Правовое регулирование доменного имени

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Научно-технический прогресс диктует очевидную необходимость регулирования все новых и новых сфер общественной жизни. Сеть «Интернет» не является исключением из данного правила. Данная работа посвящена изучению довольно узкой группы правоотношений, складывающихся в «Интернет» среде, а именно тех, которые формируются и опосредуются правоприменительной практикой по поводу доменных имен.

Актуальность исследования. Проиллюстрируем актуальность данного исследования, заметив, что 15 апреля 2017 года по данным информационного ресурса «NamePros», американский предприниматель Джейсон Калаканис продал принадлежавшее ему доменное имя «20.com» за 1 750 000 долларов. Интересно то, что данная сделка является лишь второй по величине на доменном рынке с начала текущего года. Лидером же стала сделка по отчуждению прав на доменное имя «01.com». Сумма сделки тогда, то есть в феврале 2017 года, составила 1,82 миллиона долларов. Более того, анализ сделок на доменном рынке показывает, что стоимость доменных имен год от года растет, и автор данной работы имеет смелость и определенную долю уверенности предположить, что, к концу года будет осуществлена еще более внушительная сделка. Все это говорит о том, что часто в основе использования доменных имен лежит коммерческий интерес, который должен быть надлежащим образом опосредован и защищен на уровне права.

Более того, по данным ассоциации регистратур национальных доменов европейских стран «CENTR», по состоянию на декабрь 2016 года количество доменных имен достигло 309,4 миллиона. При этом чистый прирост имен в IV квартале составил порядка 1,03 миллиона. Таким образом, количество доменных имен в мире неуклонно растет, что говорит, что данная сфера общественной жизни стремительно развивается. Следовательно, доменные имена необходимо изучать и с позиций права, выявляя их правовую природу, которая, безусловно, должна лечь в основу эффективного регулирования и справедливого правоприменения.

Необходимо заметить, что доменные имена, соответствующее правовое регулирование, проблемы правоприменительной практики ранее уже становились объектом исследований многих замечательных ученых. Тем не менее, исследования данной сферы являются актуальными и по сей день, так как в последнее время правоприменительная практика поставила перед представителями юридического сообщества новые проблемные вопросы, которые по-разному разрешаются не только в разных судах, но и в самом Суде по интеллектуальным правам. Все это говорит о том, что изучение доменных имен с точки зрения теории права, правоприменения является актуальным и на сегодняшний день. Более того, многие проблемы, озвученные учеными еще до 2010 года, остаются актуальными и сегодня. Например, проблема способов защиты права администрирования доменного имени, используемого в некоммерческих целях. Более того время поставило перед правоприменителем и многие другие проблемы, которые мы рассматриваем в рамках данного исследования.

Цель исследования. Целью данной выпускной квалификационной работы является - комплексное исследование правового регулирования отношений, складывающихся по поводу использования доменных имен, и проблемы правоприменительной практики, связанные с таким использованием.

Задачи исследования. Для выполнения вышеизложенной цели ставятся следующие задачи:

-рассмотреть легальную дефиницию «доменное имя» с точки зрения законодательной техники, разграничив данное понятие со схожими;

-охарактеризовать правовую природу доменных имен;

-проанализировать проблемы процессуального права, возникающие при рассмотрении споров, связанных с доменными именами;

-проанализировать проблемы правоприменительной практики, которыми характеризуются доменные споры, с точки зрения материально - правового аспекта.

Объект исследования. Объектом данного исследования являются правоотношения, складывающиеся по поводу использования доменных имен.

Предмет исследования. Предмет исследования - нормы, регулирующие отношения, возникающие в связи с использованием доменных имен, а также практика их применения.

Теоретическая база исследования. Теоретическую базу исследования составили труды Вацковского Ю.Ф. (практикующего юриста, к.ю.н, LL.M., Калятина В.О.(главного юриста по интеллектуальной собственности ООО «Управляющая компания «РОСНАНО», к.ю.н.), Серго А.Г.(практикующего юриста, д.ю.н.), Савельева А.И. (практикующего юриста, к.ю.н). Вышеназванные лица на сегодняшний момент являются самыми авторитетными представителями юридической мысли, сфера профессиональных интересов которых лежит в плоскости правого регулирования доменных имен и соответствующих проблем правоприменительной практики.

Эмпирическая база исследования. Эмпирическая база данного исследования представляет из себя нормы, регулирующие использование доменных имен, а также правоприменительная практика, складывающаяся по этому поводу.

Методологическая основа работы. Методологическую основу работы составили общенаучные методы-операции (анализ, синтез, абстрагирование), без которых невозможно ни одно научное исследование, и отдельные частнонаучные методы (формально-юридический, сравнительный, грамматического и логического исследования). При написании работы также использовался метод критического анализа теоретического материала и опубликованной судебной практики по исследуемой теме и по ряду смежных тем.

Научная новизна исследования. Научная новизна данного исследования заключается в том, что автор данной работы проиллюстрировал примеры того, как относительное имущественное право администрирования доменного имени можно противопоставить исключительному праву на товарный знак (абсолютному праву) в их правовом конфликте. Более того, в работе проанализированы примеры, исходя из которых в данном конфликте приоритет будет иметь право администрирования, что противоречит теории права, но соответствует общеправовому принципу справедливости. Таким образом, автор показал, как проблема идентификации правовой природы доменных имен, напрямую обуславливает проблемы правоприменения.

Также автор данной работы сформулировал проблемы правоприменительной практики, встречающиеся в спорах, связанных с доменными именами: как с точки зрения материального права, так и с точки зрения процессуального права. В работе показана логическая убедительность, юридическая обоснованность позиций процессуальных оппонентов, что обуславливает, в свою очередь, противоречивость судебных позиций, выработанных по результатам рассмотрения соответствующих дел.

Теоретическая и практическая значимость. Теоретическая и практическая значимость данного исследования состоит в возможности использования полученных результатов в правоприменительной деятельности, нормотворчестве, а также в учебном процессе в ходе изучения курса «Гражданское право», «Право информационных технологий».

Структура ВКР. Данная работа имеет простую, четкую и логичную структуру, то есть состоит из оглавления, введения, основной части, заключения, библиографического списка. В свою очередь основная часть работы делится на две главы, каждая из которых состоит из двух параграфов.

1. Дефиниция и правовая природа доменных имен

1.1 Дефиниция «доменное имя»

Научно-технический прогресс диктует необходимость правового регулирования все новых и новых сфер жизни общества. Сеть Интернет не стала исключением из данного правила.

Дефиниция «доменное имя» закреплена нормой, содержащейся в Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»// Российская газета. № 165, 29.07.2006 (далее - ФЗ № 149-ФЗ). В соответствии с п. 15 ст.2 ФЗ № 149-ФЗ доменное имя - обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет».

В данном плане интересным представляется и раздел I Постановления Правительства Москвы от 30.08.2005 № 656-ПП, где отмечено, что «домен - область пространства иерархических имен Корпоративной мультисервисной сети (КМС) Правительства Москвы и/или сети Интернет, которая обозначается уникальным доменным именем, обслуживается набором серверов доменных имен (DNS) и централизованно администрируется Администратором домена. Для каждого зарегистрированного доменного имени определен единственный Администратор»Постановление Правительства Москвы от 30.08.2005 № 656-ПП «О внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 7 октября 2003 г. № 841-ПП» (вместе с «Регламентом регистрации и поддержки доменных имен в зоне mos.ru»)// Вестник Мэра и Правительства Москвы. № 51. 12.09.2005. Более того, данный акт нормативно закрепляет и дефиницию «DNS», а именно: «DNS - доменная система имен (DomainNameSystem), то есть система, основным назначением которой является преобразование доменных имен устройств в IP-адреса либо наоборот - IP-адресов в доменные имена. Основой DNS является распределенная иерархическая база данных». Постановление Правительства Москвы от 30.08.2005 № 656-ПП определяет понятие «доменное имя» как идентификатор записи в базе данных DNS, обычно представляемый в виде нескольких меток, разделенных символом "." Там же.

Раскрывая понятие «доменное имя» нельзя не упомянуть «Модельный закон об информатизации, информации и защите информации», в ст.2 которого отмечается, что доменное имя - символьное (буквенно-цифровое) обозначение, сформированное в соответствии с правилами адресации сети Internet и соответствующее определенному сетевому адресу«Модельный закон об информатизации, информации и защите информации» (Принят в г. Санкт-Петербурге 18.11.2005 Постановлением 26-7 на 26-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ)//Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств-участников Содружества Независимых Государств. 2006. № 37. С. 188 - 222.

Схожая дефиниция содержится в «Правилах регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ», утвержденных решением Координационного центра национального домена сети Интернет (далее - Координационный центр) № 2011-18/81 от 05.10.2011URL: https://cctld.ru/ru/docs (дата обращения: 03.04.2017) (по статусу данный документ является актом некоммерческой организации). Исходя из вышеназванных правил, домен представляет собой область (ветвь) иерархического пространства доменных имен, обозначаемая уникальным доменным именем и обслуживаемая набором серверов DNS, в то время как доменное имя - символьное обозначение, предназначенное для сетевой адресации, в которой используется система доменных имен (DNS) П. 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ. Там же.

Таким образом, анализируя все вышеназванные акты, мы хотим обратить внимание на то, что дефиниция «доменное имя» содержится как в актах международного права, актах федерального, регионального уровня, так и в актах некоммерческих организаций, выполняющих публично-значимые функции.

Также важно указать на то, что все эти дефиниции оперируют более терминами технического характера, нежели юридического, то есть не раскрывают юридическую природу доменных имен, хотя многие из данных дефиниций нормативно закреплены. Описательная составляющая анализируемых дефиниций тоже сводится к нулю, так как человеку, не сведущему в области информатики, информационных технологий не под силу понять, что же такое доменное имя, и для чего оно нужно, в силу чего мы вынуждены дать некоторые пояснения по данному поводу.

Существует система DNS и система IP- адресов (или сетевых адресов по смыслу п.16 ст.2 ФЗ № 149-ФЗ). Эти две системы существуют параллельно друг с другом, то есть DNS не заменяет использование IP-адресов, состоящих из последовательно идущих чисел, разделенных точками, не отменяет такое использование, но делает функционирование системы IP-адресов незаметным для пользователя Интернета. Естественно, исходя из того, что IP-адрес представляет из себя последовательность чисел, запомнить его сложно. В частности, в связи с этим, то есть в целях удобства запоминания и восприятия IP адресов, функционирует система DNS, которая преобразовывает IP адреса в доменные имена, буквенно-символьные обозначения, и наоборот. Таким образом, DNS создана для того, чтобы участникам Интернет сообщества было удобнее использовать при адресации не какую-либо последовательность из цифр (IP адрес), а символьное обозначение, которое имеет определенную смысловую нагрузку, то есть доменные имена. Именно так связаны между собой понятия IP адрес, DNS, доменное имя.

В то же время IP-адреса и доменные имена - это разные понятия, несмотря на то, что оба они относятся к виртуальным идентификаторам, то есть средствам решения определенных технических задач. Это важно понимать, квалифицируя то или иное поведение с точки зрения права. Еще раз обратим внимание на то, что на одном сервере, который имеет конкретный IP-адрес, могут размещаться одновременно миллионы различных сайтов с определенными доменными именами. Однако возможны также и ситуации, когда один мощный сайт, содержащий в себе большое количество информации, размещается на нескольких серверах с разными IP адресами.

В судебной практике встречались случаи, когда Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Роскомнадзор), на основании п.2 ч.2 ст. 15.1 ФЗ №149 - ФЗ блокировала целый сервер из-за наличия на сервере сайта, который содержал запрещенную информацию, в то время как на данном сервере содержались и другие сайты вполне законного содержания.

Подобный случай рассматривался КС РФ, а именно в Определении от 17.07.2014 № 1759-ООпределение Конституционного Суда РФ от 17.07.2014 № 1759-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Харитонова Владимира Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части 2 статьи 15.1 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и пунктом 2 статьи 3 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». В данном деле, что удивительно, КС РФ поддержал Роскомнадзор и заметил, что позиция данного органа полностью основана на праве. Дело в том, что на основании п.1 ч.2 ст. 15.1 ФЗ № 149-ФЗ, в РФ функционирует «Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети «Интернет» и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети «Интернет», содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено». В соответствии с п.2 данной статьи в вышеуказанный Реестр включаются, во-первых, доменные имена и (или) указатели страниц сайтов, которые содержат запрещенную информацию, во-вторых, сетевые адреса, дающие возможность идентифицировать сайты в сети «Интернет», содержащие запрещенную информацию. КС РФ обратил внимание, что по смыслу ст.15.1 ФЗ № 149-ФЗ действия Роскомнадзора по блокированию целого сетевого адреса обусловлены бездействием провайдера хостинга, который не уведомил владельца сайта, содержащего запрещенную информацию, о том, что такой сайт попал в Реестр, не ограничил доступ к такому сайту в течение суток после уведомления, что обязан был сделать исходя из п.8, ч.2 ст. 15.1 ФЗ № 149-ФЗ.

КС РФ также пояснил, что Роскомнадзор в данном случае выполнил свою прямую обязанность, зафиксированную п.9 ч.2 ст. 15.1 ФЗ № 149-ФЗ, то есть сначала включил в Реестр сетевой адрес, на основании чего доступ к серверу был ограничен.

В свою очередь, практика ЕСПЧ по данному поводу складывается совершенно в другом русле. Например, в Постановлении от 18.12.2012 по делу «АхметЙилдырым (AhmetYildirim) против Турции»Постановление ЕСПЧ от 18.12.2012 по делу «АхметЙилдырым (AhmetYildirim) против Турции» (жалоба № 3111/10)// Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2013. № 5, ЕСПЧ квалифицировал подобное поведение государственного органа как вмешательство в право заявителя на свободу выражения мнения, то есть нарушением ст.10 Конвенции о защите прав человека и основных свободКонвенция о защите прав человека и основных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950),(с изм. от 13.05.2004)// Собрание законодательства РФ. 08.01.2001. № 2. ст. 163. Интересно, что по результатам рассмотрения жалобы ЕСПЧ присудил заявителю жалобы 7 500 евро в качестве компенсации морального вреда.

Третий вывод, сделанный на основе анализа вышеизложенных дефиниций, как раз и заключается в том, что доменное имя в актах часто определяется через понятия IP-адрес, DNS, домен (что не позволяет нам выявить правовую природу доменных имен). В то же время важно их разграничивать с точки зрения функционала, что мы, в свою очередь, и попытались предпринять.

Следует отметить, что суды различного уровня часто оперируют дефинициями типа «доменное имя», которые лингвистически отличаются от тех дефиниций, которые мы ранее рассматривали.

Например, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении № 18АП-2336/2011 от 06.04.2011Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2011 № 18АП-2336/2011 по делу № А76-9128/2010// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс» выразил позицию, исходя из которой, домен представляет собой область пространства иерархических имен сети Интернет, то есть набор символов, позволяющих идентифицировать и найти в сети «Интернет» ресурсы (веб-сайты) с определенными доменными именами.

Арбитражный суд г. Москвы в одном из решений отметил, что доменное имя - это область информационного пространства, с одной стороны, и в то же время аналог почтового адреса в сети «Интернет» Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2000 по делу № А40-46846/99-83-491// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». В другом решении Арбитражный суд г. Москвы указывает, что доменное имя не является средством индивидуализации, так же как не является ни объектом авторского права, ни вещью. В то же время доменное имя, по сути, является «номером телефона» в сети Интернет, а право на доменное имя - это право на «номер телефона» Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2011 по делу № А40-136893/10(6-1133)// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Интересно в данном плане Постановление Суда по интеллектуальным правам (далее - СИП) от 30.10.2013 № С01-155/2013 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.10.2013 № С01-155/2013 по делу № А40-12151/2013// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс», где указано, что основной функцией доменного имени является преобразование адресов IP (Internetprotokol), которые выражены определенной последовательностью чисел, в доменное имя в целях облегчения поиска и идентификации владельца информационного ресурса. В свою очередь Арбитражный суд Иркутской области обратил внимание на то, что доменное имя - есть реквизит документированной информации, что доменное имя необходимо для того, чтобы идентифицировать информацию, которая размещена в Интернете, а не какие-либо товары Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22.01.2009 по делу № А19-17004/08-10// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Стоит отметить, что в ранее изложенной правоприменительной практике суды акцентировали внимание на некой технической функции доменного имени, которую условно можно сформулировать как адресация сайтов в сети Интернет.

Однако существует и иная судебная практика, которая будет интересна в рамках исследования понятия «доменное имя». Например, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 20.02.2012 № 09АП-33983/2011-ГК указал, что доменные имена на сегодняшний момент трансформировались в средство, которое выполняет функцию товарного знака, а именно: дает возможность отличать товары, услуги одних юридических и физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц. Следовательно, доменные имена, содержащие в себе товарные знаки или торговые наименования, имеют коммерческую стоимость Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2012 № 09АП-33983/2011-ГК по делу № А40-73876/11-12-626. Постановлением ФАС Московского округа от 04.06.2012 по делу N А40-73876/11-12-626 данное постановление отменено в части одного из доменных имен, в отмененной части дело передано на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс»

Аналогично: Постановление ФАС Поволжского округа от 10.07.2008 по делу № А12-13635/06-С24// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». Подобные выводы полностью согласуются с позицией ВАС РФ, выраженной в Постановлении Президиума от 16.01.2001 № 1192/00Постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2001 № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271// Вестник ВАС РФ. 2001. № 5.

В связи со всем вышеизложенным также считаем целесообразным упомянуть и Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2009 № КГ-А40/964-09, в соответствии с которым доменное имя фактически может индивидуализировать информационный ресурс, а не только выполнять функции адресации, следовательно, доменному имени наравне с иными средствами индивидуализации (товарный знак, фирменное наименование, коммерческое обозначение) может быть предоставлена правовая защитаПостановление ФАС Московского округа от 26.03.2009 № КГ-А40/964-09 по делу № А40-44359/07-93-440// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Представители научного сообщества в области юриспруденции также активно обсуждают понятие «доменное имя» и правовую природу доменных имен. Собственно их споры во многом касаются проблем, о которых мы ранее упоминали, и иллюстрации которых мы уже ранее приводили.

Например, Вацковский Юрий Федорович, который представлял в арбитражных судах интересы правообладателей в спорах по доменному имени «kodak.ru». Мы уже ссылались на практику по этому делу (имеем ввиду Постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2001 № 1192/00), в одной из своих книг, посвященных доменным спорам, выступая за чистоту юридической терминологии, заметил, что виртуальность среды «Интернет» обуславливает необходимость разграничения понятий «домен» и «доменное имя»Вацковский Ю.Ф. Доменные споры. Защита товарных знаков и фирменных наименований. М.: Статут. 2009. С 180 . Данный тезис ставится в противовес утверждению Серго Антона Геннадьевича, доктора юридических наук, практикующего юриста, который в книге «Доменные имена» говорил об этих понятиях как о синонимичныхСерго А.Г. Доменные имена. М. 2006. С.48-49.

Свою позицию Ю.Ф. Вацковский объясняет простой логикой и архитектурой сети «Интернет». Его рассуждения сводятся к следующему: сеть «Интернет» состоит из доменов, «виртуальных ветвей», а доменное имя представляет собой лишь символьное обозначение определенного участка сетиВацковский Ю.Ф. Доменные споры. Защита товарных знаков и фирменных наименований. М.: Статут. 2009. С.142. Как мы можем заметить, данная позиция основана на праве, принимая во внимание, например, Постановление Правительства Москвы от 30.08.2005 № 656-ПП, где понятия «домен» и «доменное» разграничиваются. С другой же стороны, очевидно, что зачастую в судебной практике (даже в той, на которую мы уже ссылались в рамках нашего исследования) данные понятия смешиваются.

Эта проблема является частью иной проблемы более широкого масштаба. Очевидно, что законодательство в сфере информационных технологий зачастую оперирует чисто техническими терминами, которые не ясны для понимания лиц, не имеющих технического образования. Конечно же, это обосновано в силу специфики данной отрасли права. Таким образом, мы определились, что доменное имя, во-первых, выполняет функцию адресации, то есть исключительно техническую, во-вторых, функцию индивидуализации (товаров, работ, услуг, информационного ресурса), то есть функцию, имеющую гражданско-правовой оттенок. Соответственно, функция адресации напрямую вытекает из законодательства (собственно, только данная функция из него и вытекает), а функция индивидуализации вытекает из правоприменительной практики.

Таким образом, все регулирование отношений, складывающихся по поводу использования доменных имен, на сегодняшний момент представляет из себя закрепление соответствующих дефиниций в разнообразных актах: в нормативно-правовых актах, в актах организаций, осуществляющих публично-значимые функции. Более того, все проанализированные дефиниции являются сложными с точки зрения законодательной техники, то есть сконструированными таким образом, что отражают исключительно техническую сторону доменных имен, не раскрывая правовую природу данного понятия. Именно это, по нашему мнению, обуславливает некорректное использование дефиниции «доменное имя» в правоприменительной практике различных судов. Тем не менее, считаем дефиницию, использованную в п. 15 ст.2 ФЗ № 149-ФЗ самой правильной из всех проанализированных как наилучшим образом отражающую существо и предназначение доменных имен, не злоупотребляющую технической терминологией. Все это говорит об использованной юридической конструкции как об удачной.

Анализируя правоприменительную практику, мы обратили внимание на то, что одни суды, подобно законодателю, акцентируют свое внимание исключительно на технической функции доменных имен по адресации сайтов в сети «Интернет». Другие же суды, как и ВАС РФ, указывают, что помимо технической функции по адресации (она никогда и никем не оспаривалась), доменные имена выполняют индивидуализирующую функцию наравне с товарным знаком, то есть индивидуализируют товары, работы, услуги, сам информационный ресурс в зависимости от ситуации.

Понимание всего этого, вкупе с тем обстоятельством, что мы разграничили понятие «доменное имя» со смежными, в том числе и смежными понятиями технического характера, позволяет нам рассуждать о правовой природе доменных имен.

1.2 Правовая природа доменных имен

Определившись с тем, что доменное имя, исходя из буквы закона, выполняет функцию адресации сайтов в сети «Интернет», необходимо ответить на вопрос, какая же из функций доменного имени является первичной. Только разобравшись с этим, мы можем рассуждать о правовой природе доменных имен и вообще утверждать наличие таковой. Данный тезис во многом построен на тезисе, исходя из которого эффективное регулирование отношений в сфере доменных имен, которое в будущем, безусловно, будет необходимо, должно быть обусловлено функциональной природой того или иного понятия.

Ранее мы уже ссылались как на правовые акты, так и на неправовые. Теперь же предлагаем обратиться к трудам отечественных теоретиков.

Ряд ученых акцентируют внимание на адресной функции доменного имени и подобно законодателю (п.15 ст.2 ФЗ № 149-ФЗ) определяют доменное имя именно с позиций технической составляющей данного понятия.

Например, Рассолов Илья Михайлович, доктор юридических наук, заведующий кафедрой государственно-правовых дисциплин Российского экономического университета им. Г.В. Плеханова, в одной из своих книг отметил, что домен (прим. Автора: по факту речь идет о доменном имени) - это уникальное символьное имя (наименование), предназначенное для навигации в киберпространстве Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. М.: Норма, 2009. С. 5. Схожее определение дал и Судариков Станислав Анатольевич, автор книги «Право интеллектуальной собственности: Учебник», где автор пишет о доменном имени как о части сетевого адреса сайта, портала или ресурса в ИнтернетеСудариков С. А. Право интеллектуальной собственности: учебник. Москва. Проспект, 2011. С.74. Представителей научного сообщества, акцентирующих внимание на технической функции доменного имени, довольно многоМилютин З.Ю. Соотношение доменных имен со средствами индивидуализации: Дисс. … канд. юрид. наук. М.: Российский государственный институт интеллектуальной собственности. 2005. С.36

Нехаев С.А., Кривошеин Н.В., Андреев И.Л., Яскевич Я.С. Словарь прикладной интернетики. М.. 2001. С.158

Гражданское право. Учебник. Под ред. проф. А.П.Сергеева.том 3.М., «РГ-Пресс». 2011. С. 317

Милютин З.Ю. Правовой статус доменного имени // Патенты и лицензии. 2005. № 6. С.99

Невзоров И. О соотношении доменного имени с объектами интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. № 1.С.20. В рамках данной работы не видим смысла освещать и критически оценивать сконструированные ими дефиниции, тем более что они довольно похожи друг на друга.

Другие ученые строят свою позицию на основе анализа Постановления Президиума ВАС РФ от 16.01.2001 № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271 (ранее мы на него уже ссылались). Эта группа ученых фактически цитируют Президиум ВАС, когда утверждают, что доменное имя способно выполнять и функцию индивидуализации, не оспаривая адресную функцию доменного имени: обратное было бы странным.

Например, Серго А.Г. в своих исследованиях не раз обращал внимание на то, что доменное имя в сети Интернет выполняет ту же функцию, что и средства индивидуализации, что и наименование, и товарный знак; что домен -- это такое обозначение, которое предназначено отличать размещенные в сети «Интернет» информационные массивы одних лиц от аналогичных массивов других лиц. Из всего этого следует, что домен - это одно из средств индивидуализацииСерго А.Г. Интернет и Право. М.: Бестселлер.С. 36.

Похожей точки зрения придерживается и Калятин Виталий Олегович, к.ю.н., главный юрист по интеллектуальной собственности ООО «Управляющая компания «РОСНАНО». В одной из своих статей он справедливо отметил, что значение доменных имен на сегодняшний момент значительно вышло за пределы облегчения адресации в сети, что доменные имена, в том числе, необходимы для выделения сайта в общей массе других сайтов, его индивидуализации.

Данная позиция полностью согласуется с практикой центра по арбитражу и посредничеству при ВОИС, который не раз отмечал, что доменные имена стали механизмом для бизнеса по его индивидуализации, по индивидуализации выпускаемых им продуктов и предоставляемых услуг, и вообще, как таковой деятельности бизнеса. Центр по арбитражу и посредничеству при ВОИС также замечал, что в то время, как телефонный номер, будучи средством адресации, состоит из незапоминающейся последовательности чисел, доменное имя легче запомнить и узнать среди других средств адресации: собственно, для этого и необходимо доменное имя. Именно это содержательно закрепляет в себе функция индивидуализации, которая также свойственна и товарным знакамWipo Arbitration and Mediation Center- New Generic Top-Level Domains: Intellectual Property Considerations. URL: http://www.wipo.int/amc/en/domains/reports/newgtld-ip/ (дата обращения 12.04.2017).

В то же время автор утверждает, что вообще индивидуализирующая функция средств адресации как явление не типично для мирового сообщества. Индивидуализирующая функция доменных имен является исключением из данного правила: телефонный номер магазина не индивидуализирует магазин, а фирменное наименование, товарный знак индивидуализирует.

Вышеизложенные тезисы приводят Калятина В.О. к выводу, исходя из которого доменное имя ввиду его индивидуализирующих свойств должно быть признано охраняемым законом средством индивидуализацииКалятинВ.О. Проблемы правового регулирования доменных имен в гражданском законодательстве//Вестник гражданского права. 2006. № 2. С.34. А средства индивидуализации в силу ст. 1225 являются объектами интеллектуальной собственности. Таким образом, Калятин В.О. утверждает, что доменное имя - это объект интеллектуальной собственности.

Данный тезис противоречит практике ВОИС, который еще в 2002 году в одном из своих отчетов подчеркнул, что значительное количество организаций рекламируют свои доменные имена в целях обозначения своего присутствия в сети «Интернет». Однако хотя доменные имена и не являются объектом интеллектуальной собственности, они выполняют функцию идентификации, как и товарные знаки Интеллектуальная собственность в Интернете: обзор проблем. Женева. 2002. С. 24.

Мы подошли к одной из самых злободневных проблем, связанных с понятием «доменное имя». Как вы поняли, вопросы о функциях доменного имени не являются исключительно вопросами теоретического порядка, не являются схоластическими. Иначе мы бы не стали обсуждать их в рамках нашего исследования, посвященного проблемам правоприменительной практики. Вывод о том, что индивидуализирующая функция доменных имен является элементом статуса доменного имени, позволяет ряду ученых уравнивать статус товарных знаков и статус доменных имен, то есть признавать доменные имена объектом интеллектуальной собственности наравне с другими, поименованными в ст. 1225 ГК РФ. Правильно ли это? И есть ли основания говорить о доменных именах как об объектах интеллектуальной собственности?

На сегодняшний момент законодательство, в частности в ст.1225 ГК РФ, совершенно четко дает ответы на вышеозвученные вопросы. Не является.

Уместно также обратиться к п. 9.1 Постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29от 26.03.2009, в соответствии с которым п.1 ст.1225 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана на основании и в порядке, предусмотренными четвертой частью ГК РФПостановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»// Российская газета. № 70. 22.04.2009. А в п.1 ст.1225 ГК РФ доменные имена среди результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации не поименованы. Более того, в пп.5 п.2 ст. 1484, пп.4 п.2 ст.1519 указано, что доменное имя является всего лишь способом осуществления права на товарный знак, права на наименование места происхождения товара. На сегодняшний день это совершенно определенно.

В данном контексте интересно упомянуть Проект № 323423-4 Гражданского кодекса Российской Федерации (части четвертой)Проект № 323423-4 Гражданского кодекса Российской Федерации (части четвертой) (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 20.09.2006)// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс», а именно параграф 5 главы №76, которым планировалось закрепить исключительное право на доменное имя, то есть признать его объектом интеллектуальной собственности. Однако данный параграф в Гражданский Кодекс все-таки не был введен.

Причины объяснены в Заключении Комитета по экономической политике, предпринимательству и туризму от 11.09.2006 № 3.8-16/924Заключение Комитета по экономической политике, предпринимательству и туризму от 11.09.2006 № 3.8-16/924 «На проект № 323423-4 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». Комитет по экономической политике обратил внимание на нецелесообразность введения правовой охраны доменных имен как новых, не апробированных мировой практикой объектов. Более того, в случае, если доменным именам все-таки будет предоставлена правовая охрана как объектам интеллектуальной собственности, это, по мнению Комитета, будет блокировать регистрацию товарных знаков. Следующая причина заключается в том, что регистрация доменного имени не является актом государственного органа. В связи с этим не ясно, на каком основании на доменные имена, которые администрируются ICANN, должны признаваться права интеллектуальной собственности на уровне законодательства Российской Федерации.

Интересны и другие аргументы против закрепления исключительного права на доменные имена. Например, многие исследователи обращают внимание на то, что на сегодняшний момент отсутствуют какие-либо международные соглашения о таком объекте интеллектуальной собственности, как доменные имена. Более того, упоминание о доменных именах не содержится в Конвенции, учредившей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС)Конвенция, учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (Подписана в Стокгольме 14.07.1967, изменена 02.10.1979)// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Савельев Александр Иванович в книге под названием «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование» пишет, что индивидуализирующая функция доменного имени на сегодняшний день не так уж ярко выражена. Он справедливо замечает, что индивидуализирующая функция доменных имен все-таки имеет место быть, однако она не свойственная всем доменным именам даже в коммерческой сфере: схожую точку зрения при обсуждении Проекта № 323423-4 высказывали представители Координационного Центра, когда заявляли, что права могут существовать только на средства индивидуализации, использующиеся в коммерческой деятельности, в то время как доменные имена не всегда используются в такой деятельности.

Например, когда пользователь переходит с сайта на сайт, он обычно не запоминает доменные имена тех сайтов, на которые он заходил. Более того, Савельев А.И. отмечает, что грамотная раскрутка сайта в поисковых системах часто имеет возможность восполнить отсутствие яркого доменного имени. Видимо, имеется ввидуSEO продвижение сайта, эффективная рекламная компания и т.д. То есть логика ученого сводится к тому, что информационный ресурс индивидуализирует в большей степени не доменное имя, а механизмы раскрутки сайтов. В то же время, когда сайт уже набрал популярность, то может иметь место паразитирование на репутации данного сайта (киберсквоттинг и тайпсквоттинг - об этом далее), то есть создание сайтов со схожими наименованиями, которые будут вводить потребителей в заблуждение и отвлекать потенциальных покупателей на себя. В этом случае будет иметь место недобросовестная конкуренция, а чтобы с ней бороться, не обязательно придавать доменным именам статус объекта интеллектуальной собственности.

Нужно заметить, что все вышеназванные аргументы не отличаются неопровержимостью. Калятин В.О. во многих своих исследованиях, приводил аргументы в пользу того, что доменное имя должно признаваться объектом интеллектуальной собственности. Среди них:

1.Конвенция, учреждающая ВОИС, определяет компетенцию и структуру данной организации. Кроме того, п. Viii ст.2 данной конвенции определяет открытый перечень объектов интеллектуальной собственности;

2.Логика построения вообще всей системы международного права часто строится на удачном апробировании тех или иных институтов на национальном уровне. На самом же деле, судебная практика многих стран мира свидетельствует о признании доменных имен в качестве объектов интеллектуальной собственности. Таким образом, отсутствие норм международного права, посвященных статусу доменных имен, не говорит о том, что не нужно регламентировать такой статус на уровне национального законодательства;

3.Не признавая за доменными именами статуса объекта интеллектуальной собственности, мы порождаем целый ряд проблем. Сеть Интернет очень динамична. При регулировании соответствующих отношений это необходимо учитывать, в том числе и при обеспечении высокой оборотоспособности доменных имен. Каким образом отчуждать данные права, то есть обеспечивать переход права от одного лица к другому? Если утверждать, что доменное имя не является объектом интеллектуальной собственности, то при отчуждении прав на него остается использовать механизм перемены лица в обязательстве между регистратором доменного имени и администратором доменного имени. Такая конструкция перехода прав очень сложна, сам процесс перехода является долгим по времениКалятинВ.О. Проблемы правового регулирования доменных имен в гражданском законодательстве//Вестник гражданского права. 2006. № 2. С.37. Прим. Автора данной работы: фактически сегодня используются именно такие механизмы передачи прав См. сайт Aab, одного из аккредитированных Координационным центром регистраторов. URL:http://www.aab.ru/services/show/peredacha_prava_administrirovaniya_domennogo_imeni.html(дата обращения: 15.04.2017) (об этом подробнее далее).

Прежде чем сделать промежуточные выводы для того, чтобы прокомментировать одинаково убедительные позиции Калятина В.О и Савельева А.И, попробуем проследить логику ЕСПЧ и Научно - консультативного совета при СИП касательно правовой природы доменного имени.

ЕСПЧ в одном из своих решений указал, что право на использование доменных имен имеет экономическую ценность и, следовательно, является имуществом по смыслу ст.1 Конвенции о защите прав человека и основных свободИнформация о Решении ЕСПЧ от 18.09.2007 по делу Компания «ПэффгенГмбХ» (I-IV) (PaeffgenGmbH (I-IV)) против Германии (жалоба № 25379/04, 21688/05, 21722/05 и 21770/05)//«Бюллетень Европейского Суда по правам человека». 2008. № 3.

Научно-консультативный совет при СИП также рассматривал вопрос о правовом статусе доменных имен на заседании от 23.01.2014 (вопрос по повестке дня №5)Протокол № 2 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 23.01.2014// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс». И ученые снова, довольно четко обозначив проблему, не смогли прийти к общему мнению. Вопрос ставился следующим образом: является ли доменное имя самостоятельным объектом права? В целом, все присутствующие ученые согласились (среди них, Ариевич Евгений Анатольевич, к.ю.н., доцент кафедры UNESCO по авторскому праву, Копылов Сергей Александрович, начальник юридического отдела АНО «Координационный центр национального домена сети «Интернет», Новоселова Людмила Александровна, д.ю.н, председатель Суда по интеллектуальным правам, ранее упомянутый Калятин Виталий Олегович и другие именитые ученые, юристы-практики), что нет. Собственно, снова встает вполне закономерный вопрос: а что же в таком случае это такое; какова правовая природа доменного имени?

Л.А. Новоселова, например, озвучила практику Мытищинского районного суда города Москвы, связанную с наследованием доменных имен. Если доменные имена не являются объектом интеллектуальной собственности, тогда как они будут наследоваться, и будут ли они вообще наследоваться? Практика Мытищенского районного суда твердо стоит на том, что доменные имена по наследству не переходят, так как представляют собой услугу по переадресации.

Мещеряковым Владимиром Александровичем, советником ООО «Юридическая фирма «Городисский и партнеры» была высказана позиция, исходя из которой доменное имя носит обязательственную природу, то есть право на доменное имя - относительное право. Но несмотря на это, добросовестный приобретатель доменного имени все же получит надлежащую защиту в случае, если право на доменное имя зарегистрировано раньше, чем товарный знак: по факту высказалась точка зрения, что относительное право будет защищаться также как и абсолютное с учетом принципа добросовестности (без ссылки на практику).

Владимир Александрович Корнеев, к.ю.н, доцент кафедры интеллектуальных прав Российской школы частного права, заместитель председателя СИП, также высказался за обязательственную природу доменного имени, но заметил, что в доменных спорах защиту получит именно правообладатель исключительного права (права на товарный знак), если последний не злоупотребляет своими правами по ст. 10 ГК РФ, в том числе если товарный знак регистрируется исключительно для того, чтобы отобрать доменное имя.

Надежда Александровна Кручинина, судья СИП, сослалась на логику законодателя и заметила, что лицо, обладающее исключительным правом, всегда будет обладать приоритетом перед владельцем доменного имени.

Здесь же нужно упомянуть и позицию Афанасьева Дмитрия Викторовича, который обратил внимание на то, что, учитывая практику ЕСПЧ, доменное имя относится к категории имущества, так как имеет экономическую ценность. В случае же, если доменные имена - это имущество, то право на доменное имя - это абсолютное право. То есть его, в свою очередь, можно, как и исключительное право, противопоставить всем лицам.

Автор данной работы ввиду ее ограниченности по объему считает уместным подвести итоги данного параграфа, комментируя при этом те или иные аспекты разрабатываемой проблематики с некоторыми новыми ссылками. Комментарии намеренно не были сделаны в процессе изложения материала, так как автор хотел показать различные теоретические концепции по поводу природы доменных имен, указав тем самым на неоднозначность данного вопроса. В настоящее время автор данной работы собирается высказать собственную точку зрения.

Собственно вся проблема состоит в том, чтобы определиться со следующим: является ли право на доменное имя относительным правом или абсолютным. Ведь именно это будет влиять на способы защиты права.

Безусловно, на сегодняшний момент право на администрирование доменного имени является объектом гражданских прав, так как по поводу доменных имен складываются в данном случае обязательственные гражданские правоотношения. Конкретно же право на администрирование доменного имени представляет собой относительное имущественное право по смыслу ст. 128 ГК РФ, которое порождено договором регистрации доменного имени между регистратором, аккредитированным Координационным центром, и администратором. Раскрывая сущность и природу права администрирования доменного имени, СИП в Постановлении от 5 декабря 2016 г. № С01-1013/2016 по делу № А56-74358/2015, отметил, что администрирование организационно включает в себя такие элементы как обеспечение функционирования сервера, на котором располагается сайт; право на работоспособное состояние сайта; право на обеспечение доступности сайта; право на выбор программного обеспечения для нормального функционирования сайта; право размещать законную информацию на сайте; право выбирать структуру, дизайн сайта Постановление от 5 декабря 2016 г. № С01-1013/2016 по делу № А56-74358/2015// Доступ из справочной системы «КонсультантПлюс».

Поэтому позиции ученых, которые утверждают, что доменные имена являются объектом интеллектуальной собственности, безусловно, хороши как теоретические концепции, но на сегодняшний момент, они не основываются на законе. Параграф 5 главы №76 Проекта № 323423-4, закрепляющий исключительное право на доменное имя, так и не вошел в часть четвертую ГК РФ. Более того, в п. 9.1 Постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29от 26.03.2009, отмечено, что п.1 ст.1225 ГК РФ содержит исчерпывающий перечень объектов интеллектуальной собственности, которым предоставляется правовая охрана на основании и в порядке, предусмотренными четвертой частью ГК РФ. Доменные же имена в п.1 ст.1225 ГК РФ не поименованы. Неоспоримым кажется и то, что доменные имена помимо технической функции выполняют и функцию индивидуализации. Считаем правильным вывод, согласно которому доменное имя напрямую индивидуализирует сайт, то есть информационный ресурс. А уже посредством информации, размещенной на сайте, может быть индивидуализирован товар, работы, услуги, предлагаемые для ввода в гражданский оборот и т.д. Тем не менее, логику законодателя мы видим в том, что индивидуализация не является функциональной доминантой понятия доменное имя, в силу чего данному средству индивидуализации по смыслу п.1 ст. 1225 ГК РФ не предоставляется правовая охрана.

Но сам факт наличия индивидуализирующей функции доменных имен не возводит их в позиции объекта интеллектуальной собственности. Именно на это указывал центр по арбитражу и посредничеству при ВОИС и сам ВОИС в отчете за 2002 год, когда говорил о том, что доменные имена не являются объектами интеллектуальной собственности.

Комитет по экономической политике обосновал невозможность закрепления исключительного права на доменные имена возможностью конфликта новых объектов интеллектуальной собственности со старыми, например, с товарными знаками. По мнению автора данной работы, это единственный адекватный аргумент, использованный в Заключение от 11.09.2006 № 3.8-16/924, но его единственного достаточно для принятия подобного решения.

Дело в том, что вполне реально могли складываться ситуации, когда известный товарный знак, зарегистрированный на территории другой страны, регистрировался бы в качестве домена на территории РФ. В такой ситуации защиту бы получил администратор доменного имени, а не добросовестный правообладатель товарного знака. То есть складывалась бы ситуация, когда регистрация доменного имени блокировала бы правовую охрану товарного знака. Ввиду важности сферы сети «Интернет», и вообще присутствие бизнеса в Интернете (на сегодняшний момент это является залогом успеха) такой поворот событий негативно бы повлиял на иностранный бизнес, имеющий претензии на присутствие в РФ, что, конечно же, негативно бы влияло на отечественный экономический климат. Остальные аргументы, использованные Комитетом не столь убедительные, так как негосударственная регистрация доменных имен обусловлена архитектурой сети «Интернет», которая не характеризуется государственным обладанием доменами, да вообще, в принципе, не характеризуется активным государственным регулированием данной сферы. Автор данной работы не совсем поддерживает Савельева А.И в том, что индивидуализирующая функция доменного имени выражена неярко. Это не совсем так, хотя, мы допускаем, что это связано с индивидуальными особенностями того или иного пользователя. Но мы согласны с Александром Ивановичем в том, что для того, чтобы защищать право на доменное имя не обязательно возводить доменные имена в разряд объектов интеллектуальной собственности, хотя, как мы позже убедимся антимонопольное законодательство далеко не всегда применимо к данным отношениям.

В то же время мы частично поддерживаем Калятина В.О., который не раз замечал, что факт непризнания за доменными именами статуса объекта интеллектуальной собственности, порождает целый ряд проблем. Например, это создает вопрос по поводу того, как отчуждать права на доменные имена.