Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти

У низці наукових досліджень функції захисту та принципу змагальності у кримінальному судочинстві України, зокрема здійснених Т.В. Корчевою, М.А. Маркуш, В.О. Попелюшком, О.Г. Яновською та іншими науковцями, було висловлено точку зору про неможливість існування «посадового» захисту та його несумісність інтересам, ролі та призначенню суб'єктів різних процесуальних функцій. Ще до реформування кримінального процесуального законодавства науковий світ як України, так і близького зарубіжжя неодноразово торкався проблем реалізації принципу змагальності у кримінальному судочинстві, особливо обмеженості дії змагальних засад на досудовому слідстві, що обмежувало право особи на захист та доказові можливості захисника [194, с. 5]. О.Г. Яновська зауважує, що «змагальність як загальна засада кримінального провадження визначає таку його побудову, в якій обвинувачення і захист діють як рівні сторони, що мають формально рівні права і несуть обов'язки, а суд займає активну позицію, спрямовану як на реалізацію повноважень по здійсненню судового контролю на досудовому розслідуванні, так і на з'ясування істини в судовому розгляді» [321].

Проведені наукові дослідження та дискусії деякою мірою відбилися на прийнятті чинного КПК, яким на сьогодні запроваджено змагальне кримінальне провадження, починаючи з досудового розслідування. Кримінальний процесуальний зкон заборонив суміщення функцій кримінального провадження, а саме в ст. 22 КПК встановлено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Окрім цього, сьогодні відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК покладення обов'язку на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень є одним із елементів законності як загальної засади кримінального провадження України. Адже з метою дотримання режиму законності у кримінальному провадженні передбачені суб'єкти владних повноважень при виконанні посадових обов'язків зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Таким чином, підтримуємо висновок сформульований В.О. Попелюшко, що «право підозрюваному (обвинуваченому) самому і за допомогою професійного захисника активно діяти в напрямку захисту своїх інтересів, а не покладатися на те, що це з огляду на закон здійснять ті посадові особи, які притягують його до кримінальної відповідальності або вирішують питання про його вину остаточно та по суті» [230, с. 55], викликано необхідністю підвищення гарантії захисту від необґрунтованого обвинувачення.

Слід зазначити, що у науці кримінального процесу значна частина наукових досліджень права на захист були присвячені проблемним питанням, які пов'язані з процесуальним статусом захисника. Процесуальне становище захисника неодноразово було предметом дослідження радянських та вітчизняних вчених, зокрема С.Є. Абламського, Т.В. Варфоломеєвої, В.Г. Гончаренка, Ю.М. Грошевого, Я.П. Зейкана, О.В. Капліної, О.П. Кучинської, М.М. Полянського, М.С. Строговича, М.А. Чельцова, М.Є. Шумила та багатьох інших науковців. Проте концептуальні зміни, що відбулися в кримінальному процесуальному законодавстві України, обумовлюють теоретичне та прикладне переосмислення його положень із даних питань. Тому сьогодні, досліджуючи дане питання, О.М. Скрябін звертає увагу, що «від правильного застосування правового статусу захисника, відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства, залежить вирішення багатьох конкретних питань, пов'язаних з участю захисника в кримінальному провадженні, ефективного здійснення ним функції захисту прав і свобод особи» [261, с. 45].

Таким чином, процесуальний статус захисника - одна із найскладніших і разом із тим найактуальніших проблем теорії та практики кримінального процесу, із висвітленням якої пов'язане вирішення багатьох інших питань, таких як механізм реалізації процесуальних повноважень захисника, ступінь участі захисника в процесі доказування, предмет та межі доказування захисником, ефективність здійснення захисником функції захисту. Визначення сутності правового статусу захисника пов'язувалось здебільшого із вирішенням питання про те наскільки захисник пов'язаний з підзахисним, який характер носять взаємовідносини між ними.

Дане питання було і залишається гостро дискусійним, у науковій полеміці було висловлено як мінімум три основних точки зору щодо процесуального становища захисника у кримінальному процесі. Перша з них була поширена за часів радянської ідеології домінування загальнодержавних інтересів над інтересами окремих громадян, що основним призначенням захисника є служіння істині. Так, М.О. Чельцов зазначав, що «захисник є помічником суду у встановленні всіх необхідних для прийняття законного і обґрунтованого рішення обставин справи» [310, с. 34]. Ю.І. Стецовський двоєдиність діяльності захисника вбачав у тому, що «захисник, допомагаючи обвинуваченому, охороняючи його права і законні інтереси, тим самим допомагає здійсненню правосуддя» [269, с. 5]. На підтвердження власних доводів, представники даної точки зору аргументували її великим державним та суспільним значенням діяльності захисника, а також звертали увагу на те, що здійснюючи доказування захисник допомагає правосуддю, сприяє встановленню істини та з'ясуванню дійсних обставин справи, що підтверджує публічно-правовий характер функції захисту.

В умовах сучасного кримінального провадження беззаперечним є те, що захисник «не може служити досягненню істини у справі, так як він служить своєму клієнту» [230, с. 65], а суду він сприяє у правильному вирішенні справи лише в межах здійснюваної функції захисту. При цьому однак деякі дослідники, зокрема Ю.О. Кухарук, і сьогодні звертають увагу на соціальний характер діяльності захисника та спрямованість не лише на інтереси підозрюваного, обвинуваченого, а й інтереси правосуддя та суспільства в цілому [171, с. 59-63].

Іншу точку зору висловили Т.В. Варфоломеєва, І.Д. Перлов, Г.П. Саркісянц, А.Л. Ципкін та інші науковці, які дотримувались позиції визнання захисника самостійним суб'єктом кримінального процесу. На обґрунтування даної позиції наводились такі міркування: законодавством закріплено процесуальні права та обов'язки захисника, що визначає його рівноправність поряд з іншими учасниками процесу, захисник вільний у виборі тактичних прийомів і процесуальних засобів захисту, обсяг процесуальних прав та обов'язків захисника ширший ніж в обвинуваченого [251, с. 32-33; 217, с. 28-32]. Досліджуючи таке становище захисника та наявність процесуальної самостійності науковці прийшли до висновку, що допустими є дії захисника, які суперечать інтересам і волі підзахисного, так як захисник фактично уособлює підзахисного та заміщує його у процесі. [84, с. 27]

Сьогодні ця точка зору трансформувалась у ідею визначення правового статусу захисника видовим (професійним) правовим статусом, тобто сукупністю прав, обов'язків і гарантій його діяльності та відповідальності, які обумовлено адвокатською діяльністю, її функціями та завданнями. Зокрема, на адвокатський статус захисника у визначенні його процесуального становища в своїх наукових дослідження акцентували увагу С.Є. Абламський, М.Ю. Єфімова, О.В. Мартовицька, Т.Г. Фоміна. Однак у даних дослідженнях процесуальний статус захисника розглядався у контексті забезпечення прав потерпілого, свідка, реалізації правової допомоги на окремих етапах кримінального провадження, зокрема досудового розслідування, а не захисту особи від підозри (обвинувачення) [1, с. 11; 196, с. 8-9].

Найбільш поширена концепція щодо сутності правового статусу захисника була розвинена такими науковцями як П.С. Елькінд, М.С. Строгович, які навели безліч аргументів та різнопланових доводів на підтвердження того, що захисник є представником підзахисного і тому від волевиявлення останнього залежить специфіка участі захисника в кримінальному провадженні. Так, П.С. Елькінд зазначала, що «відносини представництва між адвокатом-захисником та підзахисним є тим чинником, який визначає процесуальний статус захисника, його особливості та вибір тактики у справі» [131, с. 34-37; 270, с. 27-30].

Слід зазначити, що усі наукові доктрини мають високу наукову цінність, так як відображають різні сторони природи та специфіки процесуального статусу захисника. Проте, на нашу думку, для повного та комплексного відображення цього поняття, слід враховувати всі точки зору і розкрити всі «іпостасі» в яких виступає захисник у кримінальному провадженні. Адже, вступаючи у кримінальне провадження захисник виступає одним із суб'єктів кримінально-процесуальних правовідносин. При цьому - це суб'єкт сторони захисту, який забезпечує право особи на захист від підозри, обвинувачення та здійснює представництво законних інтересів, прав та обов'язків свого підзахисного. Водночас захисником є лише адвокат, що є членом професійної асоціації адвокатів держави. Дані фактори визначають особливості процесуального становища захисника, що є відмінним від правового статусу будь-якого іншого суб'єкта кримінального провадження.

При цьому слід звернути увагу, що процесуальні особливості участі захисника як суб'єкта кримінального провадження сьогодні залишаються дискусійними, так як після прийняття КПК висловлюються думки, що законом не закріплено прав та реальних повноважень захисника, немає їх переліку, так як у ст. 46 КПК України передбачено лише загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні [136, с. 110].

Дане питання стало частково предметом монографічних досліджень науковців відповідно до чинного КПК. Так, О.М. Скрябін, констатує, що «на сьогодні в КПК України остаточно не вирішене питання процесуального становища захисника в кримінальному провадженні: 1) представник підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого; 2) самостійний учасник кримінального процесу; 3) представник чи самостійний учасник процесу, залежно від ситуації, яка складається в конкретному кримінальному провадженні» [261; с. 46].

В свою чергу Т.Г. Фоміна висловила пропозицію про необхідність визначення процесуального статусу захисника в окремій статті КПК. Зокрема у своєму монографічному дослідженні науковець зазначала, що «зважаючи на те, що захисник є самостійним учасником кримінального провадження й виконує важливу конституційну функцію - забезпечення права на захист, він, як і інші учасники кримінального провадження, повинен мати окремий процесуальний статус, чітко визначений в окремій статті КПК України» [302, с. 36]. Окрім цього, окремі науковці висловили тезу про те, що «відповідно до положень КПК процесуальне становище захисника є тотожним становищу його підзахисного, відтак процесуальний статус захисника є неврегульованим на законодавчому рівні та таким, що потребує чіткого визначення в законі» [136, с. 110].

Отож, підсумовуючи вищевикладене, зазначимо, що природа правового статусу захисника розкривається із врахуванням ролей в яких він одночасно виступає у кримінальному провадженні, зокрема як 1) суб'єкт сторони захисту у кримінальному провадженні, 2) представник особи, захист якої він здійснює, 3) адвокат, який є членом професійної асоціації адвокатів України. Водночас питання законодавчого регулювання правового статусу захисника в науці кримінального процесу залишається дискусійним та таким, що потребує подальших наукових досліджень.

Окремо варто зауважити, що в науці кримінального процесу та криміналістики було і залишається спірним питання виокремлення тактики захисту як окремої, повноцінної підсистеми криміналістичної тактики. Так, в теорії криміналістики, захисник, здебільшого виключався з суб'єктів здійснення криміналістичної діяльності (використання технічних засобів, здійснення криміналістичної тактики), або ж здійснення тактики захисником заперечувалось, чи розглядалось в контексті загальних питань криміналістичної тактики. Таким чином, тактика захисту не була предметом окремого спеціального дослідження, так як науковці вивчали питання криміналістики в діяльності захисника загалом, тому зачасту тактика захисту змішувалась із питаннями доказування, не розмежовувалась із криміналітичною методикою.

Слід зазначити, що грунтовне дослідження тактики захисника як в Україні, так і колишньому СРСР, чи не вперше здійснила Т.В. Варфоломеєва, якій вдалося всебічно окреслити особливості тактики в діяльності захисника на досудовому слідстві й у суді за КПК України від 1960 року [83, c. 36-40; 85, c. 31; 86, c. 25]. У своїх дослідженнях науковцем було з'ясовано як організаційні та процесуальні, так і криміналістичні проблеми захисту адвокатом прав підозрюваного (обвинуваченого, підсудного). Так, Т.В. Варфоломеєва тактику захисту визначає як «створені на основі досягнень науки і практики адвокатської діяльності рекомендації з розробки оптимального варіанта правової позиції захисту та їх реалізація в конкретних умовах, а також найбільш ефективні способи здійснення адвокатом дій із захисту прав і законних інтересів громадян» [85, c. 48]. На нашу думку, дане визначення позитивно відображає наукову сутність та практичну сторону тактики захисту.

В науці криміналістики та кримінального процесу сформована точка зору, зокрема обгрунтована зарубіжними науковцями, серед яких М.О. Баєв, О.Я. Баєв, Д.С. Ігнатов, щодо визначення тактики захисту як підсистеми криміналістичної тактики. Зокрема Д.С. Ігнатов вважає, що «тактика професійного захисту в кримінальних справах розуміється як підсистема криміналістичної тактики, яка складається із системи розроблюваних на основі наукових положень криміналістичної тактики відповідних засобів (прийомів, комбінацій, операцій, рекомендацій) допустимого і раціонального подання, дослідження і використання адвокатом-захисником доказової інформації, що виправдовує підзахисного чи пом'якшує його відповідальність, які забезпечують права і інтереси останнього в умовах потенційної чи реальної, безпосередньої чи опосередкованої тому протидії зі сторони осіб і організацій, що протистоять захиснику при реалізації ним своєї кримінально-процесуальної функції» [63, с. 106]. В подальшому цю позицію підтримали і деякі науковці України, які визначили тактику захисту як окрему підсистему криміналістичної тактики [165, с. 255].

Однак багато із науковців заперечували дану концепцію у зв'язку із відсутністю підстав для віднесення тактики захисту до окремої підсистеми криміналістичної тактики. Так, деякі з них, зокрема О.Г. Філіппов, виключають захисника із суб'єктів криміналістичної тактики [299, с. 128-129], другі, в тому числі А.А. Ексархопуло - заперечують існування як тактики захисту, так і тактики обвинувачення як самостійних підсистем [132, с. 152-156], треті - виключають існування тактики захисту як окремої підсистеми криміналістичної тактики у зв'язку із її похідним характером від тактики обвинувачення [152, с. 93-102].

Однак незалежно від того місця, яке різні вчені надають тактиці захисту, вважаємо, що вона є окремим видом адвокатської тактики та самостійною підсистемою криміналістичної тактики, яка розробляється як на основі сучасних досягнень науки кримінального процесу та криміналістики, так і на основі адвокатської практики та складається з тактичних прийомів діяльності захисника, рекомендацій щодо їх застосування в конкретній ситуації у справі та спрямована на досягнення мети та завдань захисту.

Р.М. Жамієва розглядає тактику захисту в науковому та прикладному значеннях, а саме «у науковому значенні тактику захисту можна визначити як систему наукових положень і заснованих на них рекомендацій з організації і планування захисту, вибору лінії поведінки суб'єктом захисту в ході захисної діяльності з урахуванням відносин і взаємодії з іншими учасниками процесу, а також інших правил і прийомів участі в кримінально-процесуальній діяльності, що застосовуються відповідно до кримінально-процесуального закону і ситуації, що склалася, які направлені на ефективний захист прав та інтересів підозрюваного, обвинуваченого і надання йому ефективної юридичної допомоги. Тактика захисту - це насамперед спосіб діяльності, спосіб дії. У прикладному значенні тактику професійного захисту можна визначити як сукупність правил і прийомів, що застосовуються адвокатом-захисником відповідно до кримінально-процесуального закону і ситуації, що склалася, які направлені на ефективний захист прав та інтересів підозрюваного, обвинуваченого і надання ефективної юридичної допомоги»[137, c. 14-15].

Аналогічну позицію підтримують вітчизняні науковці М.А. Погорецький, Д.Б. Сергєєва, які на основі системного історичного аналізу сутності криміналістичної тактики в Україні розглядають її в двох аспектах: як спосіб практичної діяльності слідчого, прокурора та захисника, спрямованої на виконання ними відповідних процесуальних функцій, а також як розділ науки криміналістики [219, с. 18]. Виходячи із сформульваних в даному розумінні ознак криміналістичної тактики як способу практичної діяльності, на думку вищезазначених науковців, «тактика захисника являє собою сукупність тактичних прийомів, вироблених криміналістичною наукою, які використовуються ним для здійснення тактичного впливу на психіку об'єкта такого впливу, спрямованого на подолання протидії, що чиниться цим об'єктом (прямої, прихованої, потенційної, уявної та ін.), або на спонукання цього об'єкту до вчинення певних дій в інтересах захисту (за відсутності явної протидії), з метою досягнення захисником поставленої мети для реалізації функції захисту» [222, с. 120].

Окрім цього, як О.Я. Баєв, так і М.А. Погорецький акцентують увагу на протидії як одного з визначальних чинників криміналістичної тактики у змагальному кримінальному процесі, в якому суд не є суб'єктом доказування, а тому заперечують існування судової тактики [222, с. 119-120]. Не вдаючись до зайвих подробиць даної дискусії, звертаємо увагу на те, що ознакою захисту є спрямування на подолання протидії, так як тактика захисту, як і власне функція захисту, дійсно взаємообумовлена тактикою обвинувачення, вони являють собою дві протилежні версії з доказовим та тактичним навантаженням.

Підсумовучи вище викладене, попри значний обсяг наукових робіт за даною проблематикою, навіть у своїй сукупності, вони не дозволяють вважати розглядувану проблематику повністю вичерпаною. Привертає увагу те, що інститут захисту досліджувався в контексті розмежування функцій кримінального процесу, формування та становлення змагальної моделі кримінального процесу в нашій державі. Однак на сьогодні питання його становлення не втратило своєї актуальності та залишається відкритим для подальших наукових досліджень.

1.2 Поняття та правові осови засади забезпечення права на захист

Беручи до уваги різноманітність правових норм, які регулюють захист від підозри та обвинувачення, слід враховувати, що відповідно до ст. 1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України. Саме ці джерела права є визначальними нормативними основами засади забезпечення права на захист в кримінальному провадженні.

Правові основи права на захист в кримінальному провадженні можна визначити як сукупність правових норм, які визначають місце та зміст права на захист в кримінальному провадженні України, окреслюють його межі, встановлюють правовий статус учасників кримінального провадження, які мають право на захист та захисника, регулюють правовідносини, що складаються з приводу реалізації та організаційного забезпечення їх діяльності тощо.

На національному рівні найвищу юридичну силу має Конституція України [157] як Основний Закон держави. Слід зазначити, що Конституція України проголошує та гарантує право на захист від підозри чи обвинувачення, виходячи з наступних правових положень: як елемента права людини на свободу та особисту недоторканість, зокрема «Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз'яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (ч. 4 ст. 29 Конституції України); як складової права на професійну правничу допомогу «Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, така допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» (ч. 1 ст. 59 Конституції України); як власне право на захист у кримінальному провадженні - «Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист» (ч. 2 ст. 63 Конституції України); як засади судочинства України «Основними засадами судочинства є: … 5) забезпечення обвинуваченому права на захист» (п. 5 ч. 2 ст. 129 Конституції України); щодо організаційного забезпечення права на захист - «Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура» (ч. 1 ст. 131-2 Конституції України) та «Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення» (ч. 4 ст. ст. 131-2 Конституції України).

Право на захист від обвинувачення належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова та складова забезпечення права на справедливий судовий розгляд та права на отримання правової допомоги, що є особливо важливим у кримінальному судочинстві, яке, як відомо, пов'язане із істотним обмеженням у випадках, передбачених законом, конституційних прав і свобод громадян. Так, право на захист від обвинувачення гарантується нормами Загальної декларації прав людини і громадянина, що прийнята Генеральною Асамблеєю ООН від 10 грудня 1948 року: «Кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту» (ст. 11) [139]; Міжнародного пакту про громадянські та політичні права ООН, ратифікованого 1973 року Українською РСР: «Кожен має право бути судженим в його присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним захисника; якщо він не має захисника, бути повідомленим про це право і мати призначеного йому захисника в будь-якому разі, коли інтереси правосуддя того вимагають, безоплатно для нього в усякому такому випадку, коли у нього немає достатньо коштів для оплати цього захисника» (пп. «d» п. 3 ст. 14) [199]; Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, прийнятою 11 квітня 1950 року Радою Європи, ратифікованої Законом України № 475/97ВР від 17 липня 1997 року, зокрема як складова права на справедливий суд «Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя» (пп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції) [154]. Також Конвенція гарантує кожному обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення щонайменше ще інші права, які є елементами права на захист та справедливий судовий розгляд, а саме: «бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього» (пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції); «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту» (пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції); «допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача» (пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції).

Окрім цього, 20 грудня 2012 року Генеральною Асамблеєю ООН прийнято перший у світі міжнародний документ, присвячений наданню юридичної допомоги, - Принципи та керівні настанови щодо доступу до правової допомоги у системі кримінального правосуддя, які встановили стандарти реалізації юридичної допомоги і запропонували державам прийняти і посилити заходи щодо забезпечення її ефективності.

Таким чином, закріплення права на правову допомогу саме в Конституції України є результатом імплементації загальновизнаних норм і принципів міжнародних правових актів. Важливість даних актів обумовлена тим, що відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а ч. 3 ст. 55 Конституції України задекларовано положення, згідно з яким кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна.

Слід звернути увагу на принципове значення у правозастосуванні підходів ЄСПЛ щодо забезпечення права на захист та раннього доступу до правової допомоги, оскільки на міжнародному рівні саме ЄСПЛ уповноважений розглядати скарги заявників щодо порушення національними судовими та іншими органами України норм Конвенції. У рішенні по справі Кромбах проти Франції ЄСПЛ зазначає, що «право на захист особи, що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, гарантоване пунктом 3 (с) статті 6 Конвенції становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду» [338]. Сьогодні практика Європейського суду виступає безумовним інструментом для ефективного захисту особи від порушень з боку держави. Особлива роль усталеної практики ЄСПЛ для кримінального процесу вперше закріплена в КПК України, зокрема стаття 8 визначає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ, а стаття 9 КПК України в свою чергу закріплює, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Також з прийняттям Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» у 2006 році рішення ЄСПЛ як джерело права стали обов'язковими для виконання.

Право підозрюваного (обвинуваченого) на захист випливає безпосередньо із основних завдань кримінального провадження, відповідно до яких захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального проваджен ня була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК). Тому відповідно до цих завдань інститут захисту особи від обвинувачення та пов'язані із ним процесуальні гарантії цього права займають особливо важливе значення та є необхідним елементом досягнення цих завдань.

Більш конкретне та детальне правове регулювання забезпечення права на захист відображено в положеннях КПК. Слід звернути увагу, що право на захист ввійшло до переліку загальних засад кримінального провадження, що надає йому надзвичайної важливості та фундаментальності. Ця особливість права на захист має вирішальне значення для правової регламентації функції захисту як складової частини кримінального провадження - діяльності, що бере початок з появою у ньому суб'єкта підозрюваного та здійснюється протягом всього кримінального провадження, а також правовідносин, які виникають під час її здійснення. Зокрема, глава 2 КПК має назву «Засади кримінального провадження», яка складається із норм-принципів, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження. Вперше в Україні із прийняттям КПК в 2012 року в окремій главі законодавчо закріплені загальні засади кримінального провадження та окреслено їх головний зміст, що стало співзвучним нормам Конституції України, а саме ч. 3 ст. 129 Конституції України, яка визначає основні засади судочинства.

Щодо визначення правових основ організації засади забезпечення права на захист важливе значення відіграють положення інших законів України. Так, ст. 10 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» засадою реалізації права на справедливий суд визначено професійну правничу допомогу, зокрема закріплено право кожного на професійну правничу допомогу та забезпечення її безоплатно у випадках, визначених законом, право на вільний вибір захисника своїх прав та осо би, яка надає правничу допомогу [241]. Даним законом підтверджено монопольне становище адвокатури щодо надання професійної правничої допомоги. Окрім цього, Закон України про адвокатуру встановлює нормативні основи функціонування адвокатури, правового статусу та гарнтій адвоката [233], Закон України «Про безоплатну правову допомогу» визначає організацію, порядок та умови отримання безоплатної правової допомоги, в тому числі у кримінальному провадженні для забезпечення захисту від підозри чи обвинувачення [234].

Науковці звертають увагу, що будь-яка діяльність за своєю природою підпорядковується та ґрунтується на безпосередньо закріплених в законі основоположних ідеях, головних положеннях, що відзначаються стабільністю і системністю та визначають суть, зміст та спрямованість цієї діяльності [127, с.15]. С.С. Алексєєв вказував, що принципами права є «вихідні нормативно-керівні начала, що характеризують його зміст, його основи, закріплені у ньому закономірності суспільного життя» [10, с. 102], М.А. Маркуш визначила «принципи права - об'єктивно властиві праву відправні начала, незаперечні вимоги (позитивні зобов'язання), які ставляться до учасників сіспільних відносин з метою гармонійного поєднання індивідуальних, групових і громадських інтерсів» [194, с. 72]. Кримінальна процесуальна діяльність не є винятком та повинна відповідати загальним критеріям, закономірностям, принципам, які визначають її спрямування і характер, тобто є її основою та водночас своєрідним орієнтиром. В кримінальній процесуальній науці ці фундаментальні положення прийнято називати як принципи чи засади кримінального провадження, які відображено в кримінальному процесуальному законі.

У розділі «Засади кримінального провадження» КПК закріплені правові норми-принципи як сутнісні цінності, що визначають зміст та форму кримінального провадження загалом та всіх його інститутів зокрема. Тут знайшли своє вираження найбільш прогресивні положення, які позиціонуються міжнародною спільнотою як міжнародно-правові стандарти кримінальної процесуальної діяльності, що містяться у Конституції України, Загальній декларації прав людини, Конвенції, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права.

Зважаючи на провідну роль, яку відіграють загальні засади у кримінальному провадженні, визначення поняття цієї категорії науки, а також з'ясування сутності та нормативного змісту конкретних загальних засад має пріоритетне значення. Використання у КПК терміну «засади кримінального провадження» зумовлює актуальність питання про визначення даного поняття, яке було одним із найважливіших та найскладніших у науці кримінального процесу та залишається таким й сьогодні. Адже термін «засади» не був широко вживаним, у кримінальній процесуальній науці дослідженню підлягала категорія «принципи», їх поняття та ознаки, сутність та зміст окремих принципів кримінального процесу, системність принципів кримінального процесу [178; 185; 207]. Однак термін «засада» здебільшого ототожнювався із терміном «принципи», оскільки лексичне значення даних термінів є дуже близьке, а тому вони розглядались як синоніми. Так, В.В. Навроцька, О. З. Хотинська вивчаючи поняття термінів «принципи» та «засади», дійшли висновку, що вони є етимологічно ідентичними [207; с. 11].

Проаналізувавши визначення даних термінів у сучасних тлумачних українських словниках, прослідковуємо, що, слово «засада» (основа, початок, принцип) слов'янського походження і означає: 1) основа чогось; те головне, на чому щось ґрунтується, базується що-небудь, 2) вихідне, головне положення, принцип, основа світогляду, правило поведінки, 3) спосіб, метод здійснення чого-небудь. Слово «принцип» латинського походження (від лат. principio - основа, начало) означає: 1) основне, вихідне положення якої-небудь наукової системи, теорії, ідеологічного напряму, 2) особливість, покладена в основу створення або здійснення чого-небудь, спосіб створення або здійснення чогось, 3) переконання, норма, правило, яким керується хто-небудь у житті, поведінці [212; с. 515]. Отож, так як дані терміни дуже близькі за лексичним значенням та своєю сутністю, відмінністю їх є лише іншомовне походження, тому будемо вважати їх тотожними - це синоніми.

У філософському розумінні засада є теоретичним узагальненням найбільш типового, що констатує і виражає закономірність, покладену в основу пізнання взагалі або в основу будь-якої галузі знань, у теорії пізнання під цією категорією розуміють загальне положення, найбільш універсальний елемент у понятійному апараті науки. В системі ж правового регулювання на сучасному етапі засади права виступають тими регуляторами за допомогою яких держава здійснює гарантування та захист проголошених у Конституції України положень про права і свободи людини. Саме тому використання у кримінальному процесуальному законодавстві щодо основоположних ідей терміну «засади» відповідає їх сутнісному значенню та є співзвучним нормам Конституції України, а саме ч. 3 ст. 129, якою окреслено основні засади судочинства України при здійсненні правосуддя. Даний термін влучно відображає головну безспірну характеристику засад кримінального провадження - їх фундаментальність для кримінальної процесуальної системи, яка полягає у тому, що будучи основними ідеями, вихідними положеннями, вони виражають і визначають найістотніші властивості кримінального провадження, вимоги до правил і способу діяльності його суб'єктів, які не залежать від волі чи певних обставин в ході такої діяльності та є гарантіями забезпечення дотримання прав, свобод, законних інтересів учасників провадження, а в підсумку їх дотриманням забезпечується виконання завдань кримінального провадження [6, с.145].

Слід зазначити, що до прийняття КПК України 2012 року, у кримінальному процесуальному законодавстві засади чи принципи спеціально не були окреслені та перелічені, а тому в науці питання поняття принципів кримінального провадження, їх системи, класифікації та встановлення ознак, які їх характеризують, зокрема їх нормативності, були неоднозначними. У юридичній літературі в основу визначення поняття засади (принципу) кримінального провадження, такі науковці як Ю.М. Грошевий, О.П. Кучинська, Л.М. Лобойко, В.Т. Маляренко, М.М. Михеєнко, В.Т. Нор, В.Я. Тацій, В.М. Тертишник та інші науковці, які детально досліджували питання принципів кримінального процесу, покладали сукупність притаманних їм властивостей чи ознак, яка залежала від контексту застосування та позиції того чи іншого автора.

Наприклад, В.Т. Маляренко, при визначенні засад кримінального процесу, розглядає їх як фундаментальні ідеї і положення, які визначають спрямованість і побудову процесу, форму і зміст його стадій та інститутів [192, с. 4]. Такі науковці як М.М. Михеєнко, В.Т. Нор та В.П. Шибіко визначили принципи кримінального процесу як «закріплені в законі панівні в державі політичні і правові ідеї щодо завдань, способу формування й здійснення правосуддя в кримінальних справах, які визначають спрямованість і побудову кримінального процесу в цілому, форму і зміст його стадій та інститутів» [198, с. 29]. Окрім цього, ними було багатоаспектно, з точки зору кримінальної процесуальної діяльності, розкрито ознаки та властивості принципів кримінального процесу, що є тими найбільш загальними, вихідними положеннями, ідеями: 1) які мають фундаментальне значення для кримінального процесу, визначають його спрямованість, побудову загалом, форму і зміст стадій та інститутів; 2) які виражають панівні у цій державі ідеї, що стосуються завдань, способу формування і здійснення правосуддя в кримінальних справах; 3) які закріплені в нормах права; 4) які діють в усіх чи декількох стадіях кримінального процесу і обов'язково в його центральній стадії - стадії судового розгляду; 5) порушення яких означає незаконність рішення по справі і обов'язкову його відміну [198, с. 29]. В.М. Тертишник, визначаючи поняття принципів кримінального процесу, окрім названих вище ознак говорить також про ще одну - «вони створюють систему гарантій встановлення істини, забезпечення верховенства права та справедливості правосуддя» [279, с. 184].

О.П. Кучинська у спеціальному монографічному дослідженні поняття принципів кримінального процесу визначила їх як «основу створення та направленості всієї системи кримінальної процесуальної галузі права, які найбільш повно відображають зміст кримінально-процесуального законодавства, пов'язані з державною політикою у сфері кримінального судочинства, є загальними для всіх стадій процесу та мають вплив на всі кримінально-процесуальні норми» [178, с. 387].

Більшість визначень як принципів права загалом, так і принципів кримінального процесу зокрема суттєво не відрізняються, однак по-різному вчені-процесуалісти розглядали їх зміст, зокрема дискусійним було питання необхідності закріплення таких основоположних ідей у правових нормах. Тому у чисельних дослідженнях коло принципів необґрунтовано розширювалось за рахунок прав, гарантій, загальних правових положень. Так, якщо такі науковці як С.А. Альперт, В.М. Савицький ознакою принципів називали їх чітко виражений нормативний характер як норм права, що визначають характер всіх інших процесуальних правил [248; с. 23], то інші, наприклад, А.С. Александров, М.С. Строгович розглядали принципи як основні, загальні, керівні ідеї незалежно від їхнього законодавчого закріплення в тій чи іншій формі. [272; с. 134]. Поділяємо точку зору Л.М. Лобойко, який сформулював поняття кримінальних процесуальних принципів як закріплених в правових нормах вихідних положень, що відбивають панівні в державі політичні та правові ідеї і визначають сутність організації і діяльності компетентних державних органів щодо порушення, досудового слідства і судового розгляду кримінальних справ [185, с. 36].

Сьогодні ж беззаперечною та надзвичайно значущою ознакою засад кримінального провадження є їх нормативний характер та формальна визначеність в КПК як норм, що є правилами організації та діяльності кримінального провадження, які мають у ньому найвищу юридичну силу у порівнянні з іншим и кримінальними процесуальними нормами. Що ж означає ця їх властивість? Щонайменше те, що норми кримінального процесуального закону, які закріплюють засади кримінального провадження (їх всього визначено 22) виконують роль юридичного підґрунтя, нормативної першооснови для інших положень КПК та й інших нормативно-правових актів кримінального процесуального права. У даних нормах передбачено суттєві правила організації кримінального провадження, з яких визначаються головні напрями його подальшої правової регламентації та основи побудови окремих його правових інститутів (в тому числі інституту захисту) та правових норм.

Надзвичайна важливість нормативного оформлення принципів кримінального провадження та їх особливе значення у кримінальному процесуальному законодавстві пов'язана також із тим, що законодавець задекларував, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені в ч. 1 ст. 7 КПК. Тобто загальним засадам кримінального провадження надано статусу вихідних у тлумаченні норм права та правозастосуванні за аналогією права. Тому загальні засади повинні виступати тією основою з якої розпочинається викладення нормативно-правових актів, бути критеріями перевірки законності під час застосування і тлумачення норм права посадовими особами, при прийнятті кожного процесуального рішення у кримінальному провадженні.

Окрім цього, на законодавчому рівні, а саме ч. 1 ст. 7 КПК України в імперативній формі встановлено, що зміст та форма кримінального провадження (п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Із найменування засад у главі 2 КПК України саме загальними випливає, що їх сфера регулювання поширюється на усе без винятку кримінальне провадження, однак виникає запитання, чи є ще незагальні засади кримінльного провадження.

Приходимо до висновку, що результатом нормативності загальних засад кримінального провадження є юридичне закріплення правових орієнтирів, цільових настановлень для організації правового регулювання і правозастосовчої діяльності. Вони слугують гарантіями та основою для визначення змісту процесуальних прав, обов'язків, повноважень учасників кримінального провадження, а також порядку кримінальної процесуальної діяльності загалом, порядку вчинення та оформлення окремих процесуальних дій, прийняття, оформлення та звернення до виконання процесуальних рішень, а відтак синхронізують усю систему норм кримінального процесуального права, забезпечують узгодженість кримінальних процесуальних інститутів та забезпечують єдність процесуальної форми. При цьому, законодавчо реалізація засад кримінального провадження не залежить від: суб'єкта кримінальної процесуальної діяльності, стадії кримінального провадження, учасника кримінального провадження, процесуальної дії (бездіяльності), рішення в ході кримінальної процесуальної діяльності, тобто взагалі від будь-яких факторів, що визначає їх універсальність.

Таким чином, закріплення у КПК однією із загальних засад кримінального провадження забезпечення права на захист свідчить про надання даному праву особи винятково особливого значення та обумовлює його нормативний цілеспрямований вплив на усю кримінальну процесуальну систему. Вперше забезпечення права на захист набуло нормативного оформлення та статусу правового принципу, ідеями якого повинні керуватися усі без винятку су б'єкти кримінальних процесуальних відносин.

Слід відзначити, що на законодавчому рівні дана засада репрезентована нормами-принципами, які закріплені у Конституції України - це ч. 4 ст. 29, ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 2 ст. 129, 131-2 Конституції України та у міжнародних правових актах, ратифікованих Україною, які були нами вище окреслені. Спеціально засада забезпечення права на захист нормативно визначена системою приписів у статті 20 КПК, яка розкриває її базові положення у кримінальному провадженні. Окремі аспекти та елементи даної засади визначаються іншими нормами КПК та законів України, зокрема Закону України «Про безоплатну правову допомогу», Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Отже, за формою вираження засада забезпечення права на захист є принципом, закріпленим у визнаних Україною міжнародних договорах, конституційним та кримінальним процесуальним принципом.

Будучи конституційною засадою кримінального провадження, забезпечення права на захист створює загальні умови правового регулювання одного із основоположних прав - права на захист від обвинувачення та встановлює загальні вимоги, яким повинна відповідати кримінальна процесуальна діяльність суб'єктів сторони захисту щодо здійснюваної ними функції, а також й інших суб'єктів кримінального судочинства щодо відповідності їх практичної діяльності цим нормам, та кримінальній процесуальній формі. Дана засада відображає базові ідеї, найсуттєвіші риси, окреслює та визначає організацію та побудову правового інституту захисту кримінальної процесуальної галузі права, утворюючи той нормативний фундамент, із якого походять і випливають положення більш деталізованого характеру, які не можуть йому суперечити. Тому відповідно до предмету правового регулювання принцип забезпечення права на захист можна назвати організаційно-функціональним, так як він визначає як організацію, так і діяльність щодо забезпечення права на захист у кримінальному провадженні.

Підсумувавши вищенаведене, загальну засаду кримінального провадження - забезпечення права на захист, можна визначити, як встановлені кримінальним процесуальним законом відправні ідеї правової регламентації права підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, а також правового механізму його забезпечення та діяльності учасників кримінального провадження, пов'язаної із реалізацією даного права (здійснення функції захисту).

Необхідно також зазначити, що для забезпечення права на захист вирішальне значення відіграє запровадження та нормативне визначення інших загальних засад кримінального провадження. Питання системності принципів було предметом дослідження О.П. Кучинської, яка розкрила внутрішні зв'язки у системі принципів та їх взаємодію. Системність принципів призводить до того, що будучи в тісній взаємодії, взаємозв'язку, одні засади сприяють здійсненню інших, виступають передумовами та гарантіями їх реалізації [179, с. 8]. Така специфіка регуляторного впливу принципів кримінального провадження на кримінальні процесуальні відносини проявляється у тому, що реалізація засади забезпечення права на захист залежить не тільки від її змісту, а й від властивостей та змісту інших принципів. У ст. 7 КПК не має такої загальної засади кримінального провадження, яка б не була взаємопов'язана із засадою забезпечення права на захист, однак зв'язок із деякими із них, зокрема засадами верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, є найбільш вираженим та суттєвим.

Аналіз чинного законодавства дає підстави зробити висновок, що сьогодні в Україні формується саме публічно-змагальний кримінальний процес, основи якого закріплені в КПК. Засада змагальності у чинному КПК на відміну від Кримінально-процесуального кодексу України від 28.12.1960 року (далі - КПК 1960 року) поширює дію не лише на судові стадії, а на все кримінальне провадження, починаючи з досудового розслідування і має на меті побудову такої моделі кримінального провадження за якої відокремлені основні його функції: захисту, обвинувачення та правосуддя. Зокрема, елементами змагальності відповідно до статті 22 КПК, є: 1) самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кодексом; 2) рівність прав на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом; 3) розподіл функцій державного обвинувачення, захисту та судового розгляду, що не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Отож, невід'ємною ознакою змагальності є рівність сторін, які виконують протилежні функції, наділені комплексом прав, свобод, законних інтересів для реалізації та самостійного обстоювання правової позиції у кримінальному провадженні. Проголошена рівність прав сторін, передбачає однакову «потужність» та можливості сторін рівно ефективно добиватись своєї мети, реалізовувати свої права, свободи, законні інтереси. Мова йдеться про забезпечення функціональної рівності сторін в кримінальному провадженні - це, насамперед, рівні процесуальні можливості і засоби здійснення своїх повноважень [195, с. 5]. Тому для реалізації змагальності та забезпечення права на захист вирішальну роль мають обсяг прав суб'єктів захисту та додаткові можливості щодо їх вільного здійснення.

Засада забезпечення права на захист взаємообумовлена існуванням засади забезпечення доведеності вини, так як функція захисту похідна від функції обвинувачення. Адже захист як особлива процесуальна функція є діяльністю, що протистоїть кримінальному переслідуванню і спрямована на спростування підозри (обвинувачення), обґрунтування невинуватості обвинуваченого чи меншої його винуватості. Як зазначає М.Т. Мазяр, аналізуючи зміст засади забезпечення доведеності вини, вона «відображає суть процесуальної діяльності органів держави та їх посадових осіб в процесі розслідування і судового розгляду кримінальних правопорушень, завершальним етапом якої є забезпечення у встановленому законом порядку доведення вини особи, що скоїла правопорушення з тим, щоб в подальшому піддати її та її діяння осуду та засобам кримінально-правового впливу» [189, с. 266]. Отож, засада забезпечення права на захист є протилежною за своєю метою засаді забезпечення доведеності вини, умовно їх можна назвати «парними» засадами, оскільки в реальній дійсності вони не існують одна без одної. Дані засади зв'язані між собою презумпцією невинуватості особи у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, яку сторона захисту покликана підтвердити, а сторона обвинувачення навпаки - спростувати.

Таким чином, взаємозалежність та взаємообумовленість засад кримінального провадження призводить до того, що зміст однієї засади переплітається зі змістом іншої. Не є винятком і засада забезпечення права на захист, реалізація якої залежить від здійснення та дотримання інших засад-принципів. Змагальність є необхідною передумовою забезпечення права на захист, а дотримання норм забезпечення права на захист є гарантією існування справжньої змагальності у кримінальному провадженні. Такий взаємозв'язок загальних засад кримінального провадження передбачає потребу укріплення позиції сторони захисту, надання суб'єктам захисту комплексу процесуальних прав, реалізовуючи які, вони отримують реальні процесуальні можливості для захисту. Адже в свою чергу забезпечення права на захист є гарантією для інших загальних засад кримінального провадження. Саме дія загальних засад у системних взаємозв'язках забезпечуватиме вимогу закону про відповідність змісту і форми кримінального провадження цим засадам та в підсумку виконанню завдань кримінального провадження.