Правові проблеми організації та діяльності банківської системи України

Банківський нагляд (у широкому розумінні) є системою, яку використовує держава, щоб гарантувати стабільність фінансової системи країни, її безпеку і здоров`я. [527] Шадрик Ф. Цілі і завдання банківського нагляду //Вісник НБУ. - 1995. - № 1. - С. 40. Незважаючи на специфіку банківського нагляду в різних державах, його цілі і завдання, в основному, подібні.

Головними завданнями, що стоять перед будь-якою системою банківського нагляду, є:

- гарантія здоров`я банківського сектора для підвищення і сприяння економічному зростанню країни;

- захист вкладників, які розміщують свої кошти в банках. Ця задача пов`язана із підтримкою довір`я громадськості до банківської системи, втрата якого веде до її послаблення і таких макроекономічних наслідків, як скорочення грошової пропозиції, розвал системи платежів, більш несподівані зобов`язання уряду, економічна нестабільність у державі.

- підвищення конкуренції в банківському секторі: тобто банківські закони й положення повинні бути спрямовані на заохочення конкуренції і попередження монополії та дій, що перешкоджають конкуренції;

- підвищення ефективності банківської справи і справедливий розподіл кредиту в економіці: банківська система повинна відповідати вимогам суспільства високою якістю фінансових послуг по прийнятій вартості. Грошові кошти повинні надходити в економічні сектори, які можуть використати їх найбільш продуктивно і ефективно.

Визначення заходів, що здійснюються в рамках банківського нагляду, має не лише економічне, а й політичне значення. Ще у 1996 р. директор Департаменту банківського нагляду НБУ А.І. Степаненко зазначав, що правильне розуміння органами державної влади ідеології банківського нагляду є важливим політичним питанням і дуже важливо, щоб акценти було розставлено правильно, особливо на рівні владних структур. Адже в цивілізованих країнах право захисту власності є незаперечним і найвищим. [513] Степаненко А.І. Банківський нагляд в Україні: проблеми та шляхи їх вирішення //Банківська справа. - 1996. - № 5.

Італійський фінансист Карл Нанні вважає, що кінцевою метою банківського контролю є усунення системних та індивідуальних ризиків, а також стимулювання ефективності банківської системи. [117] Лекции о деятельности центральных банков /Отв. ред. М. Роккас и К. Мастропаскуа. - Рим, 1996. - С. 135. Р.С. Портер називає також такі завдання банківського нагляду, як підвищення конкуренції в банківському секторі економіки, підвищення ефективності банківської справи, справедливий розподіл кредиту в економіці. [274] Портер Р.С. Введение в регулирование, надзор и анализ банковской деятельности: Институт экономического развития. - Вашингтон, 1993.

Сильна і пристосована до ринкових умов банківська система надто необхідна як провідник монетарної політики центрального банку в економіку країни. Тому завдання банківського нагляду тісно пов`язані і визначаються завданнями і функціями центрального банку як органу, що визначає і здійснює грошово-кредитну політику. Підтримка стабільності банківського сектора спрямована також на попередження системних ризиків, яку полягають у тому, що банкрутство одного банку може потягти за собою банкрутство декількох банків та втрату довіри до всієї системи. Захисту підлягає і фонд страхування від втрат у тих країнах, де застосовуються заходи по захисту інтересів банківських вкладників. Відповідно центробанк зацікавлений в забезпеченні дотримання піднаглядовими суб'єктами банківських законів і положень. Для його здійснення згідно з іншими завданнями в державі необхідне розвинене, пристосоване до ринкових умов банківське законодавство.

Банківський нагляд повинен базуватися на нормах спеціального банківського законодавства, що пристосоване до ринкових умов. Центральний банк завжди є провідником монетарної політики, і саме ця його функція в першу чергу вимагає наявності сильної і пристосованої до ринкових умов банківської системи. Таким чином, завдання банківського нагляду тісно пов'язані і визначаються завданнями і функціями центрального банку як органу, що визначає і здійснює грошово-кредитну політику в державі. Крім того, банківський нагляд забезпечує дотримання стандартів та нормативів суб`єктами, що контролюються банківськими законами і положеннями.

Як одна з основних функцій центробанку банківський нагляд повинен бути спрямований на підтримку надійності й ефективності окремих банків з метою забезпечення стабільності і нормального функціонування всієї системи. Тобто, найважливіше призначення банківського нагляду - вберегти діяльність банків від фатальних ризиків та захистити інтереси вкладників. Те, що саме банкам потрібен посилений нагляд, не викликає сумнівів. Вони відіграють ключову роль у кредитно-фінансовій системі країни та в національній економіці, вони значно зачіпають інтереси суспільства, в першу чергу фінансові. Тому саме кредитно-фінансові установи (а банки - першочергово) в усьому світі знаходяться під наглядом з боку держави та незалежним контролем більше, ніж будь-які інші об'єкти, що здійснюють підприємницьку діяльність. Служби банківського нагляду здійснюють наглядові функції, спрямовані на оцінку й стримування численних ризиків при здійсненні комерційними банками банківських операцій з метою недопущення їх збитковості, неліквідності й банкрутства. [25] Банковский надзор и аудит: Учебное пособие /Под общ. ред. И.Д. Мамоновой. - М.: ИНФРА-М, 1995. - С. 6-7; [156] Раєвський К.Є., Конопатська Л.В., Домрачев В.М. Банківський нагляд. - К.: Знання, 2003. - С. 6 - 8.

Однак слід пам'ятати, що до завдань банківського нагляду не повинно входити вирішення проблем, пов'язаних із значними змінами на макроекономічному рівні, в політичному житті тощо. Банківський нагляд може лише вирішувати важливі задачі в процесі системних перетворень. Органи банківського нагляду не повинні здійснювати постійну фінансову підтримку окремих комерційних банків, тому не слід поєднувати функції службової особи органу банківського нагляду та керівника комерційного банку. В свою чергу, центральний банк країни повинен сприяти тимчасовій підтримці ліквідності комерційного банку (кредитування в надзвичайних обставинах). Тобто, орган банківського нагляду повинен дотримуватися своїх традиційних наглядових функцій і надавати підтримки політиці уряду. Не слід також приписувати наглядовим органам поєднання функції нагляду з управлінням або володінням банками, як і не слід приписувати їм виступати в ролі власників або директорів (керуючих) банками і в той же час здійснювати нагляд за їх діяльністю. Закладена в такому разі противага інтересів буде призводити до серйозного підриву довіри до осіб, що займаються банківським наглядом.

Нагляд здійснюється вже при створенні банківської установи: банківською діяльністю може займатися лише той, хто отримав відповідний дозвіл (ліцензію). Право на отримання дозволу, в свою чергу, має той, хто може сформувати статутний капітал у мінімальному розмірі, визначеному законодавством; керівник повинен мати необхідні професійні якості й мати надійну репутацію. Назву „банк” й „банкір” можуть мати лише кредитні установи, що отримали дозвіл. Хоча встановлене законом поняття банківської операції (за загальноприйнятою практикою) є відносно широким, існують грошові внески, операції з якими не можна назвати банківськими, і які, відповідно, не вимагають дозволу (наприклад, у Німеччині це продаж прав участі в товариствах або часток власності в майні так званого майнового фонду нерухомості [77] Иванов А.И. Банковское дело. Настольная книга по немецкому банковскому делу. - Москва: Промстройбанк России, Логос, 1996. - С. 23.). Підприємства, що здійснюють виключно такі форми діяльності, не підпадають у сферу банківського нагляду.

Метою нагляду є підтримання ефективності банківської системи, оскільки банки повинні забезпечити виконання своїх платіжних зобов'язань і в економічно важкі часи. Це означає, що поточні операції будь-якого банку повинні здійснюватися так, щоб обсяг позик знаходився у відповідному співвідношенні до власного капіталу банку, щоб банк в будь-який час мав достатні поточні фінансові ресурси й давав у позику доручені грошові кошти лише за умови, що він зможе справитися з ситуацією при непередбаченій втраті окремих кредитів, в тому числі й великих. Для кінцевої реалізації зазначеної мети уповноваженим органом банківського нагляду встановлюються детальні принципи, що стосуються власного капіталу й ліквідності. Принципи закріплюють істотні обмеження для банківської діяльності, які пов`язані з ризиками, і цим зменшують загальний ризик для окремих банків. Завдяки регулярним повідомленням і контролю, а також особливим виїзним перевіркам контролюється дотримання принципів й інших законодавчо приписаних обов'язків (наприклад, повідомлення про всі кредити, які перевищують певну суму).

В концепцію банківського нагляду повинна бути закладена відсутність можливості втручання в договірні відносини клієнта та банку, що повинні вирішуватися за взаємною згодою сторін або в судовому порядку. Орган нагляду не повинен впливати на виконання окремих договірних відносин, хоча клієнт банку зацікавлений в підтримці його інтересів в можливих приватно-правових спорах. Нагляд служить виключно суспільним цілям: захисту вкладів і підтриманню ефективної кредитної системи. Якщо всупереч активному державному нагляду відбувається банкрутство банку, може постраждати більша кількість кредиторів й вкладників, серед яких багато дрібних вкладників. Щоб захистити їх від втрати свої вкладів, окремі групи банків створюють страхові установи для відповідних сфер або загальнонаціональний фонд гарантування вкладів. Зокрема, в ФРН вклади в приватних банках страхуються фондами Федерального союзу німецьких банків по захисту вкладів. Фонд дає гарантію на вклади кожного вкладника розміром 30% власного капіталу відповідного банку. Таким чином повністю захищаються звичайні ощадні суми. [77] Иванов А.И. Там же. - С. 25.

Якщо виходити із положень теорії права, то наглядовий орган за своєю суттю не має відносин підлеглості із органом, за яким здійснюється нагляд. Наглядовий орган оцінює діяльність відповідної особи лише з позиції законності, але не доцільності, не втручаючись в його оперативну або іншу форму діяльності. На відміну від нагляду контроль передбачає, як правило, наявність відносин підлеглості між органом, що контролює, та особою, над якою здійснюється контроль, а також втручання в оперативну діяльність підконтрольної особи з метою усунення допущених порушень. Див.: [168] Советское административное право /Под ред. П.Т. Василенкова. - М.: Юрид. лит., 1990. - С. 240-268; [567] Залюбовська І.К. Парламентський контроль за діяльністю органів виконавчої влади як засіб забезпечення заонності у сфері державного управління: Автореф. на здоб наук. ступ. канд. юр. наук. - Одеса, 2002. - С.9. Тому слід розрізняти функції центробанку в сфері банківського регулювання й нагляду за діяльністю комерційних банків та в сфері банківського контролю за діяльністю своїх філій. В контексті зазначеного цікавою вбачається позиція професора Ю.М. Козлова, який пише: „Відомо, що „нагляд” характеризується в усіх існуючих наукових та інших джерелах як вид контрольної діяльності. Яким же чином сталося, що вид діяльності перетворився в орган, що здійснює цей вид діяльності? Відповідь отримати не уявляється можливим.” [13] Административное право: Учебник /Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова. - М.: Юристъ, 2000. - С. 182-183.

Жан Матук стоїть на узагальненні зазначених повноважень центробанку під егідою „банківський контроль”, включаючи до нього видання нормативно-правових актів, процес спостереження за діяльністю банків та адміністративно-вольовий вплив на їх діяльність. [265] Матук Ж. Финансовые системы Франции и других стран. Т. 1. Банки. Книга 1. - С. 283-294. Навпаки, В.П. Поляков в якості узагальнюючого бере поняття „банківське регулювання”, яке визначає як систему заходів, за допомогою яких держава через центральний банк забезпечує стабільне та безпечне функціонування банківської системи. [152] Поляков В.П., Московкина Л.А. Структура и функции центральных банков: Зарубежный опыт. - С. 139.

В.В. Пасічник розмежовує зазначені поняття і зазначає, що під банківським регулюванням розуміють розробку та видання уповноваженими органами на підставі законів нормативно-правових актів, які регламентують види і способи банківської діяльності. А під контролем за діяльністю банків мається на увазі цілісне і безперервне відстеження здійснення банками їх діяльності згідно із нормативно-правовими актами. [347] Пасічник В.В. Банківський нагляд: правові засади та проблеми здійснення /В посібнику: Банківське право України /Під. заг. ред. А.О. Селіванова. - С. 238.

Г.А. Тосунян, розглядаючи компетенцію центробанку в сфері банківського нагляду, приходить до висновку про наявність підпорядкованості між центробанком та банківськими установами. Г.А. Тосунян зазначає: „Якщо ж врахувати, що право видання нормативних актів, які зачіпають права та інтереси суб`єктів нижчого рівня банківської системи, передано самим законом органу управління банківською системою, який є для них по суті вищестоящим органом, то стає очевидною наявна можливість відноситися до таких ринкових інститутів як комерційні банки та інші кредитні установи, що здійснюють банківські операції, як до безпосередньо підпорядкованих організацій.” - [179] Тосунян Г.А. Государственное управление в области финансов и кредита в России. - С. 189. Звичайно, ця позиція не є абсолютно підтримуваною більшістю вчених, у тому числі і автором зазначеної праці. Викладене свідчить про неоднозначність вирішення питання щодо поняття та обсягу банківського нагляду, про наявну наукову дискусію у застосуванні вищезазначених термінів та розумінні їх правової природи. Тим більше, що сама суть фінансового контролю є складною за змістом. Зокрема, д.ю.н. Грачова О.Ю. зазначає, що фінансовий контроль є складною, багатоаспектною категорією. З одного боку, - це функція державного управління, по відношенню до якого виступає засобом, інструментом реалізації політики держави. З іншого боку, сам фінансовий контроль можна розглядати як управлінську діяльність, що має свої методи, способи, форми реалізації. [407] Грачева Е.Ю. Финансовый контроль как подотрасль финансового права //Финансовое право. - 2002. - № 2. - С. 57.

Досить цікавою є позиція представників USAID, зокрема Гері Гегенхаймера - старшого юридичного радника, який вказує на такі особливості застосування вищезазначених термінів. Поняття „регулювання” часто відноситься до юридичних правил чи адміністративних вимог, що пред'являються органами влади. „Нагляд” означає процедуру постійного моніторингу за відповідністю цих вимог. „Пруденційний нагляд” є спеціалізованим типом нагляду та, за загальним порядком, відноситься до фінансових інститутів, в першу чергу банків. Замість того, аби просто створювати правила, що регулюють діяльність банків, підхід пруденційного нагляду розроблений для гарантування фінансової стабільності банків. Країни, що мають підхід пруденційного нагляду, здійснюють його двома шляхами:

1) гарантуючи те, що банки вчиняють діяльність по обмеженню та контролю за ризиком;

2) гарантуючи те, що банківська діяльність буде здійснюватися особами, що відповідають критеріям порядності та чесності. [355] Гегенхаймер Гері. Закон про комерційні банки: основні розділи та положення /Матеріали семінару „Закон про комерційні банки та його роль в забезпеченні умов ефективної банківської діяльності в Україні” - Україна, Пуща-Озерна, 4-5 червня 1999 р. - С.4.

Аналіз поняття „банківський нагляд” дає можливість стверджувати, що він являє собою одну із форм управлінської діяльності держави, оскільки в зазначених відносинах центральний банк (або інший орган, на який покладені зазначені функції) реалізує функцію державного управління банківським сектором. Прийнято розрізняти економічні, адміністративні та ідеологічні способи або методи управлінської діяльності, в рамках яких існує безліч приватних методів або прийомів.

Економічні методи регулювання включають податкові, нормативні (встановлення кількісних нормативів або розмірів обмежень чи пільг) та коригуючі (застосування впливу для конкретної ситуації). Вони спрямовані на досягнення економічних цілей - цільового кредитування, визначення норм обов'язкових резервів тощо. [273] Полицатто В.П. Разумное регулирование и банковский надзор. Создание институциональных рамок для банков. - Вашингтон, ИЭР МБ, 1992. - С. 3-4.

Суть адміністративних методів (а саме вони займають провідне місце в організації банківського регулювання) може бути виражена в наступному:

а) встановлення певного порядку дії в сфері державного управління (приписи);

б) заборона певних дій (заборони);

в) надання можливості вибору дій (жорсткий варіант дозволів, розрахований на поведінку посадових осіб, які зобов'язані вибрати один з передбачених адміністративно-правовою нормою варіантів дій у відповідних умовах);

г) надання можливості діяти на свій розсуд (м'який дозвіл, розрахований переважно на громадян, а за формою є дозвільним методом);

д) допуск за певних умов паритетного юридичного становища сторін у відношенні, що регулюється (процесуальна рівність). [13] Административное право: Учебник /Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова. - С. 35.

З методами та формами управлінської діяльності тісно пов'язані певні управлінські процедури, зокрема: 1) підготовка, прийняття та виконання рішень; 2) координація управлінської діяльності (економія ресурсів та коштів, ефективне виконання відповідних завдань); 3) організаційні, реєстраційні, дозвільні та обліково-повідомляючі форми роботи; 4) консультативна та інформаційна діяльність; 5) облікові, аналітичні, програмні форми роботи, а також звітність. [200] Чиркин В.Е. Государственное управление. Элементарный курс. - М.: Юристъ, 2001. - С. 81, 93.

Уповноважені здійснювати банківський нагляд і контроль органи в своїй безпосередній діяльності реалізують зазначені методи та форми, що дозволяє їм вирішувати основні завдання банківського нагляду. Державне управління передбачає гнучкість методів, у тому числі застосування реформ. Зокрема, на рівні теорії слід розуміти: оскільки державного втручання уникнути неможливо і в принципі цього робити не слід, то необхідно, по-перше, виділити сфери життя суспільства, де управлінська діяльність необхідна, бажана, доцільна і де вона недопустима; по-друге, визначити міру втручання управлінської діяльності держави та дотримуватися її. Ці сфери і регуляційна міра повинні бути такими, щоб втручання держави, з одного боку, не порушувало природної саморегуляції суспільства, а з іншого - дозволяло б виправити недоліки стихійного розвитку. В цьому зиск державного управління.

Головна мета регулювання банківською системою полягає в створенні умов для ефективної та стабільної роботи всіх конкуруючих один з одним банківських установ і разом з ними господарюючих суб'єктів. Управління комерційними банками з боку державних органів здійснюється в формах регулювання та нагляду. Окремі автори включають до їх складу і стимулювання діяльності банківських установ. [42] Бровкина Е.Г., Продиус И.П. Финансово-кредитная система государства. - К.: Сирин, 1997. - С. 89. Державне регулювання покликане сприяти забезпеченню: стійкості роботи та зміцненню фінансового стану банківської установи; орієнтації та стимулюванню діяльності банку в галузі кредитування на виконання пріоритетних завдань розвитку економіки та підвищення добробуту суспільства; наукової організації грошового обігу в народному господарстві; створенню системи гарантій захисту інтересів вкладників, в першу чергу фізичних осіб.

Банківське регулювання як одна з форм державного управління являє собою систему заходів, за допомогою яких держава через центральний банк (або інший уповноважений орган) забезпечує стабільне та безпечне функціонування банків, попереджає дестабілізаційні процеси в банківському секторі. Слід розуміти, що терміни „банківське регулювання” і „банківський контроль” не є тотожними, оскільки відносяться до різних (хоча і взаємодоповнюючих) видів діяльності. Регулювання включає в себе розробку та видання уповноваженими установами конкретних правил, інструкцій, методологічних матеріалів, які базуються на чинному законодавстві та визначають структуру і способи здійснення банківської діяльності. Контроль зі діяльністю банків здійснюється з метою забезпечення їх надійності та стійкості. Він передбачає цілісний і безперервний нагляд за здійсненням банками своєї діяльності у відповідності з чинним законодавством.

Ян Гінді відмічав чотири основні причини, згідно з якими банки повинні регулюватися: 1) грошово-кредитна політика - спроможність створювати гроші; 2) розміщення кредитів - канал кредитів та інвестицій; 3) конкуренція та інновації - щоб попередити картелі; 4) „розважливе” регулювання - збереження приватних накопичень, оперування механізмами платежів та схильність до банкрутства. [302] Gindi I.H. The Principles and Practice of Bank Supervision: Main Features, and Evaluation and Possible Alternative. //IMF Central Banking Seminar, 1984.

Банківський нагляд є тією сферою, яка повинна розглядатися як об'єкт державного управління, а діяльність кредитно-фінансових установ - як сфера суспільного життя, де управлінська діяльність необхідна, бажана, і доцільна. Його повна відсутність - це створення потенційних умов для фінансових правопорушень та зловживань, це можливість банкрутства банку, це збитки, понесені вкладниками (а не засновниками, як правило), це втрата довіри до банківської сфери - а значить і різке зменшення надходження вільних коштів у банківський обіг, послаблення вітчизняного ринку позичкових капіталів, зменшення вкладання коштів у виробництво, втрата зацікавленості інвестора, послаблення національної валюти тощо. Цей перелік можна продовжувати, але результат залишається єдиним - дестабілізація національної економіки з можливою об'явою дефолту.

В більшості країн юридичні рамки банківської діяльності включають правові норми і інструкції, закони, що регулюють комерційні операції, погашення заборгованості, а також закони щодо банкрутства. При відсутності такої юридичної бази проблеми фінансового сектора значно поглиблюються.

Для забезпечення ефективного здійснення банківського нагляду в законодавчому порядку повинні бути визначені такі основні риси, властиві органу банківського нагляду, як:

- наявність повноважень щодо надання та відкликання банківських ліцензій на підставі чітко сформульованих вимог до ліцензування банків;

- наявність повноважень щодо встановлення економічних нормативів, яких банки повинні дотримуватися і керуватися ними в своїй діяльності;

- можливість щодо запиту інформації в будь-якій формі та в будь-які строки відносно фінансового стану банків та дотримання ними економічних нормативів;

- можливість проведення інспектування діяльності банків, у тому числі мати доступ до будь-якої інформації і в банку, і поза ним;

- мати повноваження щодо застосування певних примусових заходів стосовно банків, зокрема можливість усунення з посади та зміни членів правління й керівництва з метою забезпечення дотримання економічних нормативів.

Правові норми встановлюють межі, обов`язкові для банків і покликані забезпечити стійкість і надійність банківської системи. Це головні елементи, що сприяють попередженню, обмеженню й усуненню збитків.

Зокрема, в банківському праві Франції банківський нагляд і контроль відносять до дисциплінарної функції центрального банку над банками та кредитними установами (коло установ, про які йде мова, залежить від конкретних країн), що здійснюється з метою, перш за все, забезпечити безпеку вкладів, а також попередити розвиток фатальної ланки банківських банкрутств.

Контроль у рамках даної дисциплінарної функції охоплює таі ділянки: саме існування банків, отримання дозволу на їх створення або перетворення, а також на здійснення діяльності; концентрація їх ризиків; ліквідність; платоспроможність.

Як зазначалося, банківський нагляд повинен базуватися на певних правових засадах, які чітко врегульовані нормами чинного законодавства. Як правило, в розвинених країнах норми щодо функціонування банківського нагляду, навіть якщо такий орган включений до структури центрального банку, регулюються окремими законами про банківський нагляд. [557] До основних елементів такого закону, на думку М. Джозефсона (Конкуренція і банківський нагляд //Семінар із системної перебудови банків. - 1997 р.), повинні включатися такі:

- орган банківського нагляду повинен мати повноваження щодо видачі й відкликання ліцензій на здійснення окремих банківських операцій на підставі чітко сформульованих вимог до ліцензування банків;

- він повинен мати повноваження встановлювати економічні нормативи, якими банки повинні керуватися в своїй діяльності;

- він повинен мати повноваження щодо запиту інформації в будь-якій сфері і в будь-які строки стосовно фінансового стану банків і дотримання ними економічних нормативів;

- він повинен мати повноваження здійснювати інспекції з відвідуванням банків, в тому числі мати доступ до будь-якої інформації як в самих банках, так і в поза їх приміщеннями;

- він повинен мати повноваження вживати заходи у відношенні банків, в тому числі й до відсторонення від посади та заміни членів правління й керівництва з метою забезпечення дотримання економічних нормативів;

- він повинен мати повноваження вживати заходи у відношенні банків навіть при відсутності очевидних порушень економічних нормативів, якщо банк притримується будь-якої іншої практики, яка може підірвати його надійність й ефективність при відсутності заходів по виправленню ситуації;

- він повинен мати повноваження вживати заходи щодо опіки й, при необхідності, ліквідації банку й контролювати здійснення таких заходів.

Зазначені повноваження використовуються органом банківського нагляду для здійснення його наглядових повноважень. Однією з умов проведення системної банківської перебудови є наділення наглядового органу відповідними повноваженнями на законодавчому рівні для створення можливості здійснювати повноцінний банківський нагляд. Створення структури банківського нагляду завжди тягне за собою вирішення проблеми - яке йому зайняти місце в банківській системі. Світова практика доводить, що банківський нагляд може функціонувати як автономна від центрального банку структура або як одна з ланок системи центрального банку. [296] Current Developments in Monetary and Financial Law, Volume I. - IML, 1999. - 125-129 pp.

Міжнародні наукові розробки в сфері банківського нагляду виробили декілька теорій урядового регулювання. Перша, класична теорія Пігу (1938 р.) говорить про те, що влада монополій, зовнішні чинники та асиметрія в наданні інформації створюють конструктивну роль для міцної „урядової руки, яка допомагає” нейтралізувати недоліки ринку і, таким чином, поліпшити суспільний добробут. [319] Pigou, Arthur C. The Economics of Welfare,4 th Edition. - London: MacMillan & Co, 1938. Стосовно до банківського сектора така точка зору передбачає жорсткий урядовий нагляд за банками, обмеження банківської діяльності, обмеження щодо входження банків на ринок, схему страхування депозитів, в якості доречних видів політики, яка пом'якшує недоліки ринку та поліпшує розподіл ресурсів.

Інші автори (Шлейфер, Вішні) підтримують протилежну позицію, вважаючи, що уряди впроваджують регулювання за принципом „руки, що забирає”. [326] Shleifer, A. and R. Vishny. Yhe Grabbing Hand: Government Pathologies and their Cures. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1998. Країни з потужними державними контролерами, обмеженнями банківської діяльності та обмеженнями щодо входження на ринок матимуть тенденцію до більш високого рівня корупції без будь-якого відповідного поліпшення банківської результативності чи стабільності. Тобто, уряди, які приділяють більше уваги уможливленню контролю банків з боку приватного сектора скоріше сприятимуть розвитку банків, ніж уряди, що застосовують більш жорсткий підхід до регулювання. [535] Djankov, S., Rafael La Porta, F. Lopez-deSilanes, A. Shleifer. The Regulation of Entry //Quarterly Journal of Economics, forthcoming, 2001. Існує також точка зору „недієвої руки” на регулювання та нагляд, відповідно до якої якщо навіть мають місце недоліки ринку, і навіть якщо уряди демонструють зразкову доброчесність, державне регулювання та нагляд є загалом недієвими у справжньому виправленні недоліків ринку. Тобто, потужне державне регулювання та нагляд, які хоча і не є обов'язково чи умисно корупційними, не створять кращої результативності та стабільності банків.

Д. Р. Барт, Д. Капрі та Р. Левін в рамках роботи Світового банку провели дослідження регуляторної та наглядової політики в 107 країнах (2001 р.) і дійшли до таких висновків. [353] Барт Дж. Р., Капрі Д., Левін Р. Банківське регулювання та нагляд: що працює найкраще? /Неофіційний переклад/. - Київ, 22-23 червня 2001 р. - С. 18-19. Актуальною є позиція теорії „руки, що забирає”. Більш суворе регулювання щодо входження на ринок, обмеження банківської діяльності, потужні контролюючі агентства. Страхування депозитів та державна власність на банківський сектор не мають позитивного зв'язку з результативністю та стабільністю банків. Регуляторні бар'єри входження банків на ринок, регуляторні обмеження діяльності банків, більші наглядові повноваження та державна власність на банки мають позитивний зв'язок з урядовою корупцією. Докази говорять, що регуляторні та наглядові стратегії, що зосереджуються на уповноваженні приватного сектора та обмеженні ефекту несприятливих стимулів від страхування депозитів, працюють найкраще з метою сприяння результативності та стабільності банків. Країни без надмірно великих державних режимів страхування депозитів мають вищий розвиток банків та меншу крихкість банків. Країни, що накладають менше регуляторних обмежень на банківську діяльність, мають вищу результативність банків та нижчу ймовірність зазнати великої банківської кризи. Країни, що не накладають суворих обмежень на входження на ринок іноземних банків, мають вищу стабільність банківського сектора. Країни з політикою, що сприяє приватному моніторингу банків, мають кращу результативність банків. Таким чином, юридичні та регуляторні реформи, які сприяють та допомагають приватному моніторингу фінансових установ, являють собою корисну фінансову стратегію.

Банківська практика останніх десятиріч довела правильність висновку, що банківський нагляд і регулювання повинні бути гармонізовані за межі державних кордонів у зв`язку із взаємозалежністю фінансових ринків. Розбіжності в банківському регулюванні є тим фактором, який може справити негативний вплив на фінансові ринки, збільшити ризик банківської діяльності за кордоном, зменшити нагляд за банківськими інститутами, що діють за кордоном.

З метою гармонізації законодавства у 1975 р. був сформований Базельський Комітет під егідою Банку міжнародних розрахунків. Базельський Комітет включає банківських супервізорів із Групи Десятьох (Бельгія, Канада, Франція, Німеччина, Італія, Японія, Нідерланди, Швеція, Великобританія, США), а також Швейцарію і Люксембург. До його компетенції віднесено розробку групи директив у сфері банківського нагляду з тим, щоб жоден банківський інститут не зміг уникнути банківського контролю. Слід зауважити, що з 12 країн-учасниць лише три неєвропейські країни (США, Канада і Японія), а серед 9 європейських 8 - континентальні країни з міцними традиціями цивільного права. Тобто, є певні підстави говорити про те, що „міжнародні стандарти банківського нагляду” розроблені, фактично, представниками континентальної Європи.

Директиви, розроблені Базельським Комітетом, знайшли своє втілення в Базельському конкордаті, що містить такі ключові принципи: а) нагляд за закордонними банківськими інститутами є загальна відповідальність влади країни, де діє даний інститут, і країни, до якої він належить; б) жоден закордонний інститут не повинен уникати контролю; в) нагляд за ліквідністю - головна відповідальність влади країни функціонування інституту; г) контроль за платоспроможністю інституту у випадку закордонних відділень і головна відповідальністю влади країни функціонування у випадку закордонних дочірніх компаній; д) обмін інформацією повинен сприяти практичному співробітництву між владами країн функціонування і приналежності, а також уповноваженню банківських інспекцій з боку влади країни приналежності на території країни функціонування.

У серпні 1987 р. Базельським Комітетом були опубліковані „Ключові принципи ефективного банківського нагляду”, які стали основним джерелом рекомендацій для розробки національних банківських законодавств країн, що формували національні банківські системи або реформували їх, виходячи зі світових стандартів організації банківської справи.

Повноваження наглядового органу та інструменти, що перебувають в його розпорядженні, визначаються в законодавчому порядку. Однак, оскільки наглядовий орган по суті є гарантом законності, від нього не можна вимагати виходити за рамки закону навіть у випадку кризи банківської системи. За наявності системних банківських проблем підтримку повинна надавати держава (уповноважений нею орган). Влада бере на себе відповідальність за новостворені або зростаючі банки та проблеми з депозитами, якщо допускає подальшу роботу банків, що не виконують усіх встановлених вимог. Експерти вважають, що якщо інформація про погіршення стану банківських установ не доводиться до відома громадськості, переважно у формі узгодженої програми з подолання труднощів, що підтримується урядом і центральним банком, то банківських нагляд підводить клієнтів банків. Це може і повинно служити підставою для пред'явлення вимог до уряду компенсувати інтереси вкладників, оскільки влада не виконала вимог закону країни. Див.: [540] Levine R., N. Loayza, T. Beck. Financial Intermediation and Growth: Causality and Causes //Journal of Monetary Economics, forthcoming, 2000.

Ключові принципи включають 25 основних принципів, підпорядкованих вищезазначеним цілям, що стосуються: a) попередніх умов здійснення ефективного банківського нагляду; b) ліцензування та структури нагляду; с) пруденційних положень та вимог; d) методів поточного банківського контролю; e) офіційних повноважень контролюючих органів; f) трансграничних банківських операцій. [349] Базельский комитет по банковскому надзору: Сб. документов и материалов /Сост. Ю.В. Кузнец. - М., 1997. Принцип 1 стосується попередніх умов ефективного банківського нагляду; принципи 2-5 - процедур ліцензування банківської діяльності та погодження змін у характерах власності та участі банку в капіталі інших організацій; принципи 6-15 охоплюють ризики в банківській діяльності та пруденційні правила і вимоги; принципи 16-20 - методи поточного банківського нагляду; принцип 21 стосується вимог щодо надання банками інформації; принцип 22 - офіційних повноважень наглядових органів; принципи 23-25 - організації нагляду за банками, які здійснюють транснаціональні банківські операції.

За оцінкою міжнародних експертів МВФ з 25 базових принципів Базельської угоди в Україні на початок 2002 р. впроваджено практично 15, що є значним досягненням. І даний процес продовжується.

Рекомендації Базельського комітету з банківського нагляду 1987 р. відіграли позитивну роль, оскільки в них були зафіксовані мінімальні вимоги по достатності капіталу; встановлений єдиний рівень надійності для банків, що здійснюють міжнародні операції; збільшена стабільність глобальної фінансової системи: капітал служить буфером проти екстремальних фінансових втрат, захищаючи тим самим інвесторів та ринок в цілому. Однак з часом Рекомендації 1987 р. застаріли, і в 1996 р. була прийнята поправка BIS 98, яка вступила в силу в 1998 р. В цій редакції були детально описані ринкові ризики, методологія їх обліку та виміру. У жовтні 1997 р. на щорічних зборах Міжнародного валютного фонду та Світового банку Базельські принципи ефективного банківського нагляду було затверджено, і близько 150 країн світу заявили про свою готовність застосовувати їх на практиці. Необхідність оцінки якості ступеня впровадження Базельських принципів у різних країнах спонукала до створення спеціальної методики, щодо якої був підготовлений та виданий у жовтні 1999 р. відповідний документ: „Методологія Базельських принципів”. [406] Горячек І. Ключові принципи ефективного банківського нагляду //Вісник НБУ. - 1999. - № 5. - С. 35-36. У 2001 р. з'явився новий документ, впровадження якого планується закінчити до 2005 р. Зокрема, якщо “Угода по капіталу” 1998 р. нараховувала близько 50 сторінок, то останній документ - понад 500. Головна відмінність Угоди в новому вигляді - дуже висока чутливість до ризиків в усіх їх сучасних формах.

Слід зазначити, що в міжнародній банківській практиці застосовуються не лише Базельські принципи. Значної уваги потребують питання законодавчого закріплення повноважень органів державної влади та банківських установ по боротьбі з відмиванням (легалізацією) грошей, набутих незаконним злочинним шляхом. У 1989 р. країнами Великої сімки було створено Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) - міжнародну організацію, основною метою якої є розробка заходів протидії “відмиванню” грошей. В квітні 1990 р. FATF опублікувала першу свою розробку - Сорок рекомендацій, що визначають напрямки протидії держав та фінансових установ “відмиванню” грошей, а також визначають загальні риси операцій, яким фінансові установи повинні приділяти особливу увагу. Див. Постанову Кабінету Міністрів України і Національного банку України “Про Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF)” від 28.08.2001 №1124. [657].

24 квітня 2002 р. вийшла в світ публікація FATF “Настанова фінансовим установам по відстеженню фінансування терористів. Guidance for Financial Institutions in Detecting Terrorist Financing. - 24 April 2002, Paris. У травні 2002 р. були розповсюджені Всесвітні принципи по відмиванню (легалізації) грошей для приватних банків, прийняті у Вольфсберзі, що визначили міжнародні стандарти в зазначеній сфері, базуючись на рекомендаціях FATF і FinCEN. [537] Global Anti-Money-Laundering Guidelines for Private Banking. - Wolfsberg AML Principles, 1-st revision, May 2002., Switzerland. 30 жовтня 2000 р. представниками одинадцяти провідних банків світу (Sociеte Generale, Deutsche Bank AG, ABN AMRO Bank N.V., Banco Santander Central Hispano S.A., Credit Suisse Group, UBS AG, HSBC, Barclays Bank, The Chase Manhattan Private Bank, Citibank N.A., J.P. Morgan) на підставі висловленої ініціативи булопідписано Загальні директиви з протидії відмивання доходів в приватному банківському секторів (Вольфсберзькі принципи).

Україна, яка ставить перед собою перспективу входження у Європейське співтовариство, Актуальність такого завдання отримала нового змісту після прийняття 11 березня 2003 р. Європейською комісією Програми “Розширена Європа - сусідство: нові рамки взаємовідносин з нашими східними та південними сусідами”, термін дії якої розрахований на 5-10 років. Україна отримала статус спеціального сусіда. не може залишатися осторонь зазначених процесів, і під впливом міжнародних фінансових організацій поступово створює умови для реформування національного законодавства. Зокрема, 10 грудня 2001 р. був прийнятий Указ Президента України "Про заходи щодо запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”.

Групою з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF) Україну у вересні 2001 р. внесено до списку країн і територій, що не співпрацюють у сфері боротьби з відмиванням грошей. У зв'язку з вищезазначеним в межах прийнятої КМУ Програми протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, на 2002 рік, були визначено ряд заходів органів державної влади, в тому числі СБУ, МВС, ДПА, ДКК, НБУ, Мінфіну, Мінекономіки тощо. [656] Затверджена постановою КМУ від 15.05.2002 р. № 676 „Про затвердження Програми протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, на 2002 рік”. Серед таких заходів, зокрема, вимога посилити контроль за діяльністю банків та інших фінансових установ, що здійснюють первинний фінансовий контроль, у частині повного та безумовного забезпечення ідентифікації їх клієнтів, які проводять сумнівні та значні операції, своєчасного надання уповноваженим державним органам згідно із законодавством, яке регулює питання боротьби з організованою злочинністю, інформації про такі операції, зберігання відповідних документів протягом п'яти років. Див. також : [703] Правила надання банками на письмову вимогу керівників відповідних спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю інформації і документів. Затверджені Постановою Правління НБУ N 451 від 16.11.2000 р. Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 листопада 2000 р.

В Україні був створений спеціалізований орган - Державний департамент фінансового моніторингу, якому банківські установи повинні передавати інформацію щодо сумнівних операцій. З липня 2002 р. на розгляді у парламенті перебуває законопроект, спрямований на протидію легалізації грошей, отриманих злочинним шляхом. У межах зазначених заходів 29 травня 2002 р. було прийнято Постанову КМУ № 700 „Про визначення критеріїв віднесення фінансових операцій до сумнівних та незвичних” В судових ораганах м. Києва розглядалися позови народного депутата України Л. Чернівецького щодо незаконності прийнятої постанови КМУ. Див., зокрема: [726] Рішення Печерського районного суду міста Києва по справі №2-3296/02. - Закон і Бізнес. - № 34 - 35, 28.09.2002. Апеляційний суд м. Києва скасував зазначену постанову КМУ. і пов'язану з нею Постанову Правління НБУ № 164. [690] Постанова Правління Національного банку України “Про схвалення Методичних рекомендацій з питань розроблення банками України програм з метою протидії легалізації (відмиванню) грошей, отриманих злочинним шляхом” від 30.04.2002 р. №164. В останній вказувалося, зокрема, що легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, становить серйозну небезпеку для розвитку національної економіки, у тому числі її кредитно-фінансової системи, утвердження демократичних засад діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування, ставить під загрозу національну безпеку та послаблює міжнародний авторитет України.

У разі визначення операції як сумнівної банки зобов'язані повідомити про неї правоохоронні органи. При цьому можливість уникнути виконання такого обов'язку підкріплюється нормою ст. 367 КК України, відповідно до якої закріплено кримінальну відповідальність за халатність. Повідомлена банком інформація може бути підставою до порушення оперативно-розшукової справи.

Згідно з рекомендаціями Національного банку України банки мають призначити спеціальну особу або спеціальний відділ для роботи із сумнівними операціями. Інформація повинна надходити оперативно, оскільки відповідно до вимог НБУ вона повинна бути надана не пізніше, ніж увечері наступного дня після проведення операції, яка викликає сумнів працівника банку. Останній отримав розширені права - фактично до тимчасового зупинення переказу грошових коштів за такою операцією. Зазначеною Інструкцією повинні бути скасовані дві попередні постанови НБУ „Про посилення контролю за операціями з готівкою” (№ 249 від 24.05.1999 р.) та „Про створення належних умов Державної податкової адміністрації України щодо контролю з питань оподаткування, належного забезпечення надходження коштів до Державного бюджету України та вдосконалення порядку обміну інформацією між Національним банком, комерційними банками та їх установами і органами Державної податкової адміністрації України” (№ 587 від 14.12.1999 р.) [712,713].

Слід відзначити, що в банківській системі поява цих актів сприймається неадекватно. Банкіри скаржаться на те, що необхідні додаткові витрати на створення відповідних служб та обробку інформації про сумнівні операції, які, фактично, проходять через банк транзитом. Не завжди чітко сформульовані і ознаки сумнівних операцій, що може викликати неузгодженість у діях банківських працівників, правоохоронних органів та клієнтів, що перевірятимуться.

Законодавче визначення сумнівних операцій та запобігання легалізації грошей, набутих злочинним шляхом, було подано в наступних актах. Закон України „Про банки і банківську діяльність” у ст. 63 під легалізацією грошей, набутих злочинним шляхом, визнав внесення до банку грошей чи іншого майна, набутих з порушенням вимог законодавства України, або переказ таких грошей чи майна через банківську систему України з метою приховання джерел походження цих коштів чи створення видимості їх легальності. Згідно зі ст. 64 цього ж Закону на банки було покладено обов'язок ідентифікації осіб. Зокрема, банкам було заборонено вступати в договірні відносини з анонімними особами. Банки зобов'язані ідентифікувати усіх осіб, які здійснюють значні та/або сумнівні операції. При цьому значними є операції по безготівкових розрахунках за угодами на суми, що перевищують еквівалент 50 000 євро, або угоди з готівкою на суми, що перевищують еквівалент 10 000 євро за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим НБУ. Сумнівними є операції, що мають такі ознаки: 1) операція здійснюється за незвичних або невиправдано заплутаних умов; 2) операція не є економічно виправданою або суперечить законодавству України.

Банки зобов'язані ідентифікувати осіб, які здійснюють розрахунки за угодами на суму нижчу, ніж зазначено у частині третій цієї статті, якщо угода явно пов'язана з іншою угодою і загальна сума оплати за цими угодами перевищує встановлену межу або у разі обґрунтованої підозри в тому, що кошти набуті злочинним шляхом. При цьому з метою попередження злочинів інформація щодо ідентифікації осіб повідомляється банками відповідним органам згідно з законодавством України, яке регулює питання боротьби з організованою злочинністю. [615] Ідентифікація особи не є обов'язковою: 1) у разі здійснення її працівниками, які регулярно здійснюють операції від імені клієнта і раніше були ідентифіковані; 2) у разі здійснення угод між банками. Усі документи, що були підставою для здійснення угод, зазначених у ст. 64 Закону, а також письмові результати ідентифікації пов'язаних з ними осіб банк зобов'язаний зберігати протягом п'яти років з дня виконання угоди.

Фінансові установи зобов'язані повідомляти відповідні уповноважені державні органи про сумнівні та незвичні операції своїх клієнтів. [619] Згідно зі ст. 18 Закону „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” фінансові установи зобов'язані ідентифікувати особу споживача фінансових послуг, здійснюючи перевірку факту існування юридичних осіб - споживачів фінансових послуг шляхом отримання від них та/або від відповідних органів державної влади матеріалів про підтвердження державної реєстрації такої особи, включаючи інформацію щодо її назви, організаційно-правової форми, місцезнаходження, посадових осіб та їх повноважень; перевірку повноважень особи, яка має намір діяти від свого імені або від імені іншого споживача фінансових послуг. У разі, якщо виникає сумнів щодо того, що особа діє від свого імені, фінансова установа повинна здійснити заходи для ідентифікації вигодонабувача. Критерії віднесення операцій до сумнівних та незвичних визначаються Кабінетом Міністрів України. Таке повідомлення здійснюється без інформування осіб, яких стосується відповідне повідомлення. Посадові особи фінансової установи у випадку неповідомлення про сумнівні та незвичні операції несуть відповідальність, установлену законом. Фінансові установи та їх посадові особи не несуть відповідальності за порушення комерційної таємниці внаслідок повідомлення про сумнівні та незвичні операції. Фактично у разі завдання збитків від проведення перевірки або оперативних дій правоохоронних органів внаслідок отриманої інформації про сумнівні операції підприємець має право оскаржити дії контролюючих або правоохоронних органів, а не дії банків з надання інформації.

Прийняті на виконання вимог FATF протягом 2001-2002 рр. підзаконні акти не змогли чітко визначити вимоги щодо віднесення операцій до сумнівних. Залишається проблемною обробка інформації щодо визнання операцій сумнівними, отриманої від банківських установ, та встановлення відповідальності за її розголошення з боку державних органів. Ці фактори сприяли внесенню України до так званого „Чорного списку”. До 15 грудня 2002 р. міжнародною спільнотою було дано час для прийняття відповідного закону. 28 листопада 2002 р. Закон „Про попередження та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом” було прийнято парламентом, а 7 грудня його підписав Президент України.

Однак у експертів Світового банку й FATF прийнятий закон викликав ряд суттєвих зауважень, що потягло за собою розгляд парламентом змін до його змісту. За те, що Київ погано бореться з відмиванням брудних грошей, вісім країн із 29 країн-членів ФАТФ (в тому числі США, Канада, Великобританія, Німеччина, Швеція, Австрія, Фінляндія, Швейцарія) вирішили застосувати проти України економічні санкції, оскільки національне законодавство країн - учасниць ЄС істотно модифікувалося за останні декілька років в рамках даних рекомендацій (зокрема, в Швейцарії угода діє щодо всіх злочинів). [541] Modern off-shore technologies of corporate financial management. // Fortis Financial Management Journal, 2002. - № 1. - Р. 68. Фінансовим організаціям Японії наказано звертати пильнішу увагу на операції з Україною. Голова Нацбанку Сергій Тигіпко вже повідомив, що до кількох українських банків, які можуть бути причетними до відмивання "брудних" грошей, почнуть застосовувати жорстких заходів. [529] Швейцарія застосувала до України економічні санкції ФАТФ //Україна сьогодні. Єфір-Дайджест. - 30.01.2003. - С. 16.