Правове становище заміжньої жінки від стародавнього до новітнього часу

³⁴⁵ Gаi. Institutionum juris civilis. 5 ed. - Lipsiae: Teubner, 1886. -- S. 148-410: «martimonii саusa fасta соemtio dicitur». -- Загальне розуміння контракту самопродажу і, особливо, встановлення в ньому моногамії говорять за здійснення цього контракту з метою встановлення шлюбу. В шлюбах, які виникали сплатою шлюбного дарунку (віна дівоцтва), за звичай прямо говориться: я беру тебе за дружину.

³⁴⁶ Gаi. Institutionum iuris civilis. 5 ed. -- Lipsiae, Teubner, 1886. -- S. 123: «ea guidem guae coemptionem facit non deducitur in servilem соndictionem». Негативна форма цього виразу показує, що з зовнішнього боку, формально, дружина знаходилась в становищі прислуги, рабині. -- В єгипетському праві в акті самопродажу дружина перебуває у становищі рабині, служанки також формально.

³⁴⁷ Правда, в договорі самопродажу дружина не називається nebtра, тобто, господарка, господиня дому, але із його змісту ясно, що лише продавець самої себе є єдиною дружиною покупця-чоловіка, а діти її -- його дітьми. В договорах, що встановлюють шлюб посередністю сплати з боку нареченого вена дівоцтва своїй нареченій, виразно говориться, що жінка береться за дружину, а діти її, або старший син її, є наступниками всього майна чоловіка. У шлюбних угодах, які здійснюються при посередництві жреця Аммона, нареченого питали про його бажання перенести.

³⁴⁸ В Римі у формулі, яка вживається при уявному продажу чи самопродажу жінки в якості дружини, ставилося також питання нареченій: чи бажає вона бути матір'ю сімейства ?

³⁴⁹ Так було в невільному шлюбі (сum mаnu), який встановлювався в Римі шляхом соеmptiо. Хоча дружина і займала в сім'ї чоловіка положення дочки (Gаi. Institutionum iuris civilis. 5 ed. -- Lipsiae: Teubner, 1886. -- S. 114), але це, по-перше, стосувалось спадкових прав дружини і підопічного її стану після смерті чоловіка, по-друге, і діти знаходились під владою батька. Rеin D. Das Privatrecht und der Civilprozess der Romer. -- Leipzig‚ 1858. -- S. 496 Аnm. 2. не припускає тотожності батьківської влади і права власності. Тим не менше, Rеin D. прирівнює батьківську владу за її суворості, строгості до влади власника.

³⁵⁰ Шляхом соеmрtio встановлювався шлюб сum manu, тобто невільний шлюб. Знаходячись же в невільному шлюбі, дружина нічого не могла мати і набувати для себе. Все, що вона мала і набувала, належало її чоловіку або його домовладиці.

³⁵¹ На цю ж згоду, як основу придбання майна дружини з боку чоловіка, вказує єгипетська форма: я тобі даю все, чим володію і т.ін.-- Разом з тим, у вищенаведених словах Гая ми знаходимо вказівку на пізнє походження форми шлюбу шляхом удаваної купівлі-продажу (negue lеge tаbulаrum) і на походження її договірним шляхом, шляхом звичаю. -- Єгипетська форма укладання шлюбу посередністю уявного продажу дійшла до нас також із порівняно пізнішого часу. Почесне положення дружини в сім'ї чоловіка як матері сімейства (materfamilias), господині дому (nebtpa), могло виникнути, звичайно, на грунті договору. Можливо, у зв'язку з поліпшенням положення заміжньої жінки шляхом договору пояснюється заперечення за жінкою, яка взяла шлюб посередністю соnfarreatio і usus, названий «mаtеrfаmilias». Виникає питання, як узгодити становище заміжньої римлянки одночасно в якості «матері сім'ї» і «дочки чоловіка»? Чіларж К.Ф. вважає, що назва дружини «materfamilias» имело лишь нравственное значение; юридически же жена була «дочкою чоловіка» (Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права / Пер. под ред В.А. Юшкевича. Изд. 2-е. -- М.‚ 1906. -- С. 279). Ми думаємо, однак, що таке пояснення Чіларжа К.Ф. не зовсім правильне. Назва дружини «матір'ю сімейства» має юридичне значення, і, ймовірно, -- те, яке виявляється більш ясно в єгипетському шлюбному контракті. Визнання дружини «господинею дому» означає там визнання її дітей дітьми чоловіка і її самої -- єдиною дружиною чоловіка. Становище дружини в якості дочки стосується переважно визначення її спадкового права і опіки над нею.

³⁵² Ми бачили вище, що в стародавньому Єгипті збереглись деякі вказівки на дійсну купівлю дружини. Правда, цих вказівок занадто мало, щоб можна було, на їх підставі, наважитися зробити який -- небудь більш -- менш надійний висновок. Разом з тим, залишається відкритим питання про походження уявного продажу. Те саме, на жаль, доводиться повторити і стосовно Риму.

³⁵³ Розвиток фіванського контракту здійснилось в епоху Птоломеїв; однак, по-ходження його слід віднести до більш древнього часу: пор.: шлюбний контракт часів Дарія: Цей шлюбний запис знаходиться в тісному зв'язку з продажем жінки самої себе чоловіку з метою встановлення шлюбу. Так, 1) якщо в договорі самопродажу жінки чоловік купував собі дружину, то тут, згідно з цим записом, чоловік купував собі владу над жінкою, як над дружиною; 2) як в акті самопродажу, так і в даному шлюбному запису перераховуються обов'язки дружини. Але між обома актами помічається уже і суттєва різниця: в договорі самопродажу жінки її майно, як і вона сама і діти, переходить до чоловіка, ніби -- то у власність; у даному ж шлюбному запису дружина зберігає за собою майно. Отже, в першому випадку ми маємо невільний шлюб, у другому -- шлюб уже вільний, хоча ще і у формі невільного шлюбу, що здійснюється шляхом купівлі влади над дружиною. Пор.: Revillout р.1001; Voisin, р. 171. Weber, S. 99 und 100 Аnm. 2. З плином часу, вільний шлюб часів Дарія робить все більші і більші завоювання в житті, поки не виробився особливий Фіванський контракт. Фіванський контракт, залишаючись по формі тотожнім з контрактом Дарія у стосовно уплати вена дівоцтва, за змістом суттєво відрізняється від останнього. У Фіванському контракті перераховуються переважно обов'язки чоловіка, а не дружини і, головним чином забезпечується, як і повинно бути у вільному шлюбі, особистість дружини на випадок припинення шлюбу і поганого поводження з нею чоловіка, а однаково забезпечується і утримання дружини. При цьому, не можна не відзначити, що у вільному шлюбі дружина могла жити окремо від чоловіка, чому і утримання для дружини могло сплачуватися не лише їй самій, але і її батькові.

³⁵⁴ Кращим доказом вільного шлюбу служить сплата дружині утримання в то-му місці, в якому вона побажає, і свобода її пересування.

³⁵⁵ Синайский В.И. Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве. -- Юрьев‚ 1910 г. -- С. 107.

³⁵⁶ Там само.

³⁵⁷ Церетели Г.Ф. По поводу donatio ante nuptias // ЖМНП‚ 1901. -- С. 63.; Див. більш детально літературу у Фрезе Б. / Юрид. Записках. -- Ярославль‚ 1908. № V -- С. 79. Фрезе Б. є також противником теорії фіктивного приданого (с. 79). Зі свого боку, ми вважаємо, що докази Фрезе Б., які наводяться ним проти теорії фіктивного приданого, не мають вирішального значення; особливо ж ті з них, які мають на увазі долю приданого, як власності дружини і установлювачів приданого. Справа в тому, 1) що фіктивне придане стосується лише частини приданого і що 2) фіктивне придане у своїй основі є шлюбний дарунок, а не яка-небудь фікція; цей шлюбний дарунок був веном дівоцтва або часткою вдови; -- Сутність питання зрозуміла: в Мемфіському контракті ми маємо справу з однією лише вартістю, з однією сумою, яка переходить до чоловіка і яка забезпечується всім його майном; навпаки, в єврейському праві ми маємо, наприклад, справу з трьома складовими цієї суми.

³⁵⁸ Мitteis L. Aus den griechischen Papyrus urkunden. -- Leipzig: B. Teubner, 1900. S. 265; див. у нього ж розбір літератури про походження і значення donatio propter nuptias (S. 255 ff).

³⁵⁹ Підтвердженням цієї думки може слугувати порівняння деяких Фіванських контрактів з контрактами Мемфіськими. У перших нерідко додається перелік приданого, що приносить дружина в дім чоловіка. У других немає переліку приданого дружини, а просто говориться, що чоловік зобов'язаний повернути дружині таку-то суму грошей, яку він від неї отримав.

³⁶⁰ Питання про пробний шлюб є в науці надзвичайно складним. Див.: / Юрид. Записки. -- Ярославль‚ 1908. № V. -- С. 79.

³⁶¹ На користь існування вільного шлюбу в епоху Птоломеїв див.: Revillout, р. 717 еt 1005.

³⁶² Поp.: Leist B.W. Alt-arisches jus Gentium. -- Jena: Fischer, 1889. -- S. 126.

³⁶³ Grautama, Vasishtha, Baudhayana, Vishnu. Див.: Leist, ibid.

³⁶⁴ Kohler I. Indisches Ehe -- und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. VI, Stuttgart, 1897. - S. 168; Bd. VII. -- S. 227.

³⁶⁵ Лаврентьев, список, 6. Наведено у А. И. Загоровського-- О разводе по русскому праву. -- Харьков‚ 1884.

³⁶⁶ Термін зустрічається і в Статуті Ярослава.

³⁶⁷ Запозичуємо їх із твору: Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. -- Казань‚ 1869. -- С. 21.

³⁶⁸ Див.: Загоровский А.И. О разводе по русскому праву.- Харьков‚ 1884.; Смирнов Л. Очерки семейных отношений по обычному праву русского народа. -- М.‚ 1878.

³⁶⁹ На минуле умикання вказує і сучасний термін для позначення здійснення шлюбу -- весілля, за коренем і по розумінням схожий з стародавньоруським сло-вом свадъ (свадить).

³⁷⁰ У черкесів викрадення наречених були досить частими і шлюб з викраден-ням віддавався перевазі шлюбу звичайному. Доба, проведена дівицею в домі викрадача, робила її законною дружиною. Пор.: Леонтович Ф.И. Адаты кав-казских горцев. -- СПБ., 1873. -- С. 172. і Дубровин Н.Ф. История войны и владычества русских на Кавказе. -- СПБ., 1871. -- Т. 1. -- С. 133, 134. Спогади про викрадення зберігаються у туркменів. Пор. статтю: Дубровин Н. Наши соседи в средней Азии: Хива и Туркмения. -- СПБ., 1873 -- С. 50.

³⁷¹ Там само.

³⁷² Сокольский В. К учению об организации семьи и родства. -- СПБ., 1874. -- С. 22.

³⁷³ Livius T. Ab urbe condita libri. Iterum recognovit W.Weissenborn. Pars. 1-3. Lps., 1885-1900. -- S. 9., Strabo. Geographie. Ubersetzt von K. Karcher. Band 1-12.- Stuttgart, 1829-1836. -- Bd. 4. -- S. 2.

³⁷⁴ Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. -- Lipsiae, Tauchnittii, 1829. -- T. I. Romulus. P. 14, 15.

³⁷⁵ Уже dехtrаrum junctio нагадує колишнє умикання, оскільки наречена передається нареченому не родичами, а свахою -- рrоnuba, соnnubа.

³⁷⁶ Plutarhus ibid. Вважали, що перенесення через поріг здійснювалось заради уникнення поганих прикмет від доторкання до порогу. Але ця забобона - но-вітнього походження, вона склалася потім, коли треба було пояснити старий і вже незрозумілий звичай.

³⁷⁷ На викрадення вказує ще римський звичай, за яким нареченій перед шлю-бом розчісують волосся інструментом на зразок списа (hasta coelibaris), який на думку Феста (8. h.v.) є символом підкори фізичному насильству чоловіка.

³⁷⁸ Загоровский А.И.: там само с. 8, 9. Перенесення нареченої в дім чоловіка на руках у Великоросії, див.: Ковалевский М.М. Первобытное право. Семья. -- СПБ., 1903. -- С. 96. У греків наречена втікала до домашнього алтаря і звідти забиралася силою і відводилась чи відвозилась в дім нареченого. Див.: Дубровин Н. История войны и владычества русских на Кавказе. -- СПБ., 1873. -- Т. 1 -- С. 133, 134, також у туркмен, див.: Дубровин Н. Наши соседи в средней Азии: Хива и Туркмения. -- СПБ., 1873 -- С. 49, 143, 147: виведення нареченої.

³⁷⁹ Роst A.H. Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Enstetung der Ehe. Ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats-und Rechtswissenschaft. - Oldenburg: Schulze, 1875. -- S. 55.

³⁸⁰ Ibid, s. 127.

³⁸¹ Дивною уявляється нам думка Gide P. Etude sur la condition privee de la femme, dans le droit ancien et moderne. -- Paris: Durand, 1867. -- Р. 26, який, признаючи гетеризм, що передує шлюбу, говорить, що з появою шлюбу становище жінки радикально змінилося: втративши попередню незалежність (при гетеризмі), вона набула моральної гідності. -- Навпаки, вона була спочатку рабинею і тільки набагато пізніше під впливом релігії стала підніматися з первинної нікчемності.

³⁸² Festus S.P. Sexti Pompei Festi de verborum significatione quae supersunt. Cum Pauli Epitome. Emendata et annotata a C. O . Muellero. -- Lipsiae: Weidmann, 1839. -- 443 s.

³⁸³ Ibid, s. 113; Pour voir dans ces coutumes bestiales qaelque chose qui ressemble a un mariage, il faut etre en proie a une idee fixe, a une vraie monomanie matrimoniale. II n'y a point la de mariage par capture, mais bien de l'esclavage par capture.

³⁸⁴ Dionisi Halicarnassensis opera. Antiquitates romanae. Graece et latine. Curavit lo. lac. Reiske. -- Lipsiae, 1774. II 30.

³⁸⁵ Дубровин Н. Там само‚ с. 134, говорить, що доба, проведена дівчиною в домі викрадача, робила її законною дружиною черкеса. Тоді ніхто не в праві був відняти її і справа за звичай закінчувалась третейським судом, який призначав калим.

³⁸⁶ Пор.: Lеtоurneаu Ch. L'evolution de la morale. -- Paris, 1887. -- P. 113; Kohler I. Indisches Ehe-und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. III s. 345 про обмін дівчатами в Індії.; Ковалевский М.М. Первобытное право. Вып. 1-2. -- М.: Мамонтов, 1886. -- Вып. 2. Семья. -- С. 111.

³⁸⁷Див.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского / Под ред. д-ра юрид. наук Е.А. Скрипилева. -- М.: Наука, 1984. -- С. 536.

³⁸⁸ Ману‚ ІІІ 25‚ 31.

³⁸⁹ Брачное право Древнего Востока. Вып. 1-й. -- СПБ., 1872. -- С. 179.

³⁹⁰ Приклад придбання дружини за службу, подібно Іакову, можна знайти у кавказьких горців. Див.: Дубровин Н.‚ там само‚ с. 333.

³⁹¹ Сюди ж відносяться наступні місця Біблії: Буття ХП, 16; XX, 16; Повторення закону‚ XXII, 29.

³⁹² Мауеr Sam. Die Rechte der Israeliten, Athener und Romer. Zweiter Band. Das Privatrecht. -- Leip., 1873. -- S. 325.

³⁹³ Пор. ще: Капустин М. Н. История права. -- СПБ., 1887. -- С. 168. Проти застосування у євреїв купівлі як способу придбання дружини виступає Лопухін А.П. у вказаному вже твори: Законодательство Моисея. - СПБ.‚ 1882. Вони пояснюють інакше наведені в тексті приклади; але їх тлумачення не підтверджується ні історичним ходом розвитку шлюбник відносин, ні аналогічними прикладами інших семітичних народів, наприклад, арабів, ні прямим, врешті, розумінням слів Священного Письма.

³⁹⁴ Лаврентьев, список. -- С. 67 г. 6551. Наведено у: Загоровский А. О разводе по русскому праву. -- Харьков, 1884. -- С. 17.

³⁹⁵ Шульгин В.Я. О состоянии женщин в России до Петра Великого. Исторические исследования. -- К.: Вальнер, 1850. -- С. 28; Добряков А.В. Русская женщина в домонгольский период. -- СПБ.‚ 1864. -- 128 с.

³⁹⁶ Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. -- Казань: Университет, 1869. -- С. 33, спирається на думку Соловйова С.М. Див.: Соловьёв С. История России с древнейших времён. Т.т. 1-29. -- М.: 1851 --1879. -- Т. 1. -- С. 63.

³⁹⁷ Те ж тлумачення слова «вено» підтримує і Загоровський А.: там само‚ с. 18.

³⁹⁸ Котляревский С.А. Древности юридического быта балтийских славян. -- Прага: Тип. Клауди, ч. 1, 1874. -- С. 89.

³⁹⁹ Див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е Изд. -- Киев-СПБ.: Оглоблин, 1905. -- С. 90; і Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. -- Казань: Университет, 1869. - С. 30.

⁴⁰⁰ Терещенко Г. Быт русского народа. Части 1-7. -- СПБ.: Тип. Мин. Внутр. Дел, 1848. - Ч. 2. -- С. 170. Див.: Шпилевский С.М. Семейные власти у древних славян и германцев. -- Казань: Университет, 1869. -- С. 30.

⁴⁰¹ Шпилевский С.М., там само, с. 31.

⁴⁰² Пор.: Grimm J. Deutche Rechts-Alterthumer. -- Gottingen, 1828. -- S. 421, 422, 447, 450.

⁴⁰³ Шпилевский С.М.там само, с. 41.; Сокольский В.В, там само, с. 62. Пор. ще: Rossbach A. Untersuchungen uber die romische Еhе. -- Stutgart, 1853. -- S. 230.

⁴⁰⁴ Шульгин В.Я. О состоянии женщин в России до Петра Великого. Исторические исследования. -- К.: Вальнер, 1850. -- С. 19, 90.

⁴⁰⁵ Купівля жінок у кавказьких горців практикується ще і нині. Пор.: Дубровин Н. там само, с. 131, 141. Характерно, що купівля у черкесів не має місця, якщо у дівчини немає рідних. Це вказує, що плату за дівицю отримують її прісні, і їй самій спочатку нічого із цієї плати не дістається. Про купівлю дружин у осетин див.: Ковалевский М.М. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении. -- М.: Тип. Гатцук, 1886. -- Т.1. -- С. 246.

⁴⁰⁶ Hermann K.F. Lehrbuch der griechischen Privatalterthumer. Umgearbeitet und herausgegeben von Dr. Hugo Blumner. Aufl. 3-e. -- Freiburg, 1882. -- S. 262. -- У тому ж розумінні висловлюється Leist B.W. Alt-arisches Jus Gentium. -- Jena: Fischer, 1889. -- S. 128.

⁴⁰⁷ Поp.: Rossbach A. Untersuchungen uber die romische Еhе. -- Stut., 1853. -- S. 245.

⁴⁰⁸ Rein W. Das Priwatrecht und der Civilprocess der Romer von der altesten Zeit bis auf Justinianus. Leipzig: Fleischer, 1858. -- S. 178.

⁴⁰⁹ Пор.: Leist B.W. Alt-arisches jus Gentium. - Jena: Fischer, 1889. -- S. 126.

⁴¹⁰ Веrnhoft F. Staat und Recht der Romischen Konigszeit im verhaltniss zu verwandten Rechten. - Stuttgart: Enke, 1882. -- S. 186, визнає соеmptio за пізніший інститут, який введено з метою політико-правових, а саме для підняття плебейських шлюбів на рівень зі шлюбами патриціанськими (c. 188). Сказане в тексті спростовує таку думку Веrnhoft F. Потім він говорить, що соеmptio є інститут не чисто індогерманський, а складений із злиття індогерманських елементів з елементами права аборигенів (с. 189). Ця думка знаходиться в залежності від загальної думки Веrnhoft F. про гетеризм у індоєвропейців, про який було сказано вище.

⁴¹¹ Kohler I. Indisches Ehe-und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. III. 1897. -- S. 346: Asura є, подібно соеmptio, тільки юридичною формулою без господарського значення.

⁴¹² Такі наші весільні обряди і особливо викуп нареченої. Так було у франків, де дівчину за часів Салічеського закону (lех Salica tit. 48) продавали для вигляду за одну монету. Пор.: Grimm J. Deutche Rechts-Alterthumer. -- Gottingen, 1828.

S. 423, 424; Rossbach A. Untersuchungen uber die romische Еhе. -- Stut., 1853. -- S. 234.

⁴¹³ Cicero M.Т. Cicero de oratore. Fur den Schulgebrauch erklart von K.W. Piderit. 3. Auflage. -- Leipzig: Teubner, 1868. -- S. 56; Oratio pro Murena. Recensuit et explicavit Aug. Wilh. Lumptius. -- Berolini: Deummleri, 1859. -- P. 12.

⁴¹⁴ Gans E. Scholien zum Gajus. -- Berlin, 1821. -- S. 147; Rossbach A. ibid. -- S. 73. та Bernhoft F. ibid. -- S. 188.

⁴¹⁵ Gardthausen V. Mastarna oder Servius Tullius. Mit einer Einleitung uber die Ausdehnung des Etruskerreiches. -- Leipzig, 1882. -- S. 31.

⁴¹⁶ Coemptio .... apud priscos peragebatur. Ibid. -- S. 214.

⁴¹⁷ Gаi J. Institutionum juris civilis. 5 ed. -- Lipsiae: Teubner, 1886. -- S. 86. і Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Tit. VI, 5.

⁴¹⁸ Becker W.A., Marquardt J. Handbuch der Romischen Alterthumer nach Quellen bearbeitet. Th. 1-5. -- Leipzig, 1843-1867; Voigt M. Die XII Таfeln. Geschichte und System des Civil-und Criminal -- Rechtes, wie-Processes der XII Таfeln nebst deren Fragmenten. Bd. 1-2. -- Leipzig: Liebes, 1883. Вd. 1. -- S. 699.

⁴¹⁹ Rosbach A., ibid. S. 76, справедливо відкидає, як доказ взаємності соеmptio, етимологічне трактування самого слова: соеmptio, нібито складеного із сum і еmрtiо і тому означаючого спільну дію. Rosbach наводить ряд прикладів, які показують, що прийменник сum (скорочене: со) за звичай не змінює корінного значення слова. Такі С. II. 24. 2. В. 14. 3. 5. 1., D. 47. II. 6. р.

⁴²⁰ Рikot J. Du mariage romain, chetien et francais. - Paris, 1849. р. 96, стверджує, що соерtio не могло бути здійснюване самою жінкою, тому що вона не могла брати участь в народних коміціях, а соерtio є акт публічний і урочистий, що створює, за зразком коміцій центуріатських, lех, але lех рrivata.

⁴²¹ Роst A.H. Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Enstetung der Ehe. Ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats-und Rechtswissenschaft. - Oldenburg: Schulze, 1875. -- S. 65.

⁴²² Цілий ряд прикладів заборон викрадення можна бачити в праці: Шпилевский С. М. Семейные власти у древних славян и германцев. - Казань: Университет, 1869. С. 23--29. Англосаксонський закон Етельберта стягує з викрадача пеню, надаючи йому право купити викрадену. Німецькі закони (Салічеський, Ріпуарський, Саксонський) забороняють викрадення (Пор.: Grimm J. ibid. - S. 440). Статути князів Ярослава і Володимира забороняють «умикання дівчат». Пор.: Загоровский А. О разводе по русскому праву. - Харьков, 1884. -- С. 7, прим. 1.

⁴²³ Проти положення, що sponsalia були договором про продаж, виступає Voigt M. Die XII Таfeln. Geschichte und System des Civil-und Criminal - Rechtes, wie-Processes der XII Таfeln nebst deren Fragmenten. Bd. 1-2. -- Leipzig: Liebes, 1883. Вd. 1. -- S. 683, стверджуючи, що sponsalia в Римі були односторонньою обіцянкою, як у греків, але не двосторонньою, як у латинян: тому римляни не допускали і позову із sponsalia. Латинські sponsalia, на його думку, становлять явище пізнішого часу, а римські -- споконвічне, старе. Проти цього заперечення Vоigt'а, окрім історичних міркувань про походження договору шлюбного із договору купівлі, говорить місце Геллія, що наводиться далі в тексті, в якому говориться про sponsalia в розумінні обов'язкового договору, як про явище минуле і таке, що припинилося з часів підкорення Лаціуму і запровадження в ньому права римських громадян. Рим був частиною Лаціуму, але в юриспруденції стояв вище нього і раніше інших народів перестав вживати купілю--продаж, а договору про продаж надав іншого характеру. Таким чином, нам уявляється історичний хід розвитку sponsalia протилежним, ніж Vоigt'а M.: в Лаціумі ми бачимо первісну форму sponsalia, а в Римі, -- пізнішу. -- Пор.: про руський рядний запис: Загоровский А. О разводе по русскому праву. -- Харьков, 1884. -- С. 277, і взагалі про зговір і споріднені риси його з римським sponsalia і sponsalia : Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 3-е Изд. К., 1900. -- С. 90.

⁴²⁴ Такий же характер мав зговір в Індуському праві.

⁴²⁵ Lippert J. Die Geschichte der Familie. -- Stutgart, 1884. -- S. 42, 96. Cuno, Vorgeschihte Roms. s. 564. Не з усіма сусідніми племенами римляни обмінювались жінками, а тільки з тими, з якими жили в мирі і здійснили особливу умову з цього приводу. Livius T. Ab urbe condita lubri. Iterum recognovit Wilh. Weissenborn. T. 1-3. -- Lipsiae: Teubneri, 1877--1889. VШ. P. 14, говорить про подібний договір з латинянами; Strabo. Geographie. Ubersetzt von K. Karcher. Band 1-12.- Stuttgart, 1829-1836. -- Bd. 5. -- S. 3-4. Албанці спочатку жили у згоді з римлянами, будучи самі латинянами і розмовляючи однією з ними мовою, хоча обидва народи мали особливих царів; вони вступали між собою в щлюб, мали спільні жертвоприношення в Альбі. Думка Ліперта про те, що Рим виник внаслідок договору про соnnubium між латинами і сабінами, невірна; такий договір політичної єдності утворити не міг.

Gentis enuptio має, на думку більшості дослідників, зв'язок з соnnubium. Пізніші уявлення про gentis enuptio не відхиляються від його первісного по-няття. Деякі вчені стверджують, що за історичних часів gentis enuptio давалось тільки як виняток. Але це навряд чи вірно. Щоправда, Livius T. Ab urbe condita lubri. Iterum recognovit Wilh. Weissenborn. T. 1--3. -- Lipsiae: Teubneri, 1877--1889. XXX. P. 19 говорить, що Gentis enuptio було дано, між іншим, в нагороду Феценнії Гіспалі за виявлення Вакханалій; але звідси неможна брати висновку про його виключність. Ф. Гіспала отримала можливість тупити в шлюб з особою вищого класу і при тому з тією перевагою, що цей шлюб не міг, не повинен був потягти за собою ніякого безчестя, ні невигоди для чоловіка, хоча б останній був стану вищого. Особливість цього випадку, отже, полягає не в тому, що дарована у вигляді винятку gentis enuptio, взагалі ж неприпустима і в найдревнішому Римі навіть невідома, а в тому, що тут жінці низького походження дана була можливість вступити в шлюб з особою вищого стану без всяких дурних наслідків, що мали місце при нерівних шлюбах. Пор.: Азаревич Д. И.. Патриции и плебеи в Риме Историко-юридическое исследование. -- СПБ.: Общая польза, 1875. --Т.1. --С. 114. і Моmmsеn Th. Romische Geschichte. Aufl. 7-e. Band 1--3, 5. -- Berlin, 1881--1885. -- Bd. 2. -- S. 10.

⁴²⁶ Bernhoft F. Staat und Recht der Romischen Konigszeit im verhaltnis zu verwandten Rechten. -- Stuttgart: Enke, 1882. -- S. 175,176. Див.: Дубровин Н. История войны и владычества русских на Кавказе. -- СПБ., 1873. -- Т. 1. -- С. 163. У черкесів чоловік вважає своїх дружин рабинями; таке рабство походить від звичаю платити калим батькам нареченої. Пор. становище жінки у древніх балтійських слов'ян: Котляревский А.А. Древности юридического быта балтийских славян. -- Прага, тип. Клауди. Ч. 1. -- 1874. -- С. 89, 90.

⁴²⁷ Порівняння дружини з родючим полем зустрічаємо в Індії, про що було вже сказано вище. Потім цей же погляд існував у кавказьких горців: осетин (Ковалевский М.М. Закон и Обычай р. 22.), дігорців (Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. -- Одесса: тип. Зеленого. Вып. II‚ 1883. -- С. 37).

⁴²⁸ Lеtоurneаu Ch. L'evolution de la morale. -- Paris, 1887. -- P. 113; Kohler I. Indisches Ehe-und Familienrecht // Zeitschrift f. v. R. Bd. III. -- P. 128.

⁴²⁹ Plinius S. G. Histoire naturelle. T. 1--20. -- Paris: Panckoncke, 1829--1833.-- T. 8. -- S. 48.

⁴³⁰ Те ж саме в іншому місці у Плутарха. Plutarchus Scripta moralia. Romanae et latine. Emendavit: Fr. Dubner. -- T. 1--2,4. -- Paris, 1868--1877. -- P. 85.

⁴³¹ Вкажемо, для ілюстрації сказаного, на основі сервієвої реформи -- ділення на класи за майновим цензом.

⁴³² Навіть згоди на шлюб не вимагалось від дочки, бо шлюб здійснювався батьками. Ще в пізніші часи дочка могла відмовитися від нареченого, вибраного їй батьком, тільки тоді, коли могла надати цілком грунтовні причини і взагалі у древніх аріїв згода дочки не складала юридично необхідної складової частини здійснення шлюбу.

⁴³³ Leist B.W. Alt-arisches Jus Gentium. -- Jena: Fischer J. G., 1889. -- S. 125 правильно говорить, що положення: соnsensus facit nuptias, яке вказує на союз між чоловіком і жінкою, є створення цивільного шлюбного права (jus civile) і, отже, з'явилось з утворенням цього права. Але слід думати, що під соnsensus розумілось спочатку не угода тих, що беруть у шлюб, а їх батьків, і тільки потім стала вимагатись згода нареченого і нареченої.

⁴³⁴ Фюстель-де-Куланж. Гражданская община античного мира: Пер. Е. Корша. -- М.‚ 1867. -- 327 с.

⁴³⁵ Культ предків є первинною релігією, що виникла із боязні перед помстою тіней померлих: Мэн К. Древнейшая история учреждений /Перевод А. Нахимова. -- СПБ.‚ 1876. -- С. 40‚54.

⁴³⁶ Sagra privata perpetuo manento. Deorum manium jura sacra sunto. Ciccero M.T. De legibus Recognovit C.F. W. Muller. -- Libstae: Tenbneri, 1889. -- 380--450 s.

Perpetua sint sacra ... ut ne morte patris familias sacrorum memoria accideret.

⁴³⁷ Uxorem liberum guaerendorum causa ducere religiosum est: Macrobius A. A.T. Saturnalia: Trad., introd. si note de G. Tohaneanu, -- Bucuresti, 1860. -- P. 16.

⁴³⁸ Livius T. Ab urbe condita lubri. Iterum recognovit Wilh. Weissenborn. -- T. 1-3. -- Lipsiae: Teubneri, 1877-1889. VШ.

⁴³⁹ Дружина стає поруч з чоловіком при жертвоприношеннях. Manou, IX, 96. Вона повинна бути однієї касти з чоловіком. Також і в Римі дружина допомагає чоловіку при жертвоприношеннях.

⁴⁴⁰ Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. -- Lipsiae: Tauchnittii, 1829. -- T. I. Romulus, - P. 22.: qui antem venderet uxorem, deis inferis immolari. Поp.: Lange L. Romische Alterthumer. 3. Auflage. Bd. 1-2. -- Berlin: Weidmann, 1876-1879. Bd. 2. Th. 2. 1879. -- S. 94.

⁴⁴¹ Приклад індуського шлюбу Rakschasas, що здійснюється викраденням з на-сильством, за повної відсутності яких-небудь релігійних обрядностей, слу-жить яскравим підтвердженням сказаного. Тоді, як при інших формах вимога релігійних церемоній доходить до скрупульозності, тут про них зовсім не говориться.

⁴⁴² Звідси заборона чи, у крайньому випадку, невигідні наслідки холостяцького життя після відомого віку.

⁴⁴³ Див.: Rossbach А., ibid. P. 293-327.

⁴⁴⁴ Rossbach A., ibid.,p.207.

⁴⁴⁵ Пор.: Осипов П. Там само, с. 202.

⁴⁴⁶ Rossbach A., ibid. Чи була така заборона в Римі загальною, сумнівно. Скоріше слід вважати, що не було‚ і що купівля відпала сама по собі, ставши незгідною з релігійними і етичними поглядами народу.

⁴⁴⁷ Ibid, p. 97.

⁴⁴⁸ Tacitus, Annal. 4. 16. Gajus, Comment. I, 112. Rossbach А.; ibid. -- P. 96, 97, 332-334. Пор.: Manou, III. 35.

⁴⁴⁹ У індусів шлюб через посередство купівлі дружини був взагалі заборонений; але ця заборона настала не відразу. На нашу думку, в параграфах 23--25 книги 3-ї законів Ману відобразилась історія заборони купівл дружин. § 23 говорить, що шість форм шлюбу (Вrаhmа, Devаs, Richis, Pradjapatis, Аsоurаs и Gandharbas) були доступні брамінам, чотири (Аsоurаs, Gandharbas, Rakschasas и Pisatchas) були доступні кшатріям, а вайсіям і шудра--те ж, за виключенням Rakschasas. Згідно з цим параграфом брамини ще могли здійснювати шлюб у формі купівлі-продажу (аsоurаs). § 24 говорить вже, що брамінам, внаслідок постанов закону, доступні тільки перші чотири форми; отже п'ята -- купівля-продаж їм уже недоступна. Врешті § 26, який містить правило, що відноситься до часів Ману, забороняє купівлю (аsоurаs ) цілком і для всіх, називаючи її способом незаконним. Таким чином, вища каста -- браміни, скоріше за всіх відхитнулась від історично виниклої форми шлюбу посередністю купівлі дружин. -- Священне право заборонило купівлю дружин ще раніше Ману, як це можна бачити із Ваudhауаnа Dhаrmаcastа I, 11, 21, 2. 3: «відомо, що дружина, куплена за гроші, не є дружина (тобто не приймається до сімейного культу). Продавши дочку за гроші здійснює страшений гріх».

⁴⁵⁰ Це досить ясно виражено в індуському праві: «Lе mari nе fait guune meme persone aves son epouse». IX. 45.

⁴⁵¹ Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Servius, Ad Georg. I . 31 -- P. 324).

⁴⁵² Так, у індусів засадами шлюбу релігійного служить передача нареченої батьком. Leist. B.W. Alt-arisches Jus Gentium. - Jena: Fischer, 1889. - S. 142.

⁴⁵³ Karlova O. Die Formen der romischen Ehe und Manus. Bonn: Cohen, 1868. - S. 10.

⁴⁵⁴ Rossbach A., ibid, -- S. 106, 250.

⁴⁵⁵ Пор.: Karlova O., ibid. -- P. 53.

⁴⁵⁶ Втім, на думку М. Ф. Владимирського-Буданова, проста передача ку-пленої нареченої уже в стародавні часи розвинулась у досить складні форми, які дуже нагадують римську форму шлюбу через соеmptiо.

⁴⁵⁷ Gaji, ibid, 1. III. Usu in manum conveniebat, quae anno continuo nupta perseverabat, quae enim veluti annua possessione usucapiebatur.

⁴⁵⁸ Rossbach A., ibid. -- S. 243; Bluntschli J.C. Die verschiedenen Formen der romischen Ehe. -- Schweizerl: Museum, 1837. Bd. 1. -- S. 264. 94. Bernhoft F., ibid. -- S. 175.

⁴⁵⁹ Цей погляд de jure зберігається і в той час, коли вже liberos homines usucapi non posse manifestum est. Gajus, ibid. II. -- P. 48.

⁴⁶⁰ Usurpatio trinoctii. Поp.: Gellius, III, 2, 12. Macrobius A. A.T. Saturnalia: Trad., introd. si note de G. Tohaneanu, -- Bucuresti, 1860. -- P. 9: Quintum quoque Mucium jureconsultum dicere solitum legi: lege non esse usurpatam mulie-rem quae, cum Kalendis lanuariis apud virum matrimonii causa esse caepisset a. d. IV Kalendas lanuaris sequentes usurpatum isset: non enim posse impleri trinoetium quo abesse a viro usurpandi causa ex duodecim tabulis deberet, quoniam tertiae noctis posteriores sex horae alterius anni essent, qui inciperet ex Kalendis.

⁴⁶¹ Поp.: Picot A. Du mariage romain, chretien et francais. -- Paris, 1849. -- Р. 21.

⁴⁶² Taкий, наприклад, може бути випадок шлюбу між патрицієм і його клієнт-кою -- Karlowa O., ibid. -- P. 65, говорить, що usus є cypoгaт пропущеної чи порочної коемпції. Зазначимо тут до речі, що римський usus не є пробний рік, бо нічого не говориться про можлтвість для подружжя розлучитися і про долю дітей. Usus, таким чином, обов'язково приводив до шлюбу. Цікаву паралель, але вже у розумінні пробного року, становить стародавнє право Ютландії, за яким конкубіна стає законною дружиною, якщо вона залишається в домі три зими і у всьому цей час буде розділяти стіл і ложе господаря дому і буде завідувати ключами.

⁴⁶³ Ефимов В. Лекции по истории римского права. -- СПБ.‚ 1898. -- С. 83.

⁴⁶⁴ Plutarchus. Vitae parallelae.T. 1-9. -- Lipsiae: Tauchnittii, 1829. -- T. I. Romulus, -- P. 22I, 111: Sed hoc totum jus patrim legibus sublatum est, partim ipsa desuetudine oblitteratum est.

⁴⁶⁵ Єфимов В. там само, справедливо заперечує Кунце, що пошуки в XII таблицях того урівнювання в правах, яке стало проникати в життя пізніше, несвоєчасні.

⁴⁶⁶ Думка ця вже була виголошена в літературі: див., напр., Voisin R. Etude critigue sur Lautorite maritale et la condition de Lepouse dans Lantuguite. -- Paris: 1907. - 249 p. - P 37. На користь правильності цієї думки говорить багато чого. Так, наприклад, укладені в один і той же час bina sponsalia ведуть за собою безчестя (infamia), -- покарання суворе у римлян. Цікаво, що той же самий наслідок настигав потім і тих, хто укладає в один і той же час два шлюби. Це вказує на виконання договору, а не на укладення у майбутньому нового шлюбного договору.

⁴⁶⁷ Доказом цієї спадковості може служи те, що sponsalia виконувались че-рез відведення нареченої в дім нареченого (deductio in domum mariti); при то-му, як ми зазначили вище, це відведення нареченої зображується в шлюбних обрядах у вигляді насильницького викрадення дівчини.

⁴⁶⁸ Кошихин (Котошихин) Г. О России в царствование Алексея Михайловича. 3-е Изд. -- СПБ., 1884. Гл. XIII. -- С. 14. З цього приводу зауважує Оршанский И. Исследования по русскому праву обычному и брачному. -- СПБ., 1879. -- С.274, що шлюб розглядався у нас як майнова угода і що в цьому випадку мова йде про найдревнішу форму шлюбу -- продаж дружин їх родичами чоловікам.

⁴⁶⁹ Das Privatrecht und der Civilprozess der Romer. -- Leipzig, 1858. -- S. 391.

⁴⁷⁰ Pаtria роtеstаs, manus и mancipium спочатку вийшли із єдиної влади патріарха; це видно з того, що спочатку всі назви вживались однаково; так, Gellius A. Noctium Atticarum libri ХХ. Ex recensione M. Hertz. -- Lipsiae, 1903. N. А. 4. 3. 3. говорить: matres familias in mariti manu mancipiogue. Згодом дружина виходить із рабського становище (Gaji, I, 123) і тому стосовно неї неможливо уже mancipium и manumissio. Пор. Marguardt J. Romische Priwatalterthumer. I. Abteilung. -- Leipzig, 1864.-- 238 s. -- P. 33, і Voigt M. Die XII Таfeln. Geschichte und System des Civil-und Criminal -- Rechtes, wie-Processes der XII Таfeln nebst deren Fragmenten. Bd. 1-2. -- Leipzig: Liebes, 1883. Вd. 1. -- S. 325.

⁴⁷¹ Пор.: Bernhoft F. Ibid -- S. 34. Dargun, ib.р. 20. Спорідненість влади батьківської і manus з правом власності на речі виявилася в тому, що по відношенню до дітей підвладним і підвладній дружині можливе було здійснення викрадення (furtum).

⁴⁷² Bernhoft F. Ibid. -- S. 432. Так у індусів. Leist B.W. Ibid. -- S. 124.

⁴⁷³ Пор.: Bernhoft F. Ibid. -- S. 79. Втім, в Zeitschrift f. v. R. Вd. VIII. -- S. 402, цей автор, нібито, схиляється на бік Лейста, говорячи з приводу гетеризму‚ що слід визнати спочатку існування відносин до обох з подружжя і що чистого материнства і батьківства ніде ще не знайдено.

⁴⁷⁴ Leist B.W. Ibid. -- S. 115. Владу батьківську у римлян він вважає їх особливістю; якої не було у древніх аріїв. Римляни (латиняни), принісши з собою загальноарійські поняття про шлюб і сім'ю, -- поняття м'які, виробили, ніби- то, згодом у себе суворі форми. Leist готовий навіть визнати ці форми ознакою не прогресу, а занепаду. Такий висновок вказує на невдалість його висновків взагалі. Релігія пом'якшила внутрішнє життя сім'ї; але зовнішній лад її залишався в Римі довгий час у первісному вигляді внаслідок того, що римляни, будучи взагалі схильними до правосвідомості і різкого визначення відносин, були разом з тим консервативними і не ставили релігію вище права. Східні ж арії ніколи не дійшли виділення права із релігії і тому їх правові погляди були поневолені релігійними, а правові визначення слабкими.

⁴⁷⁵ Bernhoft F. Zeitsch. f. v. R. Вd. VШ. -- S. 12, справедливо зазначив, що Leist, не визнаючи патріархальної влади за батьком у індусів, зхопив через край.

⁴⁷⁶ Bernhoft F. Zeitsch. f. v. R. Bd. VIII. -- S. 195., неправильно ототожнює шлюб, Gandharbas з конкубінатом.

⁴⁷⁷ Das Gesetz von Gortyn. Пор.: Bernhoft F. Zeitsch. f. v. R. Bd. VI. -- S. 281.

⁴⁷⁸ Bernhoft F. Ibid. -- S. 433.

⁴⁷⁹ Bernhoft F. Zeitschrift f. v. R. Bd. VIII, s. 10, Anm.; Bd. VI, s. 430; Staat und Recht, s. 179, 182. Думка цього автора знайшла собі підтримку y Dargun L., ibid.- S. 12.

⁴⁸⁰ Сокольский В. К учению об организации семьи и родства. -- СПБ., 1874. - С. 24.

⁴⁸¹ Dargun L. Mutterrecht und Raubene und ihre Reste im germanischen Recht und Leben. / Vide: Untersuchungen zur deutschen Staats-und Rechtsgeschichte. [Н] 16. - Breslau, 1883. -- S. 23. -- 247 s.

⁴⁸² Це визнає Kohler I. Zeitschrift f. v. R. Вd. VI, р. 321.

⁴⁸³ Bluntschli J.C. Die verschiedenen Formen der romischen Ehe. -- Schweizerl: Museum, 1837. Bd. 1. -- S. 271, і Grimm J. Deutche Rechts-Alterthumer. -- Gottingen, 1828. -- S. 439, а також Bernhoft F. (Zeitsch. f. v. R. Bd. VIII. -- S. 197). Rein W., ibid. -- S. 391. Аnm. 3. Picot A., ibid. на с. 95 називає вільний шлюб природнім і говорить, що він не робить ніяких юридичних наслідків, а на с. 184 прирівнює його до конкубінату.

⁴⁸⁴ Lange L. Romische Alterthumer. 3. Auflage. Bd. 1-2. -- Berlin: Weidmann, 1876-1879. Bd. 2. Th. 2. 1879. -- S. 95.

⁴⁸⁵ Моmmsеn Th. Romische Geschiсhte. Аufl. 7-te. Band 1-3, 5. -- Berlin, 1881-1885. Band I. -- S. 57. На підтвердження своєї думки Моmmsen Th. посилається на вислів у Cicero.Торiса 3, 14: uхоr tantummodo ets.

⁴⁸⁶ Вислів nupta одного кореня зі значенням nuptiae.

⁴⁸⁷ Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Servius, Ad Georg. I . 31 -- P. 324).

⁴⁸⁸ Contra: Padelletti G. Lehrbuch der romischen Rechtsgeschichte. Deutsche Ausgabe. -- Berlin: Habel, 1879. -- S. 106.

⁴⁸⁹ Rossbach A. Ibid. -- S. 44.

⁴⁹⁰ Ciccero M.T. De legibus Recognovit C.F. W. Muller. -- Libstae: Tenbneri, 1889. -- S. 3.

⁴⁹¹ Пор.: Rossbach A., ibid. -- S. 89.

⁴⁹² Натяк на існування вільного шлюбу можна бачити в часи, значно більш ранні. Саме таким уявляється шлюб між римлянами і латинянами ще в 257 р. аb urbe condita (Пор.: Dionisi Halicarnassensis opera. Antiquitates romanae. Graece et latine. Curavit lo. lac. Reiske. -- Lipsiae, 1774. Cap. 24. lib. VI). Але це не може мати значення для історії римського вільного шлюбу, оскільки в той час в Римі про нього не могло бути і мови, навпаки, всі шлюби були одноманітні, тобто сum mаnu mariti.

⁴⁹³ Ulpianus D. Fragmenta quae nunc parum accurate dicuntur in unico codice titali ex corpore Ulpiani inscripta. Curavit G. Hugo. Ed. 5-a. Brl., 1814. Fragm. V. 3.

⁴⁹⁴ Поp.: Arnold W. Gultur und Recht der Romer. -- Berl., 1868. -- S. 352.

⁴⁹⁵ Rossbach A. Ibid. - S. 49, 50. Karlowa O. Ibid. -- S. 79.

⁴⁹⁶ Поp.: Esmein A. Melanges d'histoire du droit et de critique. -- Paris: Larose, 1886. -- P. 32.

⁴⁹⁷ Поp.: Marquardt I. Das Privatleben der Romer. -- Leipzig, 1879. -- S. 67.

⁴⁹⁸ Пор.: Voigt M. Die romische Alterthumer. Privatalterthumer und Kulturgeschichte. /Handbuch der klassischen Altertumswissenschaft. Von. J. Muller. - S. 916.

⁴⁹⁹ Annales, IV, 16.

⁵⁰⁰ Див.: Bruns G. Fontes juris romani antiqui. Edidit Georgius Bruns. - Tubingae: Laupp, 1860. -- P. 319.

⁵⁰¹ Пор.: Соколовский Л. О постепенном развитии идеи брака в древнем мире. -- СПБ., 1843. -- С. 95. Протилежну думку висловив Bernhoft F., який бачить у вільному шлюбі стародавню форму аборигенів Італії, підкорених арійськими прибульцями. Внаслідок такого погляду на походження вільного шлюбу, Bernhoft F. (ibid, s. 179) вважає впровадження його у римлян падінням більш високого, арійського погляду на шлюб (s. 179), Еsmein A. (ibid. s. 27) готовий визнати цю думку Bernhoft'a і нав'язує римському законодавцю неналежний йому погляд на суворий шлюб, як на шлюб нормальний. Шлюб сum mаnu був нормальною формою тільки спочатку, потім, він поступово залишає місце шлюбу вільному, як вищій формі шлюбних уз, як формі, що відповідала принципам juris gentium, які отримали уже на початку імперії перевагу над jus сivile. Думка Bernhoft'a про походження вільного шлюбу розглянуто вище; тут залишається тільки сказати, що неправильність у розумінні походження і характеру вільного шлюбу привели цього автора до невірного розуміння його значення в історії римської культури.

⁵⁰² Picot A. Du mariage romain, chretien et francais. -- Paris, 1849. - Р. 182.

⁵⁰³ Веrnhoft Fr. Staat und Recht. -- Stuttgart, 1881 -- S. 44.

⁵⁰⁴ Livius T. Ab urbecondita libri. Iterum recognovit W. Weissenborn. T. 1-3. -- Lipsiae: Teubneri, 1877-1889. -- T.1. Pars. I. Lib. I-VI. -- P. 33. Ancus .... secutusque morem regum priorum, qui rem romanam auxerant hostibus in civitatem accipiendis, multitudinem omnem romanam traduxit? t .... Aventinum novae multitudini datum.

⁵⁰⁵ Argum. Dionisius Ha1icarn. II. 8. Plutarchus, Romulus, c. 13. Поp.: .: Voigt M. Die romische Alterthumer. Privatalterthumer und Kulturgeschichte. /Handbuch der klassischen Altertumswissenschaft. Von. J. Muller. -- S. 916.

⁵⁰⁶ Livius T., ibid, IV. 3 ..... connubium petimus, quod finitimis extremisque dari solet.

⁵⁰⁷ Поp.: Веrnhoft Fr. Staat und Recht. -- Stuttgart, 1881 - S. 141.

⁵⁰⁸ Подібну характеристику відносин між патриціями і плебеями дає Діонісій Галікарнаський. (ІІ. 8).

⁵⁰⁹ Dionisii Halic. Ibid. - S. 60.

⁵¹⁰ Поp.: Cicero, de republica, II 37 (63).

⁵¹¹ Livius T., ibid, IV. 4 ..... vero lege id prohiberi et connubium tolli Patrum ac plebis, id demum contumeliosum plebi est.

⁵¹² Запропоноване тлумачення розуміння заборони ХІІ таблиць стосовно connubium між патриціями і плебеями підтверджується, далі висловами того ж Лівія (IV, 5): connubiis redditis; decemviros conubium diremisse, -- що вказують на позбавлення connгibium і бажання його повернути.

⁵¹³ Becker W.A., Marquardt J. Handbuch der Romischen Alterthumer nach Quellen bearbeitet. Th. 1-5. -- Leipzig, 1843-1867 -- S. 35.

⁵¹⁴ Спільні жертвоприношення римлян і латинян Зевсу див. Strabo. V, 3. 2. Спільність в релігійних поглядах цих народів відзначена Лівієм (1, 45). Далі, Діонісій Галікарнаський (IV 26) свідчить про побудову храму Діани на Авен-тині всіма латинянами. -- Азаревич Д.И. (ІІ і ІІ с. 95) відкидає різницю за культами між патриціями і плебеями. Пор.: Загурский Л.Н. Личные отношения между родителями и детьми по римскому и французскому праву. -- Харьков, 1884. -- С. 178.

⁵¹⁵ Karlova О. Die Formen der romischen Ehe und Manus. Bonn: Cohen, 1868. -- S. 43-45.

⁵¹⁶ Приблизно такої ж думки на manus у плебеїв дотримується Lange L. Romische Alterthumer. 3. Auflage. Bd. 1-2. -- Berlin: Weidmann, 1876-1879. Bd. 2. Th. 2. 1879. -- S. 94‚ 96, який визнає особливий jus соnnubii для плебеїв і тому припускаючий для них manus і зокрема соеmptio.

⁵¹⁷ Livius T. Ibid. X, 7: deorum magis, quam nostra causa expetamus, ut, quos privatim colimus, publice colamus. Поp.: Буассье Г. Римская религия от времён Августа до Антонинов. Перевод М. Корсакова. -- М., 1878. -- С. 32.

⁵¹⁸ Rossbach A., ibid. -- S. 296.

⁵¹⁹ Цивільний характер цих форм визнає Bluntschli J. C., ibid. -- р. 264, 265, хоча він дивиться з іншої точки зору. Voigt M. XII Таfeln. -- s. 704, визнає соеmрtio одвічно плебейською формою, але без підстав. Esmein A., ibid -- s. 9, правильно стверджує, що соеmрtio лише з часом стало доступне плебеям, але не заради узаконення їх шлюбів, як думає він, оскільки шлюби їх були законними і раніше.

⁵²⁰ Bluntschli J. C., ibid. -- P. 264-266, і наведене ним посилання на Плінія, XVIII. 3, і Сервія, Ad. Verg. Aeneid. IV, 103. Esmein A., ibid. -- P. 6; Фюстель-де-Куланж. Гражданская община. -- С. 313.

⁵²¹ Поp. : Karlova O., ibid. -- S. 69. Hase C.A. De Manu juris romani antiguioris. Hal. 1847. Hase C.A. Das Hutterrecht der Ehegatten nach rom. R., 1824. -- P. 37, і особливо Bernhoft F. Staat und Recht. -- S. 187.

⁵²² Це засвідчив нам Лівій (IV, 4) і можна вивести із успіху ротації Канулея, в силу якої був допущений соnnubium з патриціями, але ні про які зміни в на-слідках плебейського шлюбу чи про пристосування форми цього шлюбу не згадується.

⁵²³ Лавр. летопись (изд. Археографической комиссии). -- СПБ., 1872. -- С.12 ряд-ки 14--17.

⁵²⁴ Там само‚ -- С. 12 рядки 17.

⁵²⁵ Там само‚ рядки 11-12.

⁵²⁶ Лавр. летопись. -- С.12.

⁵²⁷ Порівняння «шлюбного звичаю» полян с римською змовою чи, правильні-ше, договором (sponsaliа) підтверджує викладену вище думку про приведення нареченої в дім нареченого не батьками нареченої, а нареченим і його родича-ми. Якщо це так, то і слова літописьця: «а заутра приношаху по ней что вдаду-че», слід розуміти в розумінні дії з боку нареченого, а не нареченої, тобто в сми-слі вказівки на плату, чи, вірніше, на пережиток плати, а не на придане.

⁵²⁸ Устав Ярослава, ст. 1; Устав Всеволода, 244, 4; Уставная, грамота Рости-слава, 262, 9.

⁵²⁹ Устав Ярослава, ст. 21.

⁵³⁰ Устав Ярослава, 26. Порівняй: Владимирский--Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып.1. -- Ярославль и К., 1890. -- С. 229, прим. 5. розуміння слова «смильное». Слово «смильное» зустрічається в наступних церковних, статутах: Устав Владимира; 229, 6; Устав Всеволода, 244, 4. Порівняй ще: Дьяконов М. Очерки общественного и государственного строя древней Руси до конца XVII века. -- Юрьев, 1907. с. 36.

⁵³¹ Устав Ярослава, ст. 26.

⁵³² Устав Ярослава, ст. 24 и 25. Див.: Владимирский-Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. Вып.1. -- Ярославль и К., 1890. -- С. 237. Пор.: Устав Владимира. -- С. 229, 7: «пошибение промежу мужем и женою о животе»; Устав Всеволода. -- С. 244. 5: «пошибалное промежы мужем и женою о животе»; в інших списках додано: «и о бездетном животе» (Владимирский-Буданов М.Ф., там само, -- С. 244).

⁵³³ Що слід розуміти окремо під словами: «свадебное и сговорное»‚ -- це пи-тання залишаємо відкритим.

⁵³⁴ Устав Владимира, -- С. 229, 10; справжність цієї постанови заперечувалась Карамзіним М.; проти --митроп. Евгений і Неволін К. див.: Владимирский-Буданов М.Ф.‚ там само‚ -- с. 229, прим. 6. Див.: ще: Устав Всеволода. -- С. 244, 8--9.

⁵³⁵ Ми підкреслюємо: «з точки зору права» ; інше, звичайно, могло бути в житті. Грубість нравів і взагалі дикість того часу могли служити невичерпним джерелом всяких бід і напастей для заміжньої жінки.

⁵³⁶ Пор.: Устав Ярослава. -- С. 14, 8.

⁵³⁷ Не слід забувати, однак, протилежного впливу церкви.

⁵³⁸ Р. П. ст. 123 (цитуємо за виданням: Сергеевич В.И. Русская Правда. -- СПб., 1904; пор. про це видання у: Дьяконов М. Очерки общественного и государственного строя Руси. Т.1. -- Юрьев, 1907. -- С.43: «...а задница ей мужня не надобь».

⁵³⁹ Дружина отримує лише частину майна на проживання, якщо вона залиша-ється після смерті чоловіка в його сім'ї (ст. 123 и 133). Доля цієї прожиткової частини точно визначається статтями Руської Правди: ця частина після смерті матері повинна залишитися в сім'ї її чоловіка; матері надається право розпо-рядитися цією частиною в рамках сім'ї чоловіка (ст. 134) або навіть поза ме-жами цієї сім'ї, але на заміщення витрат тому, хто прогодував її до смерті (ст. 138, ср. ст. 135); прожиткова частина не повинна, ймовірно, виноситися із сім'ї чоловіка у випадку виходу вдови заміж (ст. 131 пор. -- ст. 123). Див.: Владимирский--Буданов М.Ф. Там само. -- С. 496.

⁵⁴⁰ Р. П. ст. 132: «Не хотели ли начнут дети ей ни на дворе, а она начнет всяко хотети и седети, то творити всяко волю (ея), а детемъ не дати воли». Ст. 133: «но что ей дал муж, с тем же ей седети или, свою часть вземше, седети же».

⁵⁴¹ Р.П. ст. 131 пор. ст. 129.

⁵⁴² Р.П. ст.129.

⁵⁴³ П. С. Г., ст. 88: «а у котораго человека помроть жена, без рукописания, а оу ней останется отчина, ино мужу ея владети того отчиною до своего живота, только не оженится; а оженится, ино кормли ему нетъ».

⁵⁴⁴ П. С. Г., ст. 89: «а оу которой жены мужь помретъ. без рукописаниа, и оста-нется отчина или животъ, ино жене его кормится до своего живота, только не пойдетъ замужъ, а пойдетъ замужь, ино ей нетъ».

⁵⁴⁵ Слід, зазначити, що тут мова, скоріш за все, про бездітне майно.

⁵⁴⁶ П. С. Г., ст. 91 пор. ст. 90.

⁵⁴⁷ Див.: ст. 92. Судебники говорять власне про «людину», а не про чоловіка. Але не буде правильно, поширювати цю постанову судебників і на успадкування після заміжньої жінки.