Правовое регулирование оперативно-разыскной деятельности на примере пограничных органов

В процессе исследования вопросов в области оперативно-разыскной деятельности не маловажное значение автором отводится на историко-правовой анализ развития ОРД на примере пограничных органов и исследованию зарубежного опыта правового регулирования данного вида деятельности.

Историко-правовой анализ отечественного опыта правового регулирования оперативно-разыскной деятельности в сфере охраны государственной границы на основании проведенного анализа нормативных актов Российской империи, Советского Союза и Российской Федерации, архивных материалов и научных трудов автор выделяет четыре периода в истории правового регулирования ОРД в интересах охраны государственной границы.

Первый период не имеет четких временных рамок, его начало связано с образованием централизованного Российского государства, завершается период в конце XIX в. В ОРД (ранее - сыск) на ранних стадиях использовались безагентурные методы работы Матиенко Т.Л. Российский сыск в IX - первой половине XIX века: генезис и становление : монография. - М., 2010; Жаров С.Н. Оперативно-розыскная деятельность в России - организация, методы, правовое регулирование (историко-юридическое исследование) : дис. … д-ра юрид. наук. - М., 2010..

Второй период (конец XIX в. - до 1917 г.) связан с принятием Закона «Об организации сыскной части», а также с созданием Отдельного корпуса пограничной стражи (далее - ОКПС).

Третий период (1917-1991 г. г.) характеризуется тем, что ОРД регламентировалась только секретными ведомственными нормативными правовыми актами Временный Устав службы пограничной охраны 1924 г.; Временный Устав службы пограничной охраны ОГПУ 1924 г.; проект Устава пограничной службы войск НКВД Союза СССР 1940 г. (УПС-40); Инструкция об охране государственной границы 1920 г. (учреждался институт пограничных органов Особого отдела ВЧК); Инструкция частям войск ВЧК, охраняющим границы 1921 г. (ответственность за охрану границы возлагалась на Особый отдел ВЧК); Временная инструкция пограничным органам и погранвойскам ГПУ по пограничному надзору и охране границ 1922 г.; Инструкция службы охраны Государственной границы погранвойсками ГПУ ПО 1923 г.; приказы МГБ СССР, МВД СССР и КГБ СССР соответственно в зависимости от ведомственной принадлежности пограничных войск..

Отличительной чертой четвертого периода (с 1992 г. по настоящее время) является принятие законов, регулирующих ОРД Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации : закон Рос. Федерации от 13 марта 1992 г. № 2506-1 (утратил юр. силу); Об оперативно-розыскной деятельности : федер. закон от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ.. На законодательном уровне произошло разделение ОРД, РД и КРД.

Сравнительно-правовой анализ отечественного и зарубежного правового регулирования ОРД в целом и в интересах охраны государственной границы в частности, свидетельствует о появлении новых тенденций. В условиях происходящих в мире интеграционных процессов отмечается не только гармонизация или унификации национального законодательства, но и появление качественно нового законодательства - наднационального, в т.ч. и в сфере охраны внешних границ. Изменяется и сам характер охраны границы, соответственно меняется и правовое регулирование ОРД. Наибольших успехов в этом направлении добился ЕС, перенесший все усилия с охраны межгосударственных границ государств-членов на внешние границы Союза. Для координации охраны внешних границ Союза создан наднациональный орган - Фронтекс. Вся работа строится на единой информационной базе, позволяющей в реальном режиме времени по закрытым каналам связи получать всю необходимую информацию в любом пункте внешних границ Союза. В ЕС в процессе пограничного контроля любому сотруднику в реальном режиме времени доступны различные информационно-поисковые системы (ШИС-2, ВИЗА, ЕВРОДАК, информационная система Европола и другие). В рамках СНГ подобного информационного поля не создано.

Характерная черта правового регулирования охраны внешних границ ЕС - его обязательность для всех государств, входящих в Шенгенскую зону, в отличие от принятого в СНГ модельного законодательства, носящего лишь рекомендательный характер.

§ 1.1 Историко-правовой анализ оперативно-разыскной деятельности в сфере охраны государственной границы

ОРД имеет глубокие исторические корни. Одним из первых археологических источников, свидетельствующих об использовании агентурного метода как ключевого в ОРД, являются древние письмена, найденные на территории Сирии и датированные XIII в. до н. э. В них правитель одного из городов жалуется другому, что он отпустил его соглядатаев (лазутчиков) согласно уговору, но выкуп за них не получил.

Знаменитые военные теоретики древнего Китая Сунь-Цзы (VI в. до н. э.) и У-Цзы (IV в. до н. э.), жившие в одно время с Конфуцием и прославившиеся своими трактатами о военном искусстве, особое значение придавали разведывательной деятельности. Так, Сунь-Цзы утверждал, что работа с агентами требует строжайшей тайны и умелого руководства, он же дал первую в мире классификацию агентурного аппарата История военной мысли в Китае имеет своих классиков, учение которых составляет известное на всем Дальнем Востоке «Семикнижие», открывающееся двумя трактатами этих авторов. Эти работы обязательны для изучения слушателями военных академий Китая, Японии и некоторых других дальневосточных стран. Оба трактата на русском языке с подробными комментариями и пояснениями изданы в 1977 г. См.: Конрад Н.И. Избранные труды. Синология. - М., 1977..

Значительную лепту в становление агентурного метода внес известный царь-завоеватель Митридат VI Понтийский (I в. до н. э.), который, по свидетельству современников, неоднократно лично выступал в роли секретного агента.

Немало полезного в организацию секретной службы и тактику агентурной работы привнесли монголы. Чингисхан ценил и активно использовал агентуру и, понимая опасность разведывательных мероприятий, жестоко и беспощадно расправлялся с вражескими лазутчиками.

В период средневековья даже церковь имела свою разведывательную агентурную сеть почти во всех странах Европы - от сельского священника, собиравшего и докладывавшего вышестоящим церковным чинам сведения о настроениях жителей, до представителя монарха при господском дворе, имевшего возможность выведывать тайные планы царей. Одним из эффективных приемов получения такой информации была исповедь граждан Василенко Г.Н. Административно-правовое регулирование оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел : дис. … канд. юрид. наук. - М., 2005. - 209 с.. Каждый монастырь в условиях средневековых междоусобиц и набегов соседей занимался активной разведывательной деятельностью. Не была исключением и русская православная церковь. Классическим примером ее успешной разведывательной деятельности может служить пример получения Дмитрием Донским упреждающей информации о подготовке Мамаем большого похода на Москву. Именно русский митрополит Алексий, уважаемый не только в Москве, но и в орде, так как он исцелил жену одного из ханов и на него смотрели как на человека, обладающего высшей чудотворной силой Костомаров Н.И. Русская история в жизнеописаниях ее главнейших деятелей. - М. : Мысль, 1993. - С. 109., более чем за два года (умер в 1378 г.) предупреждал, что в Орде зреет замысел, не уже ставшего привычным для русских обычного набега Так называемый «изгон» - стремительно-вороватый набег., а великого похода по типу хана Батыя для нового покорения Руси Лощиц Ю.М. Дмитрий Донской. - М. : Молодая гвардия, 1980. - С. 239.. Церковь через своего представителя в ставке Мамая сообщала о ходе подготовки похода вплоть до лета 1380 г.

Изучение отечественной и зарубежной истории ОРД показывает, что агентурный метод работы первоначально был присущ не сыску (как уголовному, так и политическому), а разведке. В древности и в средневековье задачи по раскрытию преступлений решались гласными средствами. Т.Л. Матиенко в своей монографии, исследуя историю отечественного сыска, отмечает: «В IX в., с момента завершения процесса политогенеза у восточных славян в отечественной общественно-политической истории, сыск из вида социальной практики трансформируется в вид правоохранительной деятельности и в ходе длительной эволюции в условиях российской действительности превращается в часть правоохранительной функции государства. К середине XIX в., а именно к моменту буржуазных реформ 60-х годов, российский сыск приобретает все атрибутивные признаки особого вида правоохранительной деятельности, институонализация которого завершается уже в первом десятилетии XX в.» Матиенко Т.Л. Российский сыск в IX - первой половине XIX века : генезис и становление : монография. - М., 2010. - С. 8..

Известный российский ученый В.И. Елинский выделил 4 основных этапа в отечественной истории органов уголовного сыска.

Первый этап - до 1539 г. Удельно-вечевое и раннефеодальное устройство государства, в котором не было специальных органов, выполняющих полицейские, в том числе и оперативные функции. В 1539 г. был учрежден Разбойный приказ - в основном для борьбы с общеуголовной преступностью, свидетельство чему содержится в многочисленных исторических документах.

Второй этап - с 1539 по 1763 г. Переход к абсолютизму, который означал крупнейшие изменения в системе государственного управления. В первой половине XVIII в. приказы заменяются коллегиями, соответственно Разбойный и Сыскной приказы - Розыскной экспедицией при Московской губернской канцелярии.

Третий этап - с 1763 по 1866 г. Компетенция Розыскной экспедиции в 1782 г. переходит к Палате уголовных дел, куда было переведено большинство чиновников экспедиции, а оставшаяся часть - к Управе благочиния по следственному отделению. В 1802 г. образовано Министерство внутренних дел. Однако каких-либо кардинальных изменений в деятельности органов, осуществляющих уголовный сыск, не произошло.

Разыскная деятельность в этот период осуществлялась силами наружной полиции, а также судебными следователями при окружных судах в судебных палатах. Отсутствовала правовая регламентация сыскной деятельности, следователь выполнял и полицейские, и судебные функции.

В 1842 и 1863 гг. были предприняты попытки организовать уголовную полицию и возложить на нее оперативно-разыскные функции, однако вопрос об учреждении Сыскной полиции был не решен до 1866 г.

Четвертый этап - с 1866 по 11 марта 1917 г. Происходят частые изменения в структуре и компетенции полиции. 31 декабря 1866 г. в Санкт-Петербурге впервые в России была учреждена Сыскная полиция Елинский В.И. История уголовного сыска в России (Х - начало XX в.) : учеб. пособие. - М., 2004. - С. 53-54..

Соглашаясь с данным мнением авторитетного ученого, хотелось бы обратить внимание на следующих два обстоятельства.

Во-первых, В.И. Елинский предложил периодизацию этапов развития отечественного сыска, т.е. самого социального явления, а не его правового регулирования.

Во-вторых, предложенная им классификация разработана применительно только к уголовному сыску как составной части правоохранительной деятельности и не учитывает специфики агентурных методов работы на государственной границе.

Для того чтобы предложить классификацию правового регулирования ОРД на государственной границе и выявить ее специфику, по мнению автора, необходимо сравнить этапы развития уголовного сыска, политического сыска и сыскной работы в интересах охраны государственной границы. Изучить, на каких этапах, в силу каких причин и в какой форме осуществлялось правовое обеспечение этих трех видов сыска.

Исследования отечественных ученых свидетельствуют, что в современном понимании методы ОРД начинают регулярно применяться только к середине XIX в. К их числу были отнесены «тайное разведывание», наружное гласное и негласное наблюдение, т.е. методы, которые составляли содержание сыскной деятельности и при расследовании преступлений. Так, например, в целях пресечения деятельности разбойной банды и выявления участвующих в ней лиц всем чинам и служителям земской полиции предписывалось «следить за людьми подозрительными и брать под стражу всех тех, которые будут на торгах и рынках продавать или менять украденные вещи или пропивать их в питейных домах, трактирах и харчевнях, или отдавать на сохранение или закладывать». Для обнаружения места, «где скрываются или имеют пристань разбойники или воры», также предписывалось устанавливать «неприметное наблюдение» за подозрительными людьми; либо применить к ним «неформальный допрос», либо «употребить разведывание через служителей земской полиции», под которыми имелись в виду сотские и десятские, или через «достойных доверия обывателей», либо «вообще все те средства, кои по обстоятельствам будут признаны действительнейшими и удобнейшими». Наряду с методами уголовного сыска для пресечения и преследования разбойных банд предписывалось организовывать пикеты и разъезды из частей Корпуса внутренней стражи или же из состава местных жителей, а также воинские команды Корпуса внутренней стражи для их поимки.

Решение задач раскрытия, предупреждения и пресечения общеуголовных преступлений предписывалось достигать в основном методами поискового характера. Поисковый характер общеуголовного сыска предопределялся тем, что в условиях консервации патриархальных феодально-крепостнических порядков и в целом стабильности населения города и деревни полиция, как правило, сталкивалась с очевидными преступлениями. Тяжкие преступления были редкостью и совершались в основном по «пьяному делу». Поэтому не существовало остроты проблемы раскрываемости общеуголовных преступлений и тем более актуальности их выявления. Даже отмена пытки в 1801 г., долгое время бывшей основным средством получения информации о преступлении, его участниках и сообщниках, не вызвала за собой широкого применения агентурного метода в уголовном сыске Матиенко Т.Л. Российский сыск в IX - первой половине XIX века : генезис и становление : монография. - М., 2010. - С. 47..

Отсутствие агентурного метода в уголовном сыске в первой половине XIX в. объясняется еще и сохранением в уголовном и процессуальном праве России института доносительства. Донос, по-прежнему поощряемый и всячески закрепляемый государством, стал теперь основным источником получения информации об общеуголовных преступлениях и рассматривался законом как основание начала расследования преступления. Как следствие, основным методом уголовно-сыскной деятельности по общеуголовным преступлениям было наблюдение, а ее основной формой был личный сыск полицейских служащих.

Слабость органов полиции, не вооруженной ни в теории ни на практике агентурными методами борьбы с преступностью, в решении задач предупреждения, пресечения и расследования преступлений стала обнаруживаться в середине XIX в., когда развитие капиталистических отношений и нарастание социальных противоречий привели к росту преступности и изменению ее качественных характеристик Жаров С. Н. Оперативно-разыскная деятельность в России : организация, методы, правовое регулирование (историко-юридическое исследование) : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - Екатеринбург, 2010. - 27 с..

К концу XIX - началу XX вв. обстановка требовала создания сыскных подразделений не только в Санкт-Петербурге и иных крупных городах, но и единой системы специальных органов, которые занимались бы ОРД на всей территории России, что и было осуществлено в 1908 г.

С 1910 г. деятельность уголовного сыска в России, в том числе и в ее оперативно-разыскном аспекте, регламентировалась нормативным актом - Законом «Об организации сыскной части» от 06.07.1908 г., в котором были определены задачи, обязанности и полномочия Сыскной полиции. После упразднения Департамента полиции с 1917 по 1992 г. ОРД в России регламентировалась секретными ведомственными нормативными правовыми актами. Примерно в этот же период появляются и первые нормативные правовые акты, регламентирующие агентурную работу офицеров отдельного корпуса пограничной стражи (далее - ОКПС).

«Только в конце XIX - начале XX в. термин «сыск» в связи с учреждением и развитием в составе общей полиции Российской империи специальных разыскных подразделений приобретает значение деятельности, направленной на борьбу с преступностью, а термин «розыск» - деятельность, предшествующую дознанию и следствию непроцессуального характера, направленную на сбор криминально значимой информации, обнаружение и поимку преступников, реализуемую специальными методами и средствами. Значение терминов «сыск», «розыск» и «уголовный сыск» в нормативных правовых актах, регулировавших деятельность органов общей и политической полиции по борьбе с преступностью, было чрезвычайно близким к содержанию толкования терминов «розыск» и «уголовный розыск», данных в первом советском Толковом словаре русского языка 1939 г. и сохранивших то же значение в современном законодательстве и юридической науке» Матиенко Т.Л. Российский сыск в IX - первой половине XIX века : генезис и становление : монография. - М., 2010. - С. 27..

Таким образом, современный уровень изучения зарождения и развития оперативно-разыскной работы в нашем государстве позволяет утверждать, что сыск как оперативно-разыскная работа в современном понимании, т.е. его организационно-правовое отделение от следствия, а также использование агентурного метода произошли на рубеже XIX и XX вв. Однако это утверждение требует особого уточнения. Сказанное правомерно лишь для уголовного, но не политического сыска. Дело в том, что в процессе постепенного развития правоохранительной функции Российского государства еще в первой четверти XVIII в. В становлении правоохранительной функции Российского государства XVIII век занимает особое место. Проведенные Петром I в первой четверти XVIII в. реформы армии, финансов, церкви, судоустройства и государственного управления, учреждение полиции, сопровождавшиеся изданием огромного количества нормативных правовых актов, способствовали совершенствованию правовых и организационных форм охранительной функции государства и деятельности его органов. наметилась четкая тенденция к организационному обособлению от иных функций уголовной юстиции деятельности, направленной на защиту интересов государства и личности его главы (монарха) - так называемый «политический сыск» Понятие о государственном преступлении в русском праве складывается в XV - XVII вв. В Судебниках 1497 (ст. 9) и 1550 гг. (ст. 61) перечислены тяжкие деяния, наказуемые смертной казнью, которые позже стали относить к государственным (политическим) - «коромола», «подым», убийство государя. Хотя никакого особого порядка преследования этих деяний закон пока не предполагал, практика расследования дел о государственных преступлениях на основе общих норм, регулирующих судопроизводство по особо тяжким преступлениям, - сыск, уже к началу XVII в. выработала его специфические средства и процедуры. Упрочнение тенденции разделения сыска на общеуголовный и политический относится ко второй половине XVII в. Законодательное отделение преступлений против государя и государства от прочих тяжких преступлений общепризнанно относят к Соборному Уложению 1649 г. Их перечень составил особую главу II «О государевой чести, и как его государьское здоровье оберегать». Заметим, что государственные преступления были частью уголовных, другую часть которых составляли разбойные, «татиные» и «убийственные» дела, также выделенные в особую систему дел - глава XXI Уложения. Объединяющими признаками обоих видов преступлений были мера наказания - смертная казнь и форма судопроизводства - «сыск». Различались оба вида преступлений по цели : политические направлены против государства и особы государя, разбойные и «татиные» - против личности, ее имущества, здоровья, жизни. Второе отличие состояло в системе подсудности : расследование политических дел производилось на местах - воеводами и приказными людьми, судебные решения выносили царь и Боярская дума; по разбойным, «татиным» и «убийственным» делам, как было показано выше, сыск производился в полном объеме Земским приказом в Москве, Разбойным приказом и подведомственными ему губными избами на территории всего государства. Поэтому производство сыска по государственным, или политическим, делам, получившее номинацию «слово и дело государево», имело некоторые процессуальные отличия от производства дел о разбоях, «татьбах» и убийствах.. Т.Л. Матиенко отмечает, что «с момента учреждения его специальных органов в первой четверти XVIII в., имевших особый правовой и организационный статус, начинаются собственно история политического сыска и дифференциация отечественного сыска на общеуголовный и политический, которая была столь отчетливой и устойчивой в историко-правовой традиции России, что породила в историческом и историко-правовом направлениях отечественной науки обыкновение автономно рассматривать процессы их становления» Матиенко Т.Л. Российский сыск в IX - первой половине XIX века : генезис и становление : монография. - М., 2010. - С. 100.. К этому абсолютно справедливому тезису, по мнению автора, следует добавить еще одно существенное отличие в становлении отечественного уголовного и политического сыска. Как показывает изучение исторических документов, политический сыск отличался от уголовного сыска не только своим особым правовым и организационным статусом, но и методами деятельности. Он раньше, нежели уголовный сыск, стал использовать агентурные методы работы. Таким образом, можно говорить о том, что прослеживается определенная последовательность в применении агентурного метода. Изначально агентурный метод был присущ разведывательной деятельности, затем он был позаимствован политическим сыском и только на рубеже XIX и XX вв.- уголовным сыском.

Становление ОРД на государственной границе имело свои особенности. В настоящее время охрана государственной границы рассматривается как составная часть правоохранительной деятельности. Однако в Киевской Руси, в Московском государстве и в Российской империи на охрану государственной границы смотрели как на неотъемлемую часть обороны страны, т.е. составной элемент военного дела. В XV -XVIII вв. и частично в XIX в. охрана границы организовывалась и контролировалась военным ведомством Каргалов В.В. На границах Руси стоять крепко! Великая Русь и Дикое поле. Противостояние XIII-XVIII в. - М., 1998..

Для уяснения сути деятельности государства по охране границы, по нашему мнению, значительный интерес представляет рассмотрение такого института в истории российского государственного механизма, как воеводы Воевода - стар. слав. - предводитель войска., и прежде всего деятельности воевод в пограничных городах и пограничных уездах. Институт воевод у древних славян появился с незапамятных времен и первоначально означал военачальника на период военных действий. Однако уже в княжеской Руси в некоторые (преимущественно пограничные) города посадники, а затем и наместники посылались иногда с войском, и тогда они назывались «воеводами», а также местными или городовыми воеводами, в отличие от ратных воевод, назначаемых с исключительной целью предводительства войсками в походе. В дальнейшем институт воевод продолжал трансформироваться и в XVI-XVII вв. воеводы заменили прежних наместников, сосредоточив в своих руках всю власть на местах - военную, административную и судебную. Воеводское управление становится системой московского правительства вплоть до реформ Петра I Петр I первоначально отменил звание военного воеводы (оставив воевод в качестве гражданских чиновников), а в 1708 г. упразднил и воеводское управление, заменив воевод губернаторами, но после разделения губерний на провинции (1719 г.) восстановил воевод в качестве руководителей провинций, т.е. помощников губернаторов. Окончательно институт воевод был упразднен Екатериной II в 1775 г.после введения Учреждения о губерниях.. Воевод как высших местных управителей с 1555 г. начинает назначать Иван IV Зимин А.А. Реформы Ивана Грозного. - М. : Наука, 1980. - С. 361- 362., и к началу XVII в. они уже были во всех городах России. Первоначально воеводы назначаются в отдаленные пограничные города как в места, требовавшие военной защиты, затем они появляются во всех городах. Все кандидаты на должность воевод рассматривались в Думе, и только после этого шло назначение через соответствующий приказ. Назначение воевод в приграничные города, как правило, шло через Разрядный приказ, ведавший военными делами. Каждый воевода при своем назначении получал в соответствующем приказе наказ, в котором довольно подробно и по пунктам определялись его обязанности и права.

Применительно к теме данного исследования наибольший интерес представляют опубликованные исторические документы о деятельности воевод в приграничных городах и уездах - царские грамоты воеводам, наказы воеводам разрядного приказа, отписки (докладные) в разрядный приказ, челобитные различных категорий (стрельцов, казаков и др.) лиц, привлекаемых к охране границы. Ознакомление с опубликованными историческими документами Акты Московского государства / под ред. Н.А. Попова : в 3 т. Т. I. Разрядный приказ. Московский стол. 1571-1634. - СПб., 1890; Т. II. Разрядный приказ. Московский стол. 1635-1659. - СПб., 1895; Т. III. Разрядный приказ. Московский стол. 1660-1664. - СПб., 1901. свидетельствует, что круг обязанностей, возлагаемых на воевод, был необычайно широк Гоголева А.А. Местная власть в Острожском уезде во второй половине XVII - начале XVIII в. : городовые воеводы и черкасские полковники. : дис. … канд. истор. наук. - Воронеж, 2005. - 86 с.. В то же время степень власти различных воевод была неодинакова. Принимались во внимание величина города и конкретно складывающаяся обстановка, а также степень грамотности и личные качества воеводы. Не последнюю роль играли прежние заслуги и близость к царю и его ближайшему окружению.