Правовое регулирование оперативно-разыскной деятельности на примере пограничных органов

г) юридические акты органов законодательной, исполнительной или судебной власти. В рассматриваемом аспекте пограничной деятельности такими являются акты: Президента Российской Федерации Об упорядочении организации и проведения оперативно-разыскных мероприятий с использованием технических средств : Указ Президента Рос. Федерации от 1 сент. 1995 г. № 891 // Соб. законодательства Рос. Федерации. - 1999. - № 24, ст. 2954; Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне : указ Президент Рос. Федерации от 30 нояб. 1995 г. № 1203 : в редакции от 03.03.2005 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1995. - № 49, ст. 4775; О координации деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью : указ Президента Рос. Федерации от 18 апр. 1996 г. № 567 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1996. - № 17, ст. 1958; О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации : Указ Президента Рос. Федерации от 9 янв. 1996 г. № 21 : в ред. Указа Президента Рос. Федерации от 30 дек. 2000 г. № 2111 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1996. - № 3, ст. 153; О мерах по совершенствованию государственного управления в области безопасности Российской Федерации : Указ Президента Рос. Федерации от 11 марта 2003 г. № 308 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2003. - № 12, ст. 1101; Вопросы Федеральной службы безопасности Российской Федерации : Указ Президента Рос. Федерации от 11 авг. 2003 г. № 960 : в ред. от 28 дек. 2006 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2003. - № 33, ст. 3254; О стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года : Указ Президента Рос. Федерации от 12 мая 2009 г. № 537 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2009. - № 20, ст. 2444.; представительного и законодательного органа Российской Федерации; Правительства Российской Федерации О порядке привлечения граждан к охране Государственной границы Российской Федерации : пост. Правительства Рос. Федерации от 15 апр. 1995 г. № 339 // Собрание законодательства Рос. Федерации. - 2008. - № 50; О порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне : инструкция : утв. пост. Правительства Рос. Федерации от 28 окт. 1995 г. № 1050 // Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «ГАРАНТ»; Положение об изъятии или о замене перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации товаров при осуществлении контролируемой поставки : утв. пост. Правительства Рос. Федерации от 5 нояб. 2003 г. № 671 // Собрание законодательства Рос. Федерации. - 2003. - № 45.;

д) нормативные правовые акты, составляющие правовую основу пограничной деятельности, межведомственного характера и ведомственного характера;

е) нормативные акты международно-правового характера Международный пакт о гражданских и политических правах : принят на XXI сессии ГА ООН 16 декабря 1966 г. // http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/ pactpol.shtml (дата обращения 30.03.2010 г. ); Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания : принята 10 дек. 1984 г. // http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/torture.shtml (дата обращения 01.04.2010 г.); Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности : принята 15 нояб. 2000 г. // http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/ conventions/orgcrime.shtml (дата обращения 24.03.2010 г.); Соглашение о сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейской полицейской организацией : подп. в Риме 06.11.2003 г. // http://archive.kremlin.ru/events/articles/2003/11/55019/158340.shtml (дата обращения 24.03.2010 г.). и двусторонние соглашения по пограничным вопросам Договор между Российской Федерацией и Республикой Армения о статусе Пограничных войск Российской Федерации, находящихся на территории Республики Армения, и условиях их функционирования : от 30 сент. 1992 г.; Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Кыргызстан о статусе Пограничных войск Российской Федерации, находящихся на территории Республики Кыргызстан : от 9 окт. 1992 г; Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве по пограничным вопросам : от 15 апр. 1994 г.; Соглашение между Российской Федерацией и Украиной о сотрудничестве и взаимодействии по пограничным вопросам : 3 авг. 1994 г.; Договор между Российской Федерацией и Республикой Казахстан о сотрудничестве в охране внешних границ : 21 окт. 1994 г.; Договор между Российской Федерацией и Туркменистаном о совместной охране государственной границы Туркмении и статусе военнослужащих Пограничных войск Российской Федерации, находящихся на территории Туркменистана : 28 янв. 1995 г.;

ж) судебные решения отдельных международных судов. Как отмечается в специальной литературе, в правовую систему России все больше и больше внедряются элементы прецедентного права, типичного для ряда иностранных государств Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека / вступ. ст. В.Д. Зорькина. - М. : Норма, 2006. - С. 6; Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». - 7-е изд., доп. и перераб. - М., 2007. - С. 46.. Так, с учетом признания Россией юрисдикции Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и Конвенции, и Протоколов к ней, отечественные суды уже учитывают прецеденты из практики этого Суда Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. - М. : Норма, 2000. - Т. 1. - С. 168-186.;

з) решения российских судов: так, Конституционный Суд Российской Федерации принял ряд решений, имеющих большое значение для соблюдения прав и свобод человека и гражданина в пограничной деятельности По делу о проверке конституционности отдельных положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой : определение Конституционного Суда Рос. Федерации от 14 июля 1998 г. №86-0 // Собр. законодательства Рос. Федерации. -1998. - № 34, ст. 4368; По жалобе граждан М.Б. Пикольской и М.И. Сапронова на нарушения конституционных прав отдельными положениями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда Рос. Федерации от 4 февр. 1999 г. № 18-О // Вестник Конституционного Суда Рос. Федерации. - 1999. - № 3; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского К.О. на нарушение его конституционных прав ч. 4 ст. 127 УПК РСФСР, п.1 ч. 1 ст. 6 и п. 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда Рос. Федерации № 211-о от 1 дек. 1999 г. // Вестник Конституционного Суда Рос. Федерации. - 2000. - № 2; б отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Идалова Тимура Саида-Магомедовича на нарушение его конституционных прав рядом статей УПК РСФСР и ч. 2 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда Рос. Федерации № 290-О от 21 дек. 2000 г. // Рос. газ. -2001 год. - № 4021; По жалобе гражданина К. К. Королева на нарушение его конституционных прав положениями части четвертой статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда Рос. Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-0 // Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации, 1998 г. № 6; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Чумакова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статей 123 и 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» : определение Конституционного Суда Рос. Федерации от 6 марта 2001 г. № 58-0.. Верховный Суд Российской Федерации также принял несколько решений, которые играют большую роль для соблюдения законности в пограничной деятельности О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации : пост. Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 24 дек. 1993 г. № 13; О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия : пост. Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 31 окт. 1995 г. № 8; О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации : пост. Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 10 окт. 2003 г. № 5; О применении судами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : Росс. Газета. №3749. от 19 апр. 2005 г. О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц : пост. Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 24 февр. 2005 г. № 3..

Автором в результате проведенного монографического исследования пришел к выводу, что в соответствующих нормативных правовых актах и документах (на законодательном уровне) целесообразно зафиксировать наличие внешних и внутренних угроз в целом государству и пограничной деятельности, в частности; их критерии, источники, носители и объекты угроз, причины, которые вызывают эти угрозы, а также условия, способствующие их формированию и развитию.

Резюмируя эту достаточно сложную и далеко не однозначно понимаемую и трактуемую различными учеными, а также законодательными органами различных государств, возникших на постсоветском пространстве, систему терминов и понятий применительно к исследованию собственно ОРД и близких к ней видов деятельности (разведывательной и контрразведывательной) в области обеспечения пограничной деятельности, можно отметить следующее.

1. Термин «оперативно-розыскная деятельность» впервые в отечественном праве был использован в 1959 г. - в ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик без указания на его содержание, и лишь с принятием в1992 г. закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законодатель определил содержание данного понятия. Автор предлагает использовать в законодательстве вместо термина «оперативно-разыскная деятельность» термин «уголовно-сыскная деятельность».

2. По мнению автора, термин «оперативно-разыскная деятельность» нельзя абсолютизировать, т.к. он носит относительный, условный характер и не отражает сущностных характеристик и свойств исследуемого феномена. В различные исторические периоды эта деятельность именовалась по-разному. В современный период в праве различных государств данное понятие именуется также различно. Условность термина «оперативно-разыскная деятельность» затрудняет его разграничение со смежными понятиями, прежде всего с понятиями разведывательной и контрразведывательной деятельности.

3. Термин и соответственно понятие «оперативно-разыскная деятельность» должны рассматриваться только в тесной взаимоувязке с такими базовыми понятиями, как «национальная безопасность», «безопасность государства», «государственная безопасность» и «общественная безопасность». Если не будет выстроен логичный и научно обоснованный терминологический ряд в сфере безопасности, любое исследование таких частных вопросов, как ОРД, будет «спотыкаться».

4. Все фундаментальные исследования в области ОРД, как, впрочем, РД и КРД, по мнению автора, если они не затрагивают вопросов организации и тактики этих видов деятельности, должны быть открытыми и доступными широкому кругу научной общественности. Только при широкой дискуссии могут быть выработаны объективные подходы. Изучение зарубежного опыта правового регулирования ОРД, КРД, РД со всей очевидностью это подтверждает.

§ 1.2 Правовая природа и содержание оперативно-разыскной деятельности на примере пограничных органов

Принятие ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», безусловно, значительный шаг в правовом регулировании этого вида государственной деятельности, однако это породило и ряд новых проблем. По образному выражению А.Ю. Шумилова, «… не было оперативно-разыскного законодательства - не было и соответствующих проблем, возникло оно - появились и «проблемы с законом» Шумилов А.Ю. Проблемы законодательного регулирования в оперативно-разыскной деятельности : десять лет спустя : монография. - М., 2008. - 4 С..

Оперативно-разыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности регулируемых им общественных отношений, не лишено ряда недостатков. Не лишен недостатков, вызванных слабой теоретической разработкой, и такой аспект оперативно-разыскной теории, как правовое регулирование ОРД в специфических условиях (особый административный режим) Об утверждении Правил пограничного режима : приказ ФСБ России от 28 сен. 2006 г. № 452 (зарегистрировано в Минюсте РФ 10.11.2006 г. № 8463) // Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «ГАРАНТ».. К таковым в числе прочих, по мнению автора, относится и регулирование ОРД пограничных органов.

Защита и охрана государственной границы - объективное социально-политическое явление, присущее любому государству, являющееся составной частью обеспечения его национальной безопасности Байманов С.С. Правовое регулирование пограничной деятельности // ФСБ России. Правовое регулирование деятельности федеральной службы безопасности по обеспечению национальной безопасности Российской Федерации. - С. 418-436.. Защита и охрана границы отражает потребность государства в защите своих политических, экономических, военных и иных интересов на своих рубежах.

Накопленный в этой области богатый практический опыт как дореволюционной погранохраны России и советских пограничных войск, так и современных пограничных органов Российской Федерации и иностранных государств свидетельствует, что охрана границы - это специфическая государственная деятельность. Она включает в себя два основных компонента - оперативный и войсковой. В различные исторические периоды используемая в странах терминология была различной, но суть оставалась неизменной - защита и охрана границы не может успешно осуществляться без ведения ОРД, РД и КРД. При этом необходимо сразу же оговориться, что эффективно осуществлять защиту и охрану границы, как свидетельствует исторический и современный отечественный и зарубежный опыт, только лишь оперативными силами, средствами, формами и методами без привлечения войсковых сил в современных условиях практически невозможно Гусельников Д.Ю. Подрывная деятельность и государственная безопасность // Обеспечение государственной безопасности : история и современность : сб. матер. межвед. науч.-практич. конф. В 2 ч. Ч. 1. - М. : МПИ ФСБ России, 2007. - С. 106-109; Ежуков Е. Становление и развитие пограничной охраны России в XV - начале XX веков. - М., 1991; Захаренко В.И. Правовое регулирование деятельности пограничных войск федеральной пограничной службы по охране Государственной границы Российской Федерации : дис. … канд. юрид. наук. - М., 1999; Из истории войск ВЧК и пограничной охраны : документы и материалы. 1917-1921. - М. : Воениздат, 1958; Ахкубеков А.Х. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности за рубежом и использование ее результатов в уголовном процессе. - М., 2004.. Современная пограничная теория признает сочетание оперативной («чекистской») и войсковой (служебной) деятельности одной из основных закономерностей защиты и охраны границы, реализующейся на практике в принципе комплексного использования разнородных сил и средств.

Государство как организация публичной власти осуществляет ее, выполняя свои разнообразные функции управления общественными процессами с помощью образуемых в установленном порядке государственных органов. Эти органы являются институтами государственной власти, проводниками ее решений, теми ее элементами, которые практически реализуют властные полномочия в соответствии с определенной для них законом компетенцией.

Под государственным органом автор понимает организационный коллектив, образующий самостоятельную часть государственного аппарата, наделенную собственной компетенцией, издающую правовые акты от своего имени, выполняющую функции, образование, структура и деятельность которых регламентированы правом. В юридической литературе выделяют специфические признаки, отличающие государственные органы от других организаций, существующих в государстве и обществе: регламентацию конституционно-правового статуса органа; наличие у него государственно-властных полномочий; законодательные особенности учреждения; порядок деятельности в присущих ему организационно-правовых формах; наличие определенной компетенции, включающей в себя предметы ведения и полномочия в отношении этих предметов ведения в соответствующей сфере государственной деятельности; как правило, наличие постоянного штата государственных служащих; особый порядок образования вышестоящими органами; их образование, структуру, в основном регламентируемые нормами административного права Козбаненко В.А. Правовые основы государственного управления. - М., 2003. - С. 176.. Указанным признакам в полной мере отвечают и пограничные органы. Именно они и их должностные лица являются субъектами управления охраной государственной границы и наделены соответствующими полномочиями.

Термин «защита и охрана государственной границы» в широком смысле обозначает одну из сфер деятельности государства по обеспечению безопасности государства и общества. Наименование рассматриваемой сферы носит традиционный характер и отражает ее исторически сложившееся содержание. Сфера защиты и охраны государственной границы всегда была многоструктурной. На современном этапе она включает в себя ряд сложных групп общественных отношений, которые связаны с защитой прав, свобод и интересов личности, общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств в пограничных пространствах. Устоявшаяся в теории и практике точка зрения о том, что основными компонентами охраны государственной границы являются оперативная и войсковая деятельность, по мнению автора, в современных условиях требует определенной коррекции. Такой подход к пониманию содержания защиты и охраны государственной границы в основном сформировался в 30-х и выкристаллизовался в 50-х гг. прошлого века, а предпосылки к этому были заложены еще в конце XIX века Плеханов А.М. Отдельный корпус пограничной стражи России : краткий исторический очерк. - М., 1993. - С.73.. Сформировавшаяся к середине прошлого века под воздействием в первую очередь политических факторов система защиты и охраны государственной границы была ориентирована на обеспечение интересов и безопасности государства в пограничной сфере с опорой преимущественно на войсковую охрану границы. В тот период и в тех условиях охраны границы этого было достаточно. Однако в нынешних условиях ситуация кардинальным образом изменилась. Изменился характер самих угроз интересам безопасности Российской Федерации на государственной границе, они стали носить в большинстве своем невоенный характер Проничев В.Е. Есть такая профессия - охранять границу России! // Комсомольская правда. - 2004. - 27 мая; Проничев В.Е. Особый режим на полтора экватора // Рос. газ. - 2004. - 16 марта; Проничев В.Е. О формировании и развитии законодательства о статусе и защите Государственной границы Российской Федерации // Граница России. - 2004. - № 43.. Пограничники все чаще сталкиваются с транснациональной преступностью, международным терроризмом и наркотрафиком, другими особо опасными преступлениями. Их эффективная нейтрализация в рамках сложившейся системы защиты и охраны государственной границы становилась все более затруднительной. Преимущественно войсковые формы и способы действий оказывались малоэффективными и не позволяли адекватно реагировать на возникающие новые угрозы безопасности Российской Федерации на государственной границе.

Изменились требования, предъявляемые к системе пропуска через государственную границу лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных. Изменилась политическая ситуация в государстве. Произошли качественные изменения в правосознании и правовой культуре российских граждан. Повысились требования к качеству функционирования пограничных органов как к деятельности одного из государственных органов.

В современных условиях, на наш взгляд, к основным компонентам охраны государственной границы, непосредственно решающим задачи по защите и охране государственной границы, можно отнести:

1. Служебную деятельность (с правовой точки зрения это, прежде всего, административная деятельность пограничных органов) Предпринимались попытки ввести в практику пограничных органов по аналогии с МВД термин «административно-служебная деятельность» и даже преподавалась учебная дисциплина с аналогичным названием. Однако термин не прижился, и продолжает использоваться термин «оперативно-служебная деятельность», включающий в себя как собственно служебную, так и оперативную составляющие..

2. Оперативную (ОРД, РД и КРД).

3. Уголовно-процессуальную деятельность

4. Административно-процессуальную деятельность.

Сама жизнь, повседневная практика защиты и охраны государственной границы подводит к таким выводам: созданы подразделения дознания и административной практики, дознаватели отделены от оперативно-разыскной деятельности и т.д. Такая же ситуация наблюдается и в органах внутренних дел в связи с чем появилась необходимость внести соответствующие изменения в УПК Российской Федерации.

Безусловно, при резком обострении обстановки на границе, а тем более при начале боевых действий ведущую роль в охране границы начинает играть войсковая составляющая, но при самом тесном взаимодействии с вышеперечисленными компонентами. Изучение опыта деятельности пограничных войск по охране тыла действующей армии в годы Великой Отечественной войны подтверждает это со всей очевидностью.

Таким образом, деятельность по защите и охране государственной границы в обычных, т.е. в мирных условиях - это по своему содержанию и направленности прежде всего правоохранительная деятельность, осуществляемая пограничными органами как органами исполнительной власти, имеющими в своем распоряжении собственный аппарат для применения государственного принуждения.

Деятельность пограничных органов регламентируется многими нормативными правовыми актами - от Конституции Российской Федерации до ведомственных актов ФСБ России - и может быть в целом охарактеризована как юридическая деятельность. Задачи, стоящие перед пограничными органами, определили следующие основные виды их юридической деятельности: оперативно-служебную (включающую в себя собственно оперативную - ОРД, КРД и РД, а также служебную - действия пограничных нарядов, вертолетов, кораблей и т.д. по охране границы), административно-процессуальную и уголовно-процессуальную (дознание) Лукашевич Н.Ф., Егоров В.Т., Бочорадзе Ю.И. Служебно-боевая деятельность Пограничных войск ФПС России в чрезвычайных ситуациях. - М. : Граница, 1998; Пограничная политика Российской Федерации / под ред. А.И. Николаева. - М. : Граница, 1998..

Применительно к такой составляющей процесса защиты и охраны государственной границы, как оперативная деятельность (включая ОРД, КРД и РД), вопрос о правовой природе, отраслевой принадлежности и нормативно-правового регулирования остается до настоящего времени открытым. Изучение опыта правового регулирования оперативной деятельности пограничников на любом из этапов послевоенного периода свидетельствует о том, что издавался специальный приказ, объявляющий права и обязанности оперативных подразделений пограничных войск и регулирующий некоторые иные аспекты специфики оперативной работы, как на советской территории, так и в приграничных районах сопредельного государства. С подобными приказами знакомился оперативный и руководящий состав оперативных подразделений пограничных войск, а по командной линии - от начальника пограничного отряда и выше. Во всех открытых положениях об охране государственной границы, а также впервые принятом на законодательном уровне законе «О Государственной границе СССР», заменившем существовавшие положения, утверждавшиеся Правительством, какие-либо упоминания об ОРД отсутствуют. В закрытых (секретных) инструкциях по охране государственной границы (пограничный наряд; пограничная застава; пограничный отряд) вопросы ОРД не рассматривались.

В целях приведения массива различных нормативных правовых актов, действовавших в пограничных войсках КГБ СССР в соответствии с требованиями Закона «О Государственной границе СССР», в 1987 г. был принят «Устав пограничных войск по охране Государственной границы СССР» в двух частях - пограничный отряд, пограничная комендатура и пограничная застава соответственно. В Уставе относительно подробно, но без детализации освещались вопросы ОРД (по терминологии того времени - разведки), что, по мнению автора, явилось следствием изменения господствующих взглядов на соотношение оперативной и войсковой защите и охраны государственной границы. Особо хотелось бы отметить, что в данном Уставе впервые в ведомственном нормативно-правовом акте содержалось требование о необходимости соблюдения законности при осуществлении прав и обязанностей, предоставленных законом Пограничным войскам.

В 1993 г. был принят Закон Российской Федерации «О Государственной границе Российской Федерации», который наряду с уже существовавшим термином «охрана государственной границы» ввел новое понятие - «защита государственной границы». При этом «защита государственной границы» определялась как составная часть обеспечения безопасности Российской Федерации, а «охрана государственной границы» - как составная часть защиты границы.

После принятия Закона Российской Федерации «О Государственной границе Российской Федерации» в 1994 г. был принят «Временный устав Пограничных войск Российской Федерации». В Уставе нашли отражение не только положения нового закона, но и те коренные изменения, которые происходили в государстве и на его границах, однако вопросы оперативной деятельности оперативных подразделений пограничных войск не были раскрыты в полной мере.

Анализ соответствующей научной литературы свидетельствует, что вопрос сравнения ОРД с вышеназванными видами юридической деятельности имеет дискуссионный характер и является актуальным в свете неразрешенности проблемы определения правовой отраслевой принадлежности ОРД Василенко Г.Н. Административно-правовое регулирование оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел : дис. … канд. юрид. наук. - М., 2005. - 207 с..

Для выяснения правовой природы ОРД как относительно самостоятельного явления общественной жизни попытаемся выяснить ее сущностные характеристики, соотнести ее с указанными выше основными видами юридической деятельности.

На всех этапах своего развития ОРД являлась в первую очередь государственной деятельностью, осуществлением которой в полном объеме занимались и занимаются именно государственные органы и их должностные лица. В настоящее время в соответствии со ст. 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» на территории Российской Федерации действует несколько уполномоченных законодателем государственных органов, осуществляющих ОРД, среди которых выделяются и пограничные органы.

Принятие имеющего прямое действие ФЗ, регламентирующего ОРД, в корне изменило ее статус. ОРД, сохраняя свой закрытый профессиональный характер, стала самостоятельной государственно-правовой формой борьбы с преступностью, открытой в определенной мере для общества. Государство на законодательном уровне сформулировало ее основные положения.

Лишь в конце XX в. российские правоохранительные органы получили необходимую законодательную регламентацию ОРД. Впервые в российской истории с принятием Закона РСФСР от 18 апреля 1991 г. «О милиции» и Закона Российской Федерации от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» было сделано отступление от практики правового регулирования ОРД правоохранительных органов и спецслужб закрытыми (секретными) ведомственными нормативными правовыми актами.

Ранее в законодательных актах СССР и РСФСР содержались лишь указания на возможность проведения ОРД. Так, в ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик Ведомости Верховного Совета СССР. - 1959. - № 1, ст.15. указывалось, что на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-разыскных мер в целях обнаружения признаков преступлений и лиц, их совершивших. Аналогичное положение было закреплено и в ст. 118 принятого в 1960 г. Уголовно-процессуального кодекса РСФСР Ведомости Верховного Совета РСФСР. - 1960. - № 40, ст. 592..

В этой связи в научных кругах обострились дискуссии по вопросам, касающимся правового регулирования ОРД. В то же время следует отметить, что ОРД появилась не с момента принятия Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности», а задолго до этого. А.В. Шахматов прямо указывает: «…Для правоохранительных органов привлечение граждан к содействию розыску преступников не является абсолютно новым направлением деятельности. Более того, в России правовое регулирование оказания отдельными гражданами содействия органам, осуществляющим розыск преступников (сыск), имеет уже тысячелетнюю историю» Шахматов А.В. Агентурная работа в оперативно-разыскной деятельности (теоретико-правовое исследование российского опыта) : дис. … д-ра юрид. наук. - СПб., 2005. - С. 23..

ОРД является результатом длительного исторического развития практически всех основных отраслей российского права. Правовой стержень ОРД проходит через правовые поля этих отраслей, взаимодействуя с отраслевыми институтами и испытывая на себе их влияние. Раскрывая сущность правового регулирования ОРД, необходимо в первую очередь обратиться к общей теории правового регулирования и отраслевой теории уголовно-процессуального и административно-правового регулирования.

Статья 1 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», указывая на основные признаки ОРД, определяет ее как вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-разыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Принятие данного федерального закона придало ОРД статус государственной политики в сфере обеспечения безопасности государственных интересов Российской Федерации и, безусловно, способствовало ее дальнейшему совершенству. Однако принятие этого закона одновременно породило и ряд вопросов. Прежде всего, по мнению автора, это: проблема терминов и понятий; сущности и пределов допустимости ОРД в современном обществе (не пределов правового регулирования самой ОРД, а именно, насколько «широко» и часто могут применятся оперативно-разыскные мероприятия); метода ОРД и близких ей видов деятельности - разведывательной и контрразведывательной, а также вопроса об отраслевой принадлежности ОРД, оказывающего существенное влияние на ее правовое регулирование. Безусловно, проблем в связи с принятием закона об ОРД и, главное, в связи с его применением в практической деятельности значительно больше. Однако ряд проблем уже успешно решен целым рядом авторов, другие находятся в стадии активного научного обсуждения, но не являются предметом данного исследования. Автор выбрал лишь те проблемы, которые непосредственно связаны с ОРД оперативных подразделений пограничных органов и вызывают определенные сложности у практических работников.

В связи с принятием закона появилась настоятельная необходимость в теоретическом разграничении этих видов специфической деятельности. Вопросу разграничения понятий «оперативно-разыскная», «разведывательная» и «контрразведывательная» деятельность применительно к практике защите и охраны государственной.

Принятый закон вызвал у практических работников и вопрос о разграничении понятий «оперативно-разыскная деятельность» и «служебная деятельность». Дело в том, что в соответствии с ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» к уже привычным, устоявшимся в сознании оперативного состава видам оперативно-разыскных мероприятий автор отнес и такие, как: наблюдение; опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; исследование предметов и документов; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. При этом закон не показывает отличия от того же наблюдения или опроса, осуществляемого в ходе ОРД, от наблюдения или опроса в процессе повседневной ОСД по защите и охране границы. Представляется, что с аналогичной ситуацией сталкиваются и органы внутренних дел Бобров В.Г. К вопросу о законодательном закреплении понятия оперативно-розыскной деятельности // Актуальные проблемы уголовного права и правоприменительной практики : межвуз. сб. науч. тр. - Красноярск : СибЮИ МВД России, 2007. - С. 22-36; Его же. Некоторые вопросы законодательного регулирования оперативно-розыскных мероприятий в свете нового проекта закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Полицейское право. - 2007. - № 2 (10).. Действительно, пограничный наряд, в том числе пограничный участковый уполномоченный (или наряд ППС, участковый уполномоченный), выполняя приказ по охране государственной границы (или общественного порядка О полиции : федер. закон от 7 февр. 2011 г. № 3-ФЗ : с изм. от 6.12.2011 г. № 410-ФЗ. : принят Гос. Думой 28 янв. 2011 г. : одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 2 февр. 2011 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2011. - № 7, ст. 900; О милиции : закон Рос. Федерации от 18 апр. 1991 г. № 1026-1 // Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. - 1991. - № 16, ст. 503 (утратил силу).), обязан вести наблюдение за порученным участком или объектом, при необходимости осуществлять опрос граждан, производить проверку документов, осуществлять иные действия Временный устав пограничных войск : от 8 нояб. 1994 г. (ч. 2, г. 2, п. 3). - ДСП.. Пограничные наряды в процессе несения службы для выявления нарушителей используют не только оптические средства, но и оптико-электронную и радиолокационную аппаратуру ПСНР - подвижные (переносные) станции наземной разведки., специальные сигнализационные средства и др. При этом пограничный наряд обязан соблюдать маскировку - понятие, близкое к конспирации. Все это в определенной мере сближает понятия ОСД и ОРД. На основании вышеизложенного, а также анализа практической деятельности автором предложено внести соответствующие изменения в ст. 16 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». И тем не менее, вряд ли эти действия пограничного наряда (или наряда ППС) могут быть отнесены к разряду оперативно-разыскных мероприятий. Различие между этими тесно взаимоувязанными видами деятельности, по мнению автора, должны осуществляться не по внешнему проявлению, т.е. форме, а по внутреннему содержанию и используемому методу и требуют дополнительных исследований в данной области.

Представляется, что законодатель, перечисляя в законе об ОРД виды оперативно-разыскных мероприятий, ввиду сложности подобного разграничения не сделал каких-либо пояснений, позволяющих их различать в практической деятельности. В действительности в процессе защите и охраны государственной границы ОРД осуществляется в самом тесном и неразрывном контакте со служебной деятельностью пограничных органов, но основной метод у них различен. В процессе служебной деятельности пограничный наряд лишь соприкасается с преступным деянием, может выявить и зафиксировать только внешние проявления этой деятельности. В процессе ОРД прежде всего должно происходить проникновение в преступную среду, что и позволяет наиболее эффективно решать практические задачи.

Немаловажное значение для практики ОРД имеет вопрос о пределах допустимости осуществления оперативно-разыскных мероприятий. Иными словами, как часто, в отношении кого и кто может осуществлять оперативно-разыскные мероприятия.

Изучение юридической литературы показывает, что наблюдается определенная тенденция к обоснованию необходимости расширения круга объектов, в отношении которых можно осуществлять оперативно-разыскные мероприятия, а также к расширению самого перечня оперативно-разыскных мероприятий. Так, Т.И.Железняк предлагает включить в перечень оперативно-разыскных мероприятий: задержание, досмотр, доставление и некоторые другие, чисто процессуальные действия Железняк Т.И. Проблемы законодательного регулирования оперативно-разыскной деятельности : дис. … канд. юрид. наук. - Иркутск, 2007. - С. 15.. Основанием для таких выводов послужили результаты формального сравнительно-правового анализа российского, азербайджанского, казахского и украинского законов об ОРД. При этом за основу был взят подход: «если у них есть, то почему бы не применить и у нас».

Другие авторы считают, что законодатель необоснованно ограничил случаи применения ОРД только по тяжким и особо тяжким составам преступлений, и предлагают расширить круг составов преступлений, по которым возможно проведение оперативно-разыскных мероприятий. Другие предлагают разрешить привлекать к негласному сотрудничеству лиц, не достигших совершеннолетия. В законодательстве об ОРД ряда государств содержится прямой запрет на привлечение к сотрудничеству с полицией несовершеннолетних. Так, в единой директиве федеральных и земельных министерств юстиции и внутренних дел ФРГ «Об использовании уголовной полицией информаторов (осведомителей), агентов и секретных сотрудников» (действует с 1986 г., является открытым документом Директива содержит три раздела : об использовании информаторов и агентов; об использовании секретных сотрудников; о служебных предписаниях для полиции.) указывается, что несовершеннолетние лица не могут использоваться органами полиции в качестве осведомителей или секретных агентов. Изучение опыта правового регулирования привлечения к негласному сотрудничеству в царской России свидетельствует о прямом запрете привлечения несовершеннолетних к агентурной работе Циркулярное письмо товарища министра внутренних дел Джунковского В.Ф. начальникам губернских жандармских управлений, охранных отделений и офицерам Отдельного корпуса жандармов, ведающим розыском, о постановке агентурной работы в среде учащейся молодежи. Цит. по: Агентурная работа политической полиции Российской Империи // Сборник документов 1880 - 1917 / сост. Щербакова Е.И. - М., 2006. - С. 299-300.. В действующем российском законодательстве вопрос о возможности привлечения несовершеннолетних лиц к негласному сотрудничеству не урегулирован. Вызывает определенные сомнения возможность привлечения к негласному сотрудничеству и некоторых других категорий лиц. Так в соответствии со ст. 17 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органы, осуществляющие ОРД, могут не на контрактной основе привлекать к конфиденциальному содействию депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священннослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений, а также несовершеннолетних лиц. Автор полагает, что из ФЗ следует исключить слово «по контракту», что устранит двусмысленность, подразумевающую возможность привлечения данной категории лиц к негласному сотрудничеству на неконтрактной основе, что затрагивает вопросы морали.

При решении этих вопросов, по мнению автора, следует учитывать следующее. Используя понятия институтов общей части уголовного права, можно сказать, что ОРД в силу своей правовой природы осуществляется государством в ситуациях, обусловленных состоянием крайней необходимости. Иными словами, там, где есть возможность решить ту или иную правовую задачу с помощью гласных мер, применение оперативно-разыскных мероприятий нежелательно. При противном подходе неоправданно (по сути дела, до бесконечности) будет увеличиваться количество субъектов ОРД и «разбухать» агентурный аппарат. Такая ситуация уже складывалась в нашем государстве в послевоенный период. Так, в отдельных приграничных населенных пунктах совокупное количество лиц, состоявших в негласном аппарате различных подразделений органов государственной безопасности и внутренних дел, превышало количество взрослого населения. Не только в разговорной речи, но и в ведомственных нормативных актах, и в учебной литературе стал употребляться термин «агентурная сеть». По существовавшим в тот период взглядам считалось, что чем больше по размерам и мельче по ячейкам будет «агентурная сеть», тем больше будет «улов». В современных условиях это вряд ли допустимо.

По нашему мнению нет единообразного понимания вопроса о действии закона об ОРД во времени и пространстве. Проблема действия закона об ОРД во времени и пространстве имеет не только чисто теоретическое, но и практическое значение. Для практической деятельности оперативных подразделений пограничных органов важно определить территориальные пределы и временные рамки действия закона об ОРД. Несоблюдение этих правил может привести к нарушению норм как международного, так и национального российского права.

На морских участках государственной границы вышеуказанный вопрос приобретает дополнительное значение в связи с тем, что корабли береговой охраны ФСБ России действуют за пределами территориальных вод, в том числе в пределах исключительной экономической зоны, континентального шельфа, а также в нейтральном море при преследовании нарушителей. По мнению автора, одним из возможных путей разрешения данной проблемы может стать согласование норм, регулирующих оперативно-разыскную и уголовно-процессуальную деятельность. Автор предлагает внести в текст ФЗ об «Оперативно-розыскной деятельности» изменения в статью 8 и изложить ее в следующей редакции: Гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-разыскных мероприятий на территории Российской Федерации, а так же за пределами территории Российской Федерации по делам о преступлениях, совершенных на воздушном, морском или речном судне, находящемся за пределами территории Российской Федерации под флагом Российской Федерации, если указанное судно приписано к порту Российской Федерации. Данное положение будет находиться в полном соответствии с российским уголовно-процессуальным правом Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ с изм. от 11.07.2011 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2001. - № 52, ч. 1, ст. 4921; Ведомости Федерального Собрания РФ. 2002. - № 1, ст. 1. и не будет нарушать нормы международного права.

Законодательство об ОРД, будучи по своей правовой природе комплексной отраслью права, наиболее тесно связано, прежде всего, с уголовным и уголовно-процессуальным правом. Именно поэтому по аналогии с уголовным законом эту проблему, по мнению автора, с определенной долей условности можно назвать проблемой действия ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» во времени и в пространстве. Однако это хотя и условное, но все же терминологическое сходство отнюдь не означает абсолютного сходства в понимании и применении этого термина в уголовном праве и в законодательстве об ОРД. Так, в уголовном праве большинства государств, включая Российскую Федерацию, утвердилось правило о том, что применяется закон места и времени совершения преступления. Сложности возникают, когда преступное действие совершено на территории одного государства, а последствия обнаружились на территории другого. Большинство правоведов считает, что предпочтение следует отдавать закону места наступления вредных последствий Игнатов А.Н. О действии закона во времени и пространстве // Общество и право. - 2008. - № 1; Косов А.В., Бочкарев А.Е. Отдельные вопросы применения принципа действия уголовного закона в пространстве в отношении преступлений, предусмотренных ст. 275, 276 УК Российской Федерации // Российский следователь. - 2008. - № 24.. Подобным образом, по мнению автора, должен решаться и вопрос о времени совершения преступления.

Применительно к теме монографического исследования, на наш взгляд, при решении вопроса о действии ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» исходим из понятия юрисдикции. В правовой литературе юрисдикция В данном случае автор понимает под юрисдикцией установленные законодательством полномочия государственных органов и должностных лиц по разрешению каких-либо правовых вопросов. классифицируется по различным основаниям. Наиболее часто используется следующая классификация: по действию в пространстве (территориальная и экстратерриториальная); по характеру юрисдикционной власти (законодательная, административная и судебная); по объему действия (предписывающая, принудительная и судебная). Применительно к теме исследования нас прежде всего интересует территориальная юрисдикция - иными словами, пределы действия ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в пространстве. Для пограничников эта проблема приобретает дополнительную актуальность, т. к. сфера их компетенции распространяется в первую очередь на приграничные районы территории Российской Федерации, континентальный шельф и исключительную экономическую зону.

Вопросы юрисдикции любого государства относительно его собственной территории, включая территории дипломатических представительств, военных кораблей (независимо от их местонахождения), гражданских судов в открытом море, каких-либо серьезных сложностей не вызывает. Сложнее обстоит вопрос с юрисдикцией государства в пределах его исключительной экономической зоны и континентального шельфа. Как известно, исключительная экономическая зона и континентальный шельф не входят в состав государственной территории (за исключением 12 миль территориального моря) прибрежных государств. Правовое положение этих территорий определяется как нормами международного права (соответствующими конвенциями Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. // http://www.un.org/ru/ documents/decl_conv/conventions/lawsea.shtml (дата обращения 20.03.2010 ) Конвенция о континентальном шельфе 1958 г. // Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «ГАРАНТ».), так и национальным законодательством прибрежных государств Об исключительной экономической зоне Российской Федерации : федер. закон от 30 нояб. 1995 г. №187-ФЗ // Собрание законодательства Рос. Федерации. - 1998. № 51, ст. 6273; О континентальном шельфе Российской Федерации : федер. закон от 30 нояб. 1995 г. № 187-ФЗ // Собрание законодательства Рос Федерации. - 1995. - № 49, ст. 4694.. Иными словами, здесь действует как национальная (государственная), так и международная юрисдикция Международная юрисдикция предполагает в отдельных случаях возможность подсудности определенных категорий национальных дел международным органам, но при этом предварительным условием подчинения международной юрисдикции должно выступать явно выраженное согласие национальных властей соответствующего государства., выступающая своего рода определенным ограничителем государственного суверенитета. В соответствии с нормами международного и национального отечественного права Российской Федерации на территории исключительной экономической зоны и континентального шельфа обладает лишь исключительными суверенными правами. Видимо, взятая из международного права и привнесенная в национальное право формулировка «исключительное суверенное право» ввела в заблуждение отдельных авторов, утверждающих о распространении юрисдикции Российской Федерации на территорию исключительной экономической зоны и континентального шельфа.

В международном праве принято разграничивать личную и территориальную юрисдикцию. Территориальная юрисдикция может осуществляться как в полном объеме, так и в ограниченном. В полном объеме личная юрисдикция осуществляется государством в отношении своих граждан, находящихся как на собственной территории, так за ее пределами В том числе не только на территории иностранного государства, но и в открытом море.. При этом следует учитывать, что любой гражданин, находясь на территории иностранного государства, подпадает под двойную юрисдикцию - юрисдикцию своего государства и юрисдикцию страны пребывания За исключением лиц, обладающих дипломатическим иммунитетом.. Возникает своеобразная коллизия. Государство не отказывается от юрисдикции над своим гражданином, находящимся на территории иностранного государства, но при этом реально осуществить свою юрисдикцию может только на своей территории, если иное прямо не предусмотрено международным договором. В противном случае будут нарушены суверенитет иностранного государства, а соответственно и нормы международного права.

В практике защиты и охраны государственной границы советскими пограничными войсками известны неоднократные случаи преследования по территории сопредельного государства и задержания пограничными нарядами с последующим конвоированием на советскую территорию прорвавшихся за границу нарушителей границы. В довоенный период и в годы Великой Отечественной войны на тех участках государственной границы, где не велись боевые действия, эта практика была повсеместной. Служебные инструкции прямо предписывали пограничным нарядам в случаях, позволяющих избежать огласки, действовать именно таким образом. В послевоенный период с образованием стран народной демократии, после протеста польской стороны в 1949 г. был издан приказ МВД СССР, запрещающий советским пограничникам преследовать нарушителей, прорвавшихся на территорию сопредельного государства. Приказ предписывал в подобных случаях немедленно информировать пограничные власти сопредельного государства. В этих целях на пограничных заставах или в комендатурах предусматривалась установка прямых телефонов с подразделениями погранохраны сопредельных социалистических государств. На границе с Афганистаном, Ираном и Турцией долгое время оставался прежний порядок, разрешавший преследование и задержание нарушителей границы на сопредельной территории, но при этом пограничный наряд должен был возглавлять только офицер. Подобные действия пограничных нарядов, приводившие к серьезным осложнениям, известны и в новейшее время, т.е. после запрещения преследования нарушителей границы на территории сопредельного государства. Разрешение таких действий осуществлялось по дипломатическим каналам. Видимо, в профессиональном правосознании пограничников необходимость выполнения служебного долга (так, как они его понимали на своем уровне), несмотря на опасность (всякий выход вооруженного малочисленного пограничного наряда, как правило, в составе 2 - 3 человек на сопредельную территорию связан с высокой степенью риска боестолкновения или даже гибели), четко превалировала над необходимостью соблюдения норм международного права.