Правовое регулирование оперативно-разыскной деятельности на примере пограничных органов

В последние годы в юридической практике ЕС появились новые моменты, позволяющие по-иному оценить механизм действия территориальной и личной юрисдикции в сфере борьбы с преступностью, в т.ч. и возможностью действия полицейских (включая действия пограничной полиции) одного государства на территории другого в рамках ЕС. Опираясь на высокую степень экономической интеграции и появления наднационального (коммунитарного) права, т.е. обязательного для всех государств - членов ЕС, полиция одного государства - члена ЕС в исключительных случаях имеет право преследовать преступников по территории сопредельного государства, также являющегося членом ЕС Для сравнения: в рамках СНГ имеется только одно соглашение - Соглашение Совета министров внутренних дел государств - участ-ников СНГ о сотрудничестве в сфере специального сопровож-дения оперативно-розыскной деятельности (1998 г.)..

По мнению А.Ю. Шумилова, правовое регулирование ОРД может быть рассмотрено как нормативно-властное воздействие государства на возникающие, длящиеся и прекращающиеся в рамках данной деятельности и в связи с ней общественные отношения с целью их упорядочения. Такое воздействие происходит путем установления правовых норм по юридически значимым вопросам, возникающим в рамках ОРД.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы:

1. Деятельность по охране государственной границы в обычных (т.е. в мирных условиях) - это по своему содержанию и направленности прежде всего правоохранительная деятельность.

2. ОРД пограничных органов, являясь составной частью охраны государственной границы, имеет ту же основную правовую базу, что и любой иной субъект ОРД. Специфика ОРД пограничных органов определяется лишь частными задачами, стоящими перед оперативными подразделениями пограничных органов, и условиями, в которых они решаются.

3. В процессе защиты и охраны государственной границы ОРД осуществляется в самом тесном и неразрывном контакте с ОСД пограничных органов, но основной метод у них различен. В процессе служебной деятельности мы лишь соприкасаемся с преступным деянием, можем выявить и зафиксировать лишь внешние проявления этой деятельности. В процессе ОРД прежде всего должно происходить проникновение в преступную среду, что и позволяет наиболее эффективно решать практические задачи.

4. Правового регулирования ОРД пограничных органов, под которым автором на основе анализа действующих и архивных нормативных правовых актов, а также существующих в настоящее время теоритических подходов понимает комплексное нормативно-властное воздействие государства на общественные отношения, складывающиеся в ОРД, осуществляемой в рамках ОСД в интересах защиты и охраны государственной границы, с целью их упорядочения. Такое воздействие происходит путем установления правовых норм по юридически значимым вопросам, возникающим в ОСД.

5. Считать цель правового регулирования ОРД, а именно достижение состояния фактической урегулированности, достигнутой можно лишь тогда, когда будут решены следующие задачи правового регулирования ОРД пограничных органов:

- нормативно закреплено в ведомственных нормативных актах понятие ОРД пограничных органов и его отграничение от схожих понятий (КРД и РД), а также действие оперативно-разыскного законодательства в пространстве и во времени;

- установлены цели, задачи и принципы ОРД на государственной границе (исходя из специфики этого вида деятельности на государственной границе);

- определен уровень правового регулирования ОРД и правовой статус ее участников; созданы условия для реализации правовых норм, регулирующих ОРД;

- определены вид и размер ответственности, предусмотренные за нарушение норм, регулирующих ОРД;

- определены условия, основания и порядок использования сил, средств и методов ОРД с учетом действия в открытом (гласном) и закрытом (негласном) режимах;

- определены вид и размеры финансирования ОРД;

- нормативно закреплены особенности контроля и надзора за ОРД, осуществляемой пограничными органами;

- устранены противоречия в содержании правовых актов, регулирующих ОРД.

6. ОРД регулируется различными отраслями права и с точки зрения отраслевой принадлежности представляет собой комплексную отрасль права, находящуюся в стадии становления.

§ 2.3 Соотношение понятий и специфика правового регулирования оперативно-разыскной, служебной, административно-процессуальной деятельности и дознания в защите и охране государственной границы и их дальнейшее совершенствование

Защита и охрана государственной границы, как отмечалось ранее, представляет собой сложный процесс, включающий в себя различные элементы. Основными элементами в мирное время являются: ОСД (включая ОРД, РД и КРД), административно-процессуальную деятельность и уголовно-процессуальную деятельность (в настоящее время включает в себя только дознание).

Проблема соотношения ОРД с административно-процессуальной деятельностью и дознанием имеет как теоретическое значение (например, до сих пор не стихают научные дискуссии о соотношении понятий органа дознания и органов, осуществляющих ОРД, и по другим аспектам) Шульгин И.В. Об уголовно-процессуальной политике в сфере защиты и охраны Государственной границы и основных направлениях повышения эффективности правоприменительной деятельности пограничных органов дознания // Дознание в пограничных органах ФСБ России : становление, современное состояние и перспективы развития : матер. межвед. научно-практич. конф. - М. : МПИ ФСБ России, 2008. - С 134-137; Елизаров М.А. О характере современной правоприменительной деятельности пограничных органов дознания // Дознание в пограничных органах ФСБ России : становление, современное состояние и перспективы развития : матер. межвед. научно-практич. конф. - М. : МПИ ФСБ России, 2008. - С. 112-118., так и практическое. Для пограничных органов эта проблема особенно имеет актуальна, так как до последнего времени все эти три вида деятельности выполнялись одними и теми же офицерами оперативных подразделений. В силу длительности существования подобного положения у пограничников создался определенный стереотип профессионального мышления, окончательно не изжитый у руководящего состава до настоящего времени. Стереотип заключается в том, что любой оперативный работник может и должен квалифицированно работать с агентурой, вести разведку и контрразведку, осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, вести служебные расследования по должностным проступкам, а также выполнять необходимые следственные действия в рамках дознания. В связи с этим автор предлагает внести соответствующее изменения в федеральное законодательство.

Безусловно, ОРД в процессе защиты и охраны государственной границы осуществляется не изолированно, а в самой тесной взаимоувязке не только с РД и КРД, но и с такими видами служебной деятельности, как административная, административно-процессуальная деятельность и дознание. Борьба с преступностью на государственной границе уголовно-процессуальными средствами является одной из важнейших задач, решаемых пограничными органами в процессе своего функционирования В настоящее время в соответствии с УПК Российской Федерации пограничные органы производят дознание по следующим преступлениям : ст. 253 УК РФ «Нарушение законодательства Российской Федерации о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне Российской Федерации»; ст. 256 УК РФ «Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов (обнаруженный пограничными органами федеральной службы безопасности»; ч. 1 ст. 322 УК РФ «Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации»; ч. 1 ст. 323 УК Российской Федерации «Противоправное изменение Государственной границы Российской Федерации»..

Принято считать, что ОРД должна «питать» информацией административно-процессуальную деятельность и дознание. На практике так и происходит, но при этом следует учитывать и обратный поток информации. Иными словами, ОРД сама активно использует информацию, полученную в процессе служебной, административно-процессуальной деятельности и дознания.

Этот процесс обусловлен объективными обстоятельствами - необходимостью использовать в защите и охране государственной границы разнородные силы и средства. Более того, оперативно-разыскная и служебная деятельность пограничных органов направлены на решение одних и тех же задач, стоящих перед пограничниками.

История защиты и охраны государственной границы свидетельствует, что первоначально все три вида деятельности осуществлялись в абсолютном единстве и лишь постепенно, по мере развития государства и права, на практике стали различать гласную служебную и оперативную деятельность, отделять дознание от сыскной деятельности.

На основе анализа исторических архивных и правовых памятников Русского государства XV - XVII вв. большинство отечественных исследователей приходит к выводу о том, что правовые средства уголовно-процессуальной деятельности и методы уголовно-сыскной деятельности в этот период совпадали. Это свидетельствует об интеграции следственной и сыскной деятельности в единую - следственно-разыскную, именуемую в тот период единым термином «сыск». Более того, суд также не был отделен от сыска и следствия. Иными словами, можно говорить, используя современную терминологию, о единой цепи - ОРД (сыск или розыск), дознание, предварительное следствие и суд. В XV - XVII вв. все эти виды деятельности осуществлялись не только в единстве, но и одними и теми же должностными лицами или государственными органами Как правило, это были губные старосты и воеводы. С введением реформ Петра I борьба с преступностью была возложена на губернские канцелярии. В XVIII в. начинают создаваться специализированные органы по борьбе с преступностью. Так, в 1730 г. указами от 20 марта и 22 июня в Москве был создан специальный орган для производства следствия и суда по уголовным делам - Сыскной приказ. Учреждение Сыскного приказа было вызвано увеличением количества преступлений. Особенностью организации сыска в первой половине XVIII в. являлось отсутствие единого государственного органа его исполнения. Функции уголовного преследования на местах возлагались на воевод (1702 г.), армейские части и подразделения (1702 г.) и их командиров (1712 г.), губернаторов (1708 г.), сыщиков (1710 г.), органы общей полиции (1718 г.), Сыскной приказ (1730 г.)..

В нормативных-правовых актах XVIII в. обозначение следственно-судебного процесса по делам о разбоях и грабежах заменяется термином «розыск». С этого момента в отечественном законодательстве за термином «розыск» прочно зафиксировалось понятие судопроизводства по уголовным делам, включающего все его элементы (поиск и поимка преступника, дознание, следствие, вынесение решения) Производные прилагательные от терминов «сыск» и «розыск» применялись законодателем в конце XVII-XVIII в. в наименовании государственных органов, исполняющих функции следствия и суда : Сыскной приказ (1682 г.; 1730 г. в Москве), Розыскная экспедиция (1729 г. в С. - Петербурге; 1763 г. в Москве), Тайная канцелярия розыскных дел (1731 г.), что указывало на функции, предназначение, цели и содержание деятельности этих органов : обнаружение и поимка преступников, проведение дознания, следствия и суда по уголовным и политическим делам..

Процесс выявления преступной деятельности в тот период был далек от современного понимания ОРД. Основным методом борьбы с разбойными бандами на всем протяжении первой половины XVIII в. были военно-карательные операции - «вступать в бой». При этом в Наказе сыщику 1710 г. впервые встречается предписание соблюдать при преследовании разбойников конспирацию: «…и на те воровские станы приезжать и приходить тайно, с великим бережением». В «Инструкции командирам воинских команд» от 24 декабря 1719 г. (п. 3) командирам гарнизонов и военных отрядов перед началом операции по ликвидации разбойной банды предписывалось «тщиться» сыскивать таких людей, через которых можно б их изымать, и посылать для проведения о их воровских пристанищах, сыскав из тамошних жителей угодных людей, которым за то обещать и давать вознаграждение… по 5 рублей за каждого человека». Здесь же рекомендовалось «воров живых получить, а особливо их воровских атаманов». Данная рекомендация исходила непосредственно из содержания и целей основных средств уголовного судопроизводства - пытки и оговора, которые и в первой половине XVIII в. оставались основным средством получения всей информации о преступной деятельности отдельных лиц и групп.

Предписания о приобретении добровольных осведомителей и лазутчиков подтверждались в «Инструкции сыщикам для искоренения воров и разбойников» от 7 сентября 1744 г. и в «Инструкции главному сыщику» от 19 ноября 1756 г. В Инструкции 1756 г. уже более четко указывалось, что «агенты» вербовались из числа «жителей, к тому способных людей» тех местностей, где организовывались «разбойничьи станы». Задача лазутчика состояла в выяснении личности и примет предводителя преступной группы, ее численности и степени вооруженности За оказанные услуги выплачивалось вознаграждение в сумме 5 рублей за каждого пойманного преступника..

В конце 60-х г. XVIII в. впервые была предпринята попытка отделить суд от сыска и следствия. В Большом наказе Уложенной комиссии от 14 декабря 1766 г. и Дополнении к нему разграничивалась компетенция судебных и полицейских органов. В дополнительной, XXI главе к Большому наказу, данному Екатериной II Уложенной комиссии в 1768 г., предполагалось возложить на полицию предупреждение и выявление уже совершенных преступлений, проведение дознания по ним и передачу преступников в суд. Тем самым впервые был сформулирован взгляд власти на суд как на самостоятельный государственный орган. Эта реформа явилась первой попыткой разделения административной и судебной властей. Однако вскоре суды были вновь подчинены администрации.

В начале XIX в. тенденции развития капиталистических отношений в российском обществе, революционные преобразования в Западной Европе и внешнеполитическая обстановка привели к пониманию необходимости совершенствования и укрепления государственного аппарата в целях адаптации к новым условиям. Крупными мероприятиями в этом направлении были реформа механизма государственного управления, заключавшаяся в упразднении петровских коллегий и учреждении министерств (в том числе МВД), кодификация права, централизация управления органами полиции и расширение ее аппарата путем создания новых подразделений. Совокупность содержания и итогов каждого из указанных мероприятий отражала дальнейшее совершенствование правовых форм реализации охранительной функции государства, правовых и организационных основ правоохранительной деятельности, в частности борьбы с преступностью. Именно развитие правовых и организационных форм правоохранительной функции государства к середине XIX в. создавало социально-экономические и государственно-правовые предпосылки институционализации уголовно-сыскной деятельности.

Постепенно в составе Министерства внутренних дел выделился специальный орган политического сыска - Особенная канцелярия (1811 - 1819 гг. - Особенная канцелярия Министерства полиции), хотя первоначально она была учреждена как техническое подразделение, отвечающее за делопроизводство министерства.

Указом от 3 июля 1826 г. Особенная канцелярии МВД была включена в созданное этим же указом III отделение Собственной канцелярии императора, ставшее до 1880 г. основным органом политического сыска в империи К ведению III отделения, объявленного «высшей полицией» империи, были отнесены вопросы обеспечения государственной безопасности, в том числе сбор сведений о религиозных сектах и расколах, об антиправительственных организациях, слежка за иностранцами, включая контроль за их выездом-въездом, а также борьба с фальшивомонетничеством. В распоряжение III отделения в качестве исполнительного органа был передан Особый корпус жандармов, учрежденный в 1827 г.. Таким образом, политический сыск был организационно обособлен от иных охранительных функций государства и был организационно выделен из МВД.

Формирование принципов организации и деятельности общей и политической полиции, расширение их аппаратов в первой половине XIX в. определяли дальнейшие тенденции эволюции организационных форм уголовно-сыскной деятельности. Особенности структуры полиции России и положение ее органов в государственном аппарате, сложившиеся в этот период, заложили специфику эволюции организации отечественного сыска вплоть до 1917 г. - строгое разделение по объекту уголовного преследования, субъектам и принципам его реализации на политический и уголовный. Закрепленные в этот период принципы организации деятельности общей полиции (децентрализация) и политической полиции (централизация) в будущем предопределили соответствующее различие в принципах организации децентрализованного уголовного и централизованного политического сыска. Наметившаяся специализация органов полиции создавала предпосылки для создания специальных подразделений политического и уголовного сыска и институционализации сыска как особого вида правоохранительной деятельности.

По мере совершенствования правового регулирования уголовно-процессуальных отношений деятельность полиции по выявлению, предупреждению, пресечению и расследованию преступлений получила более четкую регламентацию. Так, в Своде 1832 г. была закреплена стадия полицейского расследования, получившая номинацию «предварительное следствие». Средствами «предварительного следствия» (по сути, дознания) были повальный обыск, свидетельские показания и личный поиск, проводимый чином городской или уездной полиции Повальный обыск проводился в соответствии с нормами Соборного Уложения 1649 г., а опрос свидетелей - с нормами Учреждений 1775 г. (ст. 243, 266) и Устава 1782 г. (ст. 105, 106). Личный поиск включал осмотры места преступления и (или) пострадавшего с целью обнаружения следов преступления, а также осмотры и обыски помещений в целях нахождения похищенного имущества или скрывшегося преступника.. Впоследствии в ходе судебной реформы и принятия Устава уголовного судопроизводства в 1864 г. полицейское расследование трансформировалось соответственно в дознание и предварительное следствие. В конечном итоге, во второй половине XIX в. выстраивается цепочка из следующих стадий: дознание, предварительное следствие и суд. Однако разыскные мероприятия продолжали оставаться составной частью дознания и в организационном плане не были отделены от чисто процессуальных действий.

Таким образом, сыскная деятельность в середине XIX в. в России представлена набором составляющих ее содержание элементов (по сути, методов), которые выступают как средства и формы дознания. Однако в нормах «Наказа» сыск закрепляется как необходимая начальная стадия дознания и как его основной инструментарий, тесно связанный с уголовным процессом В Уставе уголовного судопроизводства 1864 г., который в целом был основан на «Учреждении» и «Наказах» 1860 г. Так, его ст. 253 и 254 продублировали соответственно положения п. 4 и 10 Наказа полиции. Дознание определено как действия полиции, осуществляемые в целях удостоверения, «действительно ли происшествие то случилось и точно ли в нем заключаются признаки преступления или проступка» (ст. 253), а розыск, словесные расспросы и негласное наблюдение рассматривались как его средства или формы (ст. 254).. Тем самым подготавливалась формально-юридическая основа определения роли уголовно-сыскной деятельности в уголовном судопроизводстве и выделения ее в самостоятельную функцию уголовной юстиции.

Реформа предварительного следствия и учреждение судебных следователей в 1860 г., организационно разделившие функции следствия (судебные следователи) и дознания (полиция), в сочетании с тенденцией специализации органов полиции упрочивали организационно-структурные основания институционализации уголовно-сыскной деятельности.

Процесс разделения окончательно завершился в конце ХIХ - начале XX в. созданием специализированных подразделений. Так, в инструкции чинам сыскных отделений от 9 августа 1910 г. указывалось: 1. Сыскные отделения имеют своей целью деятельности негласное расследование и производство дознания в виде предупреждения, устранения, разоблачения и преследования преступных деяний уголовного характера. 2. Для выполнения означенных задач отделения через своих чинов имеют систематический надзор за преступными и порочными элементами путем негласной агентуры и наружного наблюдения.

Каких-либо документов, регламентирующих сыскную деятельность и дознание в охране границы, в XIX в. вплоть до создания ОКПС не было. Однако и после 1893 г. ведомственными нормативными правовыми актами предписывалось всю задержанную контрабанду и самих контрабандистов передавать местным властям - первоначально губным старостам, а затем в уголовную полицию (по мере ее создания на местах) для производства дознания и привлечения виновных в контрабанде к ответственности. Всю так называемую политическую контрабанду (антиправительственную литературу, оружие, боеприпасы и взрывчатые вещества) предписывалось незамедлительно передавать в ближайшие органы жандармерии. Изучение правовых документов того периода свидетельствует, что пограничная охрана даже после создания ОКПС и появления ведомственных нормативных правовых актов, регламентирующих сыскную деятельность на границе, не рассматривалась властями в качестве правоохранительного органа и в отличие от органов полиции (уголовной и политической) не была наделена правами органа дознания.

Революция 1917 г. привела к полной ликвидации ранее существовавших государственных органов, осуществлявших сыск, дознание и следствие. Одновременно были отменены старые нормативные правовые акты. Однако идеи о целесообразности оперативной работы и дознания в одном органе были восприняты разработчиками новых инструкций Самолюк М.А. Из истории лексики российских спецслужб - к происхождению и использованию термина «агент» // Оперативник (сыщик). - 2009 - № 2 (19).. После принятия в 1922 г. УПК РСФСР между процессуальной и разыскной деятельностью сложились соотношение отличное от ранее существовавших. Применительно к рассматриваемому вопросу достаточно отметить, что ст. 93 УПК РСФСР 1922 г. содержала понятие «предварительная негласная проверка», но не давала определения этому понятию.

В советской юридической науке довоенного периода преобладала точка зрения не только о возможности, но и о целесообразности совмещения гласной (дознания) и негласной (сыскной) деятельности в одном подразделении. Считалось, что при объединении в одних руках обоих видов деятельности достигаются быстрота и единство, наилучший подбор подходящих людей и полная уверенность оперативного работника в своих негласных помощниках, в ценности и значении даваемых ими сведений. Более того, считалось, что такая организация негласного розыска не требовала особого органа со штатом специальных служащих и посредствующих инстанций, поскольку в разыскном деле чем меньше лишних глаз, ушей и языков, тем лучше, тем она более дешева, конспиративна и продуктивна Шананин М.Г. Некоторые уголовно-процессуальные вопросы оперативно-разыскной деятельности (исторический аспект). // Оперативник (сыщик). - 2009. - № 2-3..

В 20 - 40-х гг. в Советском Союзе сохранялись воспринятые от царского периода различия в правовом регулировании дознания и следствия органами уголовной и политической полиции. Так, в примечании к ст. 104 УПК РСФСР 1923 г. Являлся по своему содержанию переработанным во исполнение постановления 4 сессии ВЦИК IX созыва УПК 1922 г. Изучение соответствующих глав УПК 1922 г., регулирующих дознание и следствие, свидетельствует, что в кодекс в 20-30-х гг. вносились изменения, имеющие цель обособить дознание и следствие в органах государственной безопасности от общепринятых норм. указывалось, что «порядок утверждения арестов, производимых органами ГПУ, определяется особыми правилами, для того установленными», но без указания на эти особые правила или на то, каким государственным органом и с какой целью они вводятся. В примечаниях к ст. 107 УПК РСФСР 1923 г. четко оговаривалось, что порядок осуществления дознания, производимого органами ОГПУ, регулируется особыми положениями (опять же без раскрытия этих положений).

Впервые указание в уголовно-процессуальном законодательстве СССР об оперативно-разыскных мероприятиях появляется только в «Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» в 1958 г. часть 2 статьи 29 «Основ» возлагала на органы дознания принятие необходимых оперативно-разыскных мер в целях обнаружения признаков преступлений и лиц, их совершивших. «Основы» наделяли следователя правом давать органам дознания поручения о производстве разыскных действий. Эти же положения были включены в УПК РСФСР 1960 г. (ст. 118). Однако конкретный характер таких мер в законе не был определен. В связи с этим возник ряд вопросов: что понимать под оперативно-разыскными мерами и что представляют собой сведения, полученные в результате их осуществления; как они соотносятся с доказательствами; как эта информация может быть использована при расследовании преступлений.

Возможность использования в уголовном процессе данных, полученных в результате ОРД, была установлена законом СССР от 12 июня 1990 г., вносившим изменения и дополнения в «Основы уголовного судопроизводства Союза СССР и союзных республик». В новой редакции «Основ» на органы дознания возлагалась обязанность по принятию необходимых оперативно-разыскных мер, в т.ч. с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могли бы быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Эта же редакция практически полностью была воспроизведена в ст. 10 Закона Российской Федерации от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Закон устанавливал две формы использования результатов ОРД: для подготовки и осуществления следственных действий, а также в качестве доказательств по уголовным делам.

Идея о том, результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам не напрямую, а только в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, регламентирующим собирание, проверку и оценку доказательств, была реализована уже в новом Федеральном законе об ОРД (ч. 2 ст.11). Таким образом, если Закон об ОРД 1992 г. разрешал прямое использование результатов оперативно-разыскных мероприятий, то Закон об ОРД 1995 г. такую возможность исключил.

Изменения в процессуальном праве повлекли организационно-штатные изменения в правоохранительных органах не только в процессуальном, но и в организационно-правовом отношении. Так, в структуре райгорорганов МВД были созданы отделы дознания, а в пограничных органах - отделы дознания и административной практики. В настоящее время оперативный работник, осуществляющий оперативно-разыскные мероприятия, не может вести дознание по этим же делам.

В свою очередь, если проанализировать уголовно-процессуальная деятельность, то обнаружим, что она обладает следующими основными признаками: а) осуществляется только на основе уголовно-процессуальных норм; б) направлена на реализацию норм уголовно-процессуального права; в) осуществляется субъектом, указанным в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (дознаватель, следователь); г) осуществляется только открыто в официальном режиме; д) не допускает использование секретных методов; е) предполагает легализацию и объективирование деятельности путем привлечения специальных участников уголовно-процессуальной деятельности (например, понятых); ж) результаты уголовно-процессуальной деятельности, оформленные в установленном законом порядке, имеют силу доказательств и принимаются в качестве таковых судом при принятии решения.

В настоящее время основными видами уголовно-процессуальной деятельности являются следствие и дознание. Характеризуя ОРД через призму признаков уголовно-процессуальной деятельности, отметим, что оба вида деятельности хотя тесно и связаны между собой, однако далеко не тождественны. У них имеются существенные отличия:

- ОРД осуществляется оперативными подразделениями того или иного субъекта ОРД в соответствии со ст. 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а уголовно-процессуальная деятельность - исключительно субъектами, указанными в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации;

- уголовно-процессуальная деятельность направлена на реализацию исключительно норм уголовно-правовой направленности, а ОРД - нет, так как не регулируется этими нормами в полном объеме;

- ОРД проводится в порядке, изложенном, как правило, в секретных ведомственных нормативных-правовых актах, а уголовно-процессуальная деятельность - официально, в порядке, предусмотренном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации;

- в ОРД широко применяются негласные силы и средства, а в уголовно-процессуальной деятельности их применение недопустимо;

- в уголовно-процессуальную среду попадают только конечные результаты ОРД.

Основная связь ОРД и уголовно-процессуальной деятельности видится нам в осуществлении обеспечивающей или обслуживающей функции ОРД в ходе решения некоторых задач уголовного судопроизводства.

Очевидно также и то, что ОРД не может быть отнесена ни к одному из названных видов уголовно-процессуальной деятельности, а следовательно, ОРД объективно нельзя считать составной частью последней. ОРД является самостоятельным видом деятельности.

Анализ действующего законодательства и практики его применения позволяют сделать вывод о том, что определение перечня органов дознания посредствам ссылки на ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» недопустим ввиду прямого запрета уголовно-процессуального закона на осуществление дознавателем оперативно-разыскных мероприятий по уголовным делам, находящимся в их производстве. Вместо этого автором предлагается внести в УПК Российской Федерации исчерпывающий перечень органов дознания без бланкетной ссылки на нормы ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Что касается административно-процессуальной деятельности пограничных органов, то она обладает следующими отличительными признаками: а) основывается на нормах административного права (в т.ч. ведомственных нормативных-правовых актов); б) направлена на реализацию норм административного права; в) осуществляется субъектами, представляющими исполнительную власть либо выступающими как представитель исполнительной власти в процессе реализации конкретной задачи или функции; г) в ее рамках используются методы, свойственные административному праву; д) она обслуживает иные виды деятельности; е) может осуществляться в открытом и закрытом режимах, - и некоторыми другими признаками Зарубина В.А. Процессуальная деятельность пограничных органов : учебное пособие. - М. : Граница, 2009. - 535 с..

По своей направленности административно-процессуальная деятельность может быть классифицирована на позитивную деятельность (направленную на реализацию позитивных правовых норм) и юрисдикционную (направленную на реализацию мер принуждения), а по методам осуществления - на осуществляемую в рамках открытого и соответственно закрытого режима.

Можно привести классификации и по другим основаниям (по субъектам, по времени и территории осуществления), однако, на наш взгляд, именно вышеприведенные классификации дают достаточные основания для объективной идентификации ОРД и определения ее истинной правовой природы.

Сходство ключевых признаков оперативно-разыскной и административно-процессуальной деятельности свидетельствует об их глубокой взаимосвязи, но не идентичности:

ОРД регулируется, прежде всего нормами административного права, так как пограничные органы, осуществляющие ОРД являются органами исполнительной власти, административное право, в свою очередь, регулирует общественные отношения в области государственного (т.е. публичного) управления. Поэтому с уверенностью можно сказать, что нормы административного права регулируют организацию, процесс управления и деятельность пограничных органов, в том числе в части осуществления ими ОРД. Нормы, содержащиеся в ведомственных приказах, положениях и инструкциях, регулирующих ОРД, наряду с самими нормативными-правовыми актами имеют ярко выраженную административно-правовую окраску, исключением не является и Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», большинство содержащихся в его нормах положений заимствованы из ведомственных актов и также являются по своей правовой природе и содержанию административными.

ОРД оперативных подразделений, как и служебная, и административно-процессуальная деятельность, осуществляется представителями исполнительной власти в пределах установленной законом компетенции.

ОРД, регулируемая преимущественно нормами административного права, направлена на реализацию уголовного или уголовно-процессуального права.

В рамках ОРД используются методы, имеющие административно-правовое происхождение.

ОРД оперативных подразделений, как и служебная деятельность пограничных органов в целом, обслуживает другие виды деятельности по защите и охране государственной границы - уголовно-процессуальную (дознание и следствие).

ОРД осуществляется как в открытом, так и закрытом режимах, при этом административно-правовой институт государственной тайны и режим секретности имеют для ОРД определяющее значение О Государственной тайне : закон Рос. Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485-1 : с изм. от 8 нояб. 2011 г. № 309-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1997. - № 41, ст. 8220-8235; О порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне : инструкция : утв. пост. Правительства Рос. Федерации от 28 окт. 1995 г. № 1050 : в ред. пост. Правительства Рос. Федерации от 15 нояб. 2004 г. № 637 // Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «ГАРАНТ»..

Результаты сопоставления признаков ОРД и служебной деятельности пограничных органов позволяют с полной уверенностью констатировать их значительное сходство.

Основное содержание ОРД образуют оперативно-разыскные мероприятия, их характеристика позволяет глубже вникнуть в проблему отраслевой принадлежности ОРД.

Здесь важно установить верное соотношение между методом ОРД и оперативно-разыскным мероприятием. Разница между этими двумя понятиями заключается в том, что метод ОРД - понятие первичное по отношению к оперативно-разыскному мероприятию, так как само мероприятие базируется на применении метода ОРД, а не наоборот. В свою очередь, методы ОРД формируются из общих методов получения информации, а ввиду того, что применяют эти методы должностные лица пограничных органов (органов исполнительной власти), можно говорить о методах ОРД как об административных методах получения информации. Соответственно оперативно-разыскные мероприятия, базирующиеся на методах ОРД, также имеют административно-правовую окраску.

В соответствии со ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрено 14 оперативно-разыскных мероприятий. Существует множество самых разнообразных классификаций оперативно-разыскных мероприятий, приводить их все нет необходимости, поэтому обратимся к наиболее распространенным.

В зависимости от необходимости санкционирования оперативно-разыскные мероприятия могут быть:

а) частично санкционируемые (опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств);

б) ведомственного санкционирования (контролируемая поставка, проверочная закупка (предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен); оперативное внедрение и оперативный эксперимент);

в) судебного санкционирования (контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (в случаях ограничения конституционных прав граждан, например, права на неприкосновенность жилища).

Автор полагает, что содержание большинства методов ОРД и служебной деятельности принципиальной разницы не имеет. Например, опрос - это метод получения информации в результате непосредственного общения. Очевидно, что разница может заключаться лишь в составе субъектов, проводящих опрос, и способе его проведения. Суть опроса и основная его цель, что главное, остаются неизменными - получение информации оперативным подразделением в целях защиты и охраны государственной границы.

Аналогично ситуация обстоит и с другими оперативно-разыскными мероприятиями, не требующими санкционирования либо нуждающимися в санкционировании ведомственном. Приведенные доводы свидетельствуют об административно-правовом происхождении методов ОРД, а следовательно, и самих оперативно-разыскных мероприятий Шумилов А.Ю. Оперативно-разыскная деятельность в современной России как комплексный объект научного познания. - М., 2008; Его же. Проблемы законодательного регулирования в оперативно-разыскной деятельности : десять лет спустя : монография. - М., 2008; Его же. Размышляя о сущности оперативно-разыскной деятельности // ФСБ России. Правовое регулирование деятельности федеральной службы безопасности по обеспечению национальной безопасности Российской Федерации. - С. 348-353; Его же. Оперативно-разыскная деятельность в схемах и определениях. - М., 2003. - С. 12..

ОРД можно представить и в качестве некой совокупности юридически значимых процедур, то есть осуществление ОРД представляет собой определенный административный процесс, в рамках которого проводятся такие процедуры, как, например, подготовка и проведение оперативно-разыскных мероприятий; представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд; заключение контракта с агентом; применение мер пресечения; обжалование решений; совокупность процедур, составляющих производство по делам оперативного учета, и некоторые другие.

ОРД в соответствии с задачами, стоящими перед оперативными подразделениями, реализует правоохранительную и обеспечивающую функции, подобное деление определяет и основные направления ОСД пограничных органов. Деятельность оперативных подразделений пограничных органов именно в интересах охраны государственной границы придает ОРД не только особый, специфический характер, но и правоохранительный статус. «Охрана» означает «ограждение, защиту кого-либо или чего-либо от чьих-либо нападений, посягательств, защиту от опасностей социального, природного, биологического или техногенного характера» Вельский К.С. Полицейское право : лекционный курс. - М., 2004. - С. 35.. По мнению видного криминалиста М.И. Ковалева, «охранять» - значит не только защищать охраняемый объект в случае нападения на него, но и предупреждать возможные нападения как фактом самой охраны, так и фактом активного отражения посягательств в случае нападения» Ковалев М.И. Советское уголовное право. - Свердловск. : 1971. - С. 24..

Правоохранительная функция гласной служебной деятельности пограничных органов заключается в выявлении, предупреждении и пресечении преступлений и иных правонарушений в пограничном пространстве. В свою очередь, ст. 1 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» также говорит о предназначении ОРД для защиты охраняемых объектов от преступных посягательств.

В процессе исполнения своих обязанностей при выявлении преступлений оперативные сотрудники выявляют и административные правонарушения, которые ими документируются в соответствии с обязанностями сотрудника пограничных органов, чем также реализуются правоохранительная функция. Таким образом, не имея цели осуществлять оперативно-разыскные мероприятия для выявления административного правонарушения, тем не менее оперативный сотрудник в своей практической деятельности постоянно сталкивается с подобными фактами. Соответственно он обязан задокументировать или проинформировать офицера, выполняющего функции гласной служебной деятельности. Подчеркнем, что при осуществлении ОРД могут быть выявлены административные правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, поэтому возникающие при этом правоотношения будут регулироваться нормами административного права.

Здесь также важно отметить тот факт, что обеспечение административно-правовых режимов с помощью оперативно-разыскных сил, средств и методов, с точки зрения некоторых ученых, например А.Ю. Шумилова, допустимо лишь в рамках «оперативно-проверочной административной работы» Шумилов А.Ю. Оперативно-разыскная деятельность в схемах и определениях. - М., 2003. - С. 12., что, на наш взгляд, не вполне соответствует действительности применительно к специфике деятельности оперативных подразделений пограничных органов.

Защита и охрана государственной границы предполагает комплексное использование разнородных сил и средств, а также их должную организацию. Эффективность ОРД пограничных органов обусловливается успешной организацией и осуществлением взаимодействия прежде всего с служебной, административно-процессуальной деятельностью и дознанием как самих пограничных органов, так и с приграничными взаимодействующими органами ФСБ и МВД. Нарастающей и высокоорганизованной трансграничной преступности с нашей стороны на государственной границе может противостоять только столь же высокоорганизованная правоохранительная система, в противном случае мы будем обречены на хронические неудачи. Такая система должна быть способна быстро и эффективно адаптироваться к постоянно меняющимся условиям деятельности на государственной границе, чтобы своевременно и в полной мере решать новые задачи в новых условиях.

В настоящее время происходит очередное реформирование как самой погранохраны, так и ее оперативных подразделений. Сразу же стоит отметить, что происходящие изменения по своему замыслу носят не частный, а кардинальный характер. По сути дела, меняется сам взгляд, подход к защите и охране государственной границы, а может быть, и само понимание охраны государственной границы в современных условиях. Происходящие изменения в охране границы по масштабам могут быть сравнимы только с двумя коренными реформами. Во-первых, это изменения середины 20-х гг., выразившиеся в объединении органов и войск, участвующих в охране границы, или, как тогда говорили, в создании объединенной погранохраны. Во-вторых, это изменения второй половины 30-х гг., т.е. накануне войны, и постепенный переход государства и всего государственного аппарата к деятельности в условиях предвоенного периода. Это изменение повлекло за собой создание пограничных войск, переход на преимущественно войсковую охрану государственной границы. Оперативная деятельность стала, по образу и подобию войсковой разведки РККА, преимущественно выполнять функцию информационного обеспечения процесса охраны государственной границы. Главную роль в охране границы, несмотря на многочисленные и непрекращающиеся указания ГУПВ об усилении агентурно-оперативной работы, начали играть войсковые действия пограничных нарядов. Одновременно с переходом на войсковую систему охраны границы ее построение постепенно приобретало линейный характер. Эшелонирование в охране границы стало восприниматься чисто по-военному - как создание двух и более линий охраны границы. Охрана границы осуществлялась более жесткосто, терялась гибкость. Преимущественным средством усиления охраны границы стало увеличение численного состава пограничных застав, а при необходимости - выставление тыловых застав на угрожаемых направлениях. Иными словами, надежность охраны государственной границы теперь определялась по количеству пограничников на километр границы. Сложившаяся в предвоенный период система охраны границы просуществовала практически до настоящего времени - до начала современной реорганизации.

Происходившие многочисленные изменения в организационно-правовом положении оперативных подразделений пограничных войск кардинально не решали существа дела. Оперативные подразделения то включали, по образу и подобию армейской структуры, то выводили из составов штабов. Статус руководителей оперативных подразделений в различные периоды также существенно изменялся - первый заместитель начальника пограничного отряда, заместитель начальника погранотряда, помощник начальника отряда, начальник отделения штаба. При этом в различные периоды включения оперативных подразделений в штабы их нумерация была различной - то первые, то вторые, то пятые отделения. Здесь также чувствовалось влияние армейского опыта: менялась нумерация разведывательных отделов в армейских штабах - менялась нумерация и у пограничников. Пограничные оперативные подразделения все чаще стали именовать «разведывательными аппаратами», а саму деятельность - «разведывательной». На практике же разведывательная деятельность составляла лишь часть, причем не самую большую, в общем объеме деятельности оперативных подразделений. В результате оперативные подразделения и их деятельность стали воспринимать с чисто военных позиций. Отсутствие собственных высших военно-учебных заведений и обучение старшего командного состава в военных академиях Министерства обороны вело к постепенной деформации профессионального мышления офицеров пограничных войск - от чисто «чекистского» к классическому военному. Действительность же требовала в тех условиях органического сочетания оперативных и военных подходов. Сама практика со всей очевидностью доказала, особенно в период боевых действий в Афганистане, что наилучших результатов достигал руководящий состав, имеющий как высшее военное, так и высшее чекистское образование. Именно этот сплав отвечал предназначению пограничных войск и характеру решаемых ими в тот период задач.

Определенную аналогию в складывающихся взглядах на разведку среди командного состава пограничных войск в тот период можно провести с правовым регулированием разведывательной деятельности внутренних войск МВД на современном этапе. Так, в соответствии со ст. 8 «Осуществление внутренними войсками мероприятий разведывательного характера» Федерального закона о внутренних войсках О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации : федер. закон от 6 февр. 1997 г. № 27-ФЗ : с изм. от 5 апр. 2011 г. № 46-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1997. - № 6, ст. 711. внутренним войскам предоставляется право осуществлять мероприятия разведывательного характера в районах выполнения задач, возложенных на внутренние войска настоящим ФЗ. Однако за одинаковым термином «разведка» скрываются различные понятия и виды деятельности. Если проанализировать содержание статьи 8 названного закона, становится совершенно очевидным, что речь идет не об агентурной, а о классической войсковой разведке, осуществляемой соответствующими войсковыми подразделениями для обеспечения боевых действий или выполнения ОСД в условиях чрезвычайного положения. Закон прямо указывает, что организация и порядок деятельности органов управления разведкой и разведывательных воинских частей (подразделений) внутренних войск при осуществлении мероприятий разведывательного характера определяются не только Федеральным законом, но и положением о разведке внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, а также наставлением по разведке. Указание на субъект разведывательной деятельности внутренних войск - воинские части и разведывательные подразделения, а также на то, что правовой основой их деятельности является наставление по разведке, что нехарактерно для правового регулирования оперативной деятельности, свидетельствует о войсковой природе этой деятельности. Изучение специальной литературы Баранов А.Р., Маслак Ю.Г. Тактико-специальная подготовка разведчика внутренних войск. - М., 2006. - 290 с. показывает, что способами ведения разведки внутренними войсками являются наблюдение, подслушивание, поиск, налет, засада, разведка боем. Если сравнить наставление по разведке Сухопутных сил Министерства обороны и наставление по разведке внутренних войск МВД, то окажется, что это практически одинаковые документы. Различия минимальны. Так, если в армейском наставлении в качестве объекта разведывательной деятельности используется термин «противник», то в наставлении внутренних войск - «незаконные вооруженные формирования». Цель разведывательной деятельности в обоих наставлениях одинакова - обеспечить командование информацией, необходимой для принятия решения о бое. Все это в совокупности указывает, что внутренние войска имеют право осуществлять войсковую, но не агентурную разведку.

Следует также отметить, что изучение отечественной истории охраны границы как в царский, так и в советский периоды показывает, что с момента создания регулярных государственных структур, предназначенных для охраны границы, у пограничников не было специализированных подразделений войсковой разведки. Тем не менее пограничникам задачи разведывательного и диверсионно-разведывательного характера, в т.ч. и на сопредельной территории, ставились как перед ОКПС, так и перед советскими пограничными войсками.

Такое положение отрицательно сказывалось при ведении боевых действий по отражению вооруженных провокаций на государственной границе и в других ситуациях, требовавших применения подразделений, имеющих специальную подготовку и специальное оснащение. Почему-то бытовало устойчивое мнение, что любое подразделение пограничных войск по характеру своей подготовки способно выполнять специализированные задачи войсковой разведки, однако практика свидетельствовала об обратном. Более того, отсутствие органов войсковой разведки вело к тому, что на офицеров разведывательных отделов пограничных отрядов, являвшихся оперативными работниками, все время пытались возложить обязанности по организации и ведению войсковой разведки. Складывалась весьма парадоксальная ситуация. Офицеры разведывательных отделов пограничных отрядов, имея высшее специальное образование (выпускники ВШ КГБ СССР или КИ КГБ СССР) в области агентурной разведки, были подготовлены на высоком уровне, предъявляемом к офицерам разведывательных управлений (отделов) военных округов (флотов) В мирное время агентурная разведка в системе министерства обороны ведется не ниже окружного (флотского) уровня., но не могли решать элементарные разведывательные задачи тактического уровня, т.е задачи, решаемые войсковой разведкой. И лишь в современный период в структуре ФПС России были созданы подразделения специальной разведки. Представляется целесообразным в ходе осуществляемой ныне реформы охраны государственной границы сохранить подразделения войсковой разведки в структуре пограничных органов. В противном случае пограничники неизбежно будут сталкиваться с аналогичными трудностями при любом резком обострении военно-политической обстановки на том или ином участке государственной границы.