Використання спеціальних знань у формі судової експертизи в адміністративному судочинстві України

Науковці підкреслюють, що для визначення доказової ролі висновку експерта важливе значення має порівняння його з іншими матеріалами кримінального провадження, з'ясування наявності (відсутності) зв'язку між доказуваними і доказовими фактами [115, с. 319]. Оформлення ходу та результатiв експертного дослiдження в спецiальному процесуальному документi - висновковi експерта, як ознака судової експертизи свiдчить про те, що рiзного роду довiдки, акти та висновки несудових експертиз, що мiстять данi, отриманi iз застосуванням спецiальних знань, є рiзновидом iнших документiв, а не самостiйним видом доказiв [63, с. 59]. У разі виявлення суперечностей між висновком експерта та іншими доказами суду або слідчому необхідно вивчити взаємопов'язані матеріали справи і встановити, чи є їх розбіжність наслідком необґрунтованості (помилковості) висновків експерта або недостовірність доказів, які їм суперечать. Коли причина суперечності знаходиться в самому змісті висновку, суд або слідчий має право призначити додаткову або повторну експертизу, допитати експерта. Якщо в справі недостатньо фактичних даних для оцінки достовірності висновків експерта, суд або слідчий повинні провести відповідні процесуальні дії з метою отримання необхідних матеріалів або відомостей, що дозволяють провести таку оцінку [61, с. 86].

У результаті оцінки висновку суд може необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам) (ч.2 ст. 85 КАСУ). Якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам)(ч.1 ст. 85 КАСУ).

Призначаючи додаткову або повторну експертизу, керівник має право вимагати від суду подання, крім матеріалів експертизи, всіх додатків, схем, а також додаткових матеріалів. У разі призначення додаткової або повторної експертизи до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали стосовно предмета експертизи, зібрані після надання первинного висновку [54]. Комплексна експертиза, може проводитися одним експертом, який володіє знаннями з різних галузей науки, техніки й т.д., тобто таким, хто має право на проведення досліджень по декількох судово-експертних спеціальностях. В цьому випадку процесуальна специфіка організації, оформлення й оцінки комплексної експертизи, проведеної декількома експертами, підмінюється пізнавальною сутністю комплексного експертного дослідження.

Для судді при оцінці висновку, виконаного одним експертом, не важливо, чи використав він пізнання з однієї або різних галузей знань. Експерт підписує висновок одноосібно. Вирішення будь-якого експертного завдання вимагає застосування комплексу методів, спрямованих на встановлення різних властивостей представлених об'єктів. Процесуальні проблеми виникають при оцінці висновку, який виноситься експертами різних спеціальностей, які досліджували тільки частину наданих об'єктів. Тому ці ознаки вважають визначальними при характеристиці комплексної експертизи, цим обставинам приділяється увага в п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах».

Виходячи із змісту ч.1 ст. 81 Кодексу адміністративного судочинства України, вбачається, що призначення судом експертизи є правом, а не обов'язком. Окрім того, якщо по справі зібрано достатньо матеріалів та доказів для прийняття по справі правильного, справедливого та об'єктивного рішення суд вважає висновок експерта доказовим. Наприклад, в судовому засіданні представник відповідача в особі ОСОБА_2 Управління Пенсійного фонду України в Київській області повторно заявив клопотання про призначення комплексної експертизи, оскільки висновок судово-економічної експертизи № 0230 від 25.05.2012 р. по справі № 2-а-167/12, складений судовим експертом Київської незалежної судово - експертної установи ОСОБА_3 є необ'єктивним та неповним. Таким чином суд відмовив у задоволенні клопотання представника відповідача про призначення комплексної експертизи [6].

Висновок експерта відповідно до адміністративного законодавства підлягає оцінці судом на загальних підставах. Ефективність судової експертизи багато в чому визначається діяльністю судді з оцінки та використання її результатів. Відсутність конкретних питань і відповідних відповідей ускладнює цю роботу судового експерта. Суд порівнює вже наявні у справі докази для оцінювання достовірності висновків експертизи. Об'єктивна оцінка висновку експерта адміністративним судом дозволяє правильно визначити його місце в системі доказів при розгляді адміністративних проваджень. Для чіткого, правильного й грамотного формулювання питань, які виносяться на вирішення експерта, судді необхідно мати уявлення про можливості визначення предмета судової експертизи. Встановлення виду експертизи, визначення компетенції експерта дозволяють судді правильно уявити можливості даного виду експертизи і більш чітко сформулювати запитання, винесені на експертне дослідження.

Висновок експерта не має переваг перед іншими доказами, хоча він і ґрунтується на спеціальних знаннях. Вони повинні порівнюватися з іншими доказами й оцінюватися судом. Постанова Пленуму Верховного Суду України "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" підкреслює, що інколи всупереч закону суди надають перевагу висновкам експертів як основному джерелу доказів без належної перевірки й оцінки або переоцінюють доказове значення ймовірних висновків [74]. Усі докази в адміністративному провадженні оцінюються в сукупності, а наявність розбіжностей між ними обов'язково пояснюється (розбіжність висновків експерта з іншими доказами не означає їхньої невірності). В ході ознайомлення суддею з висновком експерта можуть виникати певні запитання. Для з'ясування або доповнення висновку суддя має право не допитати експерта, як це робиться в кримінальному судочинстві (ст. 356 КПК), а лише викликати повісткою та організувати привід до суду з обов'язковим укладанням відповідної ухвали або рішення (на різницю протоколу в кримінальних справах). Хоча в ч.2 ст. 327 КПК суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення саме судового виклику, а вже в ч.1. ст. 356 КПК 1. за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту щодо роз'яснення висновку, т.ч.. вбачає саме допит. Тобто в адміністративному судочинстві діє лише процесуальна форма виклику експерта до суду і відсутня форма допиту, на відміну від процесуальної форми допиту експерта в кримінальному судочинстві. На наш думку, доцільною є можливість уніфікації таких процесуальних форм як допит експерта в суді та необхідних змістовних понять "допит експерта", "експерт", "права та обов'язки експерта", "висновок експерта" в загальному просторі не лише адміністративного судочинства, а й приведення усіх понять до одного системного блоку з визначенням правового статусу та однозначного тлумачення цих понять в кодексах, законодавчій літературі.

При всьому різноманітті сфер докладання спеціальних знань, дозволених при цьому питань різним видам експертиз властиві загальні принципові положення: 1) високий ступінь професіоналізму та компетентності експерта, 2) незалежність і об'єктивність, 3) законність дій, 4) науковість дослідження 5) обґрунтованості висновків [111, с.461].

Адміністративний суд має право не погодитись з висновком експерта. В адміністративній судовій практиці ситуація не є типовою й зустрічається рідко. Для суду подібна незгода з експертом є небажаною, додає клопоту через необхідність детально мотивувати її, далі призначати та проводити повторну експертизу, що значно затягує розгляд справи і викликає потребу у додаткових витратах.

З метою встановлення спірних правочинів, судом було призначено судово-економічну експертизу. Експерт не підтвердив висновки податкової перевірки щодо: - заниження позивачем податку на доходи фізичних осіб на суму 82941,00 грн., - заниження податку на додану вартість на суму 112323,00 грн. При цьому експертиза підтвердила використання отриманих позивачем товарів і факт отримання позивачем автопослуг. З урахуванням вищенаведеного суд задовольнив позов до податківців. Таким чином, оцінка висновку експерта судом не повинна бути самоціллю. При використанні експертного висновку в цій якості судді мають бути впевненими, що факти, які містяться в ньому, відповідають об'єктивній дійсності. Така впевненість може скластися лише в результаті всебічної оцінки висновку та передбачає встановлення можливості використання висновку як доказу в адміністративному суді. Суддями вивчаються в ході їх професійної підготовки наукові засади проведення експертних досліджень, тому вони повинні у процесі практичної діяльності ці знання лише розширювати й поглиблювати, набувати досвід оцінки експертиз. Необхідно розширити консультаційно-методичну роботу судово-експертних установ з метою ознайомлення суддів з основними положеннями експертного аналізу. Тобто, судді можуть оцінювати теоретичні положення та методики експертиз, хоча вони і не є фахівцями в конкретній галузі науки і техніки. Ретельній оцінці повинні бути піддані фактичні вихідні дані, які використані експертом самостійно з матеріалів адміністративного провадження (у випадках, коли для їх вибору потрібно застосування спеціальних технічних знань). Їх оцінка полягає у правильності вибору, у відсутності їх суперечливості, відповідності їх іншим фактичним даними, які є в матеріалах адміністративного провадження.

3.2 Залучення спеціаліста і допит судового експерта з метою оцінки і роз'яснення експертного висновку

Немає потреби зайвий раз нагадувати, що висновок експерта в системі доказів в практиці всіх видів судочинства займає дуже важливе місце. Про це свідчить багата практика призначення й проведення судових експертиз судами різних юрисдикцій й інстанцій й та увага, що приділяється призначенню, проведенню й оцінці висновків судових експертів вищими органами судової системи. Ставлення до судової експертизи з боку правозастосвувача є цілком виправданим. Судова експертиза - це важливий канал докладання наукових знань в практичну роботу судів, і з цим не можна не рахуватися [50, с. 39]. В зв'язку з тим, що суддя (слідчий) адміністративного судочинства не має глибоких спеціальних знань, що необхідні для оцінки висновку експерта для допомоги йому в оцінці висновку залучається відповідний спеціаліст або допитується експерт, який надав висновок.

В адміністративному суді після оголошення висновку експертові можуть задаватися питання для роз'яснення і доповнення його висновку. Відзначимо, що на відміну від кримінального судочинства в адміністративному суді не використовують таку форму як допит. В адміністративному судочинстві відсутнє таке поняття як «допит», на відміну використовують поняття «судовий виклик» та «роз'яснення в суді». Суд має право в судовому засіданні запропонувати експерту дати усне пояснення до свого висновку. Якщо експертиза проводиться в судовому засіданні, експерт може дати усний висновок (ч.4 ст. 82 КАС) [66].

Дослідження висновку експерта в адміністративному суді регулюється стаття 148 КАСУ. Для роз'яснення і доповнення висновку експерта особи, які беруть участь у справі, а також суд можуть задати експерту питання. Першими задають питання експертові особа, за заявою якої призначено експертизу, та її представник, а потім інші особи, які беруть участь у справі. Якщо експертизу призначено за клопотанням обох сторін, першими задають питання експертові позивач і його представник. Головуючий у судовому засіданні та інші судді можуть задавати експертові питання в будь-який час дослідження висновку експерта (ч.2 ст. 148 КАСУ). Висновок експерта оголошується в судовому засіданні (ч.1 ст. 148 КАСУ), а викладені письмово і підписані пояснення експерта приєднуються до справи (ч.3 ст.148 КАСУ). Відповідно до ч.2 ст. 151 КАСУ у зв'язку з додатковими поясненнями осіб, які беруть участь у справі, суд може задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам.

Судові експерти зі значним стажем роботи зазвичай користуються певною схемою побудови пояснень свого висновку в суді, що дає змогу чітко й зрозуміло роз'яснити основні моменти проведеного дослідження й отримані результати. Ця схема зазвичай зводиться до повідомлення таких положень: загальна характеристика вихідних даних (достатні, недостатні); завдання, що підлягають вирішенню; характеристика об'єктів дослідження з точки зору їх придатності, інформативності; застосовувані методи дослідження, їх можливості; отримані результати, їх значущість для вирішення поставленого завдання; висновки та їх надійність. Така схема може слугувати опорою для будь-якого судового експерта, що запрошений в судове засідання для надання показань, а для суду - орієнтиром для підготовки запитань. Слідуючи їй, експерт значно скорочує необхідність в додаткових запитаннях і полегшує оцінку свого висновку судом [50. с. 41].

В правовій літературі існує поняття "роз'яснення висновку експерта" - це його показання з приводу відомостей, що уточнюють і розкривають зміст і значення наступних положень: відомості про науково-технічні засоби, які використовувалися в експертизі, про виявлені ознаки досліджуваних об'єктів, окремі терміни і формулювання тексту; особливості підготовки об'єктів для дослідження, умови відбору експериментальних зразків, кількісних і якісних змін об'єктів після проведення їх дослідження; причини обрання методики дослідження або відмови від неї та методик або методів дослідження об'єктів; протиріч між дослідною частиною і заключними висновками, відмова експерта від подання висновку, розходження між обсягом поставлених питань і висновками; критерії оцінки ознак, які експерт використав в проміжних і заключних висновках. Розумові висновки експерта, які відсутні в основному висновку, і їх обґрунтування, які випливають з проведених ним досліджень становлять доповненням висновку експерта [70].

Експерту можуть бути поставлені запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку (ч.3 ст. 356 КПКУ). Особливістю допиту експерта, на думку І.І. Когутича., є відсутність вільної розповіді, оскільки з'ясування відбувається через постановки слідчим конкретних запитань. Експерт має можливість не лише дати відповіді на запитання, а й власноручно письмово викласти відповіді па запитання слідчого [65, с. 220].

В тактиці допиту експерта основне місце займає правильна постановка запитань. До того ж не може бути різного підходу при визначенні кола запитань, котрі задаються експерту залежно від суб'єкта допиту. Всі запитання, що задають експертові, повинні переслідувати одну мету - з'ясувати, чи правильними й обґрунтованими є висновки експерта, й у негативному випадку довести, що їм не можна довіряти. Відповідно до даного завдання питання необхідно поділити на групи залежно від їх відношення до: особи експерта як фахівця в тій галузі знань, котру він представляє; вихідним даним - матеріалам адміністративної справи, що використані експертом для дослідження й надання висновку; технології (методиці) дослідження; обґрунтуванню висновків. Перша група запитань спрямована на уточнення рівня професійної підготовки експерта, його компетентності. Такі питання стосуються здебільшого експертної спеціалізації, часу останнього підтвердження (сертифікації) права проведення експертиз із даної спеціальності й досвіду роботи по ній. Питання щодо досвіду роботи експерта є важливим майже в усіх ситуаціях, що виникають в практиці адміністративного суду.

Стосовно вихідних даних, на дослідженнях яких будується висновок експерта, здебільшого ставлять питання щодо: інформативності досліджуваного об'єкта для проведення дослідження й надання висновку; достатності порівняльного матеріалу для проведення дослідження й надання висновку; достовірності походження зразків й їх зіставленості з досліджуваним об'єктом; повноти необхідних відомостей з матеріалів справи, що мають відношення до предмету експертизи, які мав експерт. Питання щодо інформативності й придатності для дослідження об'єкта експертизи є дуже важливим. В теорії й практиці судової експертизи проблема дослідження малих за об'ємом матеріалів й малих кількостей є найскладнішою й актуальною майже для всіх класів і родів експертиз. В кожному роді й виді судової експертизи є свої критерії придатності об'єкта до дослідження, за межами якого дослідження й надання висновків є неможливим.

Доволі складно ставити експертові запитання щодо технології його дослідження у зв'язку з тим, що суб'єкти доказування й правозастосовувач не можуть знати методичні можливості різноманітних експертних спеціальностей. На нашу думку, найбільш доцільно в такому разі ставити такі запитання: яким є науковий статус методики, застосовуваної при проведенні даної експертизи - загальноприйнята, сертифікована або авторська, що використана як апробація; де і коли дана методика була опублікована; чи є інші методики для вирішення даного завдання експертизи і чому була застосована саме ця методика; якими є можливості застосованої методики й наскільки вона ефективна й надійна; чи були дотримані умови застосування методики і чи були достатніми дані умови для її застосування. Безумовно, що такого роду запитання повинні ставитися експертові не з простої цікавості, вони повинні стосуватися конкретного висновку експерта.

В літературі поширена точка зору, згідно з якою результати допиту експерта є частиною експертного висновку [18, с. 347] . Питання, які ставляться експертові, не можуть виходити за рамки предмета виконаної ним раніше судової експертизи і обмежуються обставинами, які раніше досліджувалися. Наприклад, під час допиту експерта, що проводив судово-товарознавчу експертизу, йому не можуть бути поставлені питання, що стосуються відомостей, отриманих ним від особи, відносно якої ця експертиза здійснювалась. Ця процесуальна дія має на меті роз'яснення та доповнення експертом наданого ним висновку. В разі, якщо відповідь на питання потребує аргументації з використанням спеціальної термінології, то слід надати експерту можливість самостійно дати письмові свідчення, використовувати документи і записи. Допит експерта в суді обмежується предметом виконаної ним судової експертизи й визначений як отримання від нього органом дізнання, слідчим, прокурором, суддею, судом роз'яснень та доповнень щодо наданого ним висновку. Мета допиту - одержання інформації про відомі допитуваному факти. Під час допиту експерта така інформація стає додатковою до висновку, який експерт зробив раніше. По закінченні допиту протокол надається експерту для ознайомлення або оголошується на його прохання секретарем судового засідання, про що в протоколі робиться відповідний запис. Вимога експерта про доповнення і уточнення протоколу повинна бути обов'язково задоволена. Протокол допиту підписується експертом і суддею.

В адміністративному суді питання експертові спочатку задає суддя, потім цивільний позивач, цивільний відповідач, їх представники, захисник. Питання, поставлені експертові, та відповіді на них обов'язково заносяться до протоколу судового засідання. В протокол вносять всі питання, у тому числі і ті, на які експерт відмовився відповідати з вказівкою мотивів відмовлення. Експерт під час роз'яснення може виповняти схеми, креслення, малюнки, діаграми, які додаються до протоколу, про що в ньому робиться відповідний запис. Показання експерта записується від першої особи і на можливість дослівно. Питання і відповіді на них фіксуються в тій же послідовності, яка мала місце в ході допиту. Правильне і точне викладення думки експерта можна забезпечити власноручним написанням відповідей на поставленні питання.

Результати роз'яснення експерта можуть бути підставою для призначення додаткової або повторної експертизи того ж роду (виду), експертизи іншого роду, а також проведення слідчих дій для відбору і вилучення зразків з метою порівняльного дослідження, без яких експерт в даному ним висновку не зміг зробити обґрунтований висновок або взагалі провести саме дослідження наданих об'єктів. Як правило, допит експерта здійснюється, коли необхідно отримати будь-яке роз'яснення чи доповнення з приводу вже проведеної експертизи, щоб не було підстав для проведення додаткових досліджень.

О.М. Моїсєєв пропонує: а) в процесі складання запитань експерту виключати такі, що не потребують застосування спеціальних знань та прирівнюють процесуальний статус експерта до положення свідка, б) поширювати позитивний досвід взаємодії експерта з учасниками судового процесу й запропонував експертам клопотати до суду про завчасне надання переліку запитань у письмовій формі. Значення показань експерта як доказу, може полягати в роз'ясненні тексту експертизи та надання йому більшої чіткості, що полегшує його розуміння; наведенні додаткових аргументів (серед них і про надійність застосованої методики) й підвищенні ступеня обґрунтованості висновків та встановлення нових обставин, які можуть мати самостійне доказове значення (під час відповідей на додаткові запитання) [112]. Є випадки, коли суд надсилає експерту запитання від учасників судового процесу заздалегідь, до моменту судового засідання, тоді експерт має змогу ретельно підготуватися до надання роз'яснень та доповнень, більш упевнено відчувати себе в судовому засіданні [1, с. 120-126].

Так, після ознайомлення з експертним висновком у судді виникає необхідність доповнити або пояснити висновки, до яких прийшов експерт, роз'яснити значення спеціальних термінів і формувань, зміст методик дослідження, розбіжностей між висновками і дослідницькою частиною, висновки, сутність розходження між членами експертної комісії (якщо вони не прийшли до єдиного висновку) або протиріччя між висновками різних експертиз, тобто предметом допиту експерта є зміст вже оформленого висновку (висновків). До складення висновку експерта проведення допиту експерта неможливо, тому що відсутній предмет допиту. Якщо роз'яснення і доповнення потребують висновки комісійної експертизи, суд має право викликати для допиту одного, декількох або всіх членів експертної комісії в залежності від того, які питання потребують доповнення і роз'яснення, чи підписаний висновок всіма членами комісії, чи не було особистої думки у когось із експертів.

Місце, порядок виклику експерта на допит і сама процедура допиту регламентовані як адміністративним так й кримінальним кодексами. Приватні експерти викликаються на допит повісткою під розписку. Експерт, який працює в державній експертній установі, викликається на допит через її керівника. У випадку неявки експерта на допит до суду, суддя має право звернення до керівника установи вимагати його експерта.

Таким чином, специфікою предмета пояснення або допиту (термін вживаний в КПК) експерта в адміністративному суді слід вважати те, що суб'єкт оцінки не має спеціальних знань, а отже, висновок експерта повинен бути належним чином аргументований та прийнятний до розуміння судом, іншими учасниками адміністративного провадження. Доказова значущість залежить від змісту висновку експерта, якостей опису в ньому перебігу та результатів досліджень. Якщо ж сторони адміністративного провадження чи суд виявляють суперечливість результатів експертного дослідження іншим матеріалам справи або необґрунтованість його результатів, доцільно призначати додаткову або повторну експертизу. Питання експерту можуть бути поставлені як у письмовій так й усній формі, що дасть йому змогу заздалегідь підготувати повну та обґрунтовану відповідь. Це сприятиме скороченню витрат на відрядження для судового експерта та сприятимуть мінімальному відволіканню його від основної роботи.

3.3 Питання судово-експертного забезпечення адміністративного судочинства окремих зарубіжних країн

Сучасний період розвитку української державності характеризується прагненням до загальноєвропейських норм демократичного суспільства, впровадженню новітніх інституцій, удосконаленню процесуального законодавства. Формування правової держави повинно бути пов'язане з переглядом існуючих та введенням нових правових норм, приведенням правової системи України у відповідність до міжнародних стандартів. Стрижневим елементом правосуддя, його визначальною ланкою є доказування, забезпечене розвинутою теорією доказів, системним і логічним законодавством [39, с. 263].

Для прийняття обґрунтованого та законного рішення адміністративний орган повинен здійснювати збір доказів та займатися доказуванням. Діяльність адміністративних органів у частині доказів не настільки формалізована як діяльність суду чи органів досудового слідства, але законодавство вимагає подання певних документів чи інших доказів у чітко визначеній формі. У європейських країнах законодавство висуває суворі вимоги до збору та форми доказів. Так, законодавство Німеччини про адміністративну процедуру передбачає навіть можливість отримання присяги від учасників процедури.

Джерелами доказів в адміністративній процедурі України можуть бути висновки експертів, пояснення учасників та осіб, що сприяють розгляду справи, документи, тощо. Доказуванням (збиранням інформації) у втручальній процедурі займається адміністративний орган, у заявній процедурі документи та інші докази подаються заявником (позивачем) або отримуються за його ініціативою. Відповідно до принципів законності та публічності, у будь-якій справі адміністративний орган повинен займати активну позицію, щоб усебічно розглянути та об'єктивно вирішити справу. Ця активність має бути конструктивною, а не використовуватись виключно на шкоду приватним особам. Дуже часто працівники виконавчої влади знаходять помилку в поданих документах та відмовляють у задоволенні заяви. Для виключення цього потрібно відходити від формального ставлення до провадження.

Докази і доказування в законодавстві усіх держав відіграє вирішальне значення. У законодавстві деяких країн існує норма, яка обмежує подання доказів строками. У Нідерландах докази можуть подаватися не пізніше, ніж за десять днів до дня слухання, докази можуть прийматися навіть на самому слуханні. З одного боку ця норма не відповідає інтересам приватної особи, обмежує її можливості щодо подання доказів. З іншого - допомагає завчасно подати докази учасниками процедури, краще підготуватися до слухання, полегшує своєчасне і справедливе вирішення справи [4, с. 59].

Для повного та якісного розгляду провадження необхідно залучення експерта, як особи, яка сприяє розгляду справи в силу службового статусу. В багатьох випадках існує можливість застосування заходів дисциплінарного впливу на експерта. Більшість експертних висновків надаються службовцями самих експертних установ МЮ України або підпорядкованих їм структур чи інших публічних інституцій. За загальним правилом, мовою адміністративної процедури є державна мова, якщо ж особа не володіє державною мовою, то їй надається право на перекладача. У специфічних провадженнях по справам іноземців (нелегальна міграція тощо), адміністративні органи, як правило, мають залучати й кваліфікованих перекладачів, спеціалістів на цивільно-правових засадах.

Організація експертної діяльності експертиз в окремих зарубіжних державах різноманітна [123; 141; 142]. Так, в США кожна сторона в суді (захисту і обвинувачення) має право запросити в суд найнятого нею експерта, який виступає в кримінальному процесі як свідок цієї сторони. Сторона оплачує послуги експерта, що виключає його об'єктивність, достовірність при проведенні експертизи. Суд вирішує справу на основі аналізу поданих сторонами конкурентних експертиз та інших доказів справи, висновку будь-якого з експертів з точки зору наукової обґрунтованості, достовірності і повноти [123].

Зарубіжний досвід у питанні виклику до суду неоднаковий. Польське законодавство надає органам публічної адміністрації право викликати приватних осіб для участі у вчиненні тих чи інших дій під час адміністративного провадження та передбачає відповідальність у вигляді штрафу за порушення особою цього обов'язку. Але і приватна особа має деякі гарантії, спрямовані на те, щоб виклик був необтяжливим і обґрунтованим, повноваження на виклик обмежується обов'язком з'явитися лише в межах міста або гміни (адміністративна одиниця Польщі, сільська волость), де мешкає або перебуває особа, та сусіднього міста чи гміни. Так є норма про персональну відповідальність працівника органу публічної адміністрації, винного у помилковому виклику сторони, зокрема він зобов'язаний особисто повернути спричинені цим витрати [4, с. 306]. Кодекс адміністративного провадження Республіки Польща від 14 червня 1960 р. передбачає суттєві для справи нові фактичні обставини або нові докази, що існують в день видання рішення, не відомі органові, який видав рішення. В Австрії в Загальному законі Австрійської Республіки про адміністративну процедуру приписи про виклик ще суворіші, й передбачена можливість застосувати затримання та примусове приведення особи. В Естонії виклик також передбачено, але негативної юридичної відповідальності не несе [4, с. 306].

Інститут приватної експертизи має місце і в Німеччині, він успішно функціонує іконкурує з державними експертними установами. Принцип "внутрішньої змагальності" існує у Франції. По справі суд призначає одночасно двох незалежних експертів (для обох сторін). Експерти, які внесені в спеціальний державний реєстр, запрошуються органом, що веде процес, а не сторонами. Це є. на думку французьких спеціалістів, гарантією отримання надійного доказу - висновку експерта [122].

Закон про адміністративну процедуру 186 в редакції нового проголошення від 21 вересня 1998 року (станом на 15 серпня 1999 року) ФР Німеччини в частині І. Сфера застосування закону, територіальна компетенція, взаємодопомога адміністративних органів § 26 передбачає має назву «Засоби доказування». Відповідно до цього пункту 1§ 26 орган використовує засоби доказування, які він згідно зі службовим обов'язком вважає необхідними для дослідження обставин справи. А саме: 1. запитувати будь-яку інформацію; 2. заслуховувати учасника, опитувати свідків та експертів або запитувати письмові відгуки від учасників, експертів та свідків; 3. використовувати документи та акти; 4. здійснювати огляд. Відповідно до пункту 2 § 26 учасники повинні сприяти дослідженню обставин справи та повинні повідомляти про відомі їм обставини та докази. Подальший обов'язок сприяти дослідженню обставин справи, зокрема обов'язок особистої присутності або особистого свідчення, виникає лише в окремих випадках, передбачених законодавством. Відповідно до пункту 3 § 26 експерти та свідки зобов'язані давати свідчення, експерт - готувати експертизу, якщо це передбачено законодавством. Під час притягнення органом влади до участі свідків та експертів, вони на підставі поданої заяви отримують компенсацію згідно із Законом про компенсацію свідкам та експертам [4, с.202].

Частина V включає в себе особливі види процедури. А саме: Розділ 1. Формальна адміністративна процедура включає в себе § 65 під назвою «Участь свідків та експертів». Відповідно до цього пункту 1§ 65 у формальній адміністративний процедурі експерти зобов'язані давати експертні висновки, а свідки - показання. Застосовуються положення Цивільно-процесуального кодексу про обов'язок свідків виступати зі свідченнями або експертів надавати експертні висновки, про відвід експертів, а також про допит представників публічної служби як свідків або експертів [4, с. 217]. Відповідно до пункту 2 §65 якщо свідки або експерти без визначеної в § 376, 383--385 та 408 Цивільно-процесуального кодексу причини відмовляються давати показання або здійснювати експертизу, то орган влади може звернутися до адміністративного суду, до компетенції якого відноситься місце проживання або перебування експерта чи свідка, з клопотанням про допит. Якщо місце проживання або перебування свідка чи експерта знаходиться за межами територіальної компетенції адміністративного суду чи окремо утвореної палати, то клопотання про допит направляється до відповідного окружного суду. В клопотанні орган повинен зазначити предмет допиту, а також імена та поштові адреси учасників. Суд повинен повідомити учасників про дату засідання. Відповідно до пункту 3 §65 якщо орган влади, беручи до уваги значення показань свідка чи висновків експерта або отримання правдивих свідчень, вважає за необхідне приведення до присяги, то він може, згідно з абзацом 2, звернутися до відповідного суду з клопотанням про допит під присягою. Відповідно до пункту 4 § 65 Суд приймає рішення про правомірність відмови від надання свідчень, експертизи або від складання присяги. Відповідно до пункту 5 §65 з клопотанням до суду, згідно з абзацом 2 або 3, може звертатися лише керівник органу влади, його загальний представник або службовець, який має кваліфікацію для зайняття посади судді або відповідає вимогам першого речення §110 Німецького закону про суддів.

Обов'язкове заслуховування учасників регламентоване § 66. У п.1§ 66 вказується, що у формальній адміністративній процедурі можливість для виступу повинна надаватись учасникам до прийняття рішення. Пункт 2§ 66 передбачає учасникам можливість бути присутніми при допиті свідків та експертів і проведення огляду на місці та ставити доцільні питання; а також доступність для них письмових висновків експертиз [4, с.218].

Параграф § 68 передбачає хід усного слухання. Пункт 1 вказує, що усне слухання не є публічним, в ньому можуть брати участь представники органу нагляду та особи, які проходять професійне навчання в органі влади. Керуючий слуханням: а) може дозволити іншим особам бути присутніми, якщо жоден з учасників не заперечує (п.1); б) повинен обговорювати справу з учасниками; в) сприяти проясненню нечітких заяв, постановці доцільних запитань, доповненню недостатніх відомостей, а також наданню усіх пояснень, необхідних для встановлення фактичних обставин справи (п.2); г) нести відповідальність за порядок (п.2); д) усувати осіб, які не виконують його розпоряджень, з приміщення, де проходить слухання. Слухання може бути продовжене без цих осіб (п.3). Пункт 4 регламентує ведення в усному слуханні протоколу. Протокол повинен містити в собі відомості про: 1. місце й дату проведення засідання; 2. прізвища керуючого засіданням, учасників, що з'явились на засідання, свідків та експертів; 3. предмет обговорення в рамках процедури та подані заяви; 4. основний зміст показань свідків та експертів; 5. результат огляду на місці. Протокол підписується керуючим засіданням і, якщо був залучений секретар засідання, секретарем. До внесення в протокол засідання дорівнюється внесення документа, який додається до нього і визначається як додаток; в протоколі засідання має міститися посилання на додаток [4, с.219].

Консультування та надання інформації регламентовано § 71, а саме: орган, який видає дозвіл, за необхідності надає інформацію про можливості прискорення процедури, зокрема про пов'язані із цим переваги та недоліки, у разі вимоги така інформація може надаватися письмово, якщо це відповідає значенню або рівню складності справи (п.1) ; у разі необхідності орган, що видає дозвіл, до подання заяви про надання дозволу обговорює з майбутнім заявником: 1. які докази та документи він повинен подати; 2. які експертні висновки визнаватимуться в рамках дозвільної процедури; 3. яким чином можна залучити до участі третіх осіб або громадськість із тим, щоб спростити дозвільну процедуру; 4. чи доцільно спочатку з'ясувати окремі фактичні передумови дозволу в суді (самостійне провадження за доказами). Інші органи влади та, якщо майбутній заявник із цим згодний, треті особи можуть бути залучені відповідним органом до участі у процедурі (п.2 ). Відразу після отримання заяви заявнику має бути повідомлено, чи надані документи та відомості є повними і на який термін розгляду можна розраховувати (п.3). Орган, який проводить слухання, як результат процедури слухання надає висновок і направляє його, по змозі протягом одного місяця після закінчення обговорення, разом з проектом, експертними висновками органів влади та невирішеними запереченнями органу, який затверджує проект (п. 9) [4, с.221].

У Польському Кодексі Адміністративного провадження темі доказів присвячено окремий розділ 4 («Докази»). Відповідно до статті 75 § 1 під доказом слід розглядати все, що може слугувати з'ясуванню справи і не суперечить праву. Доказами можуть бути документи, показання свідків, думки експертів, а також огляди. Відповідно до статті 75 § 2 якщо припис права не вимагає офіційного підтвердження визначених фактів або юридичного стану через засвідчення компетентним органом адміністрації, орган публічної адміністрації бере від сторони на її пропозицію свідчення, складені з попередженням про відповідальність за фальшиві показання [4, с.322].

Відповідно до статті 76 § 1 офіційні документи, оформлені у визначеній формі призначеними для цього державними органами у сфері їхньої діяльності, є доказом того, що в них офіційно стверджується. Ст. 76 § 3 не виключає можливості наведення доказів проти змісту документів, зазначених у тих приписах.

Орган публічної адміністрації: зобов'язаний ретельно зібрати і розглянути весь доказовий матеріал (стаття 77 § 1); на кожній стадії провадження може змінювати, доповнювати або скасувати свою постанову, що стосується надання доказу (стаття 77 § 2); за приналежністю або на пропозицію сторони може заслухати нових свідків і експертів про обставини, що є предметом цього провадження (стаття 77 § 3). Загальновідомі факти, а також факти, відомі органові за приналежністю, не потребують доведення. Факти, відомі органові за приналежністю, треба повідомити стороні (стаття 77 § 4). Вимогу сторони, що стосується надання доказу, належить розглянути, якщо предметом доказу є обставина, що має значення для провадження (стаття 78 § 1). Орган публічної адміністрації може не зважати на вимогу (§1), яку не було оголошено у ході дослідження доказів або під час розгляду, якщо ця вимога стосується обставин, уже підтверджених іншими доказами, хіба що вони мають значення для провадження (стаття 78 § 2).

Стороні має бути повідомлено про місце і строк отримання доказу від свідків, експертів або в результаті огляду принаймні за сім днів до строку (стаття 79 § 1). Сторона має право брати участь у дослідженні доказів, може ставити питання свідкам, експертам і сторонам, а також давати роз'яснення (стаття 79 § 2).

Орган публічної адміністрації оцінює на підставі сукупності доказового матеріалу, чи було доведено цю обставину (стаття 80). Обставина може бути визнана доведеною, якщо сторона мала можливість висловитися щодо наведених доказів, якщо не йдеться про обставини, перелічені в § 2 ст. 10. (стаття 81).

Ст. 84. § 1 передбачено консультування з експертом. Якщо у справі вимагаються спеціальні відомості, орган публічної адміністрації може звернутися до експерта або експертів за консультацією. Експерт підлягає виключенню на засадах і в порядку, визначеному в ст. 24. Крім того, до експертів застосовуються приписи, що стосуються опитування свідків. (стаття 84 § 2).

Якщо після вичерпання засобів доказування або з причини їх недостатності залишаються нез'ясованими факти, істотні для розв'язання справи, орган публічної адміністрації для їх з'ясування може опитати сторону. До опитування сторони застосовуються приписи, що стосуються свідків, за винятком приписів про засоби примусу (Ст. 86.).

Колегіальний орган, компетентний до видання рішення у справі, може доручити здійснення доказового провадження або його частини одному зі своїх членів або працівників, якщо конкретні приписи цього не заперечують (ст. 87) [4, с.324].

Не з'явлення експерта до суду врегульовано ст. 88 § 1. Якщо хто-небудь, будучи зобов'язаним до особистої явки (ст. 51), всупереч правомірному виклику не з'явився без обґрунтованої причини як експерт чи свідок або безпідставно відмовився від дачі показань, висловлювання думки, пред'явлення предмета огляду або участі в іншій офіційній дії органом провадження може бути накладено штраф до 50 злотих, а в разі повторної неявки на виклик -- штраф до 200 злотих. На постанову про накладення штрафу може бути подано скаргу. Орган, який наклав грошовий штраф, може на пропозицію покараного, подану протягом семи днів від дати отримання повідомлення про покарання, визнати обґрунтованою відмову від показань, висловлювання думки або надання предмета огляду і звільнити від його грошового штрафу. На відмову у звільненні від штрафу може подаватися скарга (ст. 88 § 2). Накладення штрафу не виключає можливості застосування до свідка, що заперечує, засобів примусу, передбачених спеціальними приписами (ст. 88 § 3) [4, с.325].

Для з'ясування провадження за участю експертів або свідків чи шляхом огляду, коли виникає потреба узгодження інтересів сторін, орган повинен провадити розгляд, (ст. 89. § 2). Орган публічної адміністрації здійснює в ході провадження розгляд у кожному випадку, коли це гарантує прискорення або спрощення провадження чи досягнення виховної мети або коли цього вимагають приписи права (ст. 89. § 1).

Орган публічної адміністрації перед розглядом вживає заходів, необхідних для його проведення (ст. 90. § 1), а саме викликає: експертів і свідків до явки на розгляд (ст. 90. § 1 п.2) та сторони до представлення перед розглядом роз'яснень, документів та інших доказів і до особистої явки на розгляд або через представників, або уповноважених (ст. 90. § 1 п.1).

В ст. 91 § 1 вказано, що у виклику на розгляд визначається час, місце і предмет розгляду. Експертам, сторонам, свідкам, а також державним і комунальним організаційним одиницям, організаціям та іншим особам, викликаним для участі в розгляді (§ 3 ст. 90), виклик вручається у письмовій формі ( ст. 91 § 2).

На розгляді провадження сторони можуть: подавати пояснення, заявляти вимоги, пропозиції і скарги, подавати докази на їх підтвердження; висловлюватись щодо результатів дослідження доказів (ст. 95. § 1).

Питання, поставлені експертам, свідкам і сторонам можуть бути відхилені розглядом якщо вони не мають істотного значення для справи. На вимогу сторони належить зазначити у протоколі зміст відхиленого питання (ст. 95. § 2).

Відповідно до ст. 96 експерти, свідки, сторони та інші особи, що беруть участь у розгляді, за неналежну поведінку на розгляді, за умови попереднього попередження, можуть бути: 1) видалені з місця розгляду тим, хто керує розглядом; 2) оштрафовані на суму до 100 злотих. На постанову про накладення штрафу можна подати скаргу.

Під фактичним обґрунтуванням рішення розуміється зазначення фактів, які орган визнав доказаними, доказів, на які він спирався, причини, через які іншим доказам відмовлено у вірогідності й доказовій силі, а під юридичним обґрунтуванням -- з'ясування правової підстави рішення із цитуванням правових приписів (ст. 107 § 3) [4, с.328-329].

Австрійський Загальний Закон про адміністративну процедуру 1991 р. у другому розділі має назву "Докази. Загальні принципи щодо доказу".

В § 45 п.1 вказано, що факти, які відомі для органу як загальновідомі, і такі, щодо наявності яких закон робить припущення, не потребують жодного доказу. У решті випадків орган за ретельного урахування результатів попереднього розслідування в порядку вільного переконання має зробити висновок, чи можна факт прийняти як доведений, чи ні. Сторонам має надаватися змога ознайомитися з результатом вивчення доказів і висловити свою думку щодо нього (§ 45 п.3). Засобом доказу може бути все, що придатне для з'ясування суттєвого стану справ і відповідно до конкретного випадку є доцільним (§ 46) [4, с.245].

Експертів розмежовують на офіційних та неофіційних. Якщо необхідне вивчення доказу експертом, то повинні залучатися службові експерти (офіційні експерти), придані органу або наявні в його розпорядженні (§ 52 п.1). Якщо службового експерта в розпорядженні немає або виникає така потреба огляду, орган може, як виняток, залучати інших придатних осіб як експертів (неофіційні експерти) (§ 52 п.2). Навіть у разі відсутності передумов абз. 2 орган може залучати неофіційних експертів, якщо внаслідок цього очікується суттєве прискорення процедури. Проте залучення допускається, тільки якщо ініціатива виходить від того, за чиїм поданням розпочато процедуру, і витрати, що з цього виникають, за оцінкою не перевищуватимуть розміру, визначеного цією стороною (§ 52 п.3). Неофіційним експертом може бути призначений той, хто публічно призначений для здійснення експертного оцінювання потрібної спеціалізації або професійно займається наукою, певним видом мистецтва або ремеслом, знання якого є передумовою для потрібного експертного оцінювання, або офіційно призначений чи уповноважений на таке заняття. Неофіційні експерти приводяться до присяги, якщо вони не склали присяги для видання експертних оцінок потрібного роду раніше. § 49 і 50 передбачено також для неофіційних експертів (§ 52 п.4).

До офіційних експертів застосовується § 7. Інші експерти підлягають відводу, коли наявна одна з причин пунктів 1--3, 5 абзацу 1 § 7; крім того, їх може відхилити одна з сторін, якщо вона обґрунтовано наведе обставини, що ставлять під сумнів неупередженість або професійні знання експертів. Відвід експерта може відбутися до його допиту, а пізніше тільки у тому разі, коли сторона обґрунтовано доведе, що вона раніше на знала причини для відводу або через неподоланну для неї перешкоду не мала змоги своєчасно заявити відвід (§ 53 п.1). Рішення органу на заяву про відвід є остаточним (§ 53 п.2).

Виплати неофіційним експертам здійснюються відповідно § 53а п.1. Неофіційні експерти мають право на оплату їх діяльності в рамках провадження, згідно з § 24--37 та 43--51 Закону про право вимоги на виплати 1975 року. Розмір виплати визначається органом, який залучив експерта, відповідно до § 38 Закону про право вимоги на виплату 1975 року. Розмір виплати визначається органом, який залучив експерта; незалежний адміністративний сенат приймає рішення через уповноваженого члена. Перед призначенням виплати від експерта можуть вимагати пояснення стосовно обставин, важливих для обчислення виплати, та, з призначенням відповідного строку, надання ще відсутніх підтверджень. Суми виплати округляються до повних 10 центів (§ 53а п.2).

Експерт має право на оскарження рішення, в якому призначається виплата для експерта або аванс, відповідно за інстанціями до вищого органу. Якщо у провадженні передбачається оскарження до незалежного адміністративного сенату (§ 53а п.3) до порядку виплат застосовується § 51 с.

Вивчення і збирання доказів є опосередкованим. Орган може здійснювати вивчення доказів щодо заяви або доручення через інші адміністративні органи чи окремі призначені для цього офіційні органи або замінити чи доповнити іншими збираннями. Офіційним експертам, крім випадку усного слухання, можуть доручати самостійне проведення огляду (§ 55 п.1) Звернення до судів для вивчення доказів може відбуватися лише в спеціально визначених законом випадках (§ 55 п.2) [4, с.249].

У Нідерландах Акт з загального адміністративного права включає главу 1.1. "Визначення і сфера застосування" Статтю 1:4, в якій «адміністративний суд» означає незалежний орган, створений відповідно до закону, на який покладено здійснення судочинства в адміністративних справах (п.1). Суд, що є частиною системи судових органів, вважається адміністративним судом, якщо на нього поширюється дія розділу 8 Закону про адміністративне судочинство (податки) або Закону про правила дорожнього руху (Засоби адміністративного примусу), за винятком розділу VIII (п.2) [4, с.282].

В розділі 5 «Примус» підрозділ 5.2. «Нагляд за дотриманням Стаття 5:11» надається поняття інспектора. Під «Інспектором» слід розуміти особу, яка відповідно до статутних норм наділена повноваженнями здійснювати контроль за виконанням положень статутних норм або тих, які встановлюються відповідності до них. З метою забезпечення виконання функцій, покладених на інспектора, він забезпечується відповідним посвідченням, яке видається адміністративним органом, що несе відповідальність за дії цієї особи (Стаття 5:12 п.1). Інспектор зобов'язаний на вимогу негайно пред'являти своє посвідчення (Стаття 5:12 п.2), яке містить: фотокартку особи, зазначення її прізвища, посади. Зразок посвідчення затверджується міністром юстиції постановою (Стаття 5:12 п.3). Інспектор повинен виконувати свої обов'язки без перевищення службових повноважень (Стаття 5:13). Обсяг повноважень інспектора може бути обмежений відповідно до статутної норми або згідно з рішенням адміністративного органу, яким ця особа була призначена (Стаття 5:14).

Інспектор, який здійснює контроль із застосовуванням необхідного обладнання, має право з метою виконання покладених на нього обов'язків відвідувати будь-які приміщення, за винятком житлових, без згоди їх користувача (Стаття 5:15 п.1). У разі необхідності потрапити до приміщення інспектор може звернутися по допомогу до поліції (Стаття 5:15 п.2). Інспектора можуть супроводжувати інші особи, які були призначені ним для виконання цих функцій (Стаття 5:15 п.3).

Інспектор має право: 1) на отримання необхідної інформації (Стаття 5:16), 2) на доступ до комерційної інформації та документів (Стаття 5:17 п.1), 3) копіювання відповідної інформації та документів (Стаття 5:17 п.2), 4) виносити інформацію та документи із собою на короткий строк в обмін на розписку, якщо копії не можуть бути зроблені безпосередньо на місці (Стаття 5:17 п.3), 5) досліджувати і вимірювати товари та брати їх зразки (Стаття 5:18 п.1), 6) з цією метою надається право відкривати тару, в якій зберігаються товари (Стаття 5:18 п.2). За запитом зацікавлених сторін, інспектор повинен, в разі можливості, брати другий зразок, якщо інше не передбачено статутною нормою або відповідно до неї. (Стаття 5:18 п.3). Якщо річ не може бути оглянута, виміряна або з неї не можна взяти зразки на місці, інспектор має право винести її на короткий строк в обмін на розписку. (Стаття 5:18 п.4). Зацікавлена сторона має бути якнайшвидше поінформована про результати проведення дослідження, вимірювання або взяття проб. (Стаття 5:18 п.6). Інспектор має право перевіряти транспортні засоби, які є об'єктом огляду (Стаття 5:19 п.1); 7) здійснювати інспекцію вантажу транспортних засобів у разі, якщо існує достатньо підстав припустити, що цей вантаж має відношення до перевірки. (Стаття 5:19 п.2), 8) вимагати від водія супроводжуючі документи на вантаж відповідно до закону, у разі, якщо існує достатньо підстав припустити, що ці документи є об'єктом перевірки(Стаття 5:19 п.3).9) з метою виконання покладених на нього функцій інспектор має право вимагати від водія автотранспортного засобу або капітана судна зупинити свій транспортний засіб та привести до місця, вказаного інспектором. (Стаття 5:19 п.4) Міністр юстиції у постанові визначає, яким чином оформлюється вимога про зупинення автотранспортного засобу або судна(Стаття 5:19 п.5).