Адвокатура и адвокатская деятельность

Когда защитник уже приглашен, юридическая консультация либо адвокатская контора вправе письменно известить об этом орган, в производстве которого находится дело. О приглашении защитника следователь и суд должны сообщить обвиняемому, содержащемуся под стражей, приобщить письмо юридической консультации либо адвокатской конторы к материалам дела и уведомить адвоката о времени и месте выполнения следственных действий или начале судебного разбирательства.

Назначение защитника вместо обеспечения участия защитника по соглашению влечет за собой применение процессуальных санкций.

В случае обязательного участия защитника лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд не вправе принимать меры к назначению защитника, не выяснив, будет ли он приглашен. Лишь когда защитник не приглашается или явка избранного подозреваемым или обвиняемым защитника невозможна, лицо, производящее дознание, следователь и прокурор вправе предложить подозреваемому (обвиняемому) пригласить другого защитника либо обеспечивают ему защитника через юридическую консультацию.

Когда лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд обращаются в президиум коллегии адвокатов, в юридическую консультацию либо в адвокатскую контору по поводу назначения защитника, президиум коллегии адвокатов, заведующий юридической консультацией либо владелец адвокатской конторы обязаны выяснить, предпринимались ли меры к участию в деле приглашенного защитника. Выделять защитника по назначению президиум коллегии, заведующий юридической консультацией либо владелец адвокатской конторы должны лишь при невозможности участия в деле защитника по соглашению.

Орган, ведущий уголовный процесс, при наличии к тому оснований вправе освободить подозреваемого (обвиняемого) полностью или частично от оплаты юридической помощи. В этом случае оплата труда производится за счет государства.

В случае обязательного участия защитника орган, ведущий уголовный процесс, производит оплату труда назначенного адвокат в соответствии со ст.ст.71, 72 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 13 декабря 1997 г. и п.2 ст. 5 Закона Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности, кроме случаев освобождения граждан от оплаты заведующим юридической консультацией или учредителем адвокатской конторы или адвокатом, занимающимся адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица, и возмещение расходов, связанных с защитой, за счет средств республиканского бюджета на основании постановления органа, ведущего процесс.

Обвиняемый вправе пригласить для участия в деле по своему выбору адвоката, если последний имеет возможность вступить в процесс без длительной задержки рассмотрения дела. Длительность задержки определяется с учетом характера и особенностей рассматриваемого дела и наличия реальной возможности вступления в процесс выбранного защитника.

Замена приглашенного защитника допускается только в случаях, когда его участие невозможно в течение длительного срока.

Понятие "длительный срок" конкретизируется в п. З ст.72 УПК следующим образом: в тех случаях, когда участие избранного или назначенного защитника невозможно в течение длительного (не менее пяти суток) срока.

Орган, ведущий уголовный процесс, вправе при невозможности для избранного обвиняемым защитника явиться в указанный срок и предложить подозреваемому (обвиняемому) пригласить другого защитника или принять меры к назначению защитника через профессиональную организацию адвокатов или ее структурные подразделения. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе рекомендовать пригласить в качестве защитника конкретное лицо.

При решении вопроса о кандидатуре нового защитника также учитывается мнение обвиняемого, если таковое имеется.

Возможность замены одного защитника другим - существенная гарантия права обвиняемого на защиту. Ходатайство о замене обвиняемый имеет право заявить в любой стадии процесса. Замена защитника может быть также осуществлена лицом, производящим дознание, следователем и судом, например, в связи с болезнью, длительной командировкой защитника т.п., но при этом необходимо согласие обвиняемого.

Моментом принятия поручения на ведение уголовного дела является дата полной или частичной уплаты с согласия адвоката клиентом гонорара в коллегию адвокатов. По обязательному назначению моментом принятия на себя поручения на ведение уголовного дела считается дата вручения адвокату ордера на ведение дела.

В случае, если в производстве по уголовному делу участвует несколько защитников, процессуальное действие, где необходимо участие защитника, не может признаваться незаконным из-за участия в нем не всех защитников соответствующего подозреваемого или обвиняемого.

У защитника одна процессуальная функция - защита. Защитник необходим в процессе для осуществления защиты, именно этого ждет от него и обвиняемый, и государство. Государственные органы, ведущие уголовный процесс, должны принимать все меры к тому, чтобы защитник имел реальную возможность осуществления своей функции.

Адвокат не вправе отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, что объясняется профессиональным характером его деятельности. Отказ допускается только в исключительных случаях (болезни или других объективных причин). За нарушение своих процессуальных обязанностей адвокат несет дисциплинарную ответственность в порядке, установленном Законом "Об адвокатской деятельности" и Уставом коллегии адвокатов.

Защитник - самостоятельный субъект уголовного судопроизводства. Вместе с тем он связан с обвиняемым (подозреваемым) тесными процессуальными отношениями, поэтому его процессуальная самостоятельность имеет определенные границы. Защитник свободен - в пределах закона - в формах и методах осуществления защиты, его позиция может отличаться от позиции подзащитного, если выбранное им направление защиты благоприятствует положению последнего, а в некоторых ситуациях даже обязан опровергать его позицию (самооговор, неподтвержденное признание вины). Но защитник не вправе делать ничего, что могло бы хоть в какой-то мере ухудшить положение подзащитного. Иначе право на защиту утрачивает свое предназначение.

Для успешного осуществления защиты адвокат наделен широкими процессуальными правами. С момента допуска адвоката в деле он вправе:

иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и конфиденциально, без ограничений их количества и продолжительности;

собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи;

присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству, а также в следственных действиях, проводимых по ходатайству самого защитника;

заявлять отводы;

знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а по окончании дознания или предварительного следствия - со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения в любом объеме;

заявлять ходатайства (ходатайство - это просьба стороны или заявителя, обращенная к органу, ведущему уголовный процесс);

участвовать в предварительном слушании дела, в судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам;

знакомиться с протоколом судебного заседания и приносить на него замечания;

получать копии процессуальных документов;

10)возражать против незаконных действий стороны и лица, ведущего уголовный процесс, требовать внесения этих возражений в процессуальные документы (под незаконными действиями лица, ведущего уголовный процесс, следует признавать:

- возбуждать уголовное дело и осуществлять уголовное преследование при отсутствии жалобы частного обвинителя по делам о преступлениях, перечисленных в ч. 2 ст. ЗЗ и ч.1 ст. 34 УПК, кроме случаев, указанных в ч.2 этих статей;

- возбуждать уголовное дело при наличии неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по тому же обвинению и в отношении того же лица;

осуществлять уголовное преследование при наличии в деле неотмененного постановления органов уголовного преследования о прекращении уголовного дела, а равно вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению и в отношении того же лица или постановления суда, установившего невозможность уголовного преследования;

осуществлять уголовное преследование после установления фактов, подтверждающих: отсутствие события преступления или в деянии лица совершения преступления, отказ прокурора и частного обвинителя от обвинения, отказ частного обвинителя от обвинения по делу частного обвинения истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности, и согласие лица на прекращение дела. По этому основанию, примирение потерпевшего с обвиняемым, подозреваемым в случаях, предусмотренных УК, принятие нового уголовного закона, устраняющего уголовную ответственность за совершенное лицом деяние, издание акта амнистии, освобождающего от наказания, и согласие лица на прекращение дела по этому основанию, принятие акта помилования и др.);

приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении(жалоба - это акт реагирования участников процесса на действия органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда, вносимый в пределах их компетенции и в порядке, установленном УПК РК);

использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

Защитник, допущенный в установленном УПК РК порядке к участию в деле, вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из организаций, которые в установленном законом порядке обязаны выдавать соответствующие документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнение лица, обладающего специальными знаниями по возникающим в связи с оказанием юридической помощи вопросам, разрешение которых требует их использования.

Защитник вправе также приносить кассационную жалобу, участвовать при рассмотрении дела в кассационном порядке, обращаться к соответствующим должностным лицам по поводу принесения протеста в порядке надзора.

Необходимо отметить, что названные законодательные установления в отношении адвоката (защитника) в практической деятельности часто нарушаются. В частности, несмотря на то, что с момента допуска к участию в деле адвокат имеет право на свидания наедине со своим подзащитным без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих конфиденциальность таковых свиданий, в судах он лишен возможности даже на краткую беседу с содержащимися под стражей подзащитными. Имеются факты незаконного прослушивания, аудиозаписи бесед адвокатов с подзащитными, с последующими попытками использования полученных данных в качестве доказательств по уголовным делам и др. С целью сокрытия этих противоправных действий и уклонения от ответственности за их совершение сотрудниками не составляются соответствующие протоколы об этом. Пытаясь обосновать "законность" этих противоправных действий, они ссылаются на специальные ведомственные "инструкции", якобы изданные их руководством, но для ознакомления с ними адвокатам их не предъявляют, нарушая тем самым статью 4 Конституции РК, где говорится, что все нормативные правовые акты, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, должны публиковаться в официальных изданиях, в статье 48 Закона РК от 24 марта 1998г. "О нормативных правовых актах" указывается, что все уполномоченные органы обязаны предоставлять доступ заинтересованным лицам для ознакомления с принятыми нормативными правовыми актами, кроме тех, которые содержат государственные секреты или охраняемую законом тайну.

Защитник не может рассматриваться как представитель; он самостоятельно по внутреннему убеждению, основанному на правовой оценке материалов дела, определяет свою процессуальную позицию. Он советуется с подзащитным, учитывает его доводы и соображения, но окончательное решение он принимает самостоятельно и ответствен за него. Расхождение между защитником и обвиняемым возможно, когда первый оспаривает обвинение, признаваемое вторым, а также в выборе средств, методов и способов защиты.

Адвокат, выступая в качестве защитника, не вправе совершать каких-либо действий против интересов подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав; вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к преступлению и виновность в его совершении, заявлять о примирении подзащитного с потерпевшим; признавать гражданский иск; отзывать поданные подзащитным жалобы и ходатайства; разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью и ее осуществлением.

Разглашением сведений являются те случаи, когда полученные адвокатом сведения при оказании юридической помощи становятся известными хотя бы одному постороннему лицу.

Защитник имеет также другие права и обязанности, предусмотренные УПК РК. Статья 17 Закона «Об адвокатской деятельности» обязывает органы дознания, предварительного следствия и суды незамедлительно с момента допуска адвоката к участию в деле выдать ему об этом письменное подтверждение на весь период содержания под стражей его подзащитного. Однако в УПК РК подобная норма отсутствует. На наш взгляд, статья 70 УПК требует дополнения.

Таким образом, с момента допуска к участию в процессе адвокат - защитник вправе использовать все предоставленные ему законом средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих обвинения или смягчающих ответственность подозреваемого (обвиняемого), и оказать ему необходимую квалифицированную юридическую помощь, используя совокупность прав без каких-либо ограничений и условий, могущих нарушить или стеснить функцию защиты.

Задания для самоконтроля:

1. Участие адвоката в уголовном процессе.

Составить схему «Алгоритм действий адвоката по защите подозреваемого, обвиняемого в ходе предварительного расследования уголовного дела, выписать обстоятельства обязательного участия адвоката в защите подозреваемого, обвиняемого.

Список литературы

Основная:

1. Конституция РК от 30 августа 1995 г. с изм. и доп., от 7 октября 1998 г. № 284-1

2. Уголовно-процессуальный кодекс РК от 13 декабря 1997г.

3. Гражданский процессуальный кодекс РК от 13 июля 1999г.

4. Гражданский кодекс РК

5. Кодекс об административных нарушениях от 30 января 2001 г.

6. Налоговый кодекс от 12 июня 2001 г.

7. Уголовный кодекс РК от 16 июля 1997 г.

8. Закон РК «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997г. с изменениями и дополнениями от 23 июня 2003 г.

9. Закон РК «О лицензии» от 17 апреля 1995 г.

10. Закон РК «О некоммерческих организациях» от 16 января 2001г.

11. Положение о порядке выдачи лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Утверждено приказом Министерства юстиции РК от 21 января 1998г.

12. Правила оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатами, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством, за счет средств республиканского бюджета. Утверждено постановлением Правительства РК от 26 августа 1999г. №1247.

13. Правила прохождения аттестации лицами, претендующими на право занятия адвокатской либо нотариальной деятельностью. Утверждены постановлением Правительства РК 25 сентября 2001г.

14. Правила лицензирования адвокатской деятельности и деятельности нотариусов. Утверждены постановлением Правительства РК 27 февраля 2002г.

Дополнительная

15. Адвокат в советском уголовном процессе./ Под ред И.Т. Голикова, М.: ЮЛ, 1954

16. Адвокатура и современность./ Под ред. В.М. Савицкого.- М, 1987

17. Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде.- Ленинград, 1989

18. Антимонов Б.С., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе, М.: 1954

19. Арсентьев О.В. Адвокатура. Адвокат в уголовном и гражданском процессах. Нотариат в Республике Казахстан: [Учеб. пособие] О. В. Арсентьев.- Костанай: Б. и., 1998.- 192 с.

20. Барщевский М.Ю. Адвокатская этика.- М, 2001

21. Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учебное пособие.- М.: Белые паруса, 1995

22. Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. -М, 2000

23. Бекбергенов, Н.А. Правоохранительная деятельность в Республике Казахстан: Учеб. по-собие / Н.А. Бекбергенов.- Караганда: Болашак-Баспа, 1998

24. Ватман Д.Н. Адвокатская этика.- М.: Юрид. Лит-ра, 1977г.

25. Ватман Д.П., Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.: Юрид. лит-ра, 1969

26. Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. - М.: Юрид. лит., 1964

27. Левин А.М., Огнев П.А., Россельс В.Л. Защитник в советском суде.- М, 1960

28. Мастерство выступления на судебном процессе / Авт. сост. Г.А. Баймуратова, Т.М. Алданов, Е.Ж. Жумагазиев.- Алматы: Юрист, 2002.- 136 с.

29. Михайловская Н.Г., Одинцов В.В. Искусство судебного оратора.- М.: Юрид. лит-ра, 1981

30. О.В. Качалов, В.И. Качалова. Адвокатура в РФ: Схемы и комментарии. Учебное пособие. - М, 2000

31. Сергеич П.А. Искусство речи на суде. - М: Юрид. лит-ра, 1988

32. Сотов П.В., Каменецкий Р.А. Адвокатура и нотариат: Учеб.-практ. пособие. М.,1999

33. Стецовский Ю.И. Советская адвокатура.- М.: Высшая школа, 1989

34. Судебные прения по уголовным делам. Учеб. Пособие.- Изд. Казанского унив-та, 1992

35. Сулейменова Г.Ж., Воронина Л.В. Адвокатру и адвокатская деятельности в Республике Казахстан. Алматы, 2002

36. Тыныбеков, С. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- Алматы: Данекер 2002.- 246 с.

37. Тыныбеков, Сериккали. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан: Учеб. / С. Тыныбеков.- 2-е изд., перераб. и доп.- Алматы: Данекер, 2004.- 343 с.

38. Тыныбеков, Сериккали. Задачник по учебной дисциплине 'Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан': Учебно-практ. пособие / С. Тыныбеков, Л. В. Воронина.- Алматы: Данекер, 2003.- 51 с.

39. Чертков Л.В. Дела гражданские. Записки адвоката. М

Кроме этого, в библиотеке ВКГУ имеются следующие учебные и учебно-методические пособия: Методические указания по выполнению контрольных и курсовых работ, а также по выполнению дипломных работ, Тесты, Электронный вариант краткого курса лекций.

Интернет-источники:

www.president.kz

www.government.kz

www.parlam.kz

www.procuror.kz

www.zakon.kz

www.kodeks.ru

www.garant.ru

Тема 12. Деятельность адвоката по гражданским делам

Цель лекции: Рассмотреть основные моменты деятельности адвоката по гражданским делам.

Вопросы к теме:

1. Право граждан на обращение в суд и представительство в суде

2. Условия принятия адвокатом поручения на ведение гражданского дела.

3. Полномочия адвоката - поверенного по гражданскому делу.

4. Участие адвоката в обжаловании и пересмотре судебных постановлений.

Краткое содержание темы

В соответствии с Конституцией РК и положениями действующего Гражданского процессуального кодекса РК от 13 июля 1999 г., каждый гражданин вправе обратиться в суд за защитой нарушенных или оспариваемых конституционных прав, свобод или охраняемых законом интересов. Государственные органы, юридические лица или граждане имеют право обратиться в суд с заявлением о защите прав и охраняемых законом интересов других лиц или неопределенного круга лиц в случаях, предусмотренных законом.

Каждый имеет право на получение в ходе гражданского процесса квалифицированной юридической помощи.

В случаях, предусмотренных ГПК РК, юридическая помощь оказывается бесплатно.

Оказывая помощь, представляя интересы физических и юридических лиц при рассмотрении гражданских дел, адвокаты содействуют правильному разрешению дел в точном соответствии с законом. Встречаются случаи, когда участники гражданского процесса в силу незнания норм гражданского законодательства имеют ошибочное представление о путях реализации своих прав, что впоследствии влечет за собой потерю времени, здоровья и средств на разрешение судебного спора. Данная проблема может быть решена иными способами, но в рамках действующего законодательства. В этой ситуации квалифицированная помощь адвоката поможет лицу (клиенту) выбрать наиболее эффективные пути защиты, в отстаивании своих прав и интересов.

Свои задачи по защите прав граждан от любых посягательств и нарушений, от кого бы они ни исходили, коллегии адвокатов осуществляют всеми предусмотренными законными средствами и способами. Это предоставление консультаций по юридическим вопросам; представительство в суде по поручению граждан и юридических лиц независимо от форм собственности; участие в судебном разбирательстве гражданских дел в качестве представителей истцов, ответчиков и других лиц, а также оказание иной юридической помощи (в том числе подготовка учредительных документов юридических лиц, заключение контрактов и т.п.).

При разрешении гражданских дел суды для установления истины, не ограничиваясь предъявленными материалами и объяснениями, принимают все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения обстоятельств дела, строго соблюдая при этом права и обязанности сторон, участвующих в процессе.

Основными участниками гражданского процесса являются стороны - истец и ответчик. Истцами являются граждане и юридические лица, предъявившие иск в своих интересах, или в интересах которых предъявлен иск. Ответчиками являются граждане и юридические лица, к которым предъявлено исковое требование, т.е. лицо, которое, по мнению истца, нарушает или оспаривает его права либо охраняемые законом интересы. Каждая из сторон имеет противоположные интересы в процессе. Истец и ответчик от своего имени выступают в суде, несут судебные расходы по делу, на них распространяется материально-правовая сила решения суда.

Помимо истца и ответчика в процессе могут принять участие третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора. Если же решение по делу может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон, в процессе принимают участие третьи лица, не заявляющие самостоятельного требования по предмету иска.

Способность иметь гражданские процессуальные права и обязанности (гражданская процессуальная правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами и организациями, являющимися субъектами материального права. Однако для участия в процессе физическим лицам недостаточно обладать гражданской процессуальной правоспособностью, необходимо также иметь гражданскую процессуальную дееспособность, т.е. способность граждан, достигших восемнадцати лет, в полном объеме своими действиями осуществлять свои права и выполнять обязанности в суде, поручать ведение дела своему представителю.

Представителем в суде может быть любое дееспособное лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде, основанное на доверенности, законодательстве, решении суда либо административном акте. Право иметь по делу представителя и, в том числе, профессионального юриста-адвоката является составной частью гражданской процессуальной правоспособности.

Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь при этом своего представителя. ГПК дает возможность гражданину избрать наиболее удобный для него способ ведения своего дела в суде:

вести дело лично;

вести дело совместно с представителем;

вести дело через представителя, не принимая участия в процессе.

В последнем случае все издержки, связанные с производством дела, а также иные расходы, связанные с исполнением решения, определения и постановления суда, несет доверитель.

Таким образом, личное участие лица в деле не исключает возможности помощи со стороны профессиональной защиты, более того, может сочетаться с нею в соответствии с желанием и интересами гражданина, который выступает как полноправный участник гражданско-правового спора.

Дела юридических лиц ведут в суде их органы и их представители, действующие в пределах полномочий, предоставленных им законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами, доверенностью. Помощь на профессиональной основе могут также осуществлять и адвокаты, обслуживающие организации по различным гражданско-правовым договорам.

Руководители юридических лиц представляют суду документы, удостоверяющие их служебное положение и полномочия. Орган юридического лица может участвовать в деле наряду с другим представителем, наделенным соответствующим полномочием.

Представительство в суде при разбирательстве гражданских дел имеет своей целью использование всех предусмотренных законом процессуальных средств и способов для защиты прав и законных интересов каждой из сторон, в том числе и третьих лиц. Истец или ответчик, выступая в процессе от своего имени, защищают свои материально-правовые интересы путем подтверждения обстоятельств, обосновывающих правомерность их притязаний либо возражений. Судебные же представители, участвуя в судопроизводстве от их имени или третьих лиц, стремятся убелять суд в необходимости вынесения по делу решения, восстанавливающего в правах либо ограждающие от нарушения оспариваемые права представляемой стороны. Предметом судебного рассмотрения является, таким образом, не личный материально-правовой интерес представителя, которого он по делу не имеет, а права и обязанности представляемых им участников гражданско-правового спора.

Различаются два вида представительства в суде: представительство в силу закона и представительство на основании договора.

Законное представительство осуществляется в процессе с целью защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов недееспособных граждан; граждан, не обладающих полной дееспособностью или граждан, признанных ограниченно дееспособными. Законными представителями являются родители, усыновители, опекуны или попечители, которые представляют суду документы, удостоверяющие их полномочия.

Представителями на основании договора по поручению в суде являются: - адвокаты;

работники юридических лиц - по делам этих юридических лиц;

уполномоченные профессиональных союзов - по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов которых осуществляется этими профессиональными союзами;

уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать, права и интересы членов этих организаций;

один из соучастников по поручению других соучастников;

другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле.

Договорное представительство осуществляется адвокатами, либо юридической консультацией, или адвокатской конторой на основании договора поручения, заключаемого с гражданином либо организациями. Хотя адвокат не является стороной в гражданском процессе, он уполномочивается выполнять все обязанности, вытекающие из договора, выступать в деле в качестве представителя клиента в целях содействия ему в реализации его процессуальных прав и обязанностей.

У недееспособных граждан, граждан, не обладающих полной дееспособностью, или граждан, признанных ограниченно дееспособными, в процессе может оказаться одновременно два представителя: законный представитель и договорный представитель - адвокат. Возможны случаи, когда интересы совершеннолетнего дееспособного гражданина представляют два лица. Это может быть связано с тем, что сторона по делу, не имеющая возможности лично участвовать в судебном разбирательстве, уполномочивает родственника или иное лицо выступить в качестве своего представителя, а они в свою очередь могут пригласить профессионального юриста-адвоката.

В договоре о судебном представительстве имеются две стороны: доверитель, т.е. лицо, являющееся стороной в деле, интересы которого составляют предмет судебного разбирательства, и адвокат (поверенный), принявший поручение представлять интересы своего доверителя от своего имени либо по соглашению доверителя с юридической консультацией или адвокатской конторой. Так как в гражданском судопроизводстве адвокат всегда действует от имени доверителя и в его интересах, юридические последствия его процессуальных действий возникают для представляемого им лица. Если иск решением суда признается обоснованным, то в этом случае подтверждается либо ограждается материальное право истца, если в иске отказано - защищается право ответчика.

Таким образом, в договорном представительстве, осуществляемом адвокатом, следует различать две стороны взаимоотношений:

гражданско-правовые отношения между представителем и его клиентом, основу которого составляет договор поручения, заключенный с адвокатом самостоятельно от своего имени либо по поручению юридической консультации, или адвокатской конторой;

гражданско-процессуальные отношения между судебным представителем и судом, регулируемые нормами процессуального права, в котором определен объём полномочий адвоката по отношению к суду.

В целом положение адвоката в гражданском судопроизводстве можно определить следующим образом. Являясь представителем своего доверителя, он оказывает на профессиональной основе юридическую помощь посредством содействия в реализации законных прав и материально-правовых интересов клиента.

Представительство прав и интересов граждан и организаций при рассмотрении гражданских дел в суде составляет одну из важнейших сторон адвокатской деятельности. Возможность оказания адвокатом квалифицированной юридической помощи, обратившимся за нею лицам (клиентам) путем представительства их интересов в гражданском процессе зависит от ряда условий, которые влияют на решение адвоката принять на себя или отказать в поручении по ведению дела в суде.

Следует различать личную защиту гражданином своих интересов в суде и правом поручать ведение своего дела профессиональному представителю - адвокату. Если заинтересованные лица вправе во всех случаях, установленных законом, обратиться в суд за защитой своих гражданских прав, то просьба таких лиц к адвокату быть их представителем в гражданском судопроизводстве может быть удовлетворена лишь при определенных условиях. В отличие от уголовного судопроизводства, в котором право на защиту обеспечено каждому подозреваемому (обвиняемому) независимо от тяжести предъявленного обвинения, где помощь адвоката гарантирована всем лицам, привлеченным к уголовной ответственности, в гражданском процессе, право на ведение адвокатом-поверенным дела возможно лишь при условии наличия правовой позиции.

Понятие правовой позиции означает, что адвокат-поверенный может принять или отказать в поручении на ведение гражданского дела в тех случаях, если он убежден в законности требований или возражении клиента; представлены достоверные доказательства, допускаемые законом и полученные процессуальным путем; юридическая перспектива дела подставляется благоприятной, а спорный правовой интерес и средства его защиты нравственно оправданы и законны

Таким образом, понятие правовой позиции по гражданскому делу включает в себя ряд элементов.

Адвокат обязан защищать только законные интересы лица, обратившегося за юридической помощью. Законность спорного интереса - это первый элемент правовой позиции. Поэтому адвокат должен, прежде всего, выяснить вопрос о законности притязаний или возражений клиента, то есть, основан ли спорный интерес на законе либо противоречит его предписаниям. Для этого нужно исследовать сущность спорного правоотношения, материально-правовую основу требований или возражений.

Отсутствие положения закона, регулирующего спорное отношение, не является препятствием для ведения дела адвокатом, так как защита интересов в гражданском процессе возможна также и путем применения законодательного акта, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), равно как и на основе общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли (гражданского) права (аналогия права).

Вторым элементом правовой позиции по делу является наличие в распоряжении клиента необходимых доказательств.

Доказательствами по делу являются полученные законным способом фактические данные, на основе которых в предусмотренном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Эти фактические данные устанавливаются объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, вещественными доказательствами, заключениями экспертов, протоколами процессуальных действий и иными документами.

Недостаточно установить, что спорный интерес основан на законе. Сама законность притязаний или возражений должна быть доказана. Прежде всего, адвокат исследует вопрос, относятся ли к делу те доказательства, на которые ссылается обратившееся лицо. Другими словами, доказательства подлежат отбору с точки зрения их относимости. Доказательство признается судом относящимся к делу, если оно представляет собой фактические данные, которыми подтверждаются, опровергаются либо ставятся под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для дела. Если фактические данные не связаны с обстоятельствами предмета иска или возражениями против него, они не могут подтвердить эти обстоятельства и потому не будут приняты судом.

После оценки и исключения сведений о фактах, не относящихся к делу, все другие средства доказывания исследуется адвокатом с позиции их процессуальной допустимости. Правило допустимости доказательств, предполагает, что фактические данные получены в порядке, предусмотренном ГПК РК, и установлены объяснениями сторон и третьих лиц, Показаниями свидетелей, вещественными доказательствами, заключениями экспертов, протоколами процессуальных действий и иными документами.

Доказательство считается достоверным, если в результате проверки выясняется, что оно соответствует действительности.

Анализ исследования законности обоснований и возражений и объективная оценка доказательственного материала позволяют адвокату прийти к выводу о юридической перспективе дела - третьему элементу правовой позиции. Ведение адвокатом юридически бесперспективного дела не только влечет за собой для клиента бесполезную трату времени, здоровья, средств, но и подрывает доверие к адвокату у судей, роняет авторитет адвокатуры в целом. Поэтому адвокат должен честно сообщить клиенту о возможном неблагоприятном исходе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции, чтобы он мог принять решение о начале или продолжении своего дела в суде либо его прекращении. Оценка адвокатом юридической перспективы дела носит предварительный характер. Он производит анализ значимости тех доказательств, которые могут быть выдвинуты перед судом, возможный результат их исследования в ходе судебного разбирательства, вероятность подтверждения фактических данных, взаимную связь между ними и логический вывод о существовании обстоятельств, лежащих в основании спорного правового интереса.

Установив законность спорного интереса, достаточность доказательств (совокупность доказательств признается достаточной для разрешения гражданского дела, если собраны относящиеся к делу допустимые и достоверные доказательства, неоспоримо устанавливающие истину о всех и каждом из обстоятельств, подлежащих доказыванию, либо не опровергнутые стороной) для его защиты и благоприятную перспективу процесса, адвокат приходит к выводу о наличии юридических оснований для принятия поручения на ведение гражданского дела.

Однако при этом всестороннему рассмотрению подлежит этический аспект дела, выявление препятствий нравственного порядка, лишь при отсутствии которых адвокат может принять на себя поручение на представительство в суде.

Представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством об адвокатуре.

Адвокат не вправе принять поручение на ведение дела, если:

1) он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам представляемого лица (клиента); он по данному делу участвовал в качестве судьи, прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;

в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым он состоит в родственных отношениях.

Во всех остальных случаях, когда по делу имеется правовая позиция, адвокат не может отказать лицу, обратившемуся за помощью, в представительстве его интересов при рассмотрении гражданского дела в суде.

В случае положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать, есть ли у лица право на иск:

соблюдён ли установленный законом для данной категории дел порядок предварительного досудебного разрешения спора и возможность применения этого порядка утрачена;

обладают ли истец и ответчик процессуальной дееспособностью;

подлежит ли заявление рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства;

не имеется ли вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или об утверждении мирового соглашения;

отсутствие заключенного договора о передаче данного спора на разрешение третейского суда;

подсудно ли дело данному суду.

При подаче искового заявления адвокатом должна быть приложена надлежаще оформленная доверенность. Судья, принимая исковое заявление, должен проверить форму и содержание искового заявления (ст. 150 ГПК) и наличие права на иск.

Судья при подготовке дела к судебному разбирательству или суд при рассмотрении дела вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи и отнести расходы по оплате труда адвоката за счет государства.

Размер сумм, подлежащих выплате юридической консультации, адвокатской конторе, адвокату, осуществляющему свою деятельность индивидуально, определяется в соответствии со ст. 114 ГПК РК от 13 июля 1999 г., с подпунктом 2) пункта 3 статьи 5 Закона РК "Об адвокатской деятельности" (кроме случаев освобождения граждан от оплаты заведующим юридической консультацией или учредителем адвокатской конторы или адвокатом, занимающимся адвокатской деятельностью индивидуально без регистрации юридического лица), и возмещение расходов, связанных с представительством в этих случаях, производится за счет средств республиканского бюджета на основании определения суда, в производстве которых находится дело.

Определение суда об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатом по гражданскому делу, и о возмещении расходов, связанных с представительством, выносится одновременно с вынесением решения.

Количество часов, необходимых (либо фактически затраченных) для изучения материалов гражданского дела, а также протокола судебного заседания, определяется судьей, исходя из объема и сложности гражданского дела.

Определение суда или судьи о полном или частичном освобождении гражданина от оплаты юридической помощи направляется юридической консультации, адвокатской конторе, адвокату, осуществляющему свою деятельность индивидуально, для сведения и финансовому органу по месту нахождения суда для исполнения.

В отдельных случаях заведующий юридической консультацией, владелец адвокатской конторы, адвокат, практикующийся индивидуально, вправе, исходя из имущественного положения гражданина, освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи.

Полномочия адвоката как поверенного удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией либо адвокатской конторой, а при осуществлении им своей деятельности индивидуально - договором, заключенным адвокатом с лицом (клиентом), обратившимся за помощью, В ордере и договоре должны быть указаны номер лицензии адвоката и дата ее выдачи.

Ордер дает право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме:

1) подписания искового заявления; передачи дела в третейский суд;

полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска;

изменения предмета или основания иска;

заключения мирового соглашения;

передачи полномочий другому лицу (передоверие);

обжалования постановления суда;

требования принудительного исполнения судебного постановления;

получения присужденного имущества или денег.

Полномочия представителя на совершение каждого из вышеперечисленных девяти действий должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым. Если они не предоставлены адвокату, он не обладает в полной мере процессуальной свободой и самостоятельностью.

В основе правоотношений адвоката с клиентом лежит договор поручения, заключенный между клиентом и адвокатом либо с юридической консультацией или адвокатской конторой.

В соответствии со статьей 846 ГК РК (особенная часть) поручение - это гражданско-правовой договор, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. По сделке, совершенной адвокатом, права и обязанности возникают непосредственно у доверителя.

Адвокат, выступая в качестве поверенного, обязан:

лично исполнять данное ему поручение;

сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения;

передавать без промедления все полученное по совершенной сделке;

по исполнении поручения без промедления возвращать доверителю доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по характеру поручения.

Адвокат (поверенный) должен лично совершать те действия, на которые он уполномочен. Он может передоверить их совершение другому лицу только в том случае, если на это уполномочен полученной доверенностью либо вынужден к этому силою обстоятельства для охраны интересов доверителя.

Адвокат, передавший полномочия другому лицу, должен незамедлительно известить об этом доверителя и сообщить ему необходимые сведения об этом лице и его местожительстве. Невыполнение этой обязанности возлагает на него ответственность за действия лица, которому он передал полномочия, как за свои собственные.

Как сторона в этом договоре доверитель вправе в любой момент прекратить его действия путем одностороннего заявления. Отмена договора прерывает полномочия адвоката как судебного представителя. Таким образом, адвокат-поверенный действует на основании и в пределах предоставленных ему клиентом полномочий, которые последний (клиент) может отозвать в любое время. При этом разойтись со своим доверителем (клиентом) по существенным вопросам ведения дела он не может. Однако это не означает, что адвокат должен выполнять любое желание своего клиента безотносительно к тому, считает ли адвокат это указание законным, целесообразным и нравственно допустимым. Указание доверителя должны быть конкретными, правомерными и реально осуществимыми.

Хотя адвокат выступает в гражданском деле не как сторона, а лишь как представитель лица (клиента), он самостоятельно принимает решения в совершении тех или иных процессуальных действий и связан со своим клиентом лишь в отношении конечной цели процесса - обоснования правоты доверителя. Если адвокат согласовывал бы с клиентом каждое свое решение и процессуальное действие (например, заявление ходатайств во время судебного разбирательства; возражение против просьб другой стороны; представление своих соображений по возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам и т.п.), то осуществление функции в качестве поверенного оказалось бы практически неосуществимым.

Адвокат вправе отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела и в интересах клиента это необходимо, и он не мог предварительно согласовать его, либо получить своевременный ответ (здесь имеются в виду только общие права представляемого, например, такие, как заявлять ходатайства, в том числе об истребовании дополнительных доказательств; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного процесса вопросам; возражать против ходатайства и доводов других лиц, участвующих в деле, и т.д.). Как только уведомление стало возможным, адвокат обязан сообщить доверителю о произошедших изменениях. Процессуальная свобода адвоката в пределах полученных им полномочий является необходимым условием для выполнения принятых на себя задач по защите прав и интересов клиента в гражданском судопроизводстве. Важным элементом процессуальной самостоятельности адвоката и его независимости от своего клиента является право адвоката отказаться от уже принятого поручения. Адвокат, не являясь стороной в договоре о судебном представительстве, непосредственно исполняет все обязанности поверенного в суде и вправе прекратить поручение клиента, если в ходе судебного разбирательства отпадет необходимость в его помощи.

Положение адвоката в гражданском процессе существенно отличается от положения адвоката-защитника в уголовном деле, который не вправе отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого (ст.70 УПК). Согласно ст.852 ГК доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него в любое время. Закон не содержит никаких предписаний, определяющих порядок и условия этого важного процессуального действия со стороны адвоката. В этом случае особое значение приобретают нравственные критерии, определяющие решение прекращения адвокатом поручения.

Отказ от принятого поручения - это ответственное процессуальное действие, которое означает, прежде всего, существенное изменение процессуального положения участвующих сторон. Дело не только в том, что другая сторона, возможно, также пригласила адвоката, и прекращение представительства оставит клиента без юридической помощи. Возникает опасность для отстаивания интересов доверителя, которая заключается в том, что отказ адвоката от дальнейшего ведения дела может создать представление о ненадежности правовой позиции клиента, от представительства которого отказывается даже его адвокат. Учитывая эти возможные негативные последствия для доверителя, адвокат прибегает к этой мере только в крайних случаях, используя все возможные средства для соблюдения прав и материально-правовых интересов своего клиента.

Если в ходе рассмотрения дела выявится незаконность либо необоснованность требований или возражений доверителя, недостоверность или недостаточность доказательств и если нарушены принципы морали и нравственности, а также выявлены иные слабости позиции по делу, адвокат может отказаться от поручения. В этой ситуации он должен принять все меры для отыскания наиболее приемлемых с точки зрения закона средств и способов разрешения возникших проблем (например, рекомендовать отказаться от некоторых своих требований, признать частично притязания другой стороны, заключить мировое соглашение и т. п.). Но если клиент не даст своего согласия на изменение позиции по делу и в то же время не отменит поручения, то адвокат должен заявить суду о своем отказе от дальнейшего ведения дела, не раскрывая, однако, существа возникших расхождений. Суд в данном случае не вправе отказать адвокату, в его просьбе об освобождении от дальнейшего участия в деле в качестве представителя.

Поскольку речь ведется о договоре поручения и роли адвоката в гражданском судопроизводстве, то следует назвать и иные предусмотренные законом основания прекращения доверенности, в частности:

истечение срока действия доверенности;

осуществление действия, предусмотренного доверенностью;

прекращение юридического лица, от имени которого выдана доверенность;

ликвидация юридического лица, на имя которого выдана доверенность;

смерть лица, выдавшего доверенность, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

смерть адвоката, которому выдана доверенность, признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Вынесенное по делу решение может быть обжаловано сторонами и другими лицами, участвующими в деле, в том числе адвокатом. Если решение суда первой инстанции не было обжаловано или опротестовано, оно вступает в законную силу по истечении пятнадцати дней с момента вынесения решения в окончательной форме.

Адвокат вправе знакомиться с протоколом судебного заседания, в течение пяти дней с момента его подписания подать письменные замечания на протокол с указанием на допущенные неправильности и неполноту.

Замечания на протокол рассматривает подписавший его председательствующий, который, в случае согласия с замечаниями, удостоверяет их правильность.

В случае несогласия председательствующего с поданными замечаниями они рассматриваются в судебном заседании с извещением адвоката, подавшего замечания на протокол. В результате рассмотрения замечаний председательствующий выносит определение об удостоверении их правильности либо об их полном или частичном отклонении. Замечания в любом случае приобщаются к делу.

Замечания на протокол должны быть рассмотрены в течение пяти дней со дня их подачи.

В случае, когда председательствующий по делу по каким-либо объективным причинам не может рассмотреть замечания на протокол, эти замечания приобщаются к материалам.

Если имеют место достаточные основания для обжалования, то адвокат может составить апелляционную жалобу, в которой четко и ясно должен изложить, в чем заключается неправильность решения и сущность своих требований.

Основаниями к обжалованию являются неправильное определение и выяснение круга обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального или норм процессуального права.

Решение суда может быть обжаловано и в случаях, если имелись основания для прекращения производства по делу:

дело не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства;

имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;

истец отказался от иска, и отказ принят судом:

стороны заключили мировое соглашение, и оно утверждено судом;

после смерти гражданина, являющегося одной из сторон по делу, спорное правоотношение не допускает правопреемства;

организация, выступающая стороной по делу, ликвидирована с прекращением ее деятельности и отсутствием правопреемников.