Правовое регулирование доменного имени

Да, действительно, здесь приходится использовать механизм перемены лица в обязательстве.

Данный механизм в целом регламентирован разделом 6 Правил регистрации доменных имен в доменах .RUи .РФ. Более детально сама процедура описывается на сайтах конкретных регистраторов, причем все процедуры практически идентичныURL:https://www.reg.ru/support/domains/smena_administratora_domena/smena_administratora_v_zone_rusurf/pereoformlenie_domena_s_yuridicheskogo_lica_na_yuridicheskoe_lico (дата обращения: 16.04.2017)

URL: http://help.r01.ru/domain/ru/change_adm/#n1(дата обращения: 16.04.2017)

URL:http://support.2domains.ru/knowledgebase.php?article=33(дата обращения: 16.04.2017)

URL: https://www.nic.ru/dns/change_adm/online_redeleg.html(дата обращения: 16.04.2017). Условно их можно описать следующим образом. Передающая сторона (прежний регистратор) направляет регистратору заявление по строгой форме (некоторые регистраторы именуют это запрос на передачу доменов). Заявление можно привезти прямо в офис регистратора, отправить по почте или составит онлайн заявку (онлайн заявка поддерживается не всеми регистраторами). В последнем случае с регистратором необходимо составлять соглашение поручения на управление доменными именами: заключается обычно в случае, если лицо периодически совершает сделки с доменными именами.

Регистратор после обработки заявки высылает передающей стороне (иногда сразу принимающей стороне) код, который передающая сторона вводит либо в специальной анкете, либо в личном кабинете, либо на странице подтверждения. Именно таким образом принимающая сторона подтверждает свое согласие на получение права администрирования домена. Причем важно помнить, что по смыслу п. 6.4 Правил регистрации право администрирования доменного имени считается переданным с момента изменения в Реестре информации об администраторе доменного имени. Данное правило блокирует применение п.2 ст.389.1 ГК РФ, в соответствии с которым требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка. Также интересно заметить, что, исходя из п. 6.2 Правил Регистрации вся вышеописанная процедура занимает всего лишь 3 дня.

Таким образом, анализ закрепленной процедуры перехода прав на администрирование домена не свидетельствует о том, что оборотоспособность доменных имен ввиду сложности такой процедуры снижается. Хотя справедливости ради стоит заметить, что самостоятельно, автор данной работы никогда не осуществлял передачу прав администрирования доменным именем новому пользователю. Так что вывод сделан исключительно на основе анализа Правил регистрации, контента сайтов многих регистраторов, телефонных разговоров, деловой переписки с должностными лицами регистраторов, а не на собственном опыте автора данной выпускной квалификационной работы.

Также довольно проблемным на сегодняшний момент остается вопрос о наследовании прав на доменные имена. Ранее мы уже определились с тем, что право на администрирование доменного имени представляет собой относительное имущественное право по смыслу ст.128 ГК РФ. В соответствии со ст. 1112 ГК РФ, в состав наследства входят имущественные права. И вроде бы как проблем здесь не должно возникать. Но это не так.

Многие регистраторы на своих сайтах публикуют информацию примерно следующего содержания. Так регистратор Reg.ru заявляет, что применительно к доменным именам нельзя говорить о наследовании, так как регистрация доменного имени происходит на основании договора оказания услуг. А услуги по смыслу ч.1 ст.1112 и ст.128 ГК РФ не входят в состав наследства. Более того, логика регистраторов (в том числе Reg.ru) заключается в том, что регистрация доменного предназначена лично для Администратора, то есть это обязательство, тесно связанное с личностью.

Таким образом, после получения доказательств смерти Администратора (нотариально заверенной копии свидетельства о смерти Администратора), Регистратор имеет право аннулировать регистрацию сразу после получения таких доказательств, либо после окончания действия регистрации, то есть по истечении года (п. 4.1 Правил регистрации). Интересно также заметить и то, что, согласно информации опубликованной на сайте, наследодатель еще при своей жизни имеет право оформить заявление о наследовании доменного имени по форме регистратора, прописать подобные вопросы в своем завещании, удостоверенном нотариусом, а также «рассматривается вариант наследования по закону». При этом еще раз обратим внимание, что этот же регистратор (Reg.ru), указывал, что «применительно к доменным именам нельзя говорить о наследовании»URL: https://www.reg.ru/support/legal/zaveschanie_i_arenda_domena/nasledovaniye-domena-po-obshchim-pravilam (дата обращения: 16.04.2017).

Вообще контент сайта регистратора Reg.ru, посвященный наследованию доменных имен, отличается сумбуром. Сначала они пишут, что нельзя говорить о наследовании доменных имен, затем они утверждают, что рассматривают варианты наследования доменных имен, даже таких оригинальных и неведомых для права, как заявление о наследовании доменного имени по форме регистратора (по факту аналог завещания, составленный в офисе регистратора).

Более удачный контент в данном плане предоставляет регистратор Ru-center, который указывает, что замену администратора доменного именивозможно произвести по прошествии 6 месяцев со дня открытия наследства. В этих целях формальному наследнику (прим. Автора: формальному, скорее всего, потому что данным регистратором также отрицается наследование доменных имен) необходимо заключить новый договор с ЗАО «РСИЦ» (RU-CENTER), для чего необходимо предоставить регистратору определенный пакет документовURL: http://info.nic.ru/node/4749 (дата обращения: 16.04.2017). Таким образом, RU-CENTER, запрещая наследование домена, предлагает произвести замену администратора через заключение нового договора регистрации доменного имени с преимущественным правом «формального» наследника (прим. Автора: используем терминологию, которая опубликована на сайте данного регистратора).

Важно понимать и то, что услуги по завещанию доменов (по факту через механизм заключения нового договора) предоставляются далеко не всеми регистраторами, так что вполне реальны ситуации, когда наследникам могут просто отказать в такой услуге, то есть не предоставить никакого преимущественного права: вывод сделан на основе электронной переписки с регистраторами. Унифицированного подхода в данном случае нет, нет единого акта (неправового, а тем более правового), который бы четко регламентировал данную процедуру (прим. Автора: хотя некоторые регистраторы в электронной переписке утверждают, что наследование доменов происходит в рамках действующего законодательства РФ; какого интересно?).

Вообще, особенность сети «Интернет» как раз и заключается в том, что государство по минимуму вмешивается в соответствующие правоотношения. Многие, называя «Интернет» зоной, свободной от права, или просто зоной свободы, связывают невероятный успех сети как раз именно с этим, что, конечно же, очень спорно. Тем не менее, Координационный центр как организация, которая аккредитирует регистраторов, то есть осуществляет проверку и признает компетентность регистраторов в области оказания услуг регистрации доменных имен второго уровня в доменах верхнего уровняП. 1.2 Положения об аккредитации, утвержденного решением Координационного центра национального домена сети «Интернет» 2014-01/03 от 27.02.2014. URL:https://cctld.ru/ru/docs/project/accr_polo_21042014.pdf (дата обращения:17.04.2017), кажется, должна дать разъяснения насчет наследования доменных имен, разработать унифицированную процедуру перехода прав в данном случае. Нам представляется это объективно необходимым.

Тем не менее, утверждая, что право на администрирование доменного имени является относительным имущественным правом обязательственного характера, нельзя не сказать, что оно имеет свои особенности.

Сославшись на архитектуру сети «Интернет» заметим, что технически не может существовать два абсолютно одинаковых доменных имени. Соответственно, если автор данной работы зарегистрирует доменное имя «supervladimirov.ru», другой Владимиров не сможет зарегистрировать такое же доменное имя и быть «super». Это в какой-то степени, а именно очень сильно, напоминает правомочие владения, причем конкретно в вещно-правовом понимании. Пользование же заключается в администрировании доменного имени. А распоряжение можно увидеть в возможности отчуждать права на доменное имя. В некотором роде все вышеперечисленное напоминает правомочия собственника, хотя доменное имя ни в коем случае не является объектом права собственности. Вообще, само по себе доменное имя не является объектом права, объектом права является право администрирования.

Также некоторые сайты предоставляют такую, например, возмездную услугу как «Аренда домена», несмотря на то, что доменное имя не является вещью по смыслу ст. 607 ГК РФ. При этом данный договор представляет собой договор возмездного оказания услуг (по крайней мере, природа его такова), заключенный между регистратором и администратором. Предмет данного договора формулируется как возмездная передача прав пользования доменным именем от администратора к арендаторуURL:https://www.reg.ru/support/legal/zaveschanie_i_arenda_domena/arenda_domena(дата обращения:17.04.2017). При этом отмечается, что аренда домена не включает в себя права владения и распоряжения доменом, которые остаются у Администратора на весь срок Аренды и не передаются Арендатору: срок аренды может не совпадать со сроком регистрации. Таким образом, договор аренды домена позволяет администратору домена передать право пользования домена на время, оставаясь при этом администратором.

Вообще несложно заметить, что сама конструкция по передаче определенных правомочий, которая используется в договоре аренды домена, действительно напоминает, конструкцию, как правило, использующуюся в обычных договорах аренды (за исключением передачи владения). Это обусловлено видимым сходством права администрирования доменного с правом собственности на доменное имя. О праве собственности на доменное имя не может быть и речи, так как право администрирования на доменное имя является срочным, то есть действует в течение срока регистрации (по общему правилу 1 год, если право администрирования не пролонгировать) П.4.1 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ. URL: https://cctld.ru/files/pdf/docs/rules_ru-rf.pdf(дата обращения: 18.04.2017).

Но данный механизм передачи прав можно с определенной долей условности объяснить и через процедуру перемены лиц в обязательстве: регистратор дает согласие на передачу правомочия пользования доменным именем, обеспечивает техническую возможность такой передачи, по предварительной договоренности между арендатором и администратором.

Интересно также и то, что судебная практика уже начала опосредовать отношения, когда у доменного имени есть и администратор, и фактический пользователь. В данном плане интересно упомянуть Постановление СИП от 28.09.2016 № С01-832/2016, где выражена позиция, в соответствии с которой иск о защите интеллектуальных прав можно предъявить и к администратору доменного имени, и к лицу, которое фактически использует его как средство адресации к сайтуПостановление Суда по интеллектуальным правам от 28.09.2016 № С01-832/2016 по делу № А65-26240/2015. Определением Верховного Суда РФ от 10.02.2017 № 306-ЭС16-19479 отказано в передаче дела № А65-26240/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс»..

Таким образом, считаем, что право на администрирование доменного имени является относительным имущественным правом обязательственного характера: доменное имя само по себе не является объектом права. Однако право администрирования имеет ярко выраженную особенность, исходя из которой, у двух разных лиц не может возникнуть право администрирования на тождественные доменные имена, так архитектура сети «Интернет» обуславливает техническую невозможность существования двух идентичных доменных имен. Относительная природа права администрирования диктует некоторые особенности перехода прав администрирования: через механизм перемены лиц в обязательстве.

Мы также доказали наличие как технической функции адресации доменного имени, так и функции по индивидуализации информационного ресурса, то есть информации. В то же время отметили, что индивидуализация не является функциональной доминантой понятия «доменное имя», что, по логике законодателя, среди прочих причин не позволяет предоставить правовую охрану данному средству индивидуализации.

Справедливо сказать, что данное право в полной мере не является ни абсолютным, ни относительным, что будет видно после того, как мы проанализируем способы защиты права на доменное имя. Далее мы покажем случаи, когда относительное право администрирования можно противопоставить неопределенному кругу лиц, в том числе обладателям абсолютных прав, что не вписывается в теоретические концепции, а также поговорим о других проблемах правоприменительной практики в сфере доменных имен.

2.Проблемы правоприменительной практики

2.1 Проблемы правоприменительной практики по доменным спорам: процессуально - правовой аспект

Прежде чем перейти непосредственно к анализу форм защиты права на доменные имена, предлагаем остановиться на некоторых моментах, которые будут непосредственно влиять на формы такой защиты. Иными словами, рассмотрим некоторые процессуальные аспект споров в сфере доменных имен.

Кратко рассмотрим вопросы подведомственности, так как это, в частности, представляется интересным с точки зрения анализа проблем правоприменительной практики.

Первый вопрос, на который необходимо ответить, это вопрос о подведомственности споров в сфере доменных имен.Каким судам подведомственны доменные споры, то есть, например, споры о конфликте доменных имен и объектов интеллектуальной собственности? Для того чтобы вопрос звучал как проблемный, сузим его и зададим следующим образом: каким судам подведомственны доменные споры в случае, если администратором доменного имени является физическое лицо, не имеющее статус ИП?

Подобный спор рассматривался СИП, а именно в Постановлении от 11 марта 2016 г по делу №А40-204347/2014. Обжалуемым Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015 производство по делу № А40-204347/2014 прекращено по пп.1 п.1 ст.150 АПК РФ, так как дело не подлежит рассмотрению арбитражным судом ввиду того, что одной из сторон спора выступает физическое лицо, не имеющее статуса ИП.

СИП признал доводы организации (стороны по делу), заключающиеся в ссылке сложившуюся на правоприменительную практику рассмотрения подобных споров в арбитражных судах, на принцип эффективности судопроизводства, оригинально истолкованный организацией как отсутствие дополнительных финансовых затрат, которые неизбежно возникнут при новом обращении в суд общей юрисдикции, необоснованными Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11 марта 2016 г по делу №А40-204347/2014// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». При этом СИП подкрепил свою позицию позицией ВС РФ, которая изложена в разделе VI Обзора судебной практикиВС РФ № 1, утвержденного Президиумом ВС РФ 24.12.2014, в соответствии с которой гражданин может быть лицом, участвующим в арбитражном процессе в качестве стороны только в случаях, когда на момент обращения в арбитражный суд он имеет статус ИП, или если это предусмотрено федеральным законом Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2014) (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 24.12.2014)// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». Аналогичная по содержанию позиция содержится в п.3 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 18.08.1992 № 12/12Постановление Пленума Верховного Суда РФ, ВАС РФ № 12/12 от 18.08.1992 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам»// Вестник ВАС РФ. № 1. 1992 .

Хотя, справедливости ради, нужно заметить, что автор данной работы встречал и иную практику, когда доменные споры о соотношении доменных имен с товарными знаками, при таком же субъектном составе (стороны спора - юридическое лицо и физическое лицо, не имеющее статуса ИП) рассматривались именно арбитражными судами Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного Суда от 27 февраля 2015 года № 09АП-1205/2015-ГК по делуДело № А40-105018/2014// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Таким образом, в силу позиции СИП, ВС РФ, ВАС РФ, доменные споры, одной из сторон которых является физическое лицо без статуса ИП, должны рассматриваться в судах общей юрисдикции, а споры, в которых участвуют юридические лица и ИП, - арбитражными судами.

Трудности также возникают и в связи с определением надлежащего ответчика по делу.

Во-первых, надлежащим ответчиком является администратор доменного имени. Здесь не может возникнуть никаких споров в силу п.3.1.3 Правил регистрации, где отмечено, что поскольку регистратор не вправе отказать в регистрации доменного имени, которое выбрал пользователь, пользователь (администратор) самостоятельно несет ответственность за выбор доменного имени, за возможные нарушения прав третьих лиц, которые связаны с выбором и регистрацией доменного имени; что именно администратор несет риск убытков, связанных с нарушением прав третьих лиц. Интересно в данном контексте упомянуть и п. 3.1.4Правил регистрации, в соответствии с которым пользователю рекомендовано перед подачей заявки на регистрацию доменного имени необходимо убедиться в отсутствии товарных знаков, фирменных наименований, другой интеллектуальной собственности, наименований некоммерческих организаций и государственных органов, которые являются схожими с выбранным доменным именем.

Фактически определить конкретное лицо, которое является администратором доменного имени тоже несложно. Обычно поиск осуществляется через систему Whois, с помощью которой можно получить информацию о регистраторе доменного имени и его администраторе. Более того, исходя из п. 9.1.5 Правил регистрации по письменному мотивированному запросу третьих лиц регистратор предоставляет информацию о полном наименовании (имени) администратора и его местонахождении (местожительстве). Однако данный запрос должен содержать обязательство использовать полученную информацию исключительно для целей предъявления судебного иска.

Хотя справедливости ради хочется отметить, что некоторые юристы-практики все-таки говорят об определении администратора доменного имени (ответчика) как о проблеме процессуального порядка, с которой они вынуждены сталкиваться. Например, Е.Ковальчук, начальник сектора правового сопровождения внешних коммуникаций и работы с интеллектуальной собственностью ПАО «Сбербанк России», в конференции «Что в имени тебе моем? Как выстроить систему средств индивидуализации компании и защитить их (проводилась Объединением Корпоративных Юристов в феврале 2017 г.) заметила, что часто Whois не показывает данные о физическом лице - администраторе доменного имени (прим. Автора: данный тезис имперически проверен), а регистраторы отказывают в их предоставлении со ссылкой на Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»URL: http://ipcmagazine.ru/news/3767-news2573 (дата обращения: 02.05.2017).

Исследования требуют также вопросы о привлечении в качестве ответчика регистраторов доменных имен. Судебная практика исходит из того, что часто регистраторы выступают в процессе или как третьи лица, или как соответчики. Так в п.3.1.3 Правил регистрации отмечено, что в случае, если иск будет предъявлен к регистратору, администратор в этом случае обязан по требованию регистратора возместить убытки (включая расходы на юридическую помощь и представительство в суде), причиненные регистратору в связи с этим иском. Тем не менее, ответчика выбирает истец, и, как следствие, довольно часто одним из ответчиков по спорам анализируемой категории выступает именно регистратор. Часто требования к регистратору формулируются как пресечение действий по незаконному использованию объекта интеллектуальной собственности в доменном имени путём прекращения делегирования указанного доменного имени, запрет использования доменного имени.
  В науке высказывается мнение, что довольно часто в случаях, когда регистраторов доменных имен привлекают в процесс в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, они занимают довольно активную позицию лояльную стороне ответчика, то есть администратора доменного имени, так как имеют в этом ярко выраженный коммерческий интерес. Данный интерес заключается в том, что услуга по регистрации доменных имен является платной, что составляет источник доходов регистратора. Таким образом, регистраторы доменов имеют интерес в снижении количества случаев проигрыша администраторов доменных имен, так как именно это является фактором, влияющим на число действующих договоров регистрации: ведь возможны случаи, когда по решению суда доменное имя просто-напросто аннулируют и тогда ни о какой плате не может быть и речи.

Часто регистраторов доменных имен в качестве ответчика привлекают к ответственности как хостинг-провайдеров. Проанализируем данную группу споров, так как именно это поможет нам сделать ряд выводов, интересных в контексте нашего исследования.

И мы снова вынуждены дать пояснения относительно технической стороны данного вопроса. В соответствии с п.2 ст.18 ФЗ №149-ФЗ, провайдер хостинга - это лицо, которое предоставляет вычислительную мощность для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к Интернету. В определенных случаях, а именно в случаях заключения соответствующего договора, регистратор доменных имен самостоятельно предоставляет услуги хостинга, то есть предоставляет сервер для размещения сайта, к которому адресует доменное имя. Это обычно случаи, когда у администратора элементарно отсутствует свой сервер (либо мощность собственного сервера недостаточна для размещения сайта).

Другим случаем является тот, исходя из которого регистратор делегирует доменное имя, то есть вносит в Реестр запись об адресах серверов лица, которое оказывает услуги хостинга: хостинг осуществляет другая организация.

На сегодняшний момент судебная практика исходит из того, что регистратор доменного имени признается информационным посредником по смыслу ст. 1253.1 ГК РФ в случае, если он осуществляет хостинг, так как регистратор является лицом, которое осуществляет передачу материала в сети «Интернет» (в данном случае интересна только она); лицом, предоставляющим возможность доступа к материалу в данной сети (имеется ввиду возможность технического характера). Это очень важно понимать, так как специфика ответственности информационного посредника велика. По этому поводу сложилась однородная судебная практика: Постановление СИП от 1 декабря 2015 г. № С01-805/2015Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.12.2015 № С01-805/2015 по делу № А56-61922/2014// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс» , Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 6672/11Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 № 6672/11 по делу № А40-75669/08-110-609// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Намного острее проблема стоит в определении статуса регистраторов доменных имен, осуществляющих исключительно делегирование, относительно применения или неприменения к ним ст.1253.1 ГК РФ.
Суть споров, в которых регистратор доменного имени выступает как информационный посредник заключается в следующем. На сайте с каким-либо доменным именем без согласия правообладателя размещаются объекты интеллектуальных прав (обычно это товарный знак). Данным фактом, соответственно, нарушаются права правообладателя. Снова повторимся и отметим, что такие объекты размещаются именно на сайте, а не в доменном имени.

Стоит упоминания в данном контексте Постановление СИП от 9 декабря 2015 г. № С01-1000/2015. Исходя из фактических обстоятельств данного дела правообладатель после того как узнал, что его права нарушены, отправил регистратору, который, обратим внимание, осуществлял лишь делегирование, письмо-уведомление о нарушении своих прав информацией, которая была размещена на сайтах конкретного администратора. Регистратор отказал правообладателю в совершении каких - либо действий (удаление информации, нарушающей исключительные права, или ограничение доступа к ней) на том основании, что он не предоставляет услуги хостинга, в то время как осуществляет всего лишь делегирование. Значит регистратор, не является информационным посредником.

То есть позиция регистратора сводилась к тому, что организация, осуществляющая регистрацию доменных имен, не несет никакую ответственность за информацию, размещенную на сайте с доменным именем, которое зарегистрировано данным регистратором.

Суд признал такие доводы не основанными на праве и указал, что и в случае предоставления услуг хостинга, и в случае делегирования домена регистратор доменного имени обладает технической возможностью ограничить (приостановить, прекратить) доступ к информации, размещенной на сайте, на том основании, что регистратор предоставляет возможность доступа через зарегистрированное им доменное имя к материалу, находящемуся на соответствующем сайте. Следовательно, вне зависимости от того, осуществляет ли регистратор доменного имени хостинг или простое делегирование, он признается информационным посредником по смыслу ст. 1253.1 ГК РФ, то есть несет ответственность за нарушение исключительных правПостановление Суда по интеллектуальным правам от 09 декабря 2015 года по делу № А40-52455/2015// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Постановлением СИП от 9 декабря 2015 г. № С01-1000/2015 по делу № А40-52455/2015 в части требований, предъявленных к регистратору направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. И это же дело снова дошло до кассации. И СИП, уже в другом составе, высказывает совершенно другую позицию по данному вопросу.

В Постановлении от8 декабря 2016 года по Делу № А40-52455/2015 СИП отметил, что нет правовых оснований для привлечения регистратора доменного имени, осуществляющего делегирование, к ответственности как информационного посредника за нарушение исключительных прав правообладателя. Мотивировал он это тем, что понятия делегирования доменного имени и публикации сайта в сети «Интернет», то есть хостинг, не идентичны. А закрытый перечень оснований, в соответствии с которыми можно прекратить делегирование, исчерпывающим образом сформулирован в 5.5- 5.7 Правил регистрации. Эта позиция кажется более правильной, так как исключает двойную ответственность провайдера хостинга и регистратора доменного имени Постановление Суда по интеллектуальным правам от 08 декабря 2016 года по делу № А40-52455/2015// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

И мы снова обращаем внимание на то, что подобный механизм привлечения регистраторов как ответчиков (соответчиков) характерен только для случаев, когда объекты интеллектуальной собственности размещаются именно на сайте с доменным именем, посредством которого осуществляется адресация, а не в самом доменном имени. То есть это не доменные споры в привычном понимании (о них пойдет речь далее). Но, раскрывая подобные вопросы, мы хотели показать специфику ответственности регистратора доменного имени, заявляя об этом как о злободневной проблеме правоприменительной практики.

Здесь необходимо упомянуть позицию СИП, изложенную в Постановлении от 9 марта 2017 г. № С01-53/2017. В вышеназванном Постановлении суд заметил, что нарушение исключительных прав путем размещения сходных обозначений на интернет сайте не тождественно использованию таких обозначений в доменном имени. Это два разных нарушения. Так, доменное имя это символьное обозначение, которое выполняет функцию адресации на соответствующий интернет-сайт, но, в свою очередь, доменное имя не включает в себя сам интернет-сайт, для которого это доменное имя выполняет свою функцию адресации Постановление Суда по интеллектуальным правам от 9 марта 2017 г. № С01-53/2017 по делу № А41-23879/2016// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Также ранее мы уже упоминали, что администратор доменного имени и его фактический пользователь зачастую представляют из себя два совершенно разных лица. Соответственно, одним из соответчиков по делу может выступать лицо, которое фактически использует доменное имя. Подобный вывод сделан на основе анализа Постановления СИП от 28.09.2016 № С01-832/2016, где суд отметил, что правообладатель имеет право привлечь в качестве соответчиков всех известных ему нарушителей его права. Из этого следует, что обстоятельства, исходя из которых администрирование доменного имени осуществляется лицом, не являющимся администратором, не освобождают от ответственности лицо, фактически использующее сайт Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 сентября 2016 г. № С01-832/2016 по делу № А65-26240/2015 Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Также в Постановление СИП от 1 декабря 2015 г. № С01-805/2015 отмечено, что требование о взыскании компенсации на основании подпункта 3 пункта 1, пункт 3 статьи 1252 ГК РФ может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени и к лицу, которое фактически использует доменное имя, тождественное (сходное до степени смешения) с товарным знаком, в отношении однородных товаров, которым предоставлена правовая охрана этому товарному знаку. Более того, СИП отметил, что администратор доменного имени и его фактический пользователь отвечают солидарно Постановление Суда по интеллектуальным правам от 1 декабря 2015 г. № С01-805/2015 по делу № А56-61922/2014// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

В рамках данного параграфа хотелось бы поговорить и об обеспечительных мерах, применяемых в доменных спорах. Честно говоря, конкретно данный вопрос достоин того, чтобы ему посвятили отдельный труд. Мы же, в свою очередь, претендуя на комплексность в своем исследовании, к сожалению, не имеем возможности высказать все свои соображения по данному поводу. Тем не менее, некоторые выскажем.

В соответствии с п.2 Постановления Президиума СИП от 15.10.2013 № СП-23/3 обеспечительные меры по доменным спорам вводятся в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Более того, они направлены на стабилизацию отношений между сторонами (statusquo) Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 15.10.2013 № СП-23/3 «Об утверждении справки о некоторых вопросах, связанных с процессуальным порядком применения обеспечительных мер по доменному спору»// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».Содержание обеспечительных мер раскрывается в абзаце 2 п.2 вышеупомянутого Постановления, а именно как: во-первых, запрет администратору совершать какие-либо действия с доменным именем, в том числе отчуждение, отказ, смену регистратора, во - вторых, запрет регистратору аннулировать доменное имя и передавать права администрирования доменного имени другому лицу.

Очень важно понимать цель обеспечительных мер, то есть осознавать, что обеспечительные меры не могут быть аналогичными исковым требованиям.

Ранее мы уже замечали, что доменные имена отличаются высокой оборотоспособностью, в силу чего обеспечительные меры по соответствующим спорам приобретают особое значение. Определенной проблемой в правоприменительной практике до последнего момента, являлся вопрос следующего содержания: должен ли заявитель приводить мотивы заявления обеспечительных мер, обосновывать причины обращения с заявлением об обеспечении иска по подп.5 п.2 ст.92 АПК, доказывать соразмерность выбранной обеспечительной меры заявленным исковым требованиям?

В п.3 Постановления Президиума от 15.10.2013 № СП-23/3 СИП пояснил, что для применения обеспечительных мер нет необходимости предоставлять доказательства в объеме, который необходим для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Более того, необходимо доказать всего лишь два обстоятельства: наличие нарушенного права и факт его нарушения. Данная позиция в последнее время все чаще применяется на практике.

Интересным в данном плане стало Постановление СИП от 14 апреля 2017 г. № С01-260/2017 по делу № А40-4518/2017, где СИП сослался на позицию, выраженную в Постановления Президиума № СП-23/3, и на аналогичную позицию Президиума ВС РФ, выраженную в Обзоре от 23.09.2015Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015)// Бюллетень Верховного Суда РФ. № 11. Ноябрь. 2015, удовлетворил кассационную жалобу, отменив акты нижестоящих судов, которыми не было удовлетворено ходатайство о наложении обеспечительных мер ввиду необоснованностиПостановление Суда по интеллектуальным правам от 14 апреля 2017 г. № С01-260/2017 по делу № А40-4518/2017// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». Обратим внимание, что такое простое дело дошло до кассации, и данный факт говорит сам за себя.

Таким образом, в рамках данного параграфа мы раскрыли некоторые проблемы процессуального характера, возникающие в связи с рассмотрением доменных споров. Среди них, в том числе и вопросы подведомственности. В силу позиции СИП, ВС РФ, ВАС РФ, доменные споры, одной из сторон которых является физическое лицо, не имеющее статус ИП, должны рассматриваться судами общей юрисдикции, в то время как споры, в которых участвуют юридические лица и ИП, - арбитражными судами. Хотя автор данной работы в процессе исследования заявленной проблематики встречал практику, когда доменные споры, одной из сторон которых является физическое лицо без статуса ИП, рассматривались арбитражными судами.

В силу позиции, изложенной Постановления СИП от 28.09.2016 № С01-832/2016 правообладатель имеет право привлечь в качестве соответчиков всех известных ему нарушителей его права. Таким образом, надлежащим ответчиком по делу будет являться, во-первых, администратор доменного имени (п.3.1.3 Правил регистрации). Определить администратора в определенных случаях можно через сервис Whois, который, как правило, сразу предоставляет данные об администраторе доменного имени. Иногда сервис не предоставляет информацию об администраторе, но предоставляет информацию о регистраторе. В таком случае получить информацию об администраторе можно по письменному запросу, адресованному регистратору (п. 9.1.5 Правил регистрации).

Во-вторых, надлежащим ответчиком по делу будет являться фактический пользователь доменного имени (Постановления СИП от 28.09.2016 № С01-832/2016). В таком случае администратор доменного имени и фактический пользователь несут солидарную ответственность (Постановление СИП от 1 декабря 2015 г. № С01-805/2015).

В-третьих, регистраторы доменных имен. Хотя их часто привлекают и как третьих лиц. В рамках данного параграфа мы также оговорились, что регистраторов доменных имен привлекают к ответственности в качестве информационных посредников как провайдеров хостинга: а не как организаций, осуществляющих делегирование доменов (Постановление от 8 декабря 2016 года по Делу № А40-52455/2015). Но это происходит по категориям споров, близких доменным спорам, но не являющимися ими (в Постановлении от 9 марта 2017 г. № С01-53/2017). Так подробно раскрывая суть споров по привлечению регистраторов к ответственности как информационных посредников, мы преследовали цель разграничить категорию доменных споров и смежных споров. Кроме того, мы хотели показать специфику ответственности регистраторов доменных имен и неоднозначность позиции СИП по данному поводу: позиция в течение времени кардинально менялась. Мы также затронули некоторые проблемы, связанные с обеспечительными мерами по доменным спорам и отметили, что для применения обеспечительных мер нет необходимости предоставлять доказательства в объеме, который необходим для обоснования требований и возражений стороны по существу спора.

Более того, необходимо доказать всего лишь два обстоятельства: наличие нарушенного права и факт его нарушения (п.3 Постановления Президиума СИП от 15.10.2013 № СП-23/3)

2.2 Проблемы правоприменительной практики по доменным спорам: материально - правовой аспект

А теперь предлагаю перейти непосредственно к доменным спорам. Для начала определим суть и содержание споров, которые попадают в данную группу. В этом нам поможет Постановление Президиума СИП от 28.03.2014 № СП-21/4, а именно п.1, в соответствии с которым доменные споры - это споры по использованию доменных имен, которые тождественны или сходны до степени смешения с товарными знаками или иными средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятийПостановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2014 № СП-21/4 «Об утверждении справки по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров»// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Стоит отметить, что данная категория споров характеризуется неоднозначностью, так как доводы процессуальных оппонентов одинаково убедительны с точки зрения справедливости, но имеют разный юридический вес с точки зрения права. Попробуем осветить самые неоднозначные выводы, сделанные судами, и выявить несоответствие судебных позиций при сравнимых фактических обстоятельствах, что позволит нам говорить о доменных спорах как о проблемной группе споров с точки зрения правоприменительной практики.

Самый злободневный вопрос, который стоит на сегодняшний день, заключается в том, возможно ли защитить право на доменное имя, которое не поименовано среди результатов интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, в его конфликте с данными результатами и приравненными с ними средствами?И если все же мы утверждаем, что защитить право на доменные имена возможно, то с помощью каких механизмов? Автор данной работы позволит себе ответить сначала на второй вопрос, прежде чем ответить на первый, хоть это и не в полной мере отвечает законам логики,но именно это позволит нам правильно ответить на оба вопроса.

К отношениям, складывающимся по поводу доменных споров, часто применяется антимонопольное законодательство. И здесь опять стоит говорить о двух группах споров. Первая характеризуется следующими фактическими обстоятельствами: администратор доменного имени использует доменное имя для адресации к сайтам, посредством которых он предлагает к реализации товары, работы, услуги, идентичные или однородные товарам, работам, услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания), при этом администратор доменного не имеет исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания).

Оговоримся о том, что в силу п.3 ст. 1484 ГК РФ никто не имеет права использовать без разрешения, выданного правообладателем, сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, при условии, что в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Здесь важно упомянуть п.45 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482, в соответствии с которым установление однородности означает определение принципиальной возможности возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. Данным пунктом также определяется открытый перечень юридически значимых обстоятельств, которые принимаются во внимание при установлении однородности. Среди них: род, вид товаров, потребительские свойства товаров, функциональное назначение, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации и т.дПриказ Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 «Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечнясведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак»// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

В качестве примечания можно заметить, что на сегодняшний момент сложилась довольно интересная практика по поводу установления однородности товаров, в силу чего данный факт можно назвать проблемным с точки зрения правоприменения. Достаточно просто вспомнить Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 01.09.2011 по делу № А40-107029/10-110-926, когда суд отказал в правовой защите товарному знаку, зарегистрированному в отношении товаров 25 класса МКТУ (одежда, обувь, головные уборы), защищая товарный знак, который зарегистрирован в отношении товаров 14 класса МКТУ (ювелирные украшения) со ссылкой на ст.2 Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.1957Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (заключено в Ницце 15.06.1957) (ред. от 28.09.1979)// Публикация ВОИС. № 292(R). 1992, исходя из которой принятая классификация товаров и услуг не имеет решающего влияния на оценку однородности товаров и услуг, и, принимая во внимание, что ювелирные украшения (часы известной марки) защищаемого бренда имеют определенную репутацию и известность. Все это формирует в сознании потребителя отношение к часам не просто как к средству измерения времени, а как к аксессуару, который подчеркивает определенный уровень материальной, финансовой состоятельности их владельца: Суд признал однородными товарами ювелирные украшения и одежду Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 01.09.2011 по делу № А40-107029/10-110-926. Позиция поддержана в ВАС РФ в Определении №15771/11 от 27 июня 2017 г.// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». Показательным в данном плане является и Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 г. № 2979/06, где Суд признал однородными товарами пиво и закуски к пиву Постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 2979/06 по делу № А40-63533/04-67-642//

Вестник ВАС РФ. 2006. № 11.

Таким образом, на сегодняшний момент сложилась устойчивая правоприменительная практика, когда действия администратора доменного имени по использованию доменного имени для адресации к сайтам, посредством которых он предлагает к реализации товары, работы, услуги, идентичные (однородные) товарам, работам, услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания), не имея при этом исключительных прав на товарный знак (знак обслуживания), признаются нарушением антимонопольного законодательства как акт недобросовестной конкуренции.

Ярким примером тому может служить Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 15 февраля 2017 года по Делу № А40-47754/16-15-400, где Суд напрямую отметил, что использование доменного имени, сходного до степени смешения с товарнымзнаком Истца, должно квалифицироваться как акт недобросовестной конкуренции, что не допускается по смыслу ст. 10 bis «Конвенции по охране промышленной собственности»Конвенция по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883)(ред. от 02.10.1979)// Закон. № 7. 1999, исходя из которой акт недобросовестной конкуренции - это всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, а в частности все действия, которые способны каким - либо способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента. Данным Арбитражный Суд г.Москвы запретил Ответчику использовать обозначение», сходное до степени смешения с товарным Истца, в доменном имени Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 15 февраля 2017 года по Делу № А40-47754/16-15-400. По состоянию на 01.05.2017 решение обжалуется// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

В то же время, исходя из п. 9.2.5, п. 9.2.6 Правил регистрации администраторами доменных имен могут быть как физические лица, так и юридические лица (прим.автора: в том числе и некоммерческие организации). Соответственно, не во всех случаях лица используют доменные имена для адресации к сайтам, с помощью которых последние реализуют товары, работы, услуги. То есть в основе администрирования не всегда лежит коммерческий интерес и амбиция на получение прибыли, или все же лежит определенный коммерческий интерес, выражающийся в получении прибыли от реализации товаров, работ, услуг, неоднородных товарам, работам, услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак (знак обслуживания). И проблемным на сегодняшний день является следующие вопросы: возможно ли в данном случае защитить право на администрирование доменного имени при его конфликте с исключительными правами (например, исключительным правом на товарный знак); и если можно, то как; будет ли в данном случае применимо антимонопольное регулирование?

Сразу заметим, что подобные случае уже находили свое место в правоприменительной практике. Показательным в данном случае будет Постановление СИП от 1 февраля 2016 г. № С01-1245/2015. По фабуле дела общество, правообладатель, обратилось в Судс иском о запрете использования в доменном имени, администрируемым ответчиком, обозначения, сходного с фирменным наименованием и товарным знаком Истца. При этом Ответчик не использовал спорное доменное имя для введения в гражданский оборот таких товаров и услуг, которые являлись бы однородными товарам и услугам, идентифицируемым указанными средствами индивидуализации Истца. Таким образом, конкурентами Истец и Ответчик не являлись. Напротив, Ответчик, который являлся физическим лицом, использовал данный сайт для размещения определенной аналитики, созданной им самостоятельно, то есть по факту таким способом реализовывал свободу мысли и слова, право свободно передавать, производить и распространять информацию законными способами, что напрямую гарантировано ст.17, ст. 29 Конституции РФКонституция Российской Федерации» (принята всенародным голосованием 12.12.1993)(с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ)// Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. № 31. ст. 4398.. И, собственно, данные основания, как фактические, так и юридические, легли в основу решения суда первой и апелляционной инстанций, которые встали на сторону физического лица (Ответчика), и отказали Истцу в удовлетворении исковых требований.

СИП же, в свою, очередь, отменил вышеназванные решения, направил дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, и аргументировал это следующим образом. Суд сослался на ст. 10 bis«Конвенции по охране промышленной собственности» и заметил, что уже самого наличия факта размещения в доменном имени обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком, достаточно для того чтобы говорить о нарушении статьи 10.bis «Конвенции по охране промышленной собственности», то есть говорить о квалификации таких действий в качестве акта недобросовестной конкуренции, а именно акта конкуренции, противоречащего частным обычаям в промышленных и торговых делах.

А сам акт конкуренции СИП увидел в том, что действия Ответчика по регистрации доменного имени исключают техническую возможность регистрации идентичного доменного имени Истцом, создают угрозу нарушения исключительного права Истца на средства индивидуализации, так как владения доменным именем означает право ответчика использовать данное доменное имя для адресации к информации по любым товарам и услугам, не исключая товары и услуги, однородные товаром и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак истца. Суд также со ссылкой на п.1 ст.5 ГК РФ указал на то, что обычай распространяется не только на предпринимательскую сферу, а, следовательно, акт недобросовестной конкуренции по использованию доменного имени может осуществляться также и лицом, которое не является непосредственным конкурентом Истца на товарном рынке, а также, вообще, лицом, не осуществляющим предпринимательской деятельности Постановление Суда по интеллектуальным правам от 1 февраля 2016 г. № С01-1245/2015 по делу № А41-39045/2015// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Таким образом, СИП отметил, что лица, не являющиеся конкурентами, все равно могут совершить акт недобросовестной конкуренции по использованию доменного имени, так как технические особенности сети Интернет не позволяют администраторам владеть идентичными доменными именами. Данная позиция соответствует позиции СИП, изложенной в п.2 Постановления Президиума от 28.03.2014 № СП-21/4. И опять мы наблюдаем черты владения, свойственные администрированию, которые, кстати, выступают в данном случае аргументом «против» в отношении администраторов. При новом рассмотрении данного дела в суде первой инстанции, Арбитражный Суд Московской области поддержал позицию СИП и все-таки усмотрел в действиях Ответчика нарушение исключительных прав Истца, несмотря на то, что Ответчик не осуществлял через сайт, для адресации которого использовалось доменное имя, реализацию идентичных, однородных товаров Аналогичная практика: Решение Арбитражного суда г.Москвы от 16 февраля 2017 года по делу № № А40-229370/16-5-1984// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».