Правове регулювання захисту конкуренції в Україні

Крім того, потребує особливої уваги вдосконалення правої бази, яка не дозволяє органам Комітету виявляти інші порушення конкурентного законодавства особливо в тих секторах економіки, де монопольне становище підприємця не є природнім. Тобто потребує вдосконалення механізм правозастосування тих норм, які сьогодні вже існують, і законодавчого врегулювання суб'єктивного понятійного апарату, який присутній в Законі «Про захист економічної конкуренції», та методики визначення монопольного (домінуючого) становища.

Наразі розглянемо найбільш небезпечні для ринку порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання. Зважаючи на об'єктивну складність виявлення та доведення порушень цього виду порушень (що притаманно практиці роботи конкурентних відомств в усьому світі: наприклад, французька Рада з конкуренції протягом року розглядає 15-20 справ такого типу, антимонопольне відомство Італії-- 25-30, Словаччини близько 20 справ)[186], а також особливо негативні для конкуренції наслідки цих порушень, запобігання та припинення антиконкурентних узгоджених дій залишається пріоритетним напрямом діяльності Комітету.

Норми Закону України «Про захист економічної конкуренції», що передбачають заборону антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання і відповідальність за їх вчинення, вимагають встановлення двох груп юридичних фактів: по-перше, факту досягнення домовленості чи узгодженості відповідними суб'єктами господарювання, по-друге, наслідків на ринку у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Норми Закону України «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» в більшості випадків розглядали визначені в ст. 6 цього Закону дії як протиправні самі собою (принцип порушення per se), незалежно від їх дійсних чи можливих наслідків для конкуренції. Вони спрямовані не тільки на захист економічної конкуренції, але й на захист суб'єктів господарювання від дискримінації з боку органів влади. Закон України «Про захист економічної конкуренції» зосереджує увагу на захисті економічної конкуренції, отже чітко розмежовує функції Комітету і інших правоохоронних та контрольних органів, зокрема, під час захисту підприємців від дискримінації. У зв'язку з цим, з одного боку, під час розгляду справ про порушення, передбачені ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», немає потреби встановлювати суб'єктів господарювання, порівняно з якими ущемляються або обмежуються права потерпілого. З іншого боку, під час розгляду антиконкурентних дій органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління та контролю виникає необхідність в оцінці їх негативного впливу на економічну конкуренцію, зокрема факту, що ці дії призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Це значно ускладнює розгляд справ, тому можливим є доведення лише надання пільг, які офіційно встановлювались.

Розглянемо правове забезпечення заборони неправомірних угод і узгоджених дій (далі - угод) суб'єктів господарювання, що обмежують конкуренцію. Найбільше поширеними серед такого роду угод є домовленості про ціни, поділ ринку, про виключення визначених підприємств із числа споживачів або постачальників товару.

До березня 2002 року в українському конкурентному законодавстві регулюванню даного питання була присвячена ст. 5 Закону «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності». Слід зазначити, що ця норма досить рідко застосовувалася антимонопольними органами на практиці. Показово, що в інших країнах розгляд справ, пов'язаних із погодженням угод, що обмежують конкуренцію, є головним напрямком діяльності антимонопольних органів, оскільки саме ці дії містять особливу загрозу для всієї системи ринкової економіки 97, с.201.

Існуюча в Україні ситуація свідчить про незначну кількість справ за фактами таких порушень.

Це пояснюється, зокрема тим, що значна кількість порушень проходить повз увагу антимонопольних органів у зв'язку з тим, що відповідно до вимог попереднього закону заборонялись лише угоди суб'єктів господарювання, що мають сукупну частку на ринку визначеного товару більш 35 % при горизонтальних угодах, і угоди суб'єктів господарювання, що не конкурують (вертикальні угоди), коли один із них займає домінуюче становище (тобто має частку на ринку не менше 35%). На практиці ж, як правило, найбільш поширеними є випадки явно шкідливих для конкуренції горизонтальних угод, при яких сукупна частка учасників угод на ринку визначеного товару не досягає 35%, і вертикальних, у яких частка одного суб'єкта не досягає 35%.

Приміром, якщо сукупна частка на ринку суб'єктів господарювання, що уклали горизонтальну угоду, буде 34%, відповідно до Закону про обмеження монополізму їх дії не могли бути розглянуті як неправомірні, хоча, без сумніву, у частині того, яку шкоди завдасть подібна дія, різниця в 1% не принципова.

Сьогодні цей недолік законодавства усунуто шляхом прийняття Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 6 якого встановлює, що «антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції». Однак це формулювання, у свою чергу, має інший недолік, зокрема, не розкриває змісту понять «недопущення, усунення чи обмеження конкуренції». Крім того, за однаковими принципами здійснюється регулювання як вертикальних узгоджених дій, так і горизонтальних.

Що стосується вертикальних угод, то захисники конкуренції ряду країн висловлюють думку про те, що вертикальні угоди небезпечні лише в тому разі, якщо одна із сторін має значну частку на ринку. Проте й у цьому випадку частка, що призводить до монополізації ринку, є непомірно високою.

Для порівняння слід зазначити, що в законодавстві ряду західноєвропейських країн відсутнє таке обмеження, як заборона досягнення укладення угод лише за умови, що один із учасників угод (при вертикальній угоді) має значну частку ринку або сума часток учасників угод дуже велика (при горизонтальних угодах).

Крім того норми, що передбачають заборону антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання і відповідальність за їх вчинення, вимагають встановлення наслідків на ринку у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З урахуванням вищенаведеного потребує удосконалення понятійний апарат конкурентного законодавства.

Так, ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доцільно доповнити визначенням наступних термінів:

«недопущення (усунення) конкуренції - відсутність змагання між суб'єктами господарювання внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання не мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями;

обмеження конкуренції - стан товарного ринку, коли окремий суб'єкт господарювання може визначати умови обороту товарів на цьому ринку та знижується можливість вибору споживачів».

Водночас, якщо на сьогодні дана норма може тлумачитись Антимонопольним комітетом, важливо уникнути іншої ситуації - застосування обмежувальних норм у відношенні підприємців, частка яких на ринку незначна.

Ця проблема також по-різному вирішується в законодавстві зарубіжних країн. Приміром, відповідно до угорського закону про конкуренцію існують винятки для фірм із часткою ринку менше 10 %. Закон Румунії також встановлює окремі винятки для дрібного і середнього бізнесу 108, с.6. Деякі винятки для дрібного бізнесу визначені і в законі Чехії 107, с.42. В українському конкурентному законодавстві доцільно було б застосувати аналогічні винятки із загальних заборонних норм.

В ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено аналогічні винятки стосовно будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції і сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців. Виходячи з аналізу роботи європейських конкурентних відомств та враховуючи незначний вплив малого бізнесу на економку України доцільно застосувати повний виняток для малих підприємців з незначною ринковою часткою на весь спектр узгоджених дій.

У зв'язку з цим пропонуємо ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» викласти у наступній редакції:

«Положення статті 6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців, якщо їх сукупна частка на ринку товару не перевищує 10 відсотків, а також якщо ці дії стосуються спільного придбання товарів і сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців».

Відповідно до вимог ст. 10 Закону «Про захист економічної конкуренції» окремі угоди, що не суттєво обмежують конкуренцію, можуть бути дозволені, якщо суб'єкти господарювання доведуть, що ці дії сприяють: вдосконаленню виробництва, техніко-технологічного та економічного розвитку, розвитку малих та середніх підприємців, розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари, раціоналізації виробництва. Водночас, визначення поняття суттєвого обмеження конкуренції ця стаття не містить. Тому і застосування її антимонопольними органами може мати спірний характер.

Крім того, у п. 3 ст. 85 Договору ЄС, визначено дещо інший ряд умов, за яких угода, що обмежує конкуренцію, може бути визнана правомірною, якщо в результаті:

а) вноситься внесок у поліпшення виробництва або розподіл товару або просування технологічного або економічного прогресу,

б) за покупцями залишається значна частка наступної вигоди,

в) на суб'єктів, що беруть участь у даній угоді, не накладаються непотрібні для досягнення цієї цілі обмеження,

г) немає можливості обмежити конкуренцію у відношенні істотної частини відповідних товарів.

Відповідно до законодавства Румунії, крім перерахованих чотирьох умов, необхідно ще, принаймні, виконання однією з таких вимог, щоб угода або погоджені дії не були визнані недійсними:

а) поліпшується продукція, виконання робіт або якість наданих послуг,

б) має місце підвищення конкурентноздатності малого або середнього бізнесу,

в) має місце істотне зменшення ціни і вигода споживачів.

Таким чином, неповна відповідність винятків для застосування українського конкурентного законодавства може містити загрозу для входження України до міжнародної торгової організації та у подальшому для її євроінтеграції.

Отже, перш за все, необхідно узгодити винятки, передбачені ст. 10 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з європейським законодавством, виклавши їх у зазначеній статті Закону наступним чином:

«1. Узгоджені дії, передбачені статтею 6 цього Закону, можуть бути дозволені відповідними органами Антимонопольного комітету України, якщо їх учасники доведуть, що ці дії сприяють:

вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару, техніко-технологічному, економічному прогресу;

за покупцями залишається частка наступної вигоди і матиме місце зменшення ціни;

на суб'єктів, що беруть участь у даній угоді, не накладаються непотрібні для досягнення цієї цілі обмеження,

немає можливості обмежити конкуренцію у відношенні третьої частини ринків відповідних товарів.

2. Узгоджені дії, передбачені в частині першій цієї статті, не можуть бути дозволені органами Антимонопольного комітету України, якщо конкуренція обмежується на більш, як третій частині задіяних ринків товарів.»

Крім того, відповідно до вимог ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними можуть бути визнані дії щодо:

а) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (фактично всі угоди);

б) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

в) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

г) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

д) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

е) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

є) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмету цих угод;

ж) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Таким чином, за українським законодавством значна група угод завжди буде визначатися неправомірною. Зарубіжна практика з цих питань є різною.

Законодавством США, Канади, Аргентини і ряду інших країн визначені види монополістичної практики, які в будь-якому випадку визнаються незаконними незалежно від оцінки характеру і їх впливу на ринкову конкуренцію 88, с.76.

Що стосується законодавства ЄС, а також законодавства окремих європейських країн, то легалізація договорів і інших угод монополістичного характеру в принципі не виключається. Необхідно в кожному випадку проводити оцінку відповідних дій, перевіряючи, до якого ступеня такі дії обмежують чи не обмежують конкуренцію.

Проте зазначені принципи часто порушуються. Приміром, хоча швейцарський закон від 1 січня 1983 р. заснований на принципах європейського права, але до деяких дій, зокрема, до змови про участь у процедурі тендера, встановлення мінімальних або спеціальних цін та умов продажу товарів, використовується американське правило про незаконність окремих дій незалежно від позитивного ефекту (надалі принцип «per se illegal»). У США ж загальний принцип «per se illegal» на практиці застосовується далеко не до всіх таких дій 103, с.333.

Види горизонтальних угод, що розглядаються в США як «per se illegal», обмежуються таким переліком: установлення неринкових цін, розподіл ринку, груповий бойкот.

Що стосується вертикальних угод, то в законодавстві США історично склалося, що угоди, що зв'язують суб'єктів господарювання, і угоди щодо підтримки перепродажних цін розглядаються як «per se illegal». Проте останнім часом висловлюються думки, що часто ці дії призводять до значного позитивного ефекту, приміром, поліпшення якості продукції, захисту торгових інтересів, виходу на нові ринки. У зв'язку з цим має місце практика тлумачення подібних дій у США через правило «the rule of reason» (позитивний ефект) 104, с.16.

В теперішній ситуації в Україні стосовно окремих угод, що обмежують конкуренцію, є виправданим правило, відповідно до якого визначені дії завжди признаються незаконними незалежно від позитивного ефекту. Це підвищує значення конкурентного законодавства в очах суб'єктів господарювання і змушує їх більш уважно підходити до висновку про ті або інші угоди. Водночас перелік дій, до яких застосовується таке правило, доцільно було б скоротити. Застосовуватися воно повинно лише до найбільш небезпечних дій, як-то до встановлення (підтримання, зниження) цін, розподілу ринків, спотворення результатів торгів. Що стосується вертикальних угод, то стосовно до них і надалі це правило слід використовувати більш виважено, оскільки вони менш небезпечні для конкуренції, ніж горизонтальні угоди.

У Законі «Про захист економічної конкуренції» не передбачені види угод, що завжди будуть правомірними, тобто ті угоди при здійсненні яких не може відбутися антиконкурентний ефект, передбачені лише винятки з застосування вимог ст. 6, що, на наш погляд, є значною вадою Закону. У період переходу до ринку, коли суб'єкти господарювання зустрічаються зі значними проблемами, приміром, у плані одержання інформації, проведення рекламних компаній, інвестицій тощо, доцільно встановити винятки для певних видів угод, а не лише для певних суб'єктів господарювання. Наприклад, угоди щодо оптової та роздрібної торгівлі, угоди щодо встановлення франшизи, угоди щодо перестрахування тощо.

Такі винятки широко застосовуються за кордоном. Це, приміром, винятки для закупівельних товариств за відсутності примусових закупівель і для картелів в умовах структурної кризи в Німеччині 41, с.9.

За законодавством ЄС є велика кількість винятків, що стосуються договорів про виняткове представництво, виняткових угод про збут, закупівлю, угод про наукові дослідження.

Законодавством Південної Кореї передбачені винятки для раціоналізаторських картелів 63, с.20.

Уявляється, що і в законодавстві України слід було б передбачити можливість створення зазначених картелів: кризових, наукових, галузевих й інших, діяльність яких є очевидно корисною. Типовою в даний час є ситуація, коли в підприємця немає необхідного початкового капіталу. У цьому випадку укладення договорів про спільні дії (спільну діяльність) у сфері маркетингу, інформації, оренди загальних площ, у тому числі об'єктів інфраструктури, для проведення рекламної компанії тощо є єдиною можливістю, коли можуть бути створені нормальні умови існування організацій 42, с.61.

Отже, враховуючи міжнародний досвід та обєктівні умови, які склалися в Україні необхідно статтю 8 Закону «Про захист економічної конкуренції» викласти наступним чином:

«Стаття 8. Загальні звільнення для певних типів угод.

1. Положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на:

використання поставлених ним товарів;

придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів;

формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам.

Положення статті 6 цього Закону не застосовуються також до узгоджених дій щодо проведення спільних рекламних та маркетингових компаній, наукових розробок, договорів оренди приміщень, здійснення представницьких функцій за кордоном, виходу з кризового стану або спільного залучення інвестицій та створення субєктів інфраструктури (складів, сховищ, магазинів, інформаційних серверів тощо).

2. До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії:

призводять до обмеження конкуренції на 10 відсотках відповідних ринків;

обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання;

призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів”.

У конкурентному законодавстві України відсутнє розмежування між діями, які призвели чи можуть призвести до обмеження або спотворення конкуренції. Приміром, у Франції горизонтальні угоди можуть вважатися незаконними, навіть якщо вони не були реалізовані на практиці. В юридичній літературі США активно дискутується виправданість застосування до спроби настільки ж суворих норм, як і до вчиненої дії 90, с.28. Зважаючи на позитивний досвід застосування такого підходу доцільно розглянути таку можливість і при регулюванні заборонних норм і в Україні.

Оскільки практика застосування правових норм щодо антиконкурентних узгоджених дій в Україні обмежена, і відсутні випадки застосування санкцій за дії, які не були вчинені доцільно було б розмежувати відповідальність за наміри і відповідальність за вчинені дії. У випадку виявлення дій доцільно було б здійснювати привязку мінімального розміру штрафу до збитків, заподіяних порушенням.

Важливою проблемою, що дискутується в даний час у юридичній і економічній літературі, є нотифікація обмежувальних угод. В українському конкурентному законодавстві процедура нотифікації регламентована шляхом надання мовчазної згоди на здійснення концентрації та узгоджених дій у відповідності до вимог статті 28 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Однак повноцінна процедура нотифікації в Україні відсутня, у даний час вона замінена процесом попереднього узгодження з видачею рішення, що більш сприймається нашими підприємцями та судами.

Процес нотифікації угод (як примусовий, так і добровільний) має місце в багатьох зарубіжних країнах.

Відповідно до ст. 85.1 Договору ЄС угоди, рішення і координаційна діяльність, що описуються в цій статті, повинні бути зареєстровані в Комісії ЄС 36. Що стосується Закону про обмежувальну торгову практику 1976 р. і 1977 р. та Закону про ціни на перепродаж товарів 1976 р. Великобританії, то будь-яка угода між двома і більше особами повинна бути зареєстрована у генерального директора з питань сумлінної торгівлі, якщо обмеження сприйняті двома або більш сторонами у відношенні окремих умов, що можуть призвести до обмеження конкуренції .

Що стосується можливості застосування повної процедури нотифікації в Україні, то в даний час антимонопольні органи ще не готові до подібної роботи. До того ж із досвіду Великобританії можна зробити висновок, що ця діяльність не завжди ефективна. Більш правильним було б запровадження добровільної нотифікації. Суть її полягає в тому, що суб'єкти господарювання, які не впевнені в законності угоди, яку вони мають намір укласти, повідомляють про таку угоду антимонопольні органи в добровільному порядку. Саме таку процедуру і намагалися побудувати в Україні, однак необізнаність наших підприємців з вимогами законодавства, практично повна відсутність культури підприємництва та громіздка процедура виявлення та доведення факту антиконкурентної змови практично нівелювали цей ліберальний підхід. Оскільки практика, що склалася в Україні, більш схожа до англійської моделі контролю за картельними угодами, доцільно було б законодавчо закріпити її у Законі «Про захист економічної конкуренції» і встановити період переходу від більш консервативної моделі на більш ліберальну для ознайомлення підприємців із загальноприйнятними правилами добросовісної конкуренції.

Висновки до Розділу 2

Основною складовою конкурентного законодавства у більшості країн світу були і залишаються норми заборонного типу, оскільки одним із основних завдань конкурентного законодавства є захист інтересів суспільства від проявів антиконкурентних дій.

Аналіз застосування заборонних норм, проведений у роботі надав можливість виявити певні тенденції застосування органами Антимонопольного комітету заборонних норм. Наявність таких тенденцій обумовлює необхідність розроблення та науково обґрунтовання ряду змін та доповнень до законодавчої бази, які дозволять вдосконалити їх правозастосування.

Зокрема межу частки на ринку в 35%, при якій мова може йти про монопольне (домінуюче) становище згідно вимог статті 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, варто визнати занадто високою. Крім того, необхідно чітко підійти до визначення тих критеріїв, що крім розміру частки повинні прийматися до уваги для визнання домінуючого становища. В Україні вони взагалі відсутні.

Дослідження правових механізмів контролю за ціноутворенням монополістів різних країн дало можливість науково обґрунтувати перевагу концепції порівняння ринків, при якій антимонопольний орган не повинний перевіряти показники виробництва та економічного стану підприємства, що ведуть до виникнення монопольно високих і монопольно низьких цін, а може оцінити конкурентне середовище на основі зовнішніх чинників. Процедуру проведення досліджень щодо заборони зловживання монопольним становищем необхідно доповнити аналізом наслідків прийняття рішення (додаток 4)

Для більш ефективного правозастосування заборонних норм є доцільним провести деталізацію понятійного апарату конкурентного законодавства (додаток 4)

Оскільки Україна виголосила намір інтегруватися до європейського співтовариства, перш за все, необхідно узгодити винятки передбачені статтею 10 Закону України “Про захист економічної конкуренції” з європейським законодавством (додаток 4)

Істотним недоліком українського конкурентного законодавства є відсутність у Законі «Про захист економічної конкуренції» регламентації видів угод, що не можуть бути визнані неправомірними. Сьогодні законом передбачені лише винятки з застосування вимог статті 6, а отже передбачено принцип загального контролю за договірними відносинами суб'єктів господарювання. Враховуючи міжнародний досвід та обєктівні умови, які склалися в Україні, необхідно статтю 8 Закону “Про захист економічної конкуренції” доповнити переліком узгоджених дій, які є правомірними.

Практика свідчить про те, що без уніфікації законодавства, яке регулює вчинення окремих реєстраційних процедур органами влади, не можна усунути колізії і прогалини в них. Тому більш правильним, на нашу думку, було б врегулювати питання монополістичної діяльності органів влади в спеціальному законодавстві про державних службовців і органи державної влади, як це зроблено в законодавстві ряду зарубіжних країн, виключивши відповідні норми з закону про конкуренцію. А у разі коли органи державної влади вступають у господарські відносини та є суб'єктами господарювання, доцільно застосовувати до них ті ж фінансові санкції, що і до інших порушників конкурентного законодавства.

Поряд із застосуванням заборонних заходів велике значення для попередження обмеження конкуренції грає регулювання процесів економічної концентрації. Методичні та методологічні особливості розгляду заяв про економічну концентрацію змушують звертатися до органів Комітету підприємців незалежно від наслідків економічної концентрації та її загрози для ринку (так званий попереджувальний принцип). Тому, на нашу думку, вимоги статті 25 Закону в частині підстав для надання дозволу на концентрацію органами Антимонопольного комітету мають врегулювати ці питання. Крім того, одержання прав може відбутися шляхом договору або внесення відповідного положення до статуту, що не враховано в українському конкурентному законодавстві та пропонується до врегулювання.

Важливим чинником для прийняття рішень про концентрацію є встановлення критеріїв для можливості надання дозволу на такі дії. Іноземні конкурентні відомства роками відпрацьовували такі критерії тому їх узагальнення є оптимальним. Такі критерії можуть бути застосовані в українському законодавстві поряд з критерієм позитивного ефекту для суспільних інтересів зазначеної концентрації для отримання дозволу Кабінету Міністрів України.

В українському законодавстві також не передбачені особливості процедури проведення контролю за економічною концентрацією у різноманітних сферах діяльності. А отже було б доцільно для ринків засобів масової інформації прописати більш жорсткі критерії відмови у здійсненні концентрації (додаток 4). Крім того, в українському законодавству усі види злиттів - і горизонтальні і вертикальні - регулюються однаково. Якщо горизонтальні угоди більш небезпечні, чим вертикальні, то і горизонтальні злиття повинні регулюватись більш жорстко. Більш доцільною є зміна критеріїв, при досягненні котрих необхідно узгодження, зробивши їх більш жорсткими для горизонтальних злиттів і більш м'якими для вертикальних.

Тобто необхідно розділ 3 Закону “Про захист економічної конкуренції” доповнити пунктом, який би регламентував обсяг інформації, що подається, в залежності від виду злиття, зокрема: злиття на різних товарних ринках - обсяг інформації мінімальний, вертикальне злиття (злиття на суміжних товарних ринках) - повний обсяг інформації по тих ринках, які є суміжними та обмежений обсяг інформації по іншим товарним ринкам, горизонтальне злиття (злиття на одному товарному ринку) - повний обсяг інформації. Крім того необхідно скоротити термін розгляду заяв про економічну концентрацію у випадках злиття на різних товарних ринках, яке не може призвести до обмеження конкуренції.

РОЗДІЛ ІІІ. АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ РОЗВИТКУ ТА ВДОСКОНАЛЕННЯ КОНКУРЕНТНОГО ЗАКОНОДАВСТВА В УКРАЇНІ

3.1 Світовий досвід правового регулювання конкуренції та перспективи його впровадження в Україні

При дослідженні змісту конкурентного законодавства зарубіжних країн із метою виявлення того досвіду, що може бути використаний при доопрацюванні конкурентного законодавства України, варто зупинитися на таких моментах:

1) необхідно, насамперед, визначити, досвід яких країн, подібних за особливостями історичного розвитку і структурою економіки з Україною, доцільно використовувати при удосконаленні вітчизняного конкурентного законодавства;

2) при удосконаленні конкурентного законодавства варто використовувати основні висновки, отримані при аналізі зарубіжного конкурентного законодавства.

При розробці Закону про конкуренцію 1992 року значна увага була приділена досвіду Європейського Співтовариства по регулюванню конкурентних відносин. Навіть сама структура Закону багато в чому схожа з відповідними статтями Договору ЄС про конкуренцію. Принципи, на яких спочатку створювався Закон «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності» (приміром, принцип контролю і регулювання), також запозичені із зазначеного Договору. Таке запозичення не можна визнати повністю правильним у зв'язку з особливостями конкурентного законодавства ЄС, яке:

- створювалося як частина законодавства, спрямованого на об'єднання ринків, тобто має вкрай специфічну мету створення - сприяння об'єднанню ринків 88;

- поширює свою дію на країни, у яких крім нього діє національне конкурентне законодавство. Внаслідок цього законодавство ЄС може бути слабким, тому що його дія посилюється внутрішнім законодавством країн Співтовариства;

- діє в країнах, у яких проблеми монополізму і концентрації не постають із такою гостротою, як в Україні.

У цьому зв'язку справедливою є думка Р.О. Халфіної, яка вважає, що некритичне запозичення, сліпе копіювання іноземних законів, що ігнорує реальні умови і національну специфіку, ще більш дискредитує правове регулювання 98, с.19.

У той же час використання досвіду інших країн, у першу чергу США (чиє законодавство часто протиставляється законодавству Європи), було явно недостатнім, хоча цей досвід повинен мати особливий інтерес для України з таких причин:

- структура економіки США за своїм характером дуже схожа на економіку України. Мається на увазі не розмір території, чисельність населення, індустріальний тип економіки, а орієнтованість економіки на експорт;

- діючі в економіці ринкові механізми і відпрацьовані методи конкурентного регулювання США надають відмінний матеріал для дослідження. Треба відзначити, що американці завжди виявляли дуже жвавий інтерес до антимонопольного законодавства;

- значна частина правового регулювання конкуренції США створювалася в період «Великої депресії», тобто у достатньо складних економічних умовах, що також ріднить його з українськими умовами створення конкурентного законодавства;

- вивчення американського досвіду має цінність для нас і тому, що в ньому поєднуються методи як ринкового саморегулювання, так і державного втручання в господарську діяльність.

Певний інтерес становить і досвід Франції в зв'язку з тим, що у Франції, як і в Україні, тривалий період часу мало місце сильне втручання держави в економіку. Що стосується конкуренції, то їй не приділялося уваги, конкуренції приділялося значення тільки на зовнішньому ринку 79, с.7.

Ідея розвитку конкуренції взагалі замінювалась ідеєю підвищення конкурентноздатності на зовнішньому ринку за допомогою державного регулювання цін. Проте результати такої стратегії були жалюгідні: не вдалося ні зупинити тенденцію до збільшення проникнення імпорту на внутрішній ринок, ні досягти яких-небудь успіхів у поліпшенні задоволення попиту споживачів і поліпшенні ефективності виробництва. Тому до середини 80-х рр. постало питання про необхідність розвитку конкуренції на внутрішньому ринку Франції, про перехід від державного регулювання до ринкового. У 1986 р. був прийнятий Ордонанс «Про дерегулювання цін і конкуренцію» замість Ордонанса від 30 червня 1945 р., що значно змінив конкурентну політику Франції.

Реформи були проведені у сфері ціноутворення, у сфері природних монополій, у сфері діяльності державних підприємств, з питань надання субсидій великим монополістам, з питань ліцензування. Досвід Франції представляє величезний інтерес саме в зв'язку з тим, що шляхом розвитку в економіці конкурентних відносин вдалося досягти тих результатів, які іншими методами досягти на вдавалося.

Ті галузі, яких реформи не торкнулися, лише програли від цього. Приміром, зберігання державного регулювання цін у деяких областях банківської діяльності, транспортних послуг, виробництві сільськогосподарської продукції, медичних препаратів якщо і дало позитивні результати, то, з іншого боку, виявило і мінуси такої політики. Приміром, та обставина, що банкам було заборонено стягувати плату за ведення рахунків клієнта, обмежило розвиток запропонованих варіантів рахунків, за якими нараховувались відсотки.

Можливо також використати досвід Японії, яка змогла здійснити великий ривок в економіці, піднятися до становища однієї із найбільш процвітаючих держав у світі багато в чому завдяки продуманій конкурентній політиці 101, с.42.

Можна назвати й інші країни, конкурентне законодавство яких є досить цікавим. Мова йде в тому числі і про східноєвропейські країни, що подібно до України знаходяться на шляху становлення ринкових конкурентних відносин. Водночас досвід зазначених країн (США, Франції, Японії) використовувати просто необхідно, з одного боку, через окремі подібні ознаки, а з іншого, у зв'язку з очевидними позитивними результатами і значними успіхами конкурентної політики цих держав, про що не раз писали відомі вчені - економісти і юристи.

Що стосується питання про те, які висновки можна зробити з аналізу зарубіжного конкурентного законодавства з метою їх використання при удосконаленні вітчизняного конкурентного законодавства, то варто зупинитися на наступному:

1. Ослаблення дії конкурентного законодавства навіть при розвинутих конкурентних відносинах призводить до негативних наслідків. Цей висновок можна наочно простежити на прикладах Японії і США.

У Японії перший закон про конкуренцію 1947 р. (про заборону приватної монополії і забезпеченні вільної торгівлі) був з багатьох питань жорсткішим ніж навіть законодавство Сполучених Штатів. Ним накладалась заборона на створення холдингових компаній, передбачалася можливість розпуску державних конгломератів, не допускалася практика злить і переплетень директорів, повністю заборонялися картелі й інші види погоджених дій. Вводилося примусове подрібнення.

Згодом (в 1949 і 1953 р.) до закону були внесені значні зміни, які сильно послабили конкурентне законодавство. У результаті вже в 1969 р. Японія зіткнулася з проблемою сильного зростання цін, спадом виробництва, погіршенням становища споживачів. Почалося спрямування на посилення конкурентного законодавства як із боку споживачів, так і з боку дрібного і середнього бізнесу. Уряд пішов на посилення жорсткості законів про конкуренцію і з цього часу послідовно проводив заходи, спрямовані на розвиток конкуренції.

Аналіз конкурентного законодавства Японії і спеціальної літератури дозволяє зробити такі висновки щодо загальних тенденцій розвитку японського конкурентного законодавства:

а). Скорочується кількість винятків з конкурентного законодавства.

б). Збільшується допомога середньому і дрібному бізнесу, приміром, шляхом надання податкового звільнення, пільгового кредитування.

в). Використовується такий метод появи нових конкурентноспроможних суб'єктів, як розукрупнення суб'єктів господарювання.

г). Спрощуються реєстраційні процедури з метою полегшення процесу створення нових конкурентноспроможних суб'єктів.

д). Встановлюються додаткові податки на учасників існуючих картельних угод.

е). Збільшуються податки на монополії.

є). Зростає кримінальна відповідальність, штрафи за порушення конкурентного законодавства.

Таким чином, усвідомивши згубність політики ослаблення конкурентного законодавства, Японія йде по шляху жорсткості норм, які стимулюють конкурентні відносини, що дає суттєві результати.

Що стосується досвіду США, то вже зазначалося, що в результаті проведення в життя ідей Чикагської школи, яка виступає за сильне обмеження конкурентного законодавства, мали місце негативні результати, у зв'язку з чим намітився перехід до повернення до старої політики жорсткості конкурентного законодавства 86, с.37.

2. Конкурентне законодавство кожної окремо взятої країни має свої особливості, пов'язані з історичними та іншими умовами.

Як приклад, законодавство ЄС у зв'язку з тими умовами свого створення і дії, про які було сказано вище, може бути достатньо «м'яким», що виражається в наступному.

а). У законодавстві знайшов відображення принцип «контролю і регулювання», відповідно до якого за певних умов будь-яка обмежувальна угода може бути визнана законною;

б). Це законодавство має величезну кількість винятків:

- Комісія ЄС має велику компетенцію по наданню різноманітних вилучень як групового, так і індивідуального характеру;

- є велика кількість постанов Комісії ЄС, якими окремі види угод автоматично визнаються такими, що не підпадають під дію обмежувальних норм, приміром, угоди меншої важливості, агентські угоди з виключними правами, франшизні угоди, угоди про виняткові закупівлі й інші.

в) проведенням конкурентної політики у ЄС займається усього один орган - Комісія ЄС, компетенція котрої достатньо обмежена 157, с.5.

Законодавство окремих європейських країн, в яких є добре розвинуті конкурентні відносини і немає спадщини довгої зневаги конкуренцією, у зв'язку з цим видається досить «м'яким».

Приміром, відповідно до заяви Федерального картельного відомства Німеччини, зробленої в 1958 р., обмін інформацією між учасниками картелів про стан ринку є правомірним, якщо в ньому немає конкретних вказівок про цілі і обсяги угод. Вкрай обмежений характер має у Німеччині і контроль за вертикальними зв'язками. Закон цієї країни виключає зі сфери законодавства деякі важливі сфери промисловості, транспорту, сільського господарства. Можуть бути легалізовані картелі, що встановлюють єдині умови платежів, місце і час виконання договору, вартість фрахту і т.п. Ряд картелів, у тому числі кризові, раціоналізаторські, експортні й імпортні, картелі по стандартизації продукції визнаються правомірними 87, с.78.

Статтею 21 Акта Великобританії про обмежувальну торгову практику передбачено велику кількість підстав для вилучень із загальної реєстраційної процедури обмежувальних угод; наявність будь-якої з цих умов може бути використана судом для вилучення з загального правила про нерозумність обмежувальних угод 100. Повноваження Комісії з монополій Великобританії у порівнянні з органами конкурентної політики США також досить обмежені.

У країнах, де в силу історичних обставин конкурентне законодавство створювалося в складні в економічному відношенні періоди, при недостатньому розвитку конкурентних відношень або при пануванні значних монополій, це законодавство повинно бути більш жорстким.

У США така «жорсткість» виражається в такому.

а). Законодавство будується на «принципі заборони», суть якого полягає в тому, що перераховані в законі види монополістичної практики вважаються незаконними самі по собі, тобто окремі дії визнаються нерозумними і незаконними «незалежно від оцінки характеру і ступеню їхнього впливу на ринкову конкуренцію» 65, с.302.

б). Винятки в конкурентному законодавстві США мають набагато скромніші (у порівнянні з законодавством ЄС) масштаби і, крім цього, останнім часом йде робота по звуженню можливостей надання вилучень.

Слід відзначити, що правила, які регулюють винятки для певних галузей із конкурентного законодавства, формувалися в період Великої депресії, коли значення конкуренції на товарних ринках знецінилося. Економічна політика в цей час була спрямована на досягнення стабільності цін і прибутків, захист підприємств від руйнування. Цьому були підпорядковані і нормативні акти, що з'явилися в той період.

Сьогодні провадиться велика робота по проникненню конкуренції в галузі економіки, вилучені з дії норм конкурентного законодавства.

в). У США існує не один, а кілька органів, відповідальних за той або інший напрямок проведення конкурентної політики:

Федеральна торгова комісія (віднесена до категорії так званих «незалежних» регулюючих агентств);

Міністерство юстиції (орган виконавчої влади);

спеціальні органи штатів (відомчі органи штатів).

Міністерству юстиції належить провідна роль у застосуванні антитрестовських законів. Атторнеї штатів (окружні прокурори) діють під керівництвом міністра юстиції (генерал-атторнея).

Крім органів, що безпосередньо займаються проведенням конкурентної політики, до системи органів, відповідальних за цю діяльність, входять і органи, що займаються іншими питаннями (зокрема, розвитком малого і середнього бізнесу, здійсненням різноманітних процедур по реєстрації нових суб'єктів). Здійснення ними зазначеної діяльності також впливає на конкурентну ситуацію в країні. Не можна забувати і про велику роль судів у США.

Що стосується діяльності органів, безпосередньо відповідальних за проведення конкурентної політики, то їх повноваження з ряду питань перетинаються, а з інших є достатньо жорстке їх розмежування 64, с.45.

У США за порушення конкурентного законодавства передбачається як кримінальне переслідування, так і заходи адміністративно-господарського впливу. Є значні особливості процедури розгляду справ залежно від того, з чиєї ініціативи почато процес 72, с.88. Від цього залежить і можливий обсяг вимог, і вирішення інших питань.

Органи, відповідальні за дотримання конкурентного законодавства, і в першу чергу, Міністерство юстиції, часто схиляються до того, щоб завершити справи не в порядку звичайного судового процесу, а шляхом підготування «узгоджених рішень», позитивними ознаками яких є:

а) скорочення термінів розгляду справ;

б) незастосування великих штрафів, можливих у формальній антитрестовській процедурі;

в) «узгоджене рішення» не може бути використане як доказ вини відповідача в наступній процедурі про «потрійні збитки» 57.

Федеральна торгова комісія ще більше ніж Міністерство юстиції приділяє уваги можливому співробітництву зі світом бізнесу, врегулюванню розбіжностей у попередньому порядку. ФТК час від часу проводить конференції з окремих питаннях торгової практики в різних галузях промисловості і видає за їх матеріалами правила, складає спеціальні керівництва бізнесменам з тих чи інших питань (наприклад, Правила 1958 р. про облудні ціни, Правила 1966 р. про рекламу і торгові ярлики на автопокришках).

Таким чином, у проведення конкурентної політики в США задіяно велику кількість органів, що мають різний статус, компетенція цих органів іноді значно різниться, іноді сходиться. Вироблено численні процедури, що сприяють більш швидкому і економічному розгляду справи.

Незважаючи на цю розмаїтість, зазначені органи діють злагоджено, не заважаючи роботі один одного і активно співпрацюючи; вони є високо компетентними.

Не тільки в США, але й в інших країнах, законодавством яких передбачено досить жорстке регулювання конкурентних відносин, у здійсненні конкурентної політики задіяні численні органи. Приміром, у Японії, основним органом антимонопольного контролю є Комісія з справедливої торгівлі. Проте поряд із нею різноманітні функції по проведенню конкурентної політики покладені на галузеві міністерства. Таке галузеве регулювання грає дуже велику роль 87, с.22. Крім того, значну роль відіграють органи, відповідальні за той або інший напрямок економічної політики. Можна назвати орган, відповідальний за розвиток малого і середнього бізнесу; фонди підтримки даного виду бізнесу, що наділені значними засобами впливу.

Певний інтерес становить досвід канадського конкурентного законодавства, де в 1910 р. був прийнятий «Акт про розслідування об'єднань», відповідно до якого суддя на прохання групи осіб (не менше 6 чоловік) міг видати наказ про проведення розслідування «незаконного об'єднання». У такому випадку міністерство праці створювало для розслідування спеціальну групу з 3 чоловік, у яку входили представник від скаржників і порушників, а також особливий член, призначений за узгодженням з обома сторонами 47, с.27.

Без сумніву, значення для розвитку конкурентних відносин має не тільки кількість органів, відповідальних за проведення конкурентної політики, але і якість їхньої роботи. Важливо також розуміння державою і суспільством значимості конкурентних заходів. Водночас уже сам розподіл компетенції по проведенню конкурентної політики між різними органами дає при відповідному правовому регулюванні позитивні результати. Як стверджує Т. Белаш, у США, де «у проблему антимонополізму... залучені багато хто, а не тільки конкурентні відомства, зусилля органів, відповідальних за антимонопольний примус, аргументи про конкуренцію частіше усього враховуються, чого не скажеш, наприклад, про політику ЄС, де діє один орган контролю за дотриманням правил про конкуренцію» 45.

Говорячи про особливості конкурентного законодавства зарубіжних держав, не можна упустити ще один момент, пов'язаний з історичними особливостями конкурентного законодавства.

Це законодавство не є застиглим, назавжди даним. Воно постійно змінюється, і останні роки стали «періодом чергового інтенсивного оновлення конкурентного законодавства». Приміром, у США прийняте нове керівництво по горизонтальних злиттях Міністерства юстиції і Федеральної торгової комісії 1992 р. 109.

Великі зміни спостерігаються і в законодавстві Великобританії, що йде по шляху зближення з законодавством ЄС 187.

30 травня 1997 р. був прийнятий новий закон про конкуренцію Данії, що сприйняла принципи ст. 85 і 88 Договору ЄС. У Нідерландах розроблений проект нового закону про конкуренцію, що вносить зміни в регулювання обмежувальних угод 105.

Таким чином, залежно від ситуації в країні конкурентне законодавство змінюється; найбільша увага приділяється розробці норм, спрямованих на вирішення актуальних для певного періоду часу проблем.

При створенні конкурентного законодавства доцільно враховувати помилки, що їх припустилимя окремі держави. Розглянемо це питання на прикладі визначення в законодавстві території дії конкурентного законодавства.

Приміром, у США антитрестовське законодавство може бути у визначених випадках застосовано до дій іноземних компаній за межами США, якщо ці дії можуть призвести до обмеження конкуренції на американському ринку (принцип екстериторіальності). Така позиція обґрунтовується загальною юридичною концепцією США, відповідно до якої держава має право визначення поведінки будь-яких осіб за межами країни, якщо така поведінка може мати наслідки усередині даної держави 82, с.64. Дана концепція не виизнається іншими країнами. Спроби США проводити в життя принцип «екстериторіальності» зустрічають бурхливу протидію. Приміром, відповідно до законодавства Великобританії про захист торгових інтересів 1980 р. міністр торгівлі і промисловості має право зажадати від підприємців повідомити його про будь-які спроби обмежити їх дії на основі права іноземної держави і заборонити їм підпорядковуватися подібним обмеженням. У Франції в 1980 р. був прийнятий закон, що забороняє надавати іноземним державам інформацію, що може заподіяти шкоду національному підприємництву 73. У 50-60 р. у зв'язку зі спробами американської влади зажадати в судовому порядку документи міжнародних картелів під приводом їхнього негативного ефекту на конкуренцію в США парламенти ряду країн (Бельгії, Данії, Фінляндії, Франції, Нідерландів, Норвегії, Швеції, Великобританії та ін.) прийняли так зване контрзаконодавство з метою запобігання екстериторіальному застосуванню іноземних антитрестовських законів із питань, що належать до національного суверенітету.

Що стосується законодавства більшості європейських держав, то принцип екстериторіальності в ньому не застосовується, хоч в законодавстві є деякі положення, спрямовані на обмеження використання експортних картелів.

Приміром, відповідно до законодавства Німеччини (Закон проти обмеження конкуренції) дія обмежувальних норм не застосовується до експортних картелів, за винятком певних випадків:

1) якщо дані дії порушують принцип здійснення конкуренції і інші принципи, визначені в міжнародних договорах, укладених Німеччиною;

2) якщо ці дії можуть призвести до істотних обмежень на території Німеччини 62, с.62.

Таким чином, з питання щодо території дії конкурентного законодавства можливі три варіанти вирішення даної проблеми: а) застосування принципу екстериторіальності; б) повна відсутність регулювання конкурентних відносин при зовнішній торгівлі, або в) застосування виключень на ті або інші обмеження.

При вирішенні питання про те, яке ж рішення вибрати вітчизняному законодавцю, необхідно враховувати таке. Що стосується принципу екстериторіальності, то його дуже складно проводити в життя, тому що інші країни, природно, не погоджуються з втручанням у їх внутрішню політику. У зв'язку з цим провести його в життя не вдасться, а конфліктів народжується маса. Навіть США останнім часом переглядають застосування принципу екстериторіальності. Наприклад, 5 квітня 1995 р. Міністерство юстиції і Федеральна торгова комісія США опублікували остаточний довідник з права застосування антитрестовського законодавства при здійсненні міжнародних операцій. За словами помічника генерального прокурора Данієли Вел, яка очолювала групу з розробки проектів нових керівних вказівок, вони відійшли від регулювання законності цілого ряду дій з погляду американського антитрестовського законодавства, стали більше поваги приділяти законодавству інших країн 110, с.308.

Водночас повне виведення зовнішньої торгівлі з-під дії норм про конкуренцію теж не виправдане, оскільки піддає значному ризику конкурентні відносини на внутрішньому товарному ринку.

Таким чином, виходячи з досвіду зарубіжних країн, варто зупинитися на третьому шляху, що успішно застосовується в більшості країн - поширенні норм про конкуренцію на зовнішню торгівлю за певних обставин, зазначених у законі.

Проведений аналіз зарубіжного досвіду дозволяє зробити такі висновки, що мають значення для удосконалення українського конкурентного законодавства:

1. При доопрацюванні конкурентного законодавства необхідно використовувати, у першу чергу, досвід США, Франції, Японії, а також інших країн, конкурентне законодавство яких створювалося в схожих умовах і позитивно вплинуло на розвиток внутрішнього товарного ринку країни;

2. Конкурентне законодавство повинне бути більш жорстким, що може виражатися в:

а) більш широкому використанні принципу заборони. Дії, заборонені законом, можуть бути визнані правомірними, якщо суб'єкти господарювання доведуть, що їхні угоди, погоджені дії сприяли або будуть сприяти вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару, техніко-технологічному, економічному розвитку, розвитку малих або середніх підприємств, оптимізації експорту чи імпорту товарів, розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари, раціоналізації виробництва. Звуження принципу контролю і регулювання на користь принципу заборони є позитивною новацією;