Адвокатура и адвокатская деятельность

Встречаются и такие выступления, в которых вся фабула дела изложена буквально в нескольких словах и сводится она, по существу, к тому, что «виновность подсудимого не подтверждена материалами предварительного и судебного следствия, не обоснована показаниями свидетелей и потерпевших или другими данными». Особенно часто подобное встречается при обязательном участии адвокатов в суде в порядке ст. 71 УК РК, а также по делам о несложных деяниях.

Очень краткие, состоящие из общих фраз речи, произносятся по таким примерно схемам: «событие преступления и виновность подсудимого доказаны, квалификация содеянного не вызывает сомнения. Прошу учесть личность подзащитного и смягчающие обстоятельства», или: «в преступлении осталось много неясного, суд должен это проверить. Но смягчающие вину обстоятельства -- бесспорны. Прошу их учесть» и т. п.

При изучении защитительных речей нередко убеждаешься в том, что некоторые адвокаты впадают и в другую крайность, состоящую в том, что в выступлении слишком подробно и бессистемно излагаются показания свидетелей, потерпевших, заключения экспертов, результаты осмотра вещественных доказательств без их оценки и увязки с обвинением. Составленная таким образом речь очень часто содержит в себе нужные и ненужные сведения, затрудняя восприятие судом основной идеи защиты.

Совершенно очевидно, что такое «кодированием или даже «конспектирование» отраженных в допросах сведений не имеет ничего общего с оценкой доказательств и мотивировкой своей позиции адвокатом.

В речах адвокатов иногда бессистемно излагаются противоречивые показания свидетелей и потерпевших. Причем не указывается, какие из них адвокат считает достоверными, какие -- сомнительными, а какие -- неверными, противоречащими объективно установленным данным.

Если в ходе судебного разбирательства потерпевшие или свидетели давали противоречивые показания, в речи адвоката должна содержаться их мотивированная оценка. Недопустимо оставлять без рассмотрения противоречивые данные или только констатировать в речи их наличие.

Оценивая существо каждого доказательства, адвокат обращает внимание суда на то, как обстоятельства преступления освещены показаниями свидетелей, потерпевших, заключением экспертизы и пр.

Показания тех из свидетелей, которые наиболее полно «защищают» подсудимого, должны излагаться адвокатом сразу же после изложения показаний подсудимого. Отдельные части показаний свидетелей и потерпевших, не вписывающиеся в защитительную позицию, не замалчиваются, а разумно объясняются адвокатом.

Иные, кроме показаний свидетелей и потерпевших, смягчающие доказательства также излагаются в речи в пределах, достаточных для освещения каких-либо фактов события преступления, виновности и личности подсудимого. Не следует ограничиваться констатацией осмотра вещественных доказательств или исследования заключения экспертизы, а необходимо указать, в чем состоит их доказательственно-защитительное значение.

Выводы адвоката о квалификации действий подсудимого излагаются им после анализа доказательств содеянного и виновности.

Необходимость в развернутом обосновании мотивировки квалификации преступления возникает перед адвокатом при наличии оснований к изменению обвинения, когда следственная правовая оценка содеянного является весьма спорной, если отсутствуют четкие границы, отделяющие преступление, вмененное в вину подсудимому, от других смежных составов, признаки которых усматриваются в данном деле. В подобных ситуациях адвокат не только находит эти границы, но и аргументированно указывает на них в своей речи.

Правильно поступают те адвокаты, которые подробно мотивируют квалификацию содеянного и в тех случаях, когда предъявленное органами расследования обвинение существенно не изменилось в результате судебного следствия. Разумеется, если такая позиция обоснована фактами и выигрышна для адвоката. Не выразить своего отношения к квалификации преступления адвокат не вправе.

При мотивировке квалификации преступления в речи нередки случаи неправильного описания адвокатами текста закона, в результате чего появляются новые понятия и термины такие, например, как: «спровоцированное изнасилование», «законное вымогательство», «упреждающее нападение», «оборонительные побои» и пр.

Все это свидетельствует о небрежном отношении некоторых адвокатов к своим обязанностям.

В своей речи адвокат может отразить в разумных пределах сведения об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления. Это его право обусловлено требованием закона (ст. 117 УПК РК).

Изучение адвокатской практики показывает, что в большинстве речей содержатся сведения, характеризующие в определенной мере обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Излагая его событие, адвокат обычно указывает конкретные поводы к его совершению (их характер, значение, соразмерность с содеянным и т. п.). Характеризуя подсудимого, адвокат освещает отдельные свойства его личности, положительно проявившиеся на следствии. Оценивая неправильное поведение некоторых свидетелей или потерпевших, адвокат в своей речи фиксирует обстоятельства, облегчившие подсудимому совершение преступления и т. п.

Эти данные включаются в защитительную речь, ибо они помогают суду понять событие преступления, степень виновности подсудимого или учитываются при индивидуализации наказания.

В некоторых случаях в своей речи адвокат просит суд включить в приговор установленные сведения о низком качестве работы администрации на каком-либо предприятии. Такие сведения обговариваются в речи адвоката, если без них невозможно оценить важные обстоятельства преступления или когда они могут быть учтены судом при определении ответственности виновного, и в пределах, достаточных для освещения их роли в совершении преступления или значения для уголовной ответственности. Более подробное изложение этих обстоятельств с соответствующей мотивировкой и требованием принятия определенных мер к их устранению должно быть указано адвокатом, настаивающим на вынесении частного определения.

Путем постановки вопроса о вынесении частного определения адвокаты обращают внимание суда, а через него и соответствующих должностных лиц, на самые различные процессуальные нарушения, допущенные при расследовании преступлений.

Законность частного определения предполагает его обоснованность. Таковым будет частное определение, в котором содержатся выводы, соответствующие материалам дела, и полученные доказательства, отражающие объективную истину. Эти доказательства не могут быть внутренне противоречивыми, а установленные ими обстоятельства должны получить в приговоре правильную оценку.

В частном определении суда, постановленном' по инициативе защиты, должны содержаться факты, требующие обязательного их устранения. Беспредметными будут просьбы адвокатов о вынесении частных определений, только констатирующих обнаруженные ими отрицательные обстоятельства, но не предлагающие суду принятия мер к их устранению.

Ненужной будет просьба адвоката о вынесении частного определения, в котором он предлагал бы определенному коллективу только обсудить поступок потерпевшего (свидетелей).

Частные определения могут выноситься и в случаях обнаружения адвокатом нарушений, допущенных при производстве дознания или предварительного следствия. В большинстве случаев адвокаты правильно излагают суду существо нарушений, допущенных при расследовании преступления. Причем отмечаются и последствия этих нарушений, установленные в процессе судебного разбирательства. Такого рода частные определения наиболее эффективны для совершенствования расследования уголовных дел.

К наиболее распространенным из них следует отнести такие, как невыяснение взаимоотношений между подсудимым и потерпевшим, неправильное установление мотивов действий подсудимого, неустановление важных доказательств и т. п.

В частных определениях, как правило, содержатся сведения о каком-либо одном обнаруженном адвокатом нарушении.

Но изучение практики показало, что иногда в них имеется несколько самых различных нарушений, допущенных при расследовании деяния. Это можно объяснить тем, что одно какое-либо нарушение обычно влечет за собой несколько других или, наоборот, служит средством их маскировки. Обнаружение их адвокатом и отражение всех их в частном определении повышает авторитет адвоката.

При рассмотрении дел адвокаты нередко обнаруживают различного рода нарушения, носящие не процессуальный, а административный характер. Например, разбирая дело Назарова, адвокат установил, что после задержания подсудимый был водворен в ИБС, где дежурный старшина Нарбеков применил в отношении него резиновую палку. По поводу таких действий суд и вынес частное определение, направленное в адрес начальника УВД.

После окончания исследования доказательств суд переходит к судебным прениям. Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, и их представителей

Сначала выступает истец и его представитель, затем -- ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требования на предмет спора в уже начатом процессе, и его представитель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, и его представитель выступают после истца или ответчика, на стороне которого третье лицо участвует в деле.

К моменту начала судебных прений все доказательства уже исследованы, поэтому задача адвоката -- собрать их воедино, проанализировать, убедить суд в правильности своей правовой позиции по делу. Нельзя согласиться с мнением молодых юристов, которые считают, что к моменту судебных прений у судьи уже сложилось собственное убеждение, изменить которое или повлиять на которое практически невозможно. Бесспорно, одной речью адвокат не сможет перечеркнуть все то, что было исследовано в суде. Судебные прения -- это логическое завершение всей деятельности представителя. Адвокат соединяет вместе все доказательства, исследованные в суде, чтобы обосновать свою правовую позицию.

Цель судебной речи адвоката двояка. Во-первых, обосновать свою правовую позицию по делу, во-вторых, убедить суд в своей правоте.

В итоге -- это та стадия судебного разбирательства, когда адвокат может проявить глубину знаний права и процесса, мастерство оратора, дар аналитика.

В законодательстве не предусматривается обязательная или даже желательная структура судебных речей. Однако на практике судебная речь состоит из обоснования фактической стороны дела, правового анализа доказательств и высказывания мнения о разрешении дела по существу.

Чтобы судебная речь была услышана, чтобы она возымела какое-то воздействие, не надо забывать, что судьи, народные заседатели -- обычные люди, которые могут «потерять» нить в речи адвоката и, как следствие, утратить интерес. Тогда весь смысл судебных прений будет сведен на нет. В связи с этим несколько рекомендаций.

1. Выступление в прениях должно быть заранее спланировано и составлено.

2. В судебной речи важно с первых минут привлечь внимание не только судьи, но и всей аудитории.

3. Необходимо уделять больше внимания фактам, их анализу.В судебных речах нельзя выходить за пределы предмета показывания, ссылаться на не исследованные в суде доказательства. Если есть сильное доказательство вашей позиции, лучше не начинать с него, а проанализировать сначала другие доказательства по делу. Анализ доказательств, исследованных по делу, должен быть объективным. Если доказательства другой стороны вызывают какие-либо сомнения, то это должно быть использовано в судебной речи. Необходимо помнить, что ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. Анализ доказательств не должен сопровождаться выпадами против свидетелей, сторон и т. д. Хорошим может может быть следующий прием: не дожидаясь возражений противоположной стороны, в чем-то согласиться с ней, особенно если речь идет о неоспоримом или доказанном факте, но выводы сделать свои, подав суду мнение, необходимое для вынесения решения в вашу пользу. Полезно одно доказательство подкреплять другим. Если доказательства противоположной стороны были недопустимыми, неотносимыми и пр., на этом можно остановиться в судебных прениях. В речи не должно быть противоречий как самому себе, так и доказательствам, исследованным в суде. В судебной речи должны четко звучать основные положения вашей правовой позиции, доказательства и правовой вывод.

Правовой анализ предполагает не только ссылку на норму права, но и ее анализ. Уважение к закону должно проявляться в точном цитировании норм, а не в их пересказывании.

Адвокат должен быть хорошо подготовлен, заранее необходимо просмотреть законодательство, относящееся к данной категории дела, в суде иметь с собой официальный текст закона. В зависимости от категории дела бывает полезным подчеркнуть и общественную значимость рассматриваемого правового конфликта (дела о защите интересов неопределенного круга лиц, о защите чести и достоинства и др.). В сложных, с позиции правового обоснования, делах адвокат должен доказать свою позицию на основе сравнения нормативных положений, особенностей правоотношения.

4. Речь должна быть краткой и содержательной одновременно.

Поддержание внимания к произносимой речи может осуществляться по-разному. Так, важна логичность изложения: сбившись с логики рассуждения, вы рискуете потерять внимание суда. Речь должна быть простой для усвоения, доступной пониманию, восприниматься легко, без напряжения. Речь должна быть чиста от неправильных ударений, ненужных слов, обыденного лексикона. Для привлечения внимания хорошо задать риторический вопрос и самому на него ответить. Речь украшается использованием метафор, как неожиданных и ярких, так и привычных всем. Но метафоры должны использоваться кстати, ими нельзя злоупотреблять.

5. Судебное разбирательство по гражданским делам часто осуществляется в кабинете судьи. В связи с этим судебные речи не должны отличаться театральностью и пафосом, это будет выглядеть искусственно.

6. Уважительное отношение адвоката к суду, лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и т. д. По форме судебная речь должна быть убедительной, корректной. Все: тон, манера поведения в суде -- должно демонстрировать уважение к правосудию. Одно неудачное слово, сарказм или заискивание могут негативно повлиять на восприятие речи адвоката.

Итак, основная задача судебных прений -- доказать свою правовую позицию, опровергнуть позицию противоположной стороны на основе собранных и исследованных доказательств в суде, умелого оперирования правовым материалом. В то же время нельзя забывать о том, что речь должна быть облечена в соответствующую форму, позволяющую убедить судью (суд) в правоте своей позиции.

В заключение судебных прений должен прозвучать вывод адвоката.

Речь адвоката противоположной стороны может обладать некоторыми особенностями. Возражения могут касаться следующего:

а) опровержения требований истца путем иногда доказывания какого-либо одного, а не всех фактов;

б) критики доказательств, на которых строится позиция оппонента;

в) обоснования требований встречного иска и т. д. Приведенные рекомендации адресованы к представителям обеих сторон. После произнесения речей всеми участниками прений они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и его представителю. Участие в репликах не является обязательным. По ходу дела адвокат вправе решить, есть, ли смысл и польза для правовой позиции в принесении реплики.

Задания для самоконтроля

Изучить основы ораторского искусства. Судебную речь адвоката

Тема 11. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве

Цель лекции:

Вопросы к теме:

1. Общая характеристика правового положения адвоката в уголовном процессе.

2. Основания обязательного участия адвоката в уголовном деле

3. Обстоятельства, исключающие участие адвоката в качестве защитника.

4. Приглашение, назначение защитника, его замена

5. Отказ от защитника

6. Права и обязанности защитника в уголовном процессе.

Краткое содержание темы

Адвокаты в своей профессиональной деятельности оказывают различную юридическую помощь, в том числе осуществляют представительство и защиту физических и юридических лиц в органах дознания, предварительного следствия, судах. Участие адвоката в уголовном процессе - это одна из важнейших направлений адвокатской деятельности, которая в основном связана с осуществлением функции защиты обвиняемых (подозреваемых).

Защита - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях обеспечения прав и интересов лиц, которые подозреваются в совершении преступления, опровержения или смятения обвинения, а также реабилитации лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию.

Стороной защиты являются подозреваемый, обвиняемый, их законные представители, защитник, гражданский ответчик и его представитель.

На каждой стадии уголовного процесса обвиняемый нуждается в помощи защитника, без которой он не в состоянии приводить доказательства своей невиновности, а также выявлять обстоятельства, опровергающие обвинение или смягчающие его ответственность.

Защитник - это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь.

Подозреваемым признается лицо, в отношении которого на основаниях и в порядке, установленных УПК РК, возбуждено уголовное дело в связи с подозрением его в совершении преступления, о чем ему объявлено следователем, дознавателем, либо осуществлено задержание, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения.

Обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, либо лицо, в отношении которого в суде возбуждено уголовное дело частного обвинения, а также лицо, в отношении которого составлен и утвержден начальником органа дознания протокол обвинения. Закон конкретно определяет лиц, которые могут быть допущены в качестве защитников. К ним относятся:

а) адвокаты, т.е. лица, состоящие членами коллегии адвокатов;

б) супруг (супруга);

в) близкие родственники или законные представители;

г) представители профессиональных союзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений, которые выделяют своего представителя, снабжая соответствующими документами (решение или протокол, доверенность), подтверждающими его полномочия в качестве защитника.

Следует подчеркнуть, что в уголовно-процессуальном законодательстве Республики Казахстан (п.2 ст.70 УПК РК) допускаются иностранные адвокаты к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством.

Защитники (адвокаты) допускаются к участию в деле с момента предъявления обвинения либо признания лица подозреваемым с момента осуществления его задержания, либо применения меры пресечения до предъявления обвинения.

Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами.

Провозгласив право на получение квалифицированной юридической помощи, Конституция Республики Казахстан закрепила принцип обеспечения всех граждан правом на профессиональную защиту свобод и законных интересов, включая право на защиту от уголовного преследования.

Профессиональная защита является разновидностью защиты по уголовным делам, поэтому ей присущи все признаки, характерные для защиты, но в то же время она обладает своими особенностями, связанными с правовым статусом адвоката, регулируемой законом РК "Об адвокатской деятельности" (профессиональные нормы поведения адвоката, гарантии адвокатской деятельности, адвокатская тайна, дисциплинарная ответственность членов коллегии адвокатов и др.). Поэтому профессиональная защита - это деятельность адвоката-защитника по осуществлению законными средствами и способами, в установленном законом порядке функции защиты обвиняемого, подозреваемого, имеющая целью обеспечение защиты их прав и интересов, а также оказания им юридической помощи. Опровержение или смягчение обвинения, а также реабилитация лица, неправомерно подвергшегося уголовному преследованию, - суть задачи защиты в зависимости от особенности уголовного дела.

Несоблюдение этого основополагающего конституционного принципа при осуществлении правосудия следует считать, как наиболее существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, который влечет отмену любого решения государственных органов и должностных лиц, если оно ограничивает право обвиняемого (подозреваемого) на защиту.

Адвокат - это лицо, оказывающее юридическую помощь на профессиональной основе в рамках Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 г. "Об адвокатской деятельности". Общество и государство заинтересованы в том, чтобы ни один гражданин не был без достаточных оснований привлечен к уголовной ответственности и осужден. Государство, выполняя конституционную гарантию обеспечения права на защиту, представляет адвокату значительные права, в том числе гарантии его адвокатской деятельности, среди которых - органы дознания, предварительного следствия и суды обязаны незамедлительно, с момента допуска адвоката к участию в деле, выдать ему письменное подтверждение о его допуске к участию в деле на весь период содержания под стражей его подзащитного; органы дознания и предварительного следствия в случаях, предусмотренных процессуальным законом, обязаны уведомлять адвоката о необходимости его участия в следственных и иных процессуальных действиях в согласованный с адвокатом срок и др.

Профессиональный опыт и правовые знания позволяют именно адвокату оказать обвиняемым (подозреваемым) наиболее квалифицированную помощь. Выполнение адвокатских функций по оказанию юридической помощи является профессиональным долгом уполномоченного государством адвоката-защитника, который не вправе отказаться от взятых на себя обязательств по защите. Для адвоката осуществление защиты является профессиональной деятельностью. В данном случае речь идет не обо всех защитниках, которые согласно законодательству допускаются также к участию в уголовном процессе и содействуют полному, всестороннему и объективному расследованию, рассмотрению и разрешению в отношении привлеченного к уголовной ответственности защищаемого лица.

Адвокат - не только защитник, но и независимый гарант обеспечения законных прав и интересов любого лица, вовлеченного в сферу судопроизводства. И потому участие адвоката в уголовном процессе всегда будет способствовать эффективной защите прав каждого гражданина Республики Казахстан.

Оказывая обвиняемому юридическую помощь, адвокат содействует разрешению задач уголовного судопроизводства. Этим и объясняется тот факт, что расследование или рассмотрение дела без защитника (адвоката), когда его участие обязательно, является существенным нарушением закона.

Во всех стадиях уголовного процесса обвиняемому (подозреваемому) законом предоставляется и гарантируется широкая совокупность прав на защиту, важным условием которой является строгое соблюдение процессуальных норм и положений уголовного судопроизводства, в частности, принципа состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты, всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

В связи с предоставлением обвиняемому права иметь защитника, возникает необходимость рассмотреть основания обязательного участия защитника в уголовном деле; обстоятельства, исключающие участие адвоката в качестве защитника; порядок приглашения, замены и назначения защитника; процессуальное положение, обязанности и права защитника.

Закон предусматривает следующее основание обязательного участие защитника по уголовному делу.

Во-первых, таким основанием является ходатайство об этом подозреваемого (обвиняемого) иметь защитника Институт обязательного участия защитника предусматривает его участие, прежде всего, по волеизъявлению и согласию самого подозреваемого, обвиняемого.

При этом никто не может навязать подозреваемому (обвиняемому) в качестве защитника определенное лицо. Воспрепятствование праву выбора подозреваемого или обвиняемого пользоваться помощью избранного им защитника является существенным нарушением процессуального законодательства. В случае невозможности по каким-либо причинам предоставления избранного защитника (отпуск, командировка, болезнь и т.д.), лицо, производящее дознание, следователь, прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому пригласить другого защитника либо обеспечивают им защитника через юридическую консультацию.

Орган, ведущий процесс, не вправе игнорировать ходатайство обвиняемого (подозреваемого) иметь защитника. На какой стадии он просил обеспечить участие защитника - решающего значения не имеет. Важно, что юридическую помощь обвиняемый счел для себя необходимой, а это в свою очередь обязывает следователя и суд обеспечить его защитником.

Во-вторых, участие защитника обязательно, если подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия. Несовершеннолетним является лицо, которое не достигло восемнадцати лет на момент совершения им преступления, а также лицо, обвиняемое в нескольких преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до восемнадцати лет.

По делам о преступлениях несовершеннолетних защитник допускается с момента первого допроса несовершеннолетних в качестве подозреваемого или обвиняемого, а в случае задержания либо ареста до предъявления обвинения - с момента задержания либо ареста.

Если несовершеннолетний подозреваемый (обвиняемый) либо их законные представители не заключили соглашения с адвокатом, следователь, прокурор, суд должны обеспечить участие защитника по делу.

В-третьих, подозреваемый или обвиняемый в силу своих физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. В этом случае следует понимать, что данное лицо, хоть и признанно вменяемым, но страдает постоянным или временным расстройством душевной деятельности, существенным дефектом речи, зрения, слуха или другими тяжелыми недугами.

Уголовно-процессуальный кодекс не содержит исчерпывающего перечня лиц, имеющих физические недостатки, хотя здесь следует иметь в виду глухих, немых, слепых и др. Что касается остальных лиц данной категории, то критерием служит то, что в силу иных недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, или они таковы, что в значительной мере затрудняют реализовывать право на юридическую помощь.

Психический недостаток - любое психические заболевание, влияющее на полноту отражения действительности в сознании человека. Однако следует иметь в виду, что это такие недостатки, которые не позволяют признать обвиняемого невменяемым и не устраняют ответственности за совершенное преступление, но препятствуют или затрудняют обвиняемому лично осуществлять свое право на защиту.

В-четвертых, подозреваемый или обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство.

Уголовное судопроизводство в Республике Казахстан ведется на государственном языке, а при необходимости в судопроизводстве наравне с ним употребляются русский язык или другие языки. Под другим языком подразумевается язык большинства населения данной местности.

Производство по одному и тому же уголовному делу осуществляется на одном из языков судопроизводства (исходя из быстроты и полноты, эффективности, целесообразности), установленном постановлением органа, ведущего уголовный процесс.

Любое ограничение прав обвиняемого, адвоката, не владеющих или недостаточно владеющих языком, на котором ведется производство по делу, и не обеспечение права выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, являются существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

В-пятых, лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше десяти лет, пожизненное лишение свободы либо смертная казнь.

Учитывая тяжесть наказания и те неотвратимые последствия для лица, обеспечение права обвиняемого на защиту важное и необходимое условие того, что государство дает возможность через адвоката активно защищаться и отстаивать позицию обвиняемого, прежде всего, от необоснованного обвинения, изобличения и наказания, действительно виновных в совершении преступления и т.д. Всё это позволяет обеспечить объективное, беспристрастное расследование и разрешение уголовного дела, добиваться (путем обжалования) необоснованности применения и смягчения данной меры наказания.

В-шестых, к обвиняемому применен арест в качестве меры пресечения или он принудительно направлен на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу. Основанием содержания под стражей, подозреваемых и обвиняемых, в отношении которых в качестве меры пресечения применен арест, являются постановление следователя, дознавателя, санкционированное прокурором, постановление прокурора или судьи либо постановление суда об избрании меры пресечения в виде ареста, вынесенные в соответствии с УПК РК. Содержание под стражей - это установленная законом временная изоляция в специальных учреждениях и помещениях задержанных, подозреваемых, а также лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста.

По сравнению с иными мерами пресечения арест является самым строгим, существенно ограничивающим конституционные права и свободы человека, который до обвинительного приговора, в силу презумпции невиновности считается невиновным. В этом случае обязательное участие защитника является надежной гарантией против возможных ошибок и злоупотреблений со стороны органов, ведущих уголовный процесс, а также исключения применения действий, имеющих целью причинение физических или нравственных страданий подозреваемому и обвиняемому, содержащему под стражей.

При принудительном направлении органами, ведущими процесс, следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 14, 247 УПК принудительное помещение в медицинское учреждение обвиняемого, подозреваемого, содержащегося под стражей, для производства судебно-психиатрической экспертизы осуществляется на основании указания об этом в постановлении следователя, а помещение в медицинское учреждение для проведения судебно-психиатрической экспертизы лица, не содержащегося под стражей, допускается с его согласия, а при отсутствии такового - по постановлению суда. Обязательное участие защитника позволит соблюсти надлежащим образом процессуальные права обвиняемого (основания для принудительного направления следователем или судом для СМЭК), если же он относится к лицам, совершившим, запрещенные уголовным законом деяния и страдающим психическими заболеваниями, то к нему не может быть применено данное следственное действие (при необходимости могут применяться меры безопасности).

В-седьмых, между интересами подозреваемых или обвиняемых, один из которых имеет защитника, имеются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; возражения, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них и т.п.). Объясняется это тем, что подсудимого, интересы которого противоречат интересам других подсудимых, проходящих с ним по одному делу и имеющих защитников, ставят в неравное процессуальное положение.

В-восьмых, в производстве по уголовному делу участвует представитель потерпевшего (частного обвинителя) или гражданского истца. Для соблюдения принципа обеспечения равенства сторон и состязательности участников судопроизводства, а также всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела участие защитника является обязательным.

В-девятых, при рассмотрении дела в суде участвует государственный обвинитель. Участие прокурора в судебном разбирательстве ставит подсудимого, не имеющего защитника, в неравное положение не только перед судом, но и профессиональным юристом. Поэтому закон определил в этих случаях обязательное участие защитника (адвоката).

В-десятых, обвиняемый находится вне пределов РК и уклоняется от явки в органы предварительного следствия.

В случаях наличия первых шести, а также десятого оснований, участие защитника обеспечивается с момента признания лица подозреваемым или обвиняемым, в седьмом случае - с момента выявления противоречия между интересами подозреваемых или обвиняемых. По восьмому и девятому основаниям - с момента предания обвиняемого суду.

Итак, обязательное участие защитника в деле преследует цель усилить охрану прав и законных интересов лиц, нуждающихся в силу вышеуказанных обстоятельств в дополнительных гарантиях. В случаях, при принудительном направлении обвиняемого на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу, отказ обвиняемого от защитника не может быть принят органом, ведущим уголовный процесс. Нарушение этих требований влечет обязательное проведение дополнительного расследования или отмену приговора.

Наконец, о последнем основании, когда защитник обязан участвовать в производстве по уголовному делу, но которое, к сожалению, не нашло отражение в действующем законодательстве. В практической деятельности органов, ведущих уголовный процесс, часто встречаются дела, материалы которого

Закон РК от 16 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам усиления борьбы с организованной преступностью и коррупцией», приводят следователя, прокурора, судью или суд к сомнениям в способности обвиняемого самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Основанием для такого сомнения являются проявление со стороны обвиняемого безразличного отношения к делу, низкий уровень умственного развития и образования и иные возможные появления обстоятельств, имеющих значения для дела, и т.д.

Если при наличии этих оснований защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, их законными представителями, а также другими лицами по их поручению, орган, ведущий уголовный процесс, обязан обеспечить участие защитника на соответствующей стадии процесса, о чем им выносится постановление, которое является обязательным для членов коллегии адвокатов.

Согласно ст.302 УПК РК при назначении главного судебного разбирательства судьей разрешается вопрос о допущении в качестве защитника лица, избранного обвиняемым, или о назначении последнему защитника. При этом законодатель не ограничивает назначение защитника каким-либо перечнем дел, следовательно, это может быть любое дело.

Таким образом, решение следователя, прокурора, судьи и суда -юридический факт, создающий правовое основание для обязательного участия защитника в уголовном деле как в случаях, предусмотренных ст.71 УПК РК, так и в иных случаях.

Если участие защитника обязательно, но он не может быть приглашен обвиняемым, его законным представителем или другими лицами, следователь, прокурор или суд обязаны принять меры к назначению защитника.

Но как в этой ситуации быть с поручением защиты конкретному адвокату? Обвиняемому принадлежит право выбора защитника при защите по соглашению с юридической консультацией. Требование же обвиняемого о выделении конкретного адвоката при защите по назначению вряд ли подлежит обязательному удовлетворению.

Следует учесть и то, что распределение обязанностей между адвокатами относится к исключительной компетенции органов и должностных лиц коллегии адвокатов. Вопрос этот не процессуальный, а поэтому следователь, прокурор, судья или суд не имеют правовых оснований требовать назначения определенного адвоката. Разумеется, органы и должностные лица коллегии при назначении защитника должны учитывать жизненный и профессиональный опыт адвоката, сложность дела и другие объективные обстоятельства. Как уже отмечалось, при осуществлении защиты по уголовным делам адвокат обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь.

С целью обеспечения прав подзащитного законодатель обязал адвоката принять на себя защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, за исключением случаев, указанных в ст. 97 УПК РК (устранения от участия в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика).

Все эти положения закона гарантируют для лиц, привлеченных к ответственности, пользоваться помощью профессионального юриста, независимо от тяжести преступления и иных обстоятельств, а в случае постановления незаконного и несправедливого, с точки зрения подзащитного или самого адвоката, приговора, они вправе обжаловать его в установленном порядке.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого.

Отказ адвоката от принятого поручения (за исключением его болезни и иных объективных обстоятельств) по уголовному делу по каким бы то ни было причинам, является дисциплинарным проступком. Принимая решения о невозможности выполнения поручения, адвокат обязан поставить об этом в известность лицо, обратившееся за помощью, заранее, чтобы тот имел возможность обратиться к другому адвокату.

Если адвокат усматривает основания для обжалования решения суда, а подзащитный возражает против этого, в этом случае необходимо получить письменный отказ осужденного. Это правило не распространяется на несовершеннолетних и лиц, страдающих физическими и психическими недостатками.

Таким образом, адвокат (защитник), оказывая обвиняемому юридическую помощь в осуществлении его процессуальных прав, тем самым содействует правильному и всестороннему рассмотрению дела и вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора.

Защитниками могут быть адвокаты, поскольку именно профессиональная защита призвана обеспечить обвиняемому квалифицированную юридическую помощь. Адвокат в подтверждении своего статуса представляет в необходимых случаях органам, ведущим уголовный процесс, документы о принадлежности его соответствующей коллегии адвокатов, ордер юридической консультации на право участия адвоката в данном деле или приравненный к нему по значению документ (решение общественного объединения или его руководящего органа о назначении защитника).

Вместе с тем, закон допускает участие в качестве защитника супруга (супруги), близких родственников и законных представителей подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, представителей профессиональных союзов и других общественных объединений, по делам членов этих объединений.

Законодатель учитывает моральные побуждения, которые заставляют обвиняемых пригласить и допустить к защите (не хотят разглашения семейных тайн посторонним людям и т.д.) своих близких родственников (они представляют документ, подтверждающий родственные отношения с подозреваемым или обвиняемым) или законных представителей.

Эти лица допускаются в качестве защитников по постановлению органов, осуществляющих функцию уголовного преследования, или по постановлению суда, рассматривающего дело.

Близкими родственниками, согласно УПК РК, являются родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка и внуки.

Законные представители - это родители, усыновители, опекуны, попечители подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, а также представители организаций и лиц, на попечении или иждивении которых находится подозреваемый, обвиняемый или потерпевший.

Законным представителем является лицо, под опекой или на попечении которого находится несовершеннолетний, либо лицо, страдающее физическими или психическими недостатками, которое самостоятельно не может защищать свои права и законные интересы. Законный представитель является самостоятельным участником уголовного судопроизводства и не связан с позицией представляемого лица и защитника. Участие в деле защитника обвиняемого не влечет отстранения законного представителя.

В силу каких-либо обстоятельств могут возникнуть сомнения по поводу того, справится ли непрофессиональный защитник со своей задачей. Однако это служит основанием не для его отказа в допуске в качестве защитника, а для его участия в процессе наряду с адвокатом. Иначе, вопреки закону, защитниками будут выступать только адвокаты.

Заинтересованность в исходе дела не исключает участия лица в качестве защитника, наоборот, заинтересованность заставляет в этом случае действовать быстро, решительно и эффективно. Препятствуют этому запреты, установленные законом. Например, лицо не может быть защитником обвиняемых с противоречивыми интересами (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п.) или в случае его допроса в качестве свидетеля.

Что касается наделения представителей профессиональных союзов и иных общественных объединений правом быть защитниками, то это можно объяснить особым доверием со стороны обвиняемого, недостатком адвокатов в отдельных районах Республики Казахстан, а также тем, что в число задач данной организации входит представление интересов и защита своих членов.

Основаниями, для устранения адвоката от участия в производстве по уголовному делу в качестве защитника являются, если он:

ранее участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, судебного пристава, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

состоит в родственных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или судебном рассмотрении данного дела;

оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, имеющему противоположные с подзащитным либо доверителем интересы, а равно находится с такими лицами в родственных отношениях; не вправе быть защитником или представителем в силу закона.

Наличие какого-либо из перечисленных обстоятельств обязывает адвоката отказаться от ведения дела (т.е. ему нельзя стать защитником).

Если этого не было сделано, то вопрос об отстранении от участия в производстве по делу защитника решается органом, ведущим уголовный процесс.

Адвокат может быть не осведомлен в момент принятия поручения, что в расследовании дела принимает участие его родственник. Конечно, трудно предполагать, чтобы любой адвокат, заключая соглашение с лицом, обратившимся за юридической помощью, не интересуется тем, кто ведет следствие по делу. Но подчас предварительное следствие с самого начала ведется следственной или следственно-оперативной группой. Если в ее составе имеется должностное лицо (следователь, дознаватель), с которым адвокат состоит в родственных отношениях, то это обстоятельство практически может всплыть при беседе со следователем, руководителем группы, когда поручение уже принято.

Адвокат не может участвовать одновременно по одному делу в качестве защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) не может заявить отвод адвокату, который осуществляет его защиту, а имеет право только отказаться от его помощи.

Защитнику не может быть заявлен отвод, как это имеет место с судьей, прокурором, следователем, лицом, производящим дознание, и некоторыми другими участниками.

Закон обязывает судью, прокурора, следователя и лицо, производящее дознание, выяснять обстоятельства как уличающие и отягчающие ответственность обвиняемого, так и оправдывающие и смягчающие его ответственность; их заинтересованность в определенном исходе дела - безусловное основание для отвода. Что же касается защитника, то он стремится выявить и показать органу, ведущему процесс, обстоятельства, оправдывающие, исключающие или смягчающие ответственность обвиняемого. Адвокат заинтересован в благоприятном для подзащитного исходе дела, поскольку это повышает его престиж, расширяет круг лиц_, желающих получить от него юридическую помощь, и тем более, когда это является его профессиональном долгом. В отличие от судьи, прокурора и других лиц, защитник может участвовать в деле и при наличии родственных или дружеских отношений с обвиняемым. С учетом этих причин защитник не на зван среди лиц, которым может быть заявлен отвод в ст.ст.90-96 УПК РК. Упоминание защитника в ст.ст.90-96 УПК РК и его отвод под предлогом заинтересованности в исходе дела или ненадлежащего осуществления своей функции были бы способны нарушить конституционный принцип обеспечения права обвиняемого на защиту.

Обвиняемый и подозреваемый в любой момент производства по делу вправе отказаться от защитника, пригласить другого защитника или защищаться самостоятельно. Исключение составляет в случаях, если:

подозреваемый или обвиняемый не достиг совершеннолетия;

подозреваемый или обвиняемый в силу своих физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

подозреваемый или обвиняемый, не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;

обвиняемый принудительно направлен на стационарную судебно-психиатрическую экспертизу.

Здесь отказ обвиняемого от защитника не может быть принят органом, ведущим уголовный процесс.

Отказ от него может иметь место на любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого (подозреваемого) и при наличии реальной возможности участия адвоката в деле.

Отказ от защитника должен быть строго добровольным, инициатива должна исходить от обвиняемого, а сам отказ выражаться в прямой и определенной форме.

Обвиняемый и подозреваемый вправе отказаться от защитника, не приводя мотивов отказа. Однако лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд должны поинтересоваться причинами отказа, не ограничиваясь формальным отказом. Выяснив, не является ли отказ вынужденным, разъяснив им, что защитник может быть назначен независимо от наличия средств на оплату его труда или неявки адвоката. Отказ оформляется в письменной форме или отражается в протоколе соответствующего следственного или судебного действия.

Отказ от защитника не отражается на процессуальном положении других участников процесса и не лишает обвиняемого и подозреваемого права в любой момент производства по делу вновь пригласить защитника или заявить ходатайство о назначении защитника.

Таким образом, по вышеуказанным четырем основаниям адвокат устраняется на предварительном расследовании постановлением следователя или прокурора, а в суде - постановлением суда, рассматривающего дело. Решение об устранении необходимо мотивировать и обеспечить обвиняемому возможность получения юридической помощи от другого защитника.

Устранение защитника следователем, прокурором и судом нельзя отождествлять с отказом обвиняемого от защитника.

Поручение об оказании юридической помощи по уголовному делу предоставляется адвокату лицом, обратившимся за помощью (клиентом).

Поручение на ведение уголовного дела принимается адвокатом по просьбе любого лица. Если обвиняемый не согласен, чтобы данный адвокат принимал участие по ведению его дела, такое соглашение должно быть расторгнуто.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство закрепляет принцип персонального приглашения защитника подозреваемым или обвиняемым, а также его близкими родственниками и законным представителем или другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый или обвиняемый вправе пригласить для защиты нескольких защитников.

Предоставление права на выбор защитника объясняется, прежде всего, необходимостью обеспечить доверие со стороны обвиняемого к данному защитнику (т.е. обвиняемый должен быть уверен в том, что сведения, сообщенные им своему адвокату, будут использованы только по делу и в его интересах). Таким образом, выбор защитника зависит от воли и желания самого лица. Это право действует на всех стадиях процесса и является составной частью права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается органом, ведущим процесс.

Как видно из формулировки статьи 72 УПК РК, закон исходит из принципа добровольности и согласия обвиняемого на приглашение защитника. Приглашение и замена защитника, как правило, оформляются путем заключения юридической консультацией либо адвокатской конторой соглашения с обвиняемым или по назначению органов предварительного расследования и суда. Законодатель предусматривает право граждан на свободный выбор защитника. Следователь и суд не вправе воспрепятствовать приглашению защитника обвиняемым, ссылаясь на мотивы, не предусмотренные законом, например, в связи с участием по делу защитника по назначению.

Наиболее распространенным в практике основанием для принятия адвокатом защиты в уголовном деле является приглашение. Оно может быть сделано самим обвиняемым, который лично выбирает адвоката и, предварительно обсудив обстоятельства дела, заключает с ним соглашение. Такое приглашение может осуществляться также законным представителем, близкими родственниками, супругом (супругой) подозреваемого, обвиняемого или заинтересованными лицами. В этом случае заключается соглашение с указанными лицами, и на основании этого выдается ордер.

Полномочия адвоката на ведение конкретного дела удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией или адвокатской конторой, а при осуществлении им своей деятельности индивидуально - договором, заключенным адвокатом с лицом, обратившимся за помощью (клиентом). В ордере и договоре должны быть указаны номер лицензии адвоката и дата ее выдачи.

В юридической консультации или в адвокатской конторе надлежащим образом заполняется регистрационная карточка, где указываются договор на ведение уголовного дела; стороны, заключившие соглашение о её исполнении; при необходимости - срок исполнения; сумма оплаты; дополнительные расходы (проживание в гостинице, суточные, оплата проезда) и др. Её подписывают заведующий консультацией или владелец адвокатской конторы и лицо (клиент). Только на этом основании адвокату выдается подписанный заведующим юридической консультацией или владельцем адвокатской конторы ордер на ведение дела

Ордер - это документ строгой отчетности, выдаваемый юридической консультацией или адвокатской конторой и удостоверяющий полномочия адвоката на ведение конкретного дела.

Президиум коллегии ведет единый реестр ордеров коллегии адвокатов и организует обеспечение ими консультаций и адвокатских контор.

Представляется, что адвокат приобретает статус защитника после того, как получит ордер юридической консультации либо адвокатской конторы и убедится в том, что нет обстоятельств, которые исключили бы его участие в данном деле. В случае, когда он, приняв на себя защиту. Убеждается из общения с клиентом, что тот не согласен с намеченной им позицией, у защитника все-таки нет оснований, как это утверждают некоторые авторы, отказаться от защиты. Это может вызвать у подозреваемого или обвиняемого желание отказа от защитника и замены его другим.