нормы Закона «Об ипотеке» имеют преимущество перед другими правовыми актами, в том числе и Гражданским кодексом. Так, в абз. 1 п. 2 ст. 79 Закона «Об ипотеке» отмечается, что со дня введения в действие данного документа, нормы Закона РФ «О залоге» подлежат применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону «Об ипотеке». Аналогичным образом решается вопрос о соотношении Закона «Об ипотеке», Гражданского кодекса и других правовых актов. Во втором абзаце этой же статьи указано, что они применяются в части, не противоречащей Закону «Об ипотеке».

В договоре ипотеки должен быть указан размер обеспечения основного обязательства. Иначе будет считаться, что залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК РФ). Таким образом, в объем требований, помимо собственно суммы долга, должны включаться проценты, неустойка, возмещение убытков, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное имущество. Если срок, за который взыскиваются проценты, не указан, значит он не ограничен (в Японии, например, взыскиваются проценты только за последние два года).

Как справедливо полагает С.П. Гришаев, ипотека носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к главному обязательству, и потому права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства Гришаев С.П. Ипотека (залог недвижимости) // Закон. 2002. № 8. С. 39..

В части первой ГК РФ не сказано об акцессорном характере залога, но в ней содержится общая норма о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено Законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Обратной зависимости не существует (п. 2 ст. 329 ГК РФ).

Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то к нему не возникает и требование кредитора.

Если залогодатель оказывается должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются, прежде всего, интересы кредитора-залогодержателя, это его преимущественное право. Однако здесь есть исключения. Так, при ликвидации юридического лица требование кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (п. 1 ст. 64 ГК). Подобные нормы содержат Федеральный закон от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» и п. 2 ст. 78 Федерального закона от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве».

Субъекты ипотечного правоотношения - это залогодатель, то есть лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве - третье лицо. Оно заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не считаются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором допускается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо - залогодатель вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении.

Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью, хотя бы и не в натуральной форме (например, залогодатель может временно уезжать из заложенной квартиры, оставаясь ее владельцем). Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Под пользованием понимается извлечение полезных свойств из вещи. Залогодатель как собственник может осуществлять указанные выше правомочия, кроме одного - права распоряжения.

Ипотека возникает не только из договора, но и в силу Закона. К ипотеке в силу Закона применяются правила договора о залоге. Так, в соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче недвижимого имущества под выплату ренты ее получатель, в обеспечение обязательства плательщика, приобретает право залога на это имущество. Залог имеет место и в случаях, когда товар продается в кредит или в рассрочку (до его полной оплаты он находится в залоге у продавца). Женевская международная Конвенция о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г., участником которой является Российская Федерация, в ст. 4 предусмотрела, что морским залогом в отношении судна обеспечивается ряд требований (например, требования экипажа в отношении заработной платы и др.). Наконец, независимо от того, есть ли соответствующее условие в договоре ипотечного кредитования в силу п. 1 ст. 77 Закона «Об ипотеке», жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру Головцова С.А. Залог недвижимости // Законодательство. 2000. № 7. С. 74. Во всех указанных случаях применяются правила о залоге, возникающем в силу договора ипотеки.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.

Общим признаком договоров выступает денежный характер обеспечиваемого требования. Это значит, что ипотекой не могут быть обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и так далее. При этом ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательства вследствие причинения вреда.

Требования, обеспеченные ипотекой, законодатель подразделяет на основную сумму долга и дополнительные, причитающиеся залогодержателю. Ипотека может обеспечивать выплату, как всей суммы основного долга, так и ее части.

Законодатель установил особые правила для обеспеченных ипотекой требований, вытекающих из договора займа и кредитного договора. Они заключаются в том, что ипотека обеспечивает не только сумму основного долга, но и проценты, причитающиеся за пользование кредитом или заемными средствами. Причем, как справедливо полагает Л.Ю. Грудцина, если для кредитного договора, который всегда является возмездным, никаких оговорок не сделано, то в отношении договора займа установлено, что речь идет только о тех договорах займа, которые заключены с условием выплаты процентов Грудцина Л.Ю. Предмет ипотечных отношений в России. // Нотариус. 2007. № 6. С. 16-18. Это обусловлено тем, что в соответствии с п. 3 ст. 809 ГК РФ договор займа может быть при определенных условиях беспроцентным.

Отличительная особенность недвижимости - ее неразрывная связь с землей, при этом сами по себе земельные участки также рассматриваются в качестве недвижимости.

Одним из основных вопросов, возникающих при ипотеке нежилых помещений, является вопрос, передается ли при залоге в ипотеку право аренды земельного участка или земельный участок, функционально обслуживающий закладываемый объект недвижимости? В соответствии со ст. 340 ГК РФ и ст. 69 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ ипотека здания допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Но в данных статьях речь идет об ипотеке зданий. А если речь идет об ипотеке помещений в здании, применимы ли тогда данные нормы законов?

Обратимся к судебной практике.

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 1998 г. № 5046/98.

Заключен договор о залоге нежилого помещения, расположенного на 1-м этаже здания. Земельный участок, предназначенный для использования территории под эксплуатацию части здания, находился в аренде у залогодателя согласно договору аренды, однако право аренды на него не было предметом залога по договору о залоге спорного нежилого помещения. Признавая договор о залоге спорного помещения недействительным, суд обоснованно применил п. 3 ст. 340 ГК РФ.

В данном деле речь шла о пристроенных помещениях, которые могли быть выделены как самостоятельные объекты недвижимости вместе с земельными участками, функционально обеспечивающими именно данные объекты. Но из Постановления это не следует.

Приведем еще несколько примеров.

На регистрацию был представлен договор ипотеки, предметом которого являлось недвижимое имущество в виде нежилого помещения и 55/639 долей земельного участка, расположенного под зданием, в котором находится закладываемое помещение.

Комитет по земельным ресурсам и землеустройству своим письмом подтвердил, что выделение в натуре земельного участка, соответствующего данной доле, не представляется возможным.

В регистрации договора ипотеки было отказано на том основании, что согласно ст. 62 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека может быть установлена только на земельный участок, выделенный в натуре, и 55/639 долей в праве общей долевой собственности на земельный участок, не подлежащие выделу в натуре, не могут выступать предметом ипотеки.

Кроме того, регистрирующий орган счел, что, исходя из буквального толкования ст. 69 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», требование закона об одновременной ипотеке земельного участка (его части, функционально обеспечивающей закладываемый объект) распространяется только лишь в отношении залога здания или сооружения (то есть первичных объектов недвижимости). При ипотеке помещения - вторичного объекта недвижимости одновременной ипотеки земельного участка (его части, функционально обеспечивающей закладываемый объект) не требуется.

Отказ был обжалован в суд.

Решением суда данный отказ был признан незаконным.

При этом судом было указано, что нормы, установленные п. 1 ст. 5 и ст. 69 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», истцами были соблюдены.

Следовательно, доля земельного участка была правомерно включена в предмет договора, поскольку в противном случае договор является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ.

Постановлением ФАС СЗО данное решение суда оставлено в силе.

ВАС РФ отказано в принесении протеста в связи с отсутствием оснований.

Еще одно дело, в котором говорится об обязательности одновременной ипотеки помещений и земельного участка.

Решением суда договор залога нежилых помещений без одновременной ипотеки земельного участка либо части земельного участка, функционально обеспечивающей закладываемые объекты, был признан не соответствующим требованиям п. 3 ст. 340 ГК РФ и п. 1 ст. 69 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а потому в силу ст. 168 ГК РФ недействительным.

Законность и обоснованность настоящего решения была подтверждена апелляционной и кассационной инстанциями, оно оставлено без изменения, а жалобы ответчика - без удовлетворения.

При этом суды исходили из того, что помещение является частью здания, а поэтому на него как на часть здания распространяются нормы правового режима зданий, сооружений. Право участника общей долевой собственности на долю, даже не выделенную в натуре в земельном участке, следует из ст. ст. 209, 246 ГК РФ.

Справедливости ради следует заметить, что имеется и иная практика (но только ФАСов, не ВАС РФ).

ФАС ЗСО, отменяя решение суда первой инстанции о признании недействительным договора ипотеки нежилых помещений, заложенных без одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка, отметил следующее: «Суд, применяя часть 3 ст. 340 ГК РФ, считает, что ипотека помещения в здании допускается только с одновременной ипотекой земельного участка, тогда как в законе говорится об ипотеке здания и сооружения, а не об ипотеке помещения в здании, то есть суд неправильно применил нормы материального права, допустив расширительное толкование понятия «здание» (Постановление ФАС ЗСО от 7 августа 1997 г. по делу № Ф04/1000-205/АОЗ-97).

В другом деле ФАС СЗО указал, что «апелляционная инстанция обоснованно не применила п. 3 ст. 340 ГК РФ, сославшись на то, что предметом оспариваемого договора о залоге являются не здание или сооружения, а нежилые помещения» (Постановление ФАС СЗО от 30 сентября 1999 г. по делу № А13-2650/99-12) Наумова Л. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с арендой и приобретением в собственность земельных участков при ипотеке расположенных на них нежилых помещений // Бизнес-адвокат. 2004. № 8. С. 24-46..

Заметим, что все эти постановления были приняты до введения в действие ЗК РФ, в соответствии со ст. 36 которого исключительное право на приобретение права аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, имеют собственники зданий, расположенных на этих участках. Если собственниками здания являются несколько лиц либо если одним лицам помещения в здании принадлежат на праве собственности, а другим - на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, то договор аренды земельного участка под зданием должен заключаться как договор аренды с множественностью лиц на стороне арендатора.

Таким образом, после введения в действие ЗК РФ становится больше оснований для утверждения о том, что залог нежилых помещений допустим только с одновременной ипотекой доли в праве собственности (если участок находится в собственности лиц, которым принадлежит участок) или права аренды земельного участка.

Следует отметить, что Гражданский кодекс, рассматривая участки недр и обособленные водные объекты в качестве недвижимости, ставит их в один ряд с земельными участками и делает их независимыми от последних. Однако очевидно, что ни участки недр, ни водные объекты вне связи с землей существовать не могут. Вне связи с земельными участками недвижимые вещи теряют обычное назначение и соответственно понижаются в цене. Недра как отдельный вид объектов недвижимости вообще изъяты из оборота. Так, согласно ст. 12 Закона РФ «О недрах» (в редакции Федерального закона от 3 марта 1995 г.) недра являются государственной собственностью. Их участки не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме.

Не рассматриваются в качестве недвижимости и не могут быть предметом ипотеки деревья, выращиваемые в специальных питомниках, или дома, предназначенные к сносу.

Особый объект ипотеки - предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Как справедливо отмечает А.Д. Куликов, он представлен не отдельной вещью, а совокупностью вещей, и включает связанные с его деятельностью права требования и долги, некоторые исключительные права (на результаты интеллектуальной деятельности и товарные знаки). В целом предприятие в этом качестве рассматривается как объект недвижимости.

Предметом ипотеки могут быть как жилые помещения (жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир), так и помещения, предназначенные для временного, а не постоянного нахождения (дачи, садовые домики и т.д.). Сюда же относятся и иные жилые помещения (например, отдельные изолированные комнаты в квартирах), зарегистрированные в этом качестве в БТИ, общежития, гостиницы-приюты, дома-интернаты и так далее. Будучи недвижимостью в жилищной сфере они имеют строго целевое назначение. Такой подход Закона обусловлен недостатком жилья и его особой социальной значимостью.

Вместе с тем Закон относит к недвижимости, а стало быть, к подлежащим ипотеке, и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. Это подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты (искусственные спутники, космические корабли и т.д.).

Предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права, в частности право аренды недвижимого имущества. Отдельные изъятия могут устанавливаться федеральными законами, однако пока они не прописаны.

Помимо права собственности, ипотека может иметь место в отношении имущества, принадлежащего залогодателю на праве хозяйственного ведения, то есть производного от права собственности. Его субъектами выступают государственные и муниципальные унитарные предприятия. Собственником имущества, переданного в хозяйственное ведение, остается государство (РФ или ее субъект) или муниципальное образование. Объектами права хозяйственного ведения служат те виды имущества (в том числе здания, сооружения, станки и т.д.), которые были переданы предприятию собственником, а также имущество, приобретенное в результате производственной деятельности.

Не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество, которое запрещено к взысканию. Например, жилой дом с хозяйственными постройками или отдельные его части, принадлежащие лицам-должникам, основное занятие которых - сельское хозяйство. Исключение составляют случаи, когда взыскивается ссуда, выданная на строительство дома. По меткому замечанию З.И. Цыбуленко, ипотека невозможна в отношении имущества, подлежащего либо находящегося в любой стадии приватизации Цыбуленко З.И. Залог отдельных видов недвижимого имущества // Российская юстиция. 2000. № 1. С. 15-17.. То есть государственные и муниципальные образования дают передано в частную собственность. Перечень имущества, подлежащего приватизации, объявляется заранее в соответствующих программах.

Договор об ипотеке - это гражданско-правовой акт, разновидность сделки, к которому применяются основные правила, регулирующие порядок ее совершения Фоков А.П. Правовое регулирование института ипотеки в современной России // Российский судья. 2005. № 4. С. 2-3.. Для договора ипотеки предусмотрены обязательная письменная форма и государственная регистрация. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке).

Передаваемая в залог по договору ипотеки недвижимость должна быть оценена. По общему правилу, оценка проводится по соглашению сторон. Единственное исключение составляют земельные участки, цена которых в соответствии со ст. 67 Закона «Об ипотеке», не может быть меньше нормативной.

Оценка заложенной недвижимости, находящейся в государственной или муниципальной собственности, регламентируется Федеральным законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29 июля 1998 г. В соответствии со ст. 8, проведение оценки обязательно, если речь идет об объектах, полностью или частично принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, либо муниципальным образованиям. Оценщиками могут быть юридические и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей и имеющие соответствующую лицензию Киселев А.А. Понятие и виды ипотеки. // Нотариус. 2007. № 1. С. 46-51. . Однако в п. 3 ст. 9 Закона «Об ипотеке» говорится о том, что оценка предмета ипотеки может осуществляться независимыми профессиональными организациями. Таким образом, налицо противоречие между двумя правовыми актами.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ипотечного обязательства на заложенное недвижимое имущество должно быть обращено взыскание в судебном порядке.

Споры с участием граждан рассматривают суды общей юрисдикции (ст. 25 ГПК РФ), а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц - арбитражные суды (ст. 27 АПК). При наличии в договоре об ипотеке, так называемой третейской оговорки или иного соглашения сторон о том, дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора (ad hoc) третейский суд.

По общему правилу, требования залогодержателя, обеспеченные залогом недвижимого имущества, удовлетворяются по решению суда (п. 1 ст. 340 ГК РФ и ст. 51 Закона «Об ипотеке»). Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество не может быть осуществлено на основании исполнительной надписи нотариуса (п. 47 постановления Пленума ВС и ВАС № 6/8 от 1 июля 1996 г.).

Законом установлен перечень вопросов, которые разрешает суд при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. Пункт 2 ст. 54 Закона «Об ипотеке» определяет положения, которые должны быть указаны в решении об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке.

Суд, установив факт неисполнения основного обязательства, например невозвращение банковского кредита, дает разрешение на реализацию предмета залога и удовлетворение требований кредитора из стоимости реализованного недвижимого имущества, которое было заложено (ч. 1 п. 1 ст. 349 ГК).

Из этого общего правила законодатель предусматривает исключение - возможность реализовать заложенное недвижимое имущество без обращения в суд. В соответствии с п. 1 с. 55 Закона «Об ипотеке» удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, допускается без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Следует иметь в виду, что, во-первых, данное соглашение, заключенное до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, юридической силы не имеет и не дает права на обращение взыскания на предмет залога без обращения в суд. Во-вторых, законодатель предъявляет особые требования к форме соглашения: такое соглашение должно быть удостоверено нотариусом (п. 1 ст. 349 ГК РФ). В-третьих, соглашение об обращении взыскания на недвижимое имущество как предмет залога без предъявления иска в суд может быть оспорено не только сторонами данного соглашения, но и любым лицом, чьи права нарушены указанным соглашением (например, предшествующий залогодержатель) Киселев А.А. Предмет договора ипотеки. // Нотариус. 2007. № 2. С. 27-38. В п. 46 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» особо отмечено: «если соглашение об удовлетворении требований залогодержателя предусматривает передачу ему предмета залога, оно должно содержать условия, позволяющие классифицировать это соглашение как соглашение об отступном или о новации обеспеченного залогом обязательства (ст.ст. 409, 414 ГК)».

В заключении такого соглашения заинтересованы обе стороны, ибо залогодержатель получает право оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель освобождается от судебных издержек. Этот перечень условий, при которых допускается обращение взыскания без обращения в суд, носит исчерпывающий характер.

После вынесения соответствующего судебного решения реализация заложенного имущества происходит на публичных торгах по правилам, установленным процессуальным законодательством, за изъятиями, установленными Законом «Об ипотеке». Процессуальное законодательство включает в себя нормы ГПК РФ, Закона об исполнительном производстве, Закона о судебных приставах. Вопросы проведения публичных торгов не были урегулированы достаточно полно в указанных правовых актах. Так, в частности, в Законе об исполнительном производстве нормы о проведении публичных торгов помещены в разделе, посвященном обращению взыскания только на имущество должника-организации и ничего не говорится о реализации заложенного имущества физических лиц.

При принятии решения о проведении публичных торгов, суд может, получив согласие залогодателя и залогодержателя, указать в решении, что будет выбрана такая разновидность публичных торгов, как аукцион. То же самое могут сделать залогодатель и залогодержатель, принимая решение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество (за исключением случаев, когда внесудебный порядок вообще не допускается (п. 2 ст. 55 Закона «Об ипотеке»).

Гражданский кодекс (п. 3 ст. 349) предусматривает, что в некоторых случаях взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда, независимо от того, движимое или недвижимое имущество составляет предмет залога.

Такое правило предусмотрено в следующих случаях:

- для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Например, когда залогодатель -- государственное предприятие, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения, и для его залога требуется разрешение местных органов Минимущества;