Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти

Размещено на http://www.allbest.ru/

Дисертація

Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти

АНОТАЦІЯ

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук (доктора філософії) за спеціальністю 12.00.09 «Кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність» (081 - Право). - Академія адвокатури України, Київ, 2018.

Дисертацію присвячено дослідженню правових та організаційних аспектів участі захисника в реалізації засади забезпечення права на захист в кримінальному провадженні.

Розкрито стан наукових досліджень засади забезпечення права на захист, поняття права на захист, правового статусу захисника, суб'єктів захисту, тактики захисту, проблемних аспектів участі захисника в кримінальному провадженні, проведено класифікацію наукових досліджень від історичних періодів розвитку кримінального процесу, за формою викладення наукових результатів, за основними напрямками наукових розробок та залежно від галузі юридичної науки.

Висвітлено правові основи засади забезпечення права на захист, зокрема норми-принципи, які розкривають її базові положення, та на основі їх аналізу визначено поняття забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження України. Визначено структуру засади забезпечення права на захист через висвітлення сукупності правових вимог, умов та гарантій необхідних для здійснення права особи на захист, які є елементами нормативного змісту забезпечення права на захист.

Встановлено, що в кримінальному процесуальному законі прослідковується змішування понять «правова допомога», «захист», «представництво», а також - «захисник» та «представник». З метою забезпечення однакового розуміння зазначених понять запропоновано доповнити КПК статтею, яка б визначала можливість отримання професійної правничої допомоги усіма учасниками кримінального провадження, які її потребують, що б відповідало конституційним змінам щодо правосуддя в Україні - «Професійна правнича допомога», а також привести інші норми КПК та інших законів України у відповідність до ст. 131 - 2 Конституції України.

Визначено поняття механізму забезпечення права на захист та розкрито його зміст через такі групи правоположень: 1) право на захист підозрюваного (обвинуваченого); 2) реалізація права на захист (здійснення прав); 3) створення умов для реалізації забезпечення права на захист; 4) інші процесуально-правові гарантії, засоби та умови забезпечення права на захист, які сприяють здійсненню захисту.

Розкрито поняття «суб'єкти кримінального провадження», «учасники кримінального провадження», «сторони кримінального провадження», «суб'єкти захисту в кримінальному провадженні», їх співвідношення. Проведено класифікацію суб'єктів захисту залежно від інтересів, порядку вступу у кримінальне провадження, правового статусу на: 1) особа, яка відповідно до закону має право на захист - це підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні; 2) захисники; 3) законні представники.

Розмежовано терміни «адвокат», «захисник», «представник» та визначено поняття захисника як суб'єкта захисту, природу правового статусу захисника із урахуванням ролей, в яких він одночасно виступає та особливостей участі захисника в кримінальному провадженні. Розкрито зміст правового статусу захисника та загальні умови участі захисника в провадженні.

Охарактеризовано порядок вступу та підтвердження повноважень захисником у провадженні, встановлений законом перелік документів, які подаються адвокатом для цього. Обгрунтовано доцільність встановлення єдиних вимог щодо підтвердження повноважень адвокатом, а саме запровадження ордеру як стандарту для пред'явлення необхідних документів ним при вступі у провадження захисника.

Розкрито сучасні тенденції, ефективність функціонування в державі інституту адвокатури та системи безоплатної вторинної правової допомоги в контексті забезпечення права на захист як організаційних умов засади забезпечення права на захист в кримінальному провадженні, аналіз яких дозволяє зробити висновок, що із запровадженням адвокатської монополії в державі посилено конституційний статус адвокатури.

Висвітлено окремі правові та організаційні проблеми забезпечення права на захист в контексті усталеної практики ЄСПЛ, на основі порівняльного аналізу кримінального процесуального законодавства України та правових позицій ЄСПЛ, зокрема щодо гарантій права на захист: раннього доступу до захисника своїх прав, вільного вибору адвоката, забезпечення права підозрюваного на ефективну правову допомогу, правову допомогу за рахунок держави, достатнього часу та можливостей для підготовки захисту.

Обґрунтовано доцільність законодавчого закріплення серед учасників кримінального провадження особи, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється, нормативного розкриття правового статусу такої особи та забезпечення її професійною правничою допомогою. Визначено, що особою, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється є особа щодо якої отримано фактичні дані про її можливу причетність до вчинення кримінального правопорушення і які перевіряються шляхом проведення слідчих або негласних слідчих (розшукових) дій.

Охарактеризовано стан організації та проблемні аспекти фукціонування системи безоплатної вторинної правової допомоги в Україні та обгрунтовано необхідність посилення її незалежності від держави та підвищення якості її надання.

Підтверджено, що процесуальна форма повідомлення про підозру не забезпечує можливість його оскарження як процесуального рішення та обґрунтовано необхідність забезпечення винесення постанови слідчим, прокурором у випадку повідомлення про підозру. Розкрито можливості захисника-адвоката щодо ознайомлення з матеріалами провадження, оскарження процесуальних дій, рішень та бездіяльності посадових осіб під час досудового розслідування та запропоновано встановлення конкретних строків для повідомлення сторони захисту про результати розгляду клопотань та строк надання матеріалів досудового розслідування для ознайомлення, створення механізмів їх забезпечення.

Ключові слова: адвокат, адвокатура, безоплатна вторинна правова допомога, захисник, підозрюваний, право на професійну правничу допомогу, суб'єкти захисту, кримінальне провадження, досудове розслідування, захист, представництво.

СПИСОК ПУБЛІКАЦІЙ ЗДОБУВАЧА ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

1. Балацька О.Р. Засада забезпечення права на захист у кримінальному провадженні: нормативні передумови реалізації. Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». 2014. № 2 (10). 16 с. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://lj.oa.edu.ua/articles/2014/ n2/14bornpr.pdf.

2. Балацька О.Р. Поняття та класифікація суб'єктів захисту в кримінальному провадженні. Науковий вісник Ужгородського національного університету. Серія «Право». 2015. № 35. С. 89-93.

3. Балацька О.Р. Проблеми забезпечення раннього доступу до захисника в сучасному кримінальному провадженні України. Visegrad Journal Human Rights. 2016. № 3. С. 7-12.

4. Балацька О.Р. Природа та зміст правового статусу захисника в кримінальному провадженні. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія «Юриспруденція». 2016. № 22. С. 157-160.

5. Балацька О.Р. Окремі проблеми забезпечення адвокатом права на захист в контексті практики Європейського суду з прав людини. Вісник кримінального судочинства. Актуальні проблеми кримінального судочинства. 2018. № 1. С. 8-5.

6. Балацька О.Р. Практичні проблеми реалізації права на захист підозрюваного в контексті практики Європейського суду з прав людини. Часопис Національного університету «Острозька академія». Серія «Право». 2018. № 1 (17). 18 с. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://lj.oa.edu.ua/articles/2018/n1/18borzp.pdf.

які засвідчують апробацію матеріалів дисертації

1. Балацька О.Р. Нормативність загальних засад кримінального провадження. Матеріали ІІІ Міжнародної науково-практичної конференції «Малиновські читання» (Острог 14-15 листопада 2014 р.). Острог, 2014. С. 233-234.

2. Балацька О.Р. Забезпечення права на захист як загальна засада кримінального провадження. Тенденції та пріоритети реформування законодавства України: Матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції (Херсон 12-13 грудня 2014 р.). Херсон, 2014. С. 128-131.

3. Балацька О.Р. Коло суб'єктів захисту в умовах сучасного забезпечення права на захист в кримінальному провадженні. Проблеми та стан дотримання захисту прав людини в Україні: матеріали міжнародної науково-практичної конференції (Львів 14-15 серпня 2015 р.). Львів, 2015. С. 20-22.

4. Балацька О.Р. Засада забезпечення права на захист на досудовому розслідуванні: проблеми залишаються. Матеріали ІV Міжнародної науково-практичної конференції «Малиновські читання» (Острог 13-14 листопада 2015 р.). Острог, 2015. С. 139-140.

5. Балацька О.Р. Організаційні умови забезпечення права на захист сучасного кримінального провадження. Актуальные проблемы правовых, экономических и гуманитарных наук: VI Международная научная конференция профессорско-преподавательського состава, аспирантов, магистрантов и студентов. (Минск, 15 апреля 2016 г.). Минск, 2016. С. 100-101.

6. Балацька О.Р. Доступ до захисника як складова права на справедливий судовий розгляд в кримінальному провадженні. Матеріали V Міжнародної науково-практичної конференції «Малиновські читання» присвяченої 440-річчю Національного університету «Острозька ак адемія» (Острог 30 вересня- 1 жовтня 2016 р.). Острог, 2016. С. 153-155.

7. Балацька О.Р. Достатній час та можливості для підготовки захисту на стадії досудового розслідування. Актуальные проблемы правовых, экономических и гуманитарных наук: VIІ Международная научная конференция профессорско-преподавательського состава, аспирантов, магистрантов и студентов. (Минск, 14 апреля 2017 г.). Минск, 2017. С. 131-132.

8. Балацька О.Р. Організація тактики захисту адвокатом на етапі вступу в кримінальне провадження. Матеріали VІ Міжнародної науково-практичної конференції «Малиновські читання». (Острог 17 листопада 2017 р.). Острог, 2017. C. 6-8.

9. Балацька О.Р. Проблеми забезпечення права на захист підозрюваного у кримінальному провадженні та шляхи їх вирішення. Актуальные проблемы правовых, экономических и гуманитарных наук: VIІІ Международная научная конференция профессорско-преподавательського состава, аспирантов, магистрантов и студентов. (Минск, 24 апреля 2018 г.). Минск, 2018. С. 11-12.

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

БВПД - безоплатна вторинна правова допомога

БПД - безоплатна правова допомога

ВС - Верховний Суд

ВССУ - Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ

Закон про адвокатуру - Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року

ЄДРСР - Єдиний державний реєстр судових рішень

ЄРДР - Єдиний реєстр досудових розслідувань

ЄРАУ - Єдиний реєстр адвокатів України

ЄСПЛ - Європейський суд з прав людини

Конвенція - Європейська Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод

КК - Кримінальний кодекс України

КПК - Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 року

КПК 1960 року - Кримінально-процесуальний кодекс України від 28.12.1960 року

КСУ - Конституційний Суд України

НААУ - Національна асоціація адвокатів України

Правила - Правила адвокатської етики

Стратегія - «Стратегія реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015 - 2020 роки», схвалена Указом Президента України від 20 травня 2015 року № 276/2015.

ВСТУП

Актуальність теми дослідження. В сучасній Україні продовжується складний процес побудови правової держави, який орієнтовано на міжнародні стандарти в галузі прав людини та конституційні засади, відповідно до яких людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність, а утвердження і забезпечення прав і свобод людини виступає головним її обов'язком. Саме тому Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК) має бути побудований таким чином, щоб здійснення прав і законних інтересів особи не ставилося в залежність від діяльності органів державної влади чи суду і мало надійний механізм для їх реалізації.

Право на захист від підозри та обвинувачення у вчиненні злочину є невід'ємним, природним правом людини, забезпечення якого є однією із основних засад судочинства (п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України), важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб, що в першу чергу забезпечується функціонуванням професійного правозахисного інституту адвокатури. В умовах судової реформи, реформування кримінального процесуального провадження загалом та адвокатури зокрема, важливість та інтерес до захисту як правового інституту важко перебільшити, адже саме завдяки його реалізації забезпечується всебічний розвиток демократії, рівноправність людей, право обвинуваченого на захист, змагальність процесу, справедливе правосуддя та досягнення істини у справі.

Прийняття з урахуванням європейських стандартів, досягнень та здобутків наукової думки та практичного досвіду КПК та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закону про адвокатуру) відкрило нову епоху розвитку кримінально-процесуальної науки та практики. Із закріпленням у кримінальному процесуальному законодавстві права захисника-адвоката збирати докази фактично було запроваджено інститут адвокатського розслідування, а тому формально запроваджено змагальність у кримінальному провадженні. Однак на сьогодні триває процес формування правового та організаційного забезпечення засади забезпечення права на захист, а сам захист ще не став дієвою противагою кримінальному переслідуванню особи. Не дивлячись на пріоритетність права на захист у кримінальному провадженні, в теорії кримінального процесуального права не тільки України, а й усього пострадянського простору, на сьогодні, відсутнє комплексне дослідження природи та організації засади забезпечення права на захист відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства, що створює об'єктивну необхідність дослідження важливих організаційних питань участі захисника в реалізації конституційної засади забезпечення права на захист.

Проблеми реалізації права на захист та участі захисника в кримінальному процесі неодноразово та у різних аспектах підіймались у юридичній літературі дореволюційних, радянських часів, а також незалежної України, зокрема в наукових дослідженнях В.Д. Адаменко, Г.І. Алейнікова, С.А. Альперта, М.О. Баєва, О.В. Бауліна, А.М. Бірюкової, О.Д. Бойкова, Т.В. Варфоломеєвої, Є.В. Васьковського, М.М. Видрі, В.І. Галагана, І.Ю. Гловацького, В.Г. Гончаренка, С.В. Гончаренка, І.В. Горі, Ю.М. Грошевого, Т.М. Добровольської, П.С. Елькінд, Я.П. Зейкана, Л.Б. Ісмаїлової, О.В. Капліної, В.А. Колесника, А.Ф. Коні, О.Ю. Костюченко, Т.В. Корчевої, О.П. Кучинської, О.М. Ларіна, Л.М. Лобойка, Є.Д. Лук'янчикова, М.А. Маркуш, П.М. Маланчука, О.Р. Михайленка, М.М. Михеєнка, А.В. Молдована, В.В. Назарова, В.Т. Нора, Н.М. Обрізан, М.А. Погорецького, В.О. Попелюшка, В.М. Савицького, О.Д. Святоцького, Д.Б. Сергєєвої, О.М. Скрябіна, Ю.І. Стецовського, М.С. Строговича, О.В. Таран, В.М. Тертишника, А.М. Тітова, Л.Д. Удалової, Ф.Н. Фаткулліна, І.Я. Фойницького, К.О. Чаплинського, М.О. Чельцова, В.Ю. Шепітька, В.П. Шибіки, О.Г. Шило, Ю.П. Яновича, О.Г. Яновської та ін., що насамперед свідчить як про надзвичайну пріоритетність захисту як виду кримінальної процесуальної діяльності (функції кримінального процесу), так і про їх невичерпність.

Однак, більшість наукових праць написана під час дії Кримінально-процесуального кодексу України від 28.12.1960 року (далі - КПК 1960 року), багато теоретичних і практичних питань, що стосуються поняття та змісту засади забезпечення права на захист, суб'єктів захисту та їх класифікації, сучасного організаційно-функціонального забезпечення інституту захисту в кримінальному провадженні України, поняття захисника, загальних правил його участі у провадженні, природи та змісту його правового статусу, визначення особливостей дій захисника при вступі його у кримінальне провадження на різних етапах досудового розслідування, проблем забезпечення раннього доступу до захисника та його вступу у справу, забезпечення правничою допомогою за рахунок держави, можливостей захисника щодо ознайомлення з матеріалами провадження та їх оскарження залишаються дискусійними, недостатньо вивченими та недослідженими. В той час як сучасні реформаційні процеси, новели чинного законодавства, які стосуються доктринального розуміння окремих сторін діяльності адвоката-захисника на ранніх етапах кримінального провадження є наразі невивченими, відсутні їх спеціальні наукові дослідження, практичні обґрунтування. Зазначені правові питання потребують наукового та порівняльного аналізу та вимагають подальшого дослідження для вироблення науково обґрунтованих пропозицій щодо вдосконалення чинного кримінального процесуального законодавства у частині правового регулювання процесуального положення учасників кримінального провадження з боку захисту під час досудового розслідування, що, у свою чергу, зумовлює актуальність представленої дисертаційної роботи, її наукове та практичне значення.

Наведені обставини зумовлюють актуальність даної теми та необхідність її розроблення у рамках дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану наукових досліджень кафедри правосуддя та кримінально-правових дисциплін Національного університету «Острозька академія» «Забезпечення справедливого правосуддя та захисту прав і законних інтересів особи в кримінальному судочинстві» (номер державної реєстрації 110U003999). Тема дисертаційного дослідження «Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти» затверджена Вченою радою Національного університету «Острозька академія» (протокол № 4 від 28.11.2013 р.) розглянута та схвалена відділенням кримінально-правових наук Національної академії правових наук України.

Мета і завдання дослідження. Метою дисертації є розкриття правових та організаційних аспектів діяльності адвоката-захисника щодо реалізації засади забезпечення права на захист на ранніх етапах досудового розслідування та наукове обгрунтування відповідних рекомендацій прикладного характеру щодо вирішення проблемних питань доступності професійної правничої допомоги, посилення правового статусу захисника у кримінальному провадженні України.

Для досягнення зазначеної мети при дослідженні були поставлені наступні завдання:

1) розкрити стан наукових досліджень засади забезпечення права на захист, зокрема поняття права на захист, правового статусу захисника, суб'єктів захисту, тактики захисту та згрупувати їх за різними напрямами досліджень;

2) узагальнити існуючі підходи до розуміння забезпечення права на захист як принципу кримінального провадження, визначити поняття та нормативні основи засади забезпечення права підозрюваного (обвинуваченого) на захист;

3) встановити структуру та зміст засади забезпечення права підозрюваного (обвинуваченого) на захист відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства України;

4) з'ясувати поняття та коло суб'єктів захисту кримінального провадження, провести їх класифікацію та розмежування;

5) визначити поняття, відмінність та особливості процесуального статусу захисника як учасника кримінального провадження сторони захисту;

6) встановити організаційні умови забезпечення захисником права на захист, проаналізувавши особливості організації та функціонування адвокатури та системи надання безоплатної вторинної допомоги в Україні;

7) окреслити основні практичні проблеми реалізації засади забезпечення права на захист адвокатом-захисником на ранніх етапах кримінального провадження в контексті правових позицій усталеної практики Європейського суду з прав людини та обгрунтувати необхідність забезпечення права на професійну правничу допомогу особи, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється;

8) розглянути проблеми функціонування системи надання безоплатної правничої допомоги захисту від підозри (обвинувачення) за рахунок держави та надати рекомендації щодо забезпечення гарантій її надання;

9) здійснити аналіз наявності достатнього часу та можливостей для підготовки захисту на початку досудового розслідування;

10) на підставі аналізу норм чинного законодавства та практики його застосування, з урахуванням думок, висловлених у науці кримінального процесу, результатів анкетування запропонувати зміни, доповнення до норм КПК;

Об'єктом дослідження є врегульовані кримінальним процесуальним законодавством суспільні відносини, пов'язані із забезпеченням права на захист від підозри на досудовому розслідуванні у зв'язку із участю у ньому адвоката-захисника.

Предметом дослідження є участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист на досудовому розслідуванні: правові та організаційні аспекти.

Методологія дослідження. Методологічну основу дисертаційної роботи становить сукупність методів і прийомів пізнання, що застосовуються в сучасній правовій науці. З урахуванням специфіки мети, завдань, об'єкта та предмета дисертації для повного розкриття змісту її теми використовувалися положення філософії, зокрема, її діалектичних та метафізичних підходів (під час дослідження положень, що становлять зміст засади забезпечення права на захист у статиці і розвитку, при встановленні взаємозв'язку між окремими положеннями інституту захисту та їх взаємозв'язку з іншими правовими явищами), положення герменевтики (при формулюванні вихідних положень дослідження, а також розгляді конкретних питань). Крім того використовувалися загальнонаукові та спеціальні методи наукового пізнання, серед яких: аналіз та синтез (при формулюванні визначення поняття засади забезпечення права на захист, правового статусу захисника, виділенні їх структурних елементів); індукція та дедукція (під час аналізу рішень судів та з'ясування (пояснення) змісту окремих положень закону); анкетування та опитування; моделювання та прогнозування (при моделюванні ситуацій з метою з'ясування можливого розвитку подій та вирішенні проблем, які можуть виникнути; при побудові проектів правових норм); узагальнення (для формулювання певних висновків щодо існуючих у літературі поглядів на певну проблему); аналогії (при аналізі подібних нормативних положень, які діють у різних видах судочинства); математичний (при проведенні розрахунків); історико-правовий (під час аналізу історичних витоків окремих положень засади забезпечення права на захист); порівняльно-правовий (при порівнянні відповідних правоположень вітчизняного та зарубіжного законодавства, а також КПК від 1960 року та чинного КПК); догматичний (спеціально-юридичний) (при аналізі змісту законодавчих положень); статистичний (під час вивчення та узагальнення судово-слідчої та адвокатської практики).

Вказані методи застосовувалися в комплексі, що забезпечило досягнення всебічності, повноти й об'єктивності проведеного дослідження, обґрунтованості й узгодженості сформульованих у дисертації висновків.

Нормативною базою дослідження є міжнародно-правові акти в галузі прав людини (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), Загальна декларація прав людини та ін.), Конституція України, КПК, КПК 1960 року, Кримінальний кодекс України (далі - КК), Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон про адвокатуру), Закон України «Про безоплатну правову допомогу», інші нормативно-правові акти Верховної Ради України та Президента України, Рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ).

Теоретичною основою дисертації стали наукові праці провідних українських і зарубіжних науковців у галузі загальної теорії права, філософії, кримінального, кримінально-процесуального права та криміналістики, а також інших галузей знань щодо гарантування права на захист людини у правовій системі держави, засобів та особливостей їх реалізації у сфері кримінального судочинства.

Емпіричну базу дослідження становить практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), судова практика Верховного Суду (далі - ВС), звіти ЄСПЛ щодо порушення ст. 6 Конвенції за період 2009-2017 рр.; аналіз функціонування системи безоплатної правової допомоги, проведений Українською фундацією правової допомоги та Українською Гельсінською спілкою з прав людини за період 2012-2017 рр.; узагальнення судової практики ВС в кримінальних справах, 175 архівних кримінальних справ, що розглядалися Острозьким районним судом Рівненської області, Луцьким міськрайонним судом Волинської області, Апеляційним судом Рівненської області, Апеляційним судом Волинської області, 230 рішень судів, розміщених в Єдиному державному реєстрі судових рішень, узагальнення судової практики щодо забезпечення права на захист, проведені Вищим спеціалізованим судом із розгляду кримінальних та цивільних справ, апеляційними судами України. Також у процесі дослідження було проведено анкетування практикуючих адвокатів, слідчих, прокурорів, суддів та інших юристів України (185 респондентів), використано особистий досвід, набутий здобувачкою під час адвокатської практики в кримінальних провадженнях.

Наукова новизна результатів дисертаційного дослідження. У роботі сформулювано та обґрунтувано низку нових положень і висновків, які характеризуються ознаками наукової новизни, містять оригінальне авторське бачення окремих аспектів проблематики, постановку нових проблемних питань і визначення шляхів їх вирішення, та в сукупності розв'язують конкретне наукове завдання, - розроблення наукових рекомендацій, спрямованих на удосконалення кримінального процесуального законодавства України в частині правового регулювання правових та організаційних аспектів участі захисника в реалізації засади забезпечення права на захист у кримінальному провадженні України. Дисертант обґрунтовує низку концептуальних у теоретичному і важливих у практичному плані положень та висновків, які є новими, або ж доповнюють і розвивають наявні у правничій літературі підходи.

Елементи наукової новизни вбачаються у наступному.

Вперше:

- запропоновано авторське визначення поняття «забезпечення права на захист» як загальної засади кримінального провадження та розкрито структурні елементи й правові основи;

- запропоновано усунути колізії норм права, які регулюють положення засади забезпечення права на захист (ст. 20 КПК), тих, що призводять до змішування сутності захисту та представництва (ч. 1, ч. 2 ст. 58, ч. 1 ст. 63, ч. 4 ст. 64 - 2) з метою розмежування у кримінальному процесуальному законі понять «професійна правнича допомога», «захист», «представництво»;

- з позицій усталеної прецедентної практики ЄСПЛ визначено сутність права на ранній доступ до професійної правничої допомоги та обґрунтовано доцільність правової регламентації у КПК як учасника кримінального провадження зі сторони захисту «особи, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється»;

- запропоновано встановлення конкретних строків для повідомлення сторони захисту про результати розгляду клопотань та надання матеріалів досудового розслідування для ознайомлення, створення механізмів їх забезпечення;

удосконалено:

- напрацювання щодо систематизації наукових досліджень засади забезпечення права на захист, зокрема проведено їх класифікацію залежно від історичних періодів розвитку кримінального процесу, форми викладення наукових результатів, основних напрямками наукових розробок та галузі юридичної науки;

- доктринальне тлумачення природи правового статусу захисника із врахування ролей в яких він одночасно виступає у кримінальному провадженні, та доведено доцільність визначення прав-обов'язків захисника терміном «повноваження»;

- точку зору щодо необхідності встановлення єдиного стандарту для підтвердження повноважень адвокатом-захисником, а саме визначення ордеру достатнім документом, що підтверджує повноваження на здійснення захисту та представництва при вступі у кримінальне провадження;

набули подальшого розвитку:

- теоретичні положення щодо сутності та розмежування понять «суб'єкти кримінального провадження», «учасники кримінального провадження» та «суб'єкти захисту», а також «адвокат», «захисник» і «представник»;

- доводи на підтримку позиції щодо допуску для здійснення захисту виключно адвокатів та запровадженої адвокатської монополії, необхідність удосконалення організації адвокатури та системи безоплатної вторинної правничої допомоги для посилення незалежності адвокатури від держави, підвищення якості професійної правничої допомоги в тому числі за рахунок держави;

- теоретичні положення про необхідність удосконалення початку досудового розслідування, а саме щодо обов'язкового винесення слідчим, прокурором постанови про повідомлення про підозру, також про відмову у початку досудового розслідування, що, у свою чергу, може бути оскаржено в законному порядку;

- теза про розширення кола випадків обов'язкової участі захисника, зокрема запропоновано до них віднести процедури кримінального провадження на підставі угоди про примирення.

Практичне значення одержаних результатів полягає у тому, що викладені і обґрунтовані у дисертації положення, висновки та рекомендації допоможуть побудувати кримінальне провадження із максимальним врахуванням приватних (особистих) інтересів без загрози встановленню об'єктивної істини у кримінальному провадженні. Сформульовані й аргументовані у дисертації теоретичні положення і висновки можуть бути використані:

- у правотворчій діяльності - для вдосконалення норм чинного кримінального процесуального законодавства України щодо регламентації засади забезпечення права на захист та участі захисника в її реалізації;

- у практично-методичному плані - для методичного та інформаційного забезпечення діяльності органів, які проводять розслідування, зокрема, слідчих, прокурорів, суддів, адвокатів та використання у їх практичній роботі;

- у науково-дослідній роботі - як підґрунтя для подальшого теоретичного дослідження засади забезпечення права на захист у кримінальному провадженні;

- у навчальному процесі - для підготовки навчальних програм, підручників, посібників, викладання курсу «Кримінально-процесуальне право», «Адвокатура», «Криміналістика» і відповідних спецкурсів.

Апробація результатів дослідження. Основні положення, результати та висновки дисертаційного дослідження обговорювались на розширеному засіданні кафедри правосуддя та кримінально-правових дисциплін Навчально-наукового інституту права ім. І. Малиновського Національного університету «Острозька академія» і доповідались на науково-практичних конференціях, зокрема: ІІІ Міжнародній науково-практичній конференції «Малиновські читання» (м. Острог, 14-15 листопада 2014 року), Всеукраїнській науково-практичній конференції «Тенденції та пріоритети реформування законодавства України» (м. Херсон, 12-13 грудня 2014 року), Міжнародній науково-практичній конференції «Проблеми та стан дотримання захисту прав людини в Україні» (м. Львів, 14-15 серпня 2015 року), ІV Міжнародній науково-практичній конференції «Малиновські читання» (м. Острог, 13-14 листопада 2015 року), VI Міжнародній науковій конференції професорсько-викладацького складу, аспірантів, магістрів і студентів «Актуальні проблеми правових, економічних і гуманітарних наук» (м. Мінськ, 15 квітня 2016 року), V Міжнародній науково-практичній конференції «Малиновські читання» присвяченій 440-річчю Національного університету «Острозька академія» (м. Острог, 30 вересня - 1 жовтня 2016 року), VIІ Міжнародній науковій конференції професорсько-викладацького складу, аспірантів, магістрів і студентів «Актуальні проблеми правових, економічних і гуманітарних наук» (м. Мінськ, 14 квітня 2017 року), VІ Міжнародній науково-практичній конференції «Малиновські читання» (м. Острог, 17 листопада 2017 року), VIІІ Міжнародній науковій конференції професорсько-викладацького складу, аспірантів, магістрів і студентів «Актуальні проблеми правових, економічних і гуманітарних наук» (м. Мінськ, 24 квітня 2018 року).

Публікації. Положення дисертаційного дослідження відображені в п'ятнадцяти (15) опублікованих наукових статтях та тезах доповідей на науково-практичних конференціях, з яких п'ять (6) - статті у наукових фахових виданнях, одна з яких у закордонному виданні Пан'європейського університету «Visegrad Journal Human Rights» (м. Братислава, Словацька Республіка), 9 - у збірниках тез доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура та обсяг дисертації зумовлені її метою та поставленими завданням. Праця складається із анотації, переліку умовних позначень, вступу, 3 розділів, які містять 9 підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатків. Загальний обсяг дисертації становить 249 сторінок, з яких основного тексту дисертації - 190 сторінок, список використаних джерел (350 найменувань) - на 38 сторінках та 5 додатків на 27 сторінках.

РОЗДІЛ 1. СУТНІСТЬ ТА ЗМІСТ ЗАСАДИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА НА ЗАХИСТ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

1.1 Стан наукової розробки засади забезпечення права на захист

Наявність підозри чи обвинувачення в кримінальному провадженні породжує невідворотність захисту для певної особи, так як «обвинувачення передбачає захист»; «захист виникає лише з появою обвинувачення»; «немає захисту, якщо немає обвинувачення» [91, c. 243; 325, с. 22]. Право підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого на захист у кримінальному провадженні є одним з основних конституційних прав людини та громадянина, а його забезпечення визначено однією із засад судочинства, яке на відміну від інших конституційних прав надається, забезпечується та реалізується у сфері кримінального провадження. Отож, варто погодитись із І.О. Шумак, що «право обвинуваченого на захист та на кваліфіковану правову допомогу є одночасно правами-гарантіями конституційно-правового статусу людини і громадянина» [319, с. 83].

Проблеми функції захисту, участі захисника на окремих етапах та стадіях кримінального процесу, тактики захисту, доказової діяльності захисника, організаційних та етико-моральних засад захисту перебували в полі зорі практично всіх дослідників кримінального процесу. Як зазначає І.В. Дубівка, «науковий інтерес до питання участі адвоката (захисника) у кримінальному провадженні має тривалу історію та охоплює широке коло проблем теоретичного і практичного характеру» [128, с. 20]. Зокрема, дослідження перелічених питань, а також багатьох інших пов'язаних з ними щодо особливостей діяльності захисника в кримінальному провадженні здійснювали як вчені-процесуалісти дореволюційних, радянських часів, так і часів незалежної України.

В різні часи вони знайшли відображення в наукових дослідженнях В.Д. Адаменко, Г.І. Алейнікова, С.А. Альперта, М.О. Баєва, А.М. Бірюкової, О.Д. Бойкова, Т.В. Варфоломеєвої, Є.В. Васьковського, М.М. Видрі, І.Ю. Гловацького, В.Г. Гончаренка, С.В. Гончаренка, Ю.М. Грошевого, П.С. Елькінд, Я.П. Зейкана, Л.Б. Ісмаїлової, О.В. Капліної, А.Ф. Коні, О.Ю. Костюченко, Т.В. Корчевої, О.П. Кучинської, О.М. Ларіна, Л.М. Лобойка, Є.Д. Лук'янчикова, М.А. Маркуш, П.М. Маланчука, О.Р. Михайленка, М.М. Михеєнка, А.В. Молдована, В.Т. Нора, Н.М. Обрізан, Д.П. Письменного, В.О. Попелюшка, В.М. Савицького, О.Д. Святоцького, О.М. Скрябіна, Ю.І. Стецовського, М.С. Строговича, В.М. Тертишника, А.М. Тітова, Л.Д. Удалової, Ф.Н. Фаткулліна, І.Я. Фойницького, М.О. Чельцова, А.Л. Ципкіна, Г.М. Шафира, В.Ю. Шепітька, В.П. Шибіки, Ю.П. Яновича, О.Г. Яновської та багатьох інших вчених.

Хоча право на захист було предметом вивчення багатьох дослідників як на рівні наукових дисертацій, монографій та окремих наукових статей, однак в науці кримінального процесу поняття та зміст «права на захист», функції захисту, кола та суб'єктів захисту, їх процесуальних завдань, правового становища захисника, особливостей участі захисника в доказуванні та на різних етапах кримінального провадження тлумачаться по різному. Відтак у науці кримінального процесу відсутня єдність у розумінні даних принципово важливих питань пов'язаних із правом на захист.

Зважаючи на загалом значний обсяг напрацювань з тематики дослідження, що були проаналізовані під час написання даної роботи, вважаємо доцільним їх згрупувати та провести класифікацію для прослідкування тенденцій, динаміки та змісту досліджуваних питань. Так, залежно від етапу історичного розвитку кримінального процесу усі дослідження можна класифікувати на: а) наукові розробки часів Російської імперії, а потім радянської України, які були здійснені такими науковцями як В.Д. Адаменко, С.А. Альпертом, О.Д. Бойковим, Є.В. Васьковським, А.Я. Вишинським, І.С. Галаганом, П.С. Елькінд, В.С. Зеленецьким, О.М. Ларіним, О.Я. Мотовіловкером, М.М. Полянським, Р.Д. Рахуновим, О.П. Рівліним, В.М. Савицьким, Г.П. Саркісянцом, Ю.І. Стецовським, М.С. Строговичем, Ф.Н. Фаткулліним, В.М. Царьовим, А.Л. Ципкіним, М.О. Чельцовим та іншими науковцями, які досліджували право на захист як на рівні перших самостійних дисертаційних досліджень, так і в контексті розмежування функцій кримінального процесу, проведення досудового розслідування чи судового провадження, участі захисника в доказуванні, тактики, етики захисної діяльності, процесуального становища захисника та багатьох інших питань кримінального провадження, які мають неоцінену наукову цінність для подальших сучасних досліджень; б) наукові дослідження часів становлення кримінального процесу та адвокатури незалежної України, зокрема до прийняття Конституції України, від прийняття Конституції України до так званої «малої» судово-правової реформи, які здійснювались Т.В. Варфоломеєвою, Ю.М. Грошевим, Я.П. Зейканом, В.Т. Маляренком, М.М. Михеєнком, А.В. Молдованом, В.Т. Нором, О.Д. Святоцьким, В.М. Тертишником, Ю.П. Яновичем та багатьма іншими науковцями, які значну роль відіграли у становленні кримінального процесу та зміцненні адвокатури незалежної України; в) наукові дослідження періоду реформування кримінального процесу щодо формування наближеної до змагальної форми кримінальнго процесу, завершенням та підсумком яких стало прийняття чинного КПК України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (В.Г. Гончаренко, Л.Б. Ісмаілова, Т.В. Корчева, Л.М. Лобойко, П.М. Маланчук, М.А. Маркуш, М.А. Погорецький, В.О. Попелюшко, О.О. Чепурний, Л.Д. Удалова, В.Ю. Шепітько, О.Г. Яновська та ін.); г) наукові розробки сучасного етапу, розвитку та формування кримінального провадження та адвокатури України, зокрема такі дослідники як Ю.І. Азаров, Т.Б. Вільчик, І.В. Дубівка, М.Г. Моторигіна, О.М. Скрябін, О.С. Старенький, Б.І. Яворський та інші науковці, присвятили свої дослідження питанням участі захисника у кримінальному провадженні відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства.

Залежно від форми викладення наукових результатів дослідження їх можна поділити на: а) дисертаційні (В.Г. Андрусів, А.А. Ахундова, А.М. Бірюкова, Є.І. Виборнова, Т.В. Корчева, П.М. Маланчук, М.А. Маркуш, А.М. Титов, Р.А. Чайка, Б.І. Яворський, О.Г. Яновська та інші); б) монографічні (Л.Є. Ароцкер, Т.В. Варфоломеєва, В.О. Попелюшко, О.М. Скрябін); в) рівня наукових статей (Г.З. Алієв, М.Р. Аракелян, М.Є. Блудиліна); г) рівня тез доповідей на науково-практичних конференціях, семінарах, круглих столах (Ю.П. Аленін, В.А. Гвоздій).

Залежно від спрямованості наукових розробок - на ті: а) в яких досліджено участь захисника в окремих стадіях кримінального провадження та особливості доказування захисником обставин кримінального провадження (В.Г. Андрусів, І.В. Дубівка, Т.В. Корчева, М.Г. Моторигіна, Н.М. Обрізан, О.В. Острогляд, О.С. Старенький, О.Г. Шило та ін.); б) в яких захист чи функція захисту в кримінальному процесі були самостійним предметом дослідження (В.О. Попелюшко, П.М. Маланчук, Я.П. Зейкан та ін.); в) в яких досліджено історію та становлення інституту адвокатури (А.М. Бірюкова, І.Д. Гловацький, А.М. Титов та ін.); г) присвячені адвокатській етиці, психологічним, тактичним засадам адвокатської діяльності (Л.Є. Ароцкер, В.В. Бедь, А.Д. Бойков, Л.Б. Ісмаілова, Ю.О. Кухарук та ін.); д) в яких досліджено окремі проблеми права на захист, забезпечння захисту окремих категорій осіб, особливостей участі захисника в кримінальному провадженні. Так, у низці кандидатських дисертацій, присвячених окремим актуальним проблемам участі захисника в кримінальному провадженні, розглядаються ті чи інші аспекти організації та діяльності адвоката-захисника. Так, О.Г. Яновською було визначено правові гарантії діяльності адвоката-захисника в кримінальному процесі України [327]. Основні принципи та особливості участі захисника на досудовому слідстві були предметом дисертаційних досліджень А.М. Титова [283], Р.А. Чайки [309], Н.П. Черняк [311], а в суді - Т.В. Корчевої [160], М.Г. Моторигіної [204]. Питання забезпечення адвокатурою конституційного права обвинуваченого на захист з'ясовувала А.М. Бірюкова [68]. В свою чергу Є.І. Виборнова дослідила реалізацію права на захист на досудовому слідстві [94], захисника як суб'єкта доказування - Н.М. Обрізан [208]. Грунтовному аналізу функцію захисту піддав В.О. Попелюшко [230], юридичну природу адвокатури в системі захисту прав і свобод людини і громадянина дослідила Л.В. Тацій [278], Д.В. Шилова [318]. В останні роки різні аспекти інституту захисту досліджували Б.І. Яворський [320], С.Л. Савицька [247], О.Ю. Лань [181], О.М. Скрябін [261], О.С. Старенький [265] та інші вчені.

Залежно від галузі юридичної науки, в якій проводилися ці дослідження, їх можна поділити на ті, що здійснювалися за: а) основним науковим напрямом у цій сфері - науковою спеціальністю 12.00.09 - кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність (В.Г. Андрусів, А.М. Бірюкова, Є.І. Виборнова, І.В. Дубівка, Т.В. Корчева, М.А. Маркуш, Н.М. Обрізан, А.М. Тітов, Р.А. Чайка, Б.І. Яворський, О.Г. Яновська та ін.); б) суміжними науковими спеціальностями: 12.00.01 - теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень (А.Ю. Бойчук, В.О. Святоцька, Л.В. Тацій та ін.); 12.00.02 - конституційне право (Д.М. Бєлов, І.О. Шумак та ін.); 12.00.07 - адміністративне право і процес; фінансове право; інформаційне право (В.С. Заяць та ін.); 12.00.10 - судоустрій; проку ратура та адвокатура (Т.Б. Вільчик, Н.В. Хмелевська, О.З. Хотинська та ін.).

Традиційним для науковців було розуміння права на захист в матеріальному та формальному значеннях. Так, ще з радянських часів Ю.І. Стецовський, М.С. Строгович, П.С. Елькінд, та інші науковці розглядали матеріальний зміст права на захист як всі процесуальні права обвинуваченого та надані законом засоби захисту від обвинувачення, водночас право на захист в формальному значенні розкривалось через право обвинуваченого мати захисника як представника своїх інтересів [267, с.25-26; 270, с. 4; 130, с. 7].

Різнобічність наукових поглядів можна прослідкувати проаналізувавши визначення поняття права на захист та його зміст в науці кримінального процесуального права. Так, на думку І.С. Стецовського «право на захист включає виражену в законі: а) можливість обвинуваченого особисто брати участь у процесі, здійснювати певні дії на свій захист і вимагати відповідної поведінки правозобов'язаних суб'єктів; б) свободу поведінки обвинуваченого в межах, окреслених законом; в) можливість у певних випадках захищати свої права за допомогою захисника, а також законного представника, громадського захисника» [269, с. 15]. О.Р. Михайленко вважав, що «право обвинуваченого на захист охоплює весь комплекс, усю систему його прав, спрямованих на реалізацію законних інтересів ним особисто та за допомогою захисника» [197, с. 87]. С.М. Мельник, В.В. Молдован, визначили, що «право на захист складає уся сукупність прав належних підозрюваному (обвинуваченому, засудженому, виправданому), здійснення яких дає можливість оспорювати пред'явлену підозру, висунуте проти нього обвинувачення у скоєнні злочину, доводити свою непричетність до злочину, невинуватість або менший ступінь вини, захищати інші законні інтереси у справі» [201, с. 31]

Окрім цього, вище вказані науковці розмежовували поняття право на захист та принцип забезпечення обвинуваченому права на захист як «більш широке поняття, до якого окрім здійснення обвинуваченим чи його захисником прав входить ще й діяльність інших учасників процесу щодо здійснення прав і законних інтересів обвинуваченого» [202, с. 31]. Так, у дисертаційному дослідженні А.М. Бірюкова звернула увагу на те, що «право на захист обвинуваченого як суб'єктивне право включає в себе право на правову допомогу захисника із якого випливає низка інших його прав» [68, с. 10]. Водночас, такі науковці як П.М. Маланчук, М.М. Михеєнко, В.Т. Нор, Ф.Н. Фактуллін, В.П. Шибіко в зміст права на захист включали покладені на слідчого, прокурора, суд обов'язки щодо роз'яснення обвинуваченому його прав, надання можливостей захищатися, забезпечення охорони особистих і майнових прав обвинуваченого [191, с. 73-74; 198, с. 14].

Окреслені погляди відображають неоднозначність в розумінні та визначенні змісту права на захист, що зумовлено, на наш погляд, тим, що, досліджувані поняття «право на захист» та «забезпечення права на захист», як правило, ототожнювались та не розмежовувались. У даному дослідженні, підтримуємо думку тих науковців, які вважають, що право на захист - це суб'єктивне право підозрюваного (обвинуваченого, засудженого, виправданого) із набуттям якого пов'язана поява комплексу суб'єктивних прав, початок функції захисту.

Питання щодо розмежування функцій кримінального провадження, необхідності їх відокремлення та неможливості суміщення були вкрай дискусійними протягом останнього десятиріччя, а відтак стали предметом багатьох наукових досліджень останніх років незалежної України, зокрема у дисертаційних дослідженнях П.М. Маланчука, М.А. Маркуш, В.О. Попелюшка, А.М. Тітова, О.Г. Яновської та інших науковців. Так, окремої уваги заслуговує монографія В.О. Попелюшка на тему «Функція захисту в кримінальному судочинстві України», в якій функція захисту стала самостійним предметом дослідження. Автором висвітлено генезу, поняття, зміст функції захисту, проблеми її реалізації, предмет захисту та участь захисника в доказуванні. Зазначене монографічне дослідження стало першим комплексним узагальненням напрацювань функції захисту в сучасній Ураїні, у якому охарактеризовано доказову діяльність захисника, інститут адвокатського розслідування, питання логіки і аргументації в діяльності адвоката-захисника [230]. Робота заклала ґрунтовний теоретичний фундамент для подальших наукових розробок у площині організації та діяльності функції захисту, однак за час, який минув з її написання, як кримінальне процесуальне законодавство, так і законодавство про адвокатуру в Україні неодноразово змінювалося, було оновлено й концептуальні документи з питань судової реформи.

Слід зазначити, що одним із факторів дискусійності та неоднозначності визначення змісту функції захисту у кримінальній процесуальній науці було існування суперечностей щодо розуміння поняття суб'єктів захисту у кримінальному процесі, їх переліку, класифікації та ознак. Належність суб'єкта до виконання певної функції кримінального процесу, головним чином, розглядалась із позиції врахування ступеня його участі у провадженні (процесуальній дії, окремій стадії чи кількох стадіях). Неоднозначність критеріїв поділу суб'єктів кримінального провадження, дискусійність правотлумачної та правозастосовчої практики, суперечності кримінального процесуального закону призводили до того, що коло суб'єктів захисту здебільшого надмірно розширювалось віднесенням до них тих, яким здійснення функції захисту не властиве.

Так, багато науковців як радянської, так і української кримінальної процесуальної науки, застосовували розширювальне тлумачення кола суб'єктів функції захисту у кримінальному провадженні. Зокрема В.М. Тертишник, класифікуючи суб'єктів кримінального процесу, відносив до суб'єктів захисту усіх учасників процесу, які мають чи відстоюють певний інтерес у справі, та інших осіб, стосовно яких були порушені ті чи інші надані їм права [279, с. 259]. До кола суб'єктів самозахисту та учасників процесу, що потребують захисту з боку уповноважених на це органів та осіб, відносили, крім обвинуваченого ще й потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників та інших учасників, які здійснюють захист в плані охорони наданих їм прав та відстоювання своїх інтересів. Дана позиція розкриває правову концепцію про захист від будь-яких неправомірних дій, яка розмиває межі того захисту, який має особливий зміст, особливе значення для вирішення завдань кримінального судочинства - захист від обвинувачення.

Поширеною була точка зору науковців М.М. Михеєнка, А.В. Молдована, В.Т. Нора, В.П. Шибіко відповідно до якої, крім обвинуваченого та його захисника до суб'єктів захисту інших осіб відносили слідчого, орган дізнання, прокурора, суд, оскільки закон вимагав від цих органів вжити всіх передбачених заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність (ст. 22 КПК від 1960 року). Таким чином, розглядався «посадовий», «офіційний» захист, «непрямий функціональний» захист, який здійснювався даними посадовими особами [198, с. 167].