1.3 Содержание занятости и классификация ее видов

Занятость - это деятельность граждан, связанная с удовлетворением личных и общественных потребностей, не противоречащая законодательству Республики Казахстан и приносящая, как правило, им заработок, трудовой доход. Она означает фактическую реализацию права на свободу труда. Гражданин имеет исключительное право распоряжаться своими способностями к производительному и творческому труду. Принуждение к труду запрещено, в том числе и как средство обеспечения трудовой дисциплины. Оно возможно лишь в случаях, особо установленных законодательством. Так, не считается нарушением запретов работа, требуемая на основании военной службы, а также в условиях чрезвычайных обстоятельств, и работа при отбывании наказания по приговору суда, выполняемая под надзором соответствующих государственных органов. Незанятость не может быть основанием для правовой ответственности. Реализация принципа свободы труда - это свободный, добровольный акт гражданина. Он может и не реализовывать данное право, но от этого он не теряет его и в любое время может пожелать его осуществить.

Конституция РК не обязывает трудоспособного гражданина трудиться; она запрещает принудительный труд, подчеркивает, что труд свободен [3] . Понятие "занятые" шире понятия "работники".

Закон "О занятости" дает широкое определение занятости. Занятость - это, прежде всего человеческая деятельность (ст.1) [5]. Деятельность - естественное свойство человека. Человек - деятельное существо и вне деятельности, какой бы характер она не носила, существовать не может. Человеческая деятельность состоит из действий, существует в форме действия или связанных между собой действий. В работе "Основы общей психологии" С.Л. Рубинштейн писал, что каждое действие и деятельность человека в целом - это прежде всего воздействие, изменение действительности.

Понятие деятельности затрагивалось и в юридической литературе, в том числе в работе казахстанских ученых.

Однако Закон "О занятости населения", характеризуя занятость, имеет в виду не всякую человеческую деятельность, а только деятельность, имеющую экономическое и юридическое значение, а также экономические и юридические формы деятельности. Поэтому деятельность в сфере досуга, любительского спорта и т.п., хотя и занимает человека, но не относится к тому виду занятости, которую имеет в виду Закон "О занятости". Закон, как уже отмечалось, имеет в виду, прежде всего деятельность, являющуюся источником его существования или, как сказано в ст.1 закона, деятельность, приносящую ему, как правило, заработок или доход. Поэтому не всякая деятельность, даже имеющая важное общественное значение, охватывается понятием занятости населения. Не относятся к занятому населению и лица, занимающиеся противоправной деятельностью.

Основную группу занятого населения составляют лица, занятые трудовой деятельностью, как по договору найма, так и на основе самодеятельного труда.

К занятому населению относятся лица:

1) работающие по трудовому договору, в том числе выполняющие работу за вознаграждение на условиях полного либо неполного рабочего времени или имеющие иную оплачиваемую работу (службу), доход;

2) занимающиеся предпринимательской деятельностью;

3) самостоятельно занятые;

4) занятые на подсобных промыслах и реализующие продукцию по договорам;

5) выполняющие работы по договорам гражданско-правового характера, а также члены производственных кооперативов;

6) избранные, назначенные или утвержденные на оплачиваемую должность;

7) проходящие службу в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан;

8) являющиеся учредителями (участниками) организаций, за исключением общественных объединений, общественных фондов и религиозных объединений, на имущество которых учредители (участники) не сохраняют имущественных прав [5].

Говоря о занятости населения, Закон "О занятости" (ст.2) относит к числу занятых, прежде всего граждан, выполняющих работу по найму, т.е. на основании трудового договора. При этом к занятым относятся те граждане, которые выполняют работу за вознаграждение в течение полного или неполного рабочего времени. К числу занятых по найму граждан закон относит и лиц, имеющих оплачиваемую работу, подтвержденную соответствующим договором, соглашением, но временно отсутствующих на работе в связи с болезнью, отпуском, забастовкой, временной приостановкой производства (ст.2, п. "а".) [5].

Статья 2 закона говорит и о лицах, выполняющих работу по найму на предприятиях, в учреждениях и организациях всех видов и форм собственности, включая совместные и иностранные. Но не упоминает лиц, работающих по найму у других граждан, хотя они, несомненно, входят в число занятого населения. Это лица, работающие у граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, т.е. не создающих какую-либо организацию. Относятся к числу занятого населения и лица, выполняющие на основе договора найма работу у других граждан: домработницы, гувернантки, шоферы, телохранители, садовники и др. Поскольку такие формы наемного труда не указаны в законе, следует считать это недостатком, и в новый Закон "О занятости населения" внести соответствующие уточнения.

К занятому населению закон (ст.2, п.7) относит также лиц, избранных, назначенных, утвержденных на оплачиваемую должность. Это также, по существу, наемные работники, хотя правовая форма, регулирующая их деятельность, имеет свои специфические особенности.

К занятому населению, помимо лиц, занятых наемным трудом, закон относит также лиц, занятых самодеятельным трудом. В пункте "б" ст.2 Закона "О занятости" указано, что к занятому населению относятся также граждане, самостоятельно обеспечивающие себя работой, включая предпринимателей, лиц, занятых индивидуальной трудовой деятельностью, членов кооперативов, крестьянских хозяйств, членов их семей, участвующих в производстве [5].

Далее, к занятому населению закон относит граждан; занятых в общественных и религиозных организациях, деятельность которых не противоречит существующему законодательству (ст.2, пункт "в"). Видимо, и этот пункт нуждается в уточнении в том смысле, что речь идет лишь о гражданах, занятых в общественных и религиозных организациях не по договору найма, поскольку наемные работники таких организаций подпадают под п. "а" ст.2 закона [5].

В число занятого населения закон включает и военнослужащих. Состав лиц, отнесенных законодательством к военнослужащим, может меняться. Так, например, в числе военнослужащих не упомянуты национальные гвардейцы и лица, входящие в службу охраны президента, которые законодательством отнесены к военнослужащим, и, наоборот, сейчас нет самостоятельных железнодорожных войск.

В пункте "в" ст.2 закона к занятому населению относятся учащиеся общеобразовательных школ, учебных центров, профессионально-технических училищ, средних специальных и высших учебных заведений. Эти лица по смыслу закона включаются в число занятого населения независимо от того, получают ли они стипендию, гранты или другое содержание в период учебы.

В статье 2 Закона "О занятости населения" есть еще два пункта. Оба они заслуживают теоретического анализа. Так, в п. "ж" к занятому населению относятся работающие граждане других стран, временно проживающие на территории республики и выполняющие функции, не связанные с обеспечением посольств и миссий [5].

Перечень категорий граждан, относящихся к занятому населению, данный в пунктах от "а" до "ж" статьи 2 закона, не является исчерпывающим. В пункте "з" этой статьи граждане, занятые иными видами деятельности, не противоречащими законодательству Казахстана. Это могут быть как оплачиваемые или приносящие доход виды деятельности, так и неоплачиваемые, важно, что они являются добровольно выбранными за исключением предусмотренных законом случаев. Поэтому лица, бесплатно воспитывающие детей, ведущие домашнее хозяйство, занимающиеся общественной деятельностью, относятся к занятому населению. К числу занятых можно отнести и лиц, выполняющих работы по гражданско-правовым договорам.

Действительно, человек, добровольно занятый деятельностью, не приносящей дохода, например домохозяйка, если она не имеет притязания на включение в деятельность, приносящую доход, относится к занятому населению. Но по своему желанию такие лица могут добровольно в установленном порядке стать на учет в качестве безработного и таким образом включиться в состав незанятого населения.

В противоположность к перечисленному в ст.2 Закона "О занятости населения" остальная часть населения относится к незанятому.

Утвержденная Постановлением Правительства РК от 27 января 2005 года N 68 " Программа занятости населения Республики Казахстан на 2005-2007 годы" среди занятого и незанятого населения выделяет группу экономически активного населения, т.е. активную часть населения страны, располагающую необходимыми физическими и умственными способностями, знаниями и практическим опытом работы, которая может принимать участие в процессе труда [2]. Иначе говоря, термином "экономически активного населения" охватываются как трудоспособные, так и частично трудоспособные граждане.

Незанятость граждан может быть добровольной, поскольку Конституция Республики Казахстан закрепляет право на свободу труда и запрещает принудительный труд и вынужденный, т.е. такой, когда гражданин не может по не зависящим от него причинам заняться подходящей для него деятельностью, приносящей ему, как правило, заработок и доход.

Среди незанятого населения законодательство выделяет группу безработных. В Программе государственной политики занятости населения безработные определяются как лица в трудоспособном возрасте, по не зависящим от них причинам не состоящие в трудовых отношениях и не имеющие трудового дохода, ищущие работу, готовые трудиться. Поэтому юридически неточным является мнение о существовании "добровольных безработных" [17, с.30]. Может быть добровольно незанятый гражданин, но не добровольный безработный.

Среди безработных Программа выделяет официально зарегистрированных безработных, под которыми понимаются лица из числа безработных, зарегистрированные в службе занятости в качестве ищущих работу, и которым служба занятости не сделала предложений подходящей работы.

Более узкое определение безработных, как мы уже говорили, дается в статье 5 Закона "О занятости населения", по которой правовой статус безработного возникает лишь на основе фактического состава, включающего в себя в качестве завершающего факта регистрацию в службе занятости.

Несомненно, поскольку легальное определение безработного дано в ст.5 Закона "О занятости населения", поэтому следует исходить из того определения безработного, которое дано в ст.5 закона. По этой статье, правовой статус безработного возникает на основе сложного фактического состава, включающего в себя обстоятельства объективного и субъективного порядка.

К фактам, которые входят в фактический состав возникновения статуса безработного, ст.5 относит, во-первых, отсутствие у лица заработка (дохода) по не зависящим от него причинам, во-вторых, наличие способности трудиться, в-третьих, наличие готовности трудиться, в-четвертых, регистрацию в государственной службе занятости и, наконец, в-пятых, отсутствие предложения о подходящей работе со стороны службы занятости. Однако формулировка ст.5 Закона "О занятости" нуждается в законодательном уточнении. Безработного следует определить как лицо, способное и желающее трудиться, но по не зависящим от него причинам не имеющего оплачиваемой или приносящей доход работы. Эти лица должны иметь право зарегистрироваться в государственной службе занятости и получить статус зарегистрированного безработного.

Регистрация лица в службе занятости в качестве безработного означает вступление с ней в правоотношение, которое порождает обязанность этой службы в обеспечении соответствующих прав зарегистрированного безработного, предусмотренных законодательством о занятости, в частности, право на содействие со стороны государственной службы занятости в трудоустройстве (ст.9 Закона "О занятости населения"), права на профессиональную консультацию, подготовку, переподготовку и получение информации (ст.10), а при определенных условиях - на участие в общественных работах и на социальную поддержку в виде получения пособия по безработице (ст.13 закона) [5].

Безработными признаются трудоспособные граждане, которые не имеют работы и заработка, зарегистрированы в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, ищут работу и готовы приступить к ней. При этом в качестве заработка не учитываются выплаты выходного пособия и сохраняемого среднего заработка гражданам, уволенным из организаций (с военной службы) независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации. Бомжи не готовы трудиться, поэтому не считаются безработными.

Пенсионер, который хочет работать и ищет работу, не признается безработным, так как считается нетрудоспособным и имеет доход в виде пенсии.

Регистрация безработных проводится органами занятости по их месту жительства при предъявлении паспорта, трудовой книжки (а для впервые ищущих работу - справки с места жительства) и других документов (о специальном образовании, квалификации, среднем заработке за последние три месяца).

Безработными могут быть и впервые ищущие работу, и уволенные с производства, и демобилизованные из Вооруженных Сил, и молодежь по окончании учебного заведения. Гражданин признается безработным со дня предъявления им необходимых документов. Решение об этом орган занятости должен принять не позднее и дней со дня предъявления документов, если в течение 10 дней со дня регистрации невозможно было предоставить ему подходящую работу.

Акты МОТ признают безработным лицо, не имеющее работы, ищущее ее и готовое к ней приступить. Следовательно, у нас ныне в несколько раз больше безработных, чем зарегистрированных.

Не признаются безработными граждане: [5]

не достигшие 16-летнего возраста;

которым в соответствии с законодательством РК назначена трудовая пенсия по старости, в том числе досрочно, либо пенсия, предусмотренная п.2 ст.32 Закона о занятости, либо пенсия по старости или за выслугу лет по государственному пенсионному обеспечению;

отказавшиеся в течение 10 дней со дня их регистрации в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы от двух вариантов подходящей работы, включая работы временного характера, а впервые ищущие работу (ранее не работавшие) и при этом не имеющие профессии (специальности) - в случае двух отказов от получения профессиональной подготовки или от предложенной оплачиваемой работы, включая работу временного характера. Гражданину не может быть предложена одна и та же работа (профессиональная подготовка, переподготовка и повышение квалификации по одной и той же профессии, специальности) дважды;

не явившиеся без уважительных причин в течение 10 дней со дня их регистрации в целях поиска подходящей работы в органы службы занятости для предложения им подходящей работы, а также не явившиеся в срок, установленный органами службы занятости для регистрации их в качестве безработных;

осужденные по решению суда к исправительным работам без лишения свободы, а также к наказанию в виде лишения свободы;

представившие документы, содержащие заведомо ложные сведения об отсутствии работы и заработка, а также представившие другие недостоверные данные для признания их безработными;

Следует отметить, что законодательство о занятости, в частности касающееся безработных, нуждается в совершенствовании. В Программе правильно отмечено, что государственную систему содействия занятости и социальной защиты безработных необходимо поэтапно перевести на международные стандарты, определенные Конвенцией Международной организации труда (МОТ). В частности, в Конвенции МОТ № 168 от 21 июня 1988 г. "О содействии занятости и защите от безработицы" определяются понятие и правовой статус частично и временно безработных, определяется порядок исчисления пособий по безработице, чего нет в действующих законодательных актах Казахстана.

Следует также установить, что оказание содействия в трудоустройстве государственные службы занятости должны оказывать в сфере наемного труда, поскольку именно в этой сфере приложения труда от граждан не требуется наличия первоначального капитала у лиц, вступающих в сферу труда на основании трудового договора. Вместе с тем неправильно было бы ограничивать деятельность службы занятости только оказанием содействия в трудоустройстве в сфере наемного труда, следует согласиться с важностью сформулированного в Программе государственной политики занятости принципом свободного и добровольного выбора гражданами форм и видов занятости. Поэтому на добровольной основе государственные службы занятости должны оказывать содействие развитию предпринимательства и самозанятости, расширению ресурсов обучения предпринимательским навыкам, созданию гражданами собственного бизнеса.

Исследованиям экономических проблем безработицы серьезное внимание уделяет мировая экономическая наука. В Казахстане также проводятся исследования в данной области [18, с.25].

Как одна из проблем занятости безработица должна быть предметом самостоятельного исследования и в юридической науке. Об актуальности таких исследований говорит то, что уровень официально зарегистрированной безработицы в Казахстане в 2006 г. превышал 3%, а скрытой - 11% от общего числа занятых. Общий же потенциал безработицы, рассчитанный с учетом специфических явлений на рынке труда, учитывающий кроме официальной и скрытой безработицы и лиц без работы, не обращающихся в службу занятости, составляет 1,5 млн. человек или более 20% от общего числа занятых. Только за 2008 г. число уволенных с работы составляло 136 тысяч, при этом каждый четвертый был высвобожден с промышленных предприятий [19, с.81].

Казахстан и в годы реформ сохранил состояние экономического кризиса. К 2008 г. уровень инфляции вырос, спад производства достиг 30% жизненный уровень упал. Но все же, по оценке Правительства Республики Казахстан, в 2008 году численность безработных в среднегодовом исчислении составит почти 280 тысяч человек, или 3,7% к экономически активному населению [20, с.11].

При всей важности подробного анализа проблем безработицы мы вынуждены затрагивать их частично, лишь при раскрытии правовых проблем занятости как реальной деятельности граждан, связанной с получением ими заработка или дохода, поскольку именно эти проблемы и, в первую очередь, проблемы занятости по найму, являются основным предметом нашего исследования.

Важным вопросом нашего исследования является юридическая классификация занятости, которая тесно связана с экономической классификацией, предложенной в ряде работ по экономике.

В литературе по разному классифицируется занятость и по разным основаниям. Одна из распространенных классификаций занятости на основании полноты охвата трудоспособного населения - это подразделение занятости на полную и неполную. При этом имеется в виду полная или неполная занятость населения в целом, а не отдельных граждан.

Полная занятость первоначально почти до конца существования советского социалистического государства понималась как поголовная занятость населения и рассматривалась в качестве реального экономического базиса конституционного права на труд, понимаемого в качестве субъективного права. Применительно к условиям развития рыночной экономики в экономической литературе высказано мнение, что достижение полной занятости практически невозможно. Говоря о полной занятости, У.Р. Килибаева выделяет две ее формы: видимую и скрытую [17, с.13-14].

Деление занятости на полную и неполную применительно к условиям рыночной экономики приведено и в Концепции государственной политики занятости населения. Под полной занятостью Концепция понимает занятость населения при наличии естественного уровня безработицы, подверженного колебанию в зависимости от социально-экономического положения страны. При этом под естественным уровнем безработицы понимается объективный, экономически и социально приемлемый уровень безработицы, обусловленный структурными изменениями в спросе на рабочую силу (структурной безработицей), а также поисками или ожиданием работы (фрикционной безработицей).

Неполная же занятость определяется Концепцией как неэффективное (непродуктивное) использование рабочей силы. Неполная занятость, с учетом приведенного определения полной, можно охарактеризовать как занятость, при которой превышен естественный уровень безработицы.

Соответственно в занятости отдельного гражданина можно выделить полную занятость, когда он занят полное рабочее время с получением соответствующего вознаграждения, неполную занятость, добровольную или вынужденную (частичную безработицу), и незанятость также добровольную или вынужденную (полную безработицу). В дальнейшем при классификации занятости также всегда следует учитывать, касается ли она всего населения в целом или отдельных граждан.

Продолжая анализ вопроса о классификации занятости, можно провести следующее деление занятости населения, имеющее теоретическое и практическое значения: прежде всего в зависимости от характера занятости подразделить ее на занятость в сфере наемного труда, самодеятельную занятость и иную, куда, в частности, входит недобровольная занятость, например, занятость военнослужащих рядового состава.

Большое значение имеет классификация занятости по субъектам в зависимости от их естественных свойств и особенностей, которые вместе с тем имеют важнейшее социальное и экономическое значение. С естественными свойствами граждан связаны определенные ограничения в сферах труда, преимущества в трудоустройстве, существуют особенности в охране труда. Так, в Постановление Правительства РК от 27 января 2005 года N 68 "Об утверждении Программы занятости населения Республики Казахстан на 2005-2007 годы" специально выделены меры содействия занятости малоконкурентных в силу их естественных свойств категорий граждан на рынке труда, а именно: женщин, молодежи, инвалидов. Нуждается в защите и занятость лиц, достигших пенсионного возраста [2].

Действительно, законом установлены случаи, когда допускается только мужской труд. Это сделано путем запрещения применения труда женщин на тяжелых работах и на работах с вредными условиями труда, а также на подземных работах, кроме некоторых подземных работ со сравнительно более легкими условиями труда.

Законодательством предусмотрены особые меры по обеспечению занятости женщин. Женщины относятся к малоконкурентной категории граждан на рынке труда, поскольку потребительная стоимость женской рабочей силы как товара в связи с природными, физиологическими особенностями ниже потребительной стоимости мужской рабочей силы, что требует повышенных мер охраны женского труда, в частности, указанного выше ограничения применения женского труда на тяжелых работах. По этой же причине запрещается переноска и передвижение женщинами тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы, ограничен женский труд и на работах в ночное время [1]. Кроме того, в связи с детородной функцией женщины отвлекаются из сферы труда на определенный, иногда значительный, период времени, связанный с рождением ребенка и уходом за детьми, а также разделением труда внутри семьи.

В связи с детородной функцией женщин трудовое законодательство предоставляет им ряд льгот в труде, в частности, запрещение ночных, сверхурочных работ, направление в командировки беременных женщин и женщин, имеющих детей [1]. Женщинам в связи с беременностью и родами предоставляется отпуск и устанавливаются некоторые другие льготы [1]. Естественно, снижается конкурентоспособность женщин на рынке труда.

Государство принимает ряд мер по созданию определенных гарантий для обеспечения занятости женщин. В частности, запрещается отказывать женщинам в приеме на работу и снижать им заработную плату по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Предусматриваются в соответствии с п. "г" ст.4 Закона "О занятости населения" специальные меры по содействию занятости граждан, имеющих низкую конкурентную способность, в том числе женщин [5]. Программой занятости населения в частности, предусмотрено обеспечение конкурентоспособности женщин на рынке труда путем расширения обучения их новым профессиям, предпринимательской деятельности, повышения их квалификации и др. [2].

К числу малоконкурентной части населения на рынке труда относится и молодежь. По данным Программы занятости населения на 2010 г., в Казахстане проживает свыше 4 млн. человек в возрасте 16-29 лет, что соответствует более 40% численности населения в трудоспособном возрасте. Из них около 1 миллиона - неработающая и неучащаяся молодежь. Особенно быстро происходит увеличение числа безработной молодежи в сельской местности [20].

Трудовое законодательство устанавливает для молодежи ряд специальных гарантий. Некоторые из них закреплены в Трудовом Кодексе РК. Как и гарантии для женщин, многие льготы для молодежи связаны с физиологическими особенностями молодого, еще недостаточно окрепшего организма. Некоторые из льгот для молодежи связаны с необходимостью получения молодыми людьми образования и квалификации. Рабочие и служащие моложе 18 лет в трудовых правоотношениях приравниваются к совершеннолетним, а в области охраны труда, рабочего времени, отпусков и некоторых других условий труда пользуются льготами, установленными законодательством о труде. По Трудовому Кодексу, все лица моложе 18 лет принимаются на работу лишь после предварительного медицинского осмотра, а в дальнейшем такой осмотр проводится ежегодно до достижения восемнадцати лет [1].

Запрещено применение труда лиц моложе 18 лет на тяжелых работах и работах с вредными и опасными условиями труда, а также переноска и передвижение этими лицами тяжестей, превышающих установленные для них предельные нормы. Установлены и льготы в отношении рабочего времени, норм выработки, ночных и сверхурочных работ, отпусков, при увольнении рабочих и служащих, не достигших 18 лет. Для молодежи на предприятиях и в организациях устанавливаются квоты для приема на работу [1].

Закон "О занятости населения" (ст.7) предусматривает льготы по трудоустройству молодежи до 20 лет, относя их к лицам, требующим особой социальной защиты [5].

Среди лиц, недостаточно конкурентных на рынке труда, находятся инвалиды, потребительная стоимость рабочей силы которых в связи с состоянием их здоровья является более низкой, чем у здоровых лиц. В Программе отмечено, что при переходе к рыночной экономике инвалиды оказались одной из самых уязвимых групп на рынке труда. Между тем число инвалидов среди населения Казахстана составляет 1,8% от общей численности населения, из них трудятся в общественном производстве более 31 тысячи человек. При этом трудятся инвалиды всех групп инвалидности. Посильным трудом желало бы заниматься и большее число инвалидов, поскольку пенсии, получаемые ими, невелики и не обеспечивают им комфортных материальных условий существования, однако спрос на рабочую силу инвалидов на рынке труда сравнительно невелик.

Существует специальное законодательство об инвалидах, которое наряду с общим законодательством о труде предусматривает необходимость создания условий для занятости инвалидов, пожелавших трудиться. В частности, Закон "О занятости населения" предусматривает возможность установления для работодателей квот приема на работу лиц, требующих социальной защиты и испытывающих особые затруднения в трудоустройстве (ст.21 Закона) [5].

К числу социально недостаточно защищенных лиц, требующих определенных льгот в сфере занятости, относятся, и пенсионеры по возрасту, желающие работать. В этой связи необходим комплекс законодательных мер и совершенствование законодательства о льготах для недостаточно социально защищенных слоев населения, включая льготы в сфере занятости, дифференцированного учета трудовых возможностей указанных групп населения.

В юридической, а нередко и в экономической литературе определения занятости даются в соответствии с определением, данным в ст.1 Закона "О занятости" [5].

Вместе с тем Е.Н. Нургалиевой высказано обоснованное мнение, что следует различать занятость в широком смысле слова (ст.1 Закона "О занятости") и узком, когда занятость понимается как трудовая деятельность по найму [21, с.118].

Что касается норм трудового права о занятости в том понимании занятости, которое дает ст.1 Закона "О занятости населения", то они в качестве целостных комплексов стали формироваться в законодательстве сравнительно недавно, после принятия упомянутого закона. Отношения занятости в сфере наемного труда - это трудовые отношения, которые согласно ст.1 Трудового Кодекса РК являются предметом регулирования, но рассматриваются под углом зрения включенности населения в эти отношения. Вместе с тем, как было сказано выше, сама занятость - это не статическое состояние, а динамический процесс и поэтому ее нельзя отрывать от стадии становления, прекращения и организации.

Кроме того, как это признано в науке трудового права, в предмет правового регулирования входят общественные отношения, тесно связанные с трудовыми [22, с.75]. Поэтому к нормам права о занятости в сфере наемного труда, по существу, относятся все нормы занятости, входящие в трудовое право, а не его отдельные внутриотраслевые институты. Иное дело, нормы занятости населения, понимаемые в широком смысле. Такие нормы имеются не только в трудовом, но также в гражданском и административном праве и даже в гражданском процессуальном праве. Однако применительно к этим отраслям они не объединяются во внутриотраслевые институты, а представляют собой целостную вторичную структуру, имеющую свой специфический предмет регулирования отношения занятости, и объединяются в особую систему норм - институт занятости, представляющий собой вторичную структуру права или "удвоение" в структуре права, о котором писал С.С. Алексеев. Иначе говоря, указанные нормы структурируются в комплексный межотраслевой институт занятости. В этот институт помимо норм трудового права включаются нормы гражданского права о физических лицах, осуществляющих деятельность, направленную на получение дохода, иначе говоря нормы предпринимательской деятельности граждан, а также нормы административного права, относящиеся к процессам обучения граждан, выплат им стипендий, организации служб занятости и их деятельности, а также организации общественных работ и выплаты пособий по безработице и некоторые другие нормы.

В целом, мысль о существовании комплекса норм, регулирующих отношения занятости, заслуживает поддержки.

Что касается института обеспечения занятости, то едва ли это название можно признать удачным, т.к. при этом создается впечатление, что с помощью правовых средств можно обеспечить занятость населения, что, как показывает практика, сделать невозможно.

В литературе правильно отмечено, что в области обеспечения занятости решающая роль принадлежит не праву, а экономике. Действительно, как показала практика многих стран с развитыми правовыми системами, обеспечить занятость с помощью одного только права нельзя. Но нельзя и игнорировать или даже недооценивать возможности права в обеспечении занятости населения.

2. Занятость населения и ее правовой режим

2.1 Понятие правового режима занятости населения

Занятость как человеческая деятельность - это естественное свойство человека, сторона его жизнедеятельности, основа его биологического существования. Занятость - это, прежде всего фактическое деятельное отношение человека к естественным условиям его существования. Поскольку человек - общественное существо, экономические формы и сферы занятости детерминируются обществом, а отношения занятости тесно переплетаются с отношениями собственности. Сам характер занятости зависит от характера отношений собственности. Занятость - это не просто статическое положение граждан, а их динамическое состояние - деятельность, включая ее начало, изменение и прекращение.

Экономически и юридически занятость - это не просто деятельность человека, а такая деятельность, которая приносит ему, как правило, доход, иначе говоря, является основой материального существования.

Основной формой занятости является труд. Трудовая деятельность может проходить в самодеятельной форме, форме наемного труда и смешанной форме, когда человек занят частично в качестве наемного работника в сфере наемного труда, а частично в сфере самодеятельного труда. Наемный труд по числу занятых в нем граждан занимает доминирующее положение. Самодеятельный труд тесно связан с частной собственностью лица, занимающегося самодеятельным трудом, на орудия и средства труда.

Наемный труд связан с собственностью наемного работника на свою рабочую силу и собственностью работодателя на орудия и средства труда. Наемный труд, когда работодателем являются государственные организации, осуществляется с помощью орудий и средств труда, принадлежащих государству на праве государственной собственности, а в случаях, когда работодателем являются негосударственные организации и физические лица - на базе частной собственности на средства производства.

Занятость на базе государственной собственности можно подразделить на занятость рабочих и служащих государственных предприятий и занятость лиц в бюджетных организациях, получающих заработную плату за счет бюджетных ассигнований. Среди последних можно, в свою очередь, выделить государственных служащих, занятость которых имеет свои особенности.

Особым видом занятости является занятость военнослужащих. В широком смысле слова занятость военнослужащих также является трудовой деятельностью, но имеющей ряд специфических особенностей. Так, эту занятость нельзя отнести ни к самодеятельному, ни к наемному труду. Рядовой состав срочной службы включается в состав армии не на основе трудового договора, а на основе административного акта призыва на военную службу. В период военной службы рядовой состав находится на полном государственном довольствии, но не получает заработной платы. Правда, рядовой состав, занятый военной службой на основе контракта, получает соответствующий доход в виде денежного довольствия. Специфические особенности имеет воинский труд офицерского состава, но трудовое законодательство на военнослужащих не распространяется.

Другим особым видом занятости является занятость граждан в сфере обучения. Доход, который они получают, это доход в виде стипендии или сохранения заработной платы рабочих и служащих на время обучения. В ряде случаев учащиеся вообще не получают никакого дохода, даже в виде стипендии, а иногда при платном обучении сами оплачивают учебу, но тем не менее, относятся к занятому населению.

Существуют и другие, кроме перечисленных, виды занятости, о которых говорилось выше.

Отношения занятости связаны с коренными экономическими интересами населения. А это, естественно, порождает необходимость всестороннего правового регулирования занятости населения. Н.А. Шайкенов, отмечая зависимость правового воздействия от интересов, пишет, что интенсивность правового воздействия и правового регулирования является производной от массы интересов, получивших свое правовое опосредствование [23, с.87].

Нормы, составляющие правовой институт занятости, о котором говорилось в предыдущей главе, определяют правовой режим занятости населения. Правовой режим определяют как порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования. Использование понятия правового режима позволяет проводить анализ средств правового регулирования под углом зрения их воздействия на конкретный объект, в данном случае на занятость населения, рассматривать средства правового регулирования в системе именно по отношению к данному объекту, показать, как они группируются и взаимодействуют именно при воздействии на данный объект.

Первое, на что следует обратить внимание при анализе правового режима занятости населения, - это то, что он определяется комплексом, системой норм частного и публичного права, регулирующих занятость. Игнорирование деления норм права на частноправовые и публично-правовые в науке советского социалистического права, утверждение, что все нормы советского права носят публично-правовой характер, не способствовали выбору адекватных средств правового регулирования на практике, изучению реальной природы и форм правовых средств в теории. Между тем без определения оптимального соотношения норм частного и публичного права в практике правового регулирования невозможно наиболее эффективное использование правовых средств в регулировании общественных отношений вообще, отношений занятости населения в частности.

В демократическом и социальном государстве, каким по Конституции является Казахстан, возрастает значение норм частного права, в том числе при регулировании отношений занятости. Переход государства к развитию рыночной экономики требует закрепления за гражданами права частной собственности, создания широких возможностей для инициативной экономической деятельности, социальной активности граждан как участников экономических отношений, а это как раз сфера частного права, что не исключает, а предполагает в сфере общих, публичных интересов регулирование общественных отношений с помощью норм публичного права. Даже такие нормы публичного права, как конституционные, построены таким образом, что на отраслевом уровне дают широкий простор для частноправового регулирования.

Соотношение норм частного и публичного права при регулировании разных видов занятости существенно различается.

Нормы частного права доминируют при регулировании самодеятельной занятости. Это, прежде всего нормы по организации и регулированию самодеятельной занятости предпринимателей, членов кооперативов, лиц творческих профессий: писателей, композиторов, художников. Самодеятельная занятость регулируется прежде всего нормами гражданского права, а гражданское право справедливо рассматривается в литературе как отрасль частного права.

Действительно, именно в предпринимательской деятельности, пожалуй, как ни в какой другой, важны условия, обеспечиваемые дозволительными нормами. Нормы гражданского частного права наиболее адекватны правовому регулированию других видов самодеятельной занятости. Как сказано в ст.2 ГК РК, гражданское законодательство основывается на принципах равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав. По той же ст.2 ГК РК, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своих интересах [10]. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. Большинство норм гражданского права носит диспозитивный характер.

Вместе с тем в регулировании самодеятельной занятости имеют место и запретительные нормы. В частности, не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление прав в противоречии с их назначением (ст.8 ГК РК) [10]. Эти нормы носят императивный характер, т.е. иное не может быть установлено соглашением сторон гражданско-правовых отношений.

Главным регулятором самодеятельной занятости являются нормы гражданского права. Но в ее регулировании имеют значение и нормы других отраслей права, которые в системе с гражданским правом регулируют самодеятельную занятость. Это нормы земельного, водного, лесного законодательства, законодательства о недрах, семейного, административного и даже уголовного законодательства. В этих отраслях законодательства, кроме семейного, преобладающее место занимают нормы публичного права, но даже в этих отраслях имеются нормы частного права, иногда в большем (например, в земельном праве) количестве.

Основным нормативным правовым актом, регулирующим трудовые отношения в Республике Казахстан, в настоящее время является Трудовой Кодекс РК. В нем возросло число частноправовых норм. В частности, предусматривается минимальный уровень трудовых гарантий работникам, который не может быть уменьшен работодателем даже по соглашению сторон, созданы широкие возможности для повышения уровня гарантий интересов и прав наемных работников на договорной основе.

Вместе с тем особо социально значимые сферы трудовых отношений, например, охрана труда работников, регулируются в основном нормами публичного права. Комплекс норм публично-правового порядка содержится в Законе Республики Казахстан "Об охране труда", принятом 22 января 1993 г.2. Этот Закон в то же время предоставляет право устанавливать в договорном порядке более высокие требования по сравнению предусмотренными законодательством коллективными договорами.

Важное место в определении правового режима занятости наемных работников занимают договоры, в частности, коллективные договоры. Согласно Закону Республики Казахстан "О коллективных договорах" от 4 июля 1992 г. в коллективных договорах по ст.5 определяются: система организации и оплаты труда, размеры минимальных тарифных ставок и должностных окладов; порядок и размеры компенсации доходов работников, связанной с ростом цен на товары и услуги, порядок и условия страхования работников на случай потери ими работы; меры их защиты на случай временной приостановки производства; возможность увеличения срока выплаты и размера пособий по безработице; предоставление дополнительных льгот и оказание помощи пенсионерам, инвалидам, многодетным и неполным семьям; условия труда и быта, добровольное и обязательное медицинское и социальное страхование; занятость и переобучение работников; вопросы развития производства; ответственность членов трудового коллектива за соблюдение трудовой и производственной дисциплины; положения по другим трудовым и социально-экономическим вопросам.

При этом коллективные договоры заключаются на основе действующего законодательства и не могут ограничивать трудовые коллективы и их членов в правах, предоставляемых им законодательством, не должны ухудшать условия труда и социальные гарантии, установленные законодательством, и противоречить ему.

Важное значение в определении правового режима занятости населения имеют также договоры о социальном партнерстве, заключаемые в соответствии с постановлением Президента Республики Казахстан 2004 г. "О социальном партнерстве в области социально-экономических и трудовых отношений". Соглашения, оформляющие отношения трипартизма, заключаются на республиканском, областном (городском) и отраслевом уровнях тремя сторонами: исполнительными государственными органами, профсоюзными организациями и объединениями работодателей.

Занятость наемных работников в отдельных сферах наемного труда может регулироваться специальными нормативными правовыми актами. В частности, нормативным правовым актом, регулирующим занятость граждан на государственной службе, является Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, "О государственной службе" от 23 июля 1999 г. Под государственной службой в ст.1 Указа подразумевается профессиональная деятельность граждан в государственных органах и их аппаратах, осуществляемая на конституционной основе и направленная на осуществление государственного управления, реализацию иных задач и функций управления.

Определяя особенности правового режима государственной службы, Указ "О государственной службе" вместе с тем устанавливает, что отношения, связанные с государственной службой, не урегулированные Указом, регламентируются трудовыми, пенсионными и иными законодательными актами Республики Казахстан (ст.6) [12].

Особенности правового режима занятости некоторых категорий трудящихся определяются иным законодательством. Так, например, занятость прокурорских работников определяется законодательством о прокуратуре и т.д.

Нормы о занятости обучающихся и нормы о занятости военнослужащих содержатся в специальном законодательстве об образовании, о военной службе и других специальных законах. Подавляющее большинство норм этих специальных законов, учитывая специфику занятости указанных категорий лиц, носят публично-правовой характер. Но даже применительно к этим категориям занятого населения в системе норм о занятости имеются нормы частного права, причем удельный вес этих норм возрастает. Так, ряд условий прохождения военной службы военнослужащими-контрактниками определяется нормами частного права, которые входят в систему законодательства о военной службе наряду с нормами публичного права. То же самое можно сказать и о нормах, регулирующих отношения занятости обучающихся.

Вообще увеличение удельного веса норм частного права в законодательстве, регулирующем занятость, - это общая тенденция, характерная для развивающейся рыночной экономики как базисной категории относительно права.

2.2 Права человека и гражданина и режим занятости населения

В основе правового режима занятости населения лежат права и свободы человека и гражданина, закрепленные в Конституции Республики Казахстан, где есть специальный раздел II, посвященный человеку и гражданину. По ст.12 Конституции, в Республике Казахстан признаются и гарантируются права и свободы человека в соответствии с Конституцией. При этом Конституция регулирует права человека и гражданина, но рассматривает права гражданина как права человека, опосредованные его казахстанским гражданством. Поэтому граждане Казахстана обладают всеми правами человека, предусмотренными Конституцией, плюс правами как гражданина республики.

Согласно п.2 ст.12 Конституции права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми [3]. Они же определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов. Обладая всеми правами, гражданин Республики Казахстан, кроме того, несет и обязанности.

Статья 12 Конституции (п.4) устанавливает также, что иностранцы и лица без гражданства пользуются в республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами [3].

Поскольку каждый человек с точки зрения его связи с государством является либо гражданином иностранного государства, либо лицом без гражданства, а подавляющее большинство населения Казахстана является его гражданами, то права человека и права гражданина принадлежат в единстве каждому лицу, составляющему население Казахстана, а понятием населения Республики Казахстан охватываются все граждане, проживающие постоянно или временно на ее территории на законных основаниях.

Закрепление прав человека и гражданина широко и давно распространено в конституциях и законодательстве большинства стран с рыночной экономикой и демократическими политическими режимами. Однако закрепление прав человека, определение их как принадлежащих каждому от рождения и признания их абсолютными и неотчуждаемыми появилось в Казахстане в действующей Конституции Республики Казахстан.

Если же мы обратимся к Конституции СССР 1977 г. и Конституции Казахской ССР 1978 г., то они содержат в себе главы об основных правах, свободах и обязанностях граждан, но не о правах и свободах человека.

Конституция Республики Казахстан 1993 г., первая Конституция Казахстана как независимого государства, также содержала раздел "Гражданин, его права, свободы и обязанности". В этот раздел были включены главы: "Гражданство", "Гражданские права и свободы", "Политические права и свободы", "Экономические и социальные права", "Основные обязанности", "Гарантии прав и свобод". В этой Конституции уже использовался термин права человека, но природа этих прав не раскрывалась. Так, в статье 4 Конституции говорилось о том, что каждый человек в Республике Казахстан имеет право на гражданство, а право на жизнь в статье 8 Конституции характеризовалось как естественное и неотъемлемое право каждого человека. В статье 9 говорилось о том, что честь и достоинство человека и гражданина неприкосновенны.

Во всех остальных случаях при характеристике гражданских прав и свобод, политических прав и свобод, экономических и социальных прав говорилось именно о правах гражданина, а не правах человека.

Теоретическое обоснование отрицания существования прав человека, с опорой на труды основоположников марксизма-ленинизма, неоднократно проводилось в литературе социалистических стран

Однако большинство авторов в правовой науке в СССР признавали существование прав человека, хотя в конституциях СССР и союзных республик и ином законодательстве ничего об этом не говорилось.

Права человека при этом характеризовались обычно не как юридические, а как социальные, складывавшиеся в процессе развития общества. При этом подчеркивалось, что понимание прав человека в буржуазном обществе и социалистическом существенно отличается благодаря их классовой природе. Главным при социализме является не только провозглашение прав человека, но и реализация отличных по содержанию прав. Например, право частной собственности как право человека неприемлемо для внутреннего законодательства социалистического государства, что не исключает охраны этого права для иностранных граждан.

В характеристике прав человека как социальных прав есть рациональное зерно. Оно получило развитие вне рамок социалистической идеологии в работах, написанных в странах СНГ, после распада СССР.С. С. Алексеев обоснованно пишет, что исконная природа права при всей важности для него самого факта деления общества на классы не в том, что представляет собой позитивное высокозначимое явление цивилизации. Назначение права, его природа заключается в том, чтобы сообщать нормативность и гарантировать реальность доминирующим началам цивилизации - упорядоченности социальной жизни и свободе человека как автономной личности.

В основе прав человека, в отличие от прав гражданина, лежит принадлежность человека к гражданскому обществу. Это его права как члена гражданского общества, экономической и социальной общности. Человек - это общественное существо, а права человека - его общественное, социальное качество. Изолированный, находящийся вне общества человек, вообще не может иметь никаких прав, потому что всякое право - это отношение (связь) с другими людьми. Согласно п.2 ст.12 Конституции РК права и свободы человека принадлежат ему от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми [3]. Такая характеристика прав человека присуща и законодательству ряда демократических стран. Но права человека принадлежат ему не как биологическому, а как социальному существу, они являются естественными, необходимыми и неотъемлемыми, а потому абсолютными и неотчуждаемыми с момента его рождения, поскольку именно с этого момента человек включается в социум. В самом деле, если мы рассмотрим права человека, закрепленные в Конституции, то окажется, что вне общества они вообще не имеют смысла. Возьмем, например, право человека на личную свободу, закрепленную в ст.16 Конституции РК [3]. Но такое право бессмысленно вне общества. Вне общества не может быть ни ареста человека, ни содержания его под стражей, ни других нарушений личной свободы, которые упоминаются в этой статье. То же самое можно сказать и про другие права человека [24, с.49-50].