Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти

1.3 Структура та зміст засади забезпечення права на захист

Для того, щоб глибоко зрозуміти сутність засади забезпечення права особи на захист у кримінальному провадженні, необхідно з'ясувати її змістове наповнення, що проявляється в правових нормах та висвітлює структурні елементи даної засади і зв'язки між ними. Так, О.М. Горбань систему у праві визначає як «певну сукупність об'єктів, які пов'язані між собою певним чином і які завдяки такому взаємозв'язку утворюють нове ціле, неідентичне сумі компонентів» [111, с.12-20].

Елементи досліджуваного нами об'єкту відображають матеріальний зміст та структуру засади забезпечення права на захист у кримінальному провадженні, а також передбачають сукупність правових вимог, умов та гарантій необхідних для здійснення права особи на захист.

Проведемо детальний аналіз положень ст. 20 КПК, які є принципово важливими нормативними передумовами реалізації права на захист від підозри (обвинувачення). Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК розкривається зміст поняття фундаментального, конституційного об'єктивного права особи на захист від підозри (обвинувачення), а саме «підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом». Дана правова норма є першим визначальним елементом засади забезпечення права на захист, яка розкриває його матеріальний зміст.

Так, на сьогодні законодавчо, право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист включає усю сукупність процесуальних прав, тобто можливостей, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від підозри, обвинувачення у вчиненні злочину, доводити свою непричетність до злочину, невинуватість або менший ступінь вини, захищати інші законні інтереси у провадженні. Викладення цієї складової засади у такій редакції, закладає нормативні основи правового регулювання процесуального статусу підозрюваного (обвинуваченого) як учасника кримінального провадження. Право на захист від підозри (обвинувачення) наповнюється тим повним змістом, відповідно до якого розглядуване право особи визначається як суб'єктивне активне право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, що породжує виникнення багатьох інших кореляційних прав, а не пасивне право на захист, що гарантувалось в силу забезпечення його особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею чи судом, як це визначалось у КПК 1960 року. Це нововведення є гарантією з точки зору закріпленої змагальності сторін, яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів (ч. 1 ст. 22 КПК), а відповідно подальшої реальної можливості реалізації права на захист особи з моменту висунення проти неї підозри у вчиненні злочину.

Адже, по-перше, у даній правовій нормі розмежовується право самостійної участі підозрюваного (обвинуваченого) у провадженні і здійснення ним доказової діяльності та право користуватись допомогою захисника як нового суб'єкта кримінального провадження. Так, використовуючи процесуальні правові засоби здійснення права на захист, підозрюваний (обвинувачений) може здійснювати захист встановленими законом засобами самостійно (право самозахисту, особистого захисту) та скористатись правом на допомогу захисника, яке є невід'ємною складовою права на правничу допомогу та права на захист. Як правильно зазначав О.Р. Михайленко, що «якщо обвинувачений використовує своє право на допомогу захисника, то реалізація прав обвинуваченого йде спільно з процесуальною діяльністю захисника» [197, с. 300]. Право на захист та право на правничу допомогу захисника не співпадають, але перебувають у тісному співвідношенні, так як, зазначала П. С. Елькінд «на відміну від використання інших процесуальних прав особливістю реалізації особою права на захист є поява нового суб'єкта кримінального процесу - захисника, який наділений системою своєрідних прав і обов'язків, із появою якого виникають особливі правовідносини, учасником яких він є» [130, с. 9]. Підозрюваний (обвинувачений) і його захисник - різні суб'єкти кримінального провадження, діяльність яких є близькою, так як вони виконують функцію захисту, однак різними є процесуальне становище даних суб'єктів, мета та завдання їх діяльності. Захисник є учасником кримінального процесу, уповноважений здійснювати захист прав і законних інтересів особи, що наділений системою своєрідних, характерних лише йому повноважень, достатніх для виконання на професійному рівні функції захисту і породжують виникнення правовідносин як між захисником та підозрюваним, так і захисником та іншими суб'єктами кримінальних процесуальних відносин. Тому науковці звертали увагу на те, що право на особистий захист та право на допомогу захисника не тотожні, однак водночас невід'ємні [130, с. 10].

По-друге, передбачено право підозрюваного (обвинуваченого) реалізовувати усі інші процесуальні права передбачені законом, що значно розширило доказові повноваження сторони захисту у кримінальному провадженні, створило нормативні передумови правового регулювання правового статусу обвинуваченого у вигляді відкритої системи процесуальних прав, засобів та способів здійснення активного захисту. Це положення передбачає свободу реалізації прав та відповідає принципу правового регулювання правового статусу людини відповідно до якого «Дозволено все, що не заборонено законом» (загально-дозвільний). Даний принцип зумовлює зміст і спрямованість поведінки людини як і всіх інститутів громадянського суспільства, яким гарантується можливість діяти будь-яким чином та у будь-який спосіб, не порушуючи індивідуальну свободу, права інших людей чи законодавчо встановлені заборони, на відміну від спеціально-дозвільного принципу правового регулювання, відповідно до якого визначається правовий статус органів державної влади, посадових та службових осіб органів кримінальної юстиції, суду.

По-третє, позитивним є факт визнання у ст. 20 КПК засудженого та виправданого як осіб, які мають право на захист і цей захист їм забезпечується з боку держави. На відсутність у ст. 21 КПК 1960 року даних процесуальних учасників не раз звертали увагу науковці та практики [163, с. 368]. З цього приводу є рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ) у справі за конституційним зверненням громадянина Трояна Антона Павловича щодо офіційного тлумачення положень ст. 24 Конституції України (справа про рівність сторін судового процесу) № 9-рп/2012 від 12.04.2012 року [245]. В даному рішенні КСУ вирішив: в аспекті конституційного звернення «положення ст. 24 Конституції України стосовно рівності громадян у конституційних правах, свободах та перед законом у взаємозв'язку з положеннями ч. 1 ст. 55, п. 2 ч. 3 ст. 129 Основного Закону України щодо захисту судом прав і свобод людини і громадянина та рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом треба розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства, має гарантовані державою рівні права на захист прав і свобод у судовому порядку та на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в судах усіх юрисдикцій, спеціалізації та інстанцій, у тому числі й особа, яка засуджена і відбуває кримінальне покарання в установах виконання покарань» [245].

Наступна складова загальної засади забезпечення права на захист розкивається в положенні ч. 2 ст. 20 КПК України, відповідно до якої «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника». Ця норма є важливим елементом правового механізму забезпечення права на захист, яка полягає в сукупності правил та вимог, встановлених процесуальним Законом, які ставляться до діяльності вищезазначених суб'єктів щодо забезпечення можливості здійснення прав стороною захисту.

В плані забезпечення права на захист, завдання слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, слід розглядати саме як діяльність із створення передбачених законом процесуальних умов для використання підозрюваним (обвинуваченим) та його захисником наданих їм законом правових можливостей. Так, публічний характер кримінального провадження зумовлює такий порядок, що в силу здійснення своїх повноважень, на слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд покладені конкретні процесуальні обов'язки, від виконання яких прямо залежить реальне забезпечення права на захист. Це обов'язки щодо роз'яснення підозрюваному його прав як суб'єкту процесу та обов'язки щодо забезпечення можливості реалізації суб'єктами захисту наданих законом прав та виконання покладених обов'язків. Так, це зокрема обов'язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ч. 3 ст. 23 КПК), обов'язки щодо роз'яснення процесуальних прав та обов'язків підозрюваного (обвинуваченого), щодо залучення захисника (ст. 48-49 КПК), щодо залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії (ст. 53 КПК), щодо ознайомлення з матеріалами провадження (ст. 221 КПК), щодо розгляду заявлених клопотань та скарг (ст. 220, ч. 2 ст. 315 КПК), щодо вжиття належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб (ч. 3 ст. 223 КПК), щодо повідомлення про підозру (ст. 276-277 КПК), повідомлення про права і обов'язки під час судового розгляду (ст. 345 КПК) та в багатьох інших передбачених законом випадках.

Варто відзначити, що в ч. 2 ст. 20 КПК покладено обов'язок на зазаначених осіб забезпечити підозрюваному саме «кваліфіковану правову допомогу», надання якої сьогодні є конституційною функцією професійної асоціації адвокатури. Крім цього, у КПК передбачено, що як захисник у кримінальному провадженні для забезпечення права на захист може бути залучений саме адвокат. У зв'язку з цим вважаємо за необхідне зробити наголос на тому, що законодавець чи не вперше у вітчизняній законотворчій практиці застосував формулювання «кваліфікована правова допомога». І закономірним продовженням даним новелам є реформа правосуддя, яка відбувається і впроваджується на рівні конституційних змін, якими на заміну терміну «правова допомога» було введено інший - «професійна правнича допомога». Так, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 року проголошено право кожного на професійну правничу допомогу та визначено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура, запроваджене виключне право адвоката щодо здійснення представництва іншої особи в суді, а також захисту від кримінального обвинувачення. (ст. 59, ст. 131-2 Конституції України). Аналогічно Конституції України зміст професійної правничої допомоги при реалізації права на справедливий суд розкривається і в прийнятому Законі України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 року (ч. 1, 2, 3 ст. 10 Закону). Слід звернути увагу, що в українській мові прикметник «професійний» відображає приналежність до певної професії [92, с. 1177]. Тому професійність правничої допомоги забезпечується сукупністю закріплених у законі вимог, які висуваються до осіб, які можуть бути залучені при реалізації права на справедливий суд - адвокатів. Закономірним буде законодавча політика щодо приведення інших нормативно-правових актів у відповідність до вищеокреслених конституційних змін, зокрема й норм КПК, Закону про адвокатуру, Закону «Про безоплатну правову допомогу», а саме щодо застосування однакової термінології: «правнича допомога», а не «правова допомога» (у даній роботі далі по тексту - «правнича допомога»).

Отже, закріплений у ч. 2 ст. 21 КПК України обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду забезпечити підозрюваному, обвинуваченому право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника-адвоката передбачає вжиття ними заходів щодо реалізації вільного вибору захисника серед адвокатів, відмови від нього або його заміну, організації побачення з ним до першого допиту, призначення захисника за кошт держави у передбачених законом випадках, а також і обов'язок відповідного реагування на факти, які відверто вказують на некомпетентність та неефективність захисту.

В зміст засади забезпечення права на захист також включене правило, що знайшло втілення в положенні ч. 4 ст. 20 КПК та полягає у тому, що «Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт». Така позиція законодавця в частині, яка стосується діяльності суб'єктів сторони захисту є виправданою, так як ще раз підтверджується, що захисник не заміняє свого підзахисного, а дані суб'єкти є окремими повноправними учасниками, які здійснюють функцію захисту. Адже підозрюваний (обвинувачений) є суб'єктом самозахисту, його права, свободи та законні інтереси, порушені або поставлені під загрозу порушення висуненою підозрою чи пред'явленим йому обвинуваченням. Тоді як захисник виступає суб'єктом захисту, що здійснює професійну діяльність щодо реалізації повноважень у процесі виконання функції захисту, яка має у кримінальному провадженні особливий характер та зміст, чим відрізняється від цивільно-правового представництва.

Щодо доцільності зазначення інших суб'єктів про яких говориться у даній нормі, а саме потерпілого, представника потерпілого, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт можна заперечити. Так як, дана норма є елементом принципу забезпечення права на захист, то викладення її редакції свідчить про суттєві суперечності. Регламентуючи засаду забезпечення права на захист, законодавець зачепив таких учасників кримінального провадження, які по суті не мають відношення до забезпечення права на захист та власне до виконання функції захисту. Тому це є технічною помилкою формулювання даної норми щодо змішування понять представництва та захисту, що створює невиправдані підстави для запитань із приводу того, чи відносить КПК цих учасників до суб'єктів захисту.

Слід зазначити, що визначення понять «захист» та «захисник» у КПК не знайшло нормативного тлумачення. Так, у ст. 3 КПК у переліку основних термінів наведені визначення таких понять як: державне обвинувачення, обвинувачення, прокурор, керівник органу прокуратури, слідчий, керівник органу досудового розслідування. Однак поряд із ними у даний перелік не включено терміни «захист» та «захисник» і не розкрито їх поняття, що є суттєвим недоліком даної правової норми. Дані терміни є важливими поняттями та основними кримінальними процесуальними категоріями. Разом з тим від правильного їх трактування та застосування значною мірою залежить ефективність здійснення захисту та й кримінального провадження в цілому, рівень та стан дотримання прав, свобод та законних інтересів особи у кримінальному провадженні. Існування чіткого понятійного апарату у кримінальному провадженні має принципове значення, зокрема з огляду на положення про змагальність сторін, їх рівноправність, розмежування функцій та забезпечення права обвинуваченому на захист.

Вище згадувалось, що в науці кримінального процесуального права не було і не має однозначного розуміння кола суб'єктів захисту, що пояснюється відсутністю однакового тлумачення як захисту в цілому, так і комплексу питань, які з ним пов'язані. У КПК можна простежити змішування понять «правова допомога», «захист», «представництво», що свідчить про відсутність єдиної термінологічної політики законодавця. Спробуємо це прослідкувати та розмежувати дані поняття.

Так, «правова допомога» - надання правових послуг, спрямованих на забезпечення реалізації прав і свобод людини і громадянина, захисту цих прав і свобод, їх відновлення у разі порушення (як воно визначене в Законі України «Про безоплатну правову допомогу»), є загальним родовим поняттям, яке об'єднує увесь спектр правових послуг, всі види правничої допомоги, включаючи й правничу допомогу, яка надається суб'єктам у кримінальному провадженні. Адже правнича допомога надається крім кримінального провадження ще в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Щодо поняття «захисту», то даний термін міститься у Законі України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», яким визначається «вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення» (п. 5 ст. 1 Закону про адвокатуру). Із даного визначення випливає, щонайменше те, що захист є одним із видів процесуальної діяльності, суб'єктами його надання є адвокати, суб'єктами ж отримання - підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію) у кримінальному провадженні, змістом даної діяльності є правова допомога (забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів). Таке визначення відповідає правовій природі «захисту», що у значенні дії тлумачиться - «захищати, обороняти, охороняти когось, щось від нападу, замаху, удару» [93, с. 733]. В кримінальному процесі ж захист виникає як реакція на обвинувачення і є «похідним» від нього [269, с. 3]. В.Д. Адаменко з цього приводу влучно розкрив елементи захисту таким чином, що «по-перше, в кримінальному процесі захищають від чогось (підозри, обвинувачення); по-друге, захищають щось (законні права та інтереси), по-третє, захищають когось (обвинуваченого)» [2, с. 6]. Саме ці компоненти відображають систему правовідносин протиборства захисту із обвинуваченням.

Варто погодитись із трактуванням поняття захисту обгрунтованим В.О. Попелюшко, а саме, що «захист слід трактувати в широкому розумінні як систему передбачених і не заборонених законом дій суб'єктів захисту та відносин, що виникають при цьому, спрямованих на повне чи часткове спростування фактичного та юридичного боку підозри або обвинувачення, з'ясування обставин, які спростовують підозру або обвинувачення, виключають кримінальну відповідальність та покарання, забезпечують права, свободи та законні інтереси підзахисних та вузькому розумінні, коли охоплюється лише діяльність адвоката-захисника у кримінальному провадженні» [230, с. 103].

Безперечно, у ході кримінального провадження право отримати правничу допомогу мають й інші учасники кримінального провадження - потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт. Так, Т.В. Корчева у дисертаційному дослідженні зазначила, що «розмежування захисту й надання правової допомоги в діяльності адвоката є важливим тому, що серед його клієнтів можуть опинитися не тільки підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, котрі зацікавлені в спростуванні підозри чи обвинувачення, а й особи, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію) (ч. 1 ст. 45 КПК), а також свідок (п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК)» [160, с. 8]. Однак процесуальний інтерес та функція даних учасників кримінального провадження та підозрюваного (обвинуваченого) різні, тому надання правничої допомоги цим учасникам провадження діє поза межами принципу забезпечення права на захист. Так, потерпілий виступає жертвою злочину, цивільний позивач - особою, якій злочином заподіяна майнова чи немайнова шкода, тому діяльність їх спрямована на поновлення порушених прав. Закон про адвокатуру у ч. 9 ст. 1 називає цей вид адвокатської діяльності представництвом.

Т. В. Варфоломеєва зазначає: «Конституція України розрізняє поняття захисту та правової допомоги, й абсолютно правильно, оскільки за змістом це різні поняття, відмінні один від одного види правової діяльності» [89, с. 3]. На дану проблематику звертала увагу й Т.В. Корчева, яка зазначила, що у ході кримінального провадження право отримати правову допомогу мають й інші учасники кримінального провадження - потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок. Однак надання правової допомоги цим учасникам процесу відбувається поза межами забезпечення права на захист. Саме тому особа, яка надає правову допомогу потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу, свідку, повинна називатися адвокат-представник [161, с. 368].

Отже, адвокат, який надає правничу допомогу потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу, свідку, третій особі, щодо майна якої вирішується питання про арешт - представник, який здійснює представництво, що є відмінним від захисту видом адвокатської діяльності та не має процесуального відношення до забезпечення права на захист підозрюваному. Так само як адвокат, який здійснює захист підозрюваного - захисник, не повинен мати відношення до надання правничої допомоги потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу, свідку. Адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність відповідно до Закону про адвокатуру, захисник і представник - це різні суб'єкти кримінального провадження, які здійснюючи процесуальну діяльність та вступаючи у процесуальні відносини надають правничу допомогу іншим учасникам кримінального провадження.

Однак, як зазначалось у даному дослідженні у нормах КПК прослідковується змішування поняття захисту та інших видів адвокатської діяльності. Зокрема у проаналізованій ч. 4 ст. 20 КПК, у якій є вказівка на потерпілого, третю особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, та їх представників у положеннях засади забезпечення права на захист, що дозволяє безпідставне розширення кола суб'єктів захисту. У даному випадку виявляється непослідовність законодавця, адже вищезазначені суб'єкти розмежовуються в п. 19 статті 3 КПК України «Визначення основних термінів Кодексу», де потерпілий та його представник віднесені до сторони обвинувачення. Окрім цього, подальша правова регламентація правового положення цих учасників у КПК здійснюється в різних параграфах КПК, різними є їх функції, завдання та інтереси в кримінальному провадженні. Як слушно зазначав В.О. Попелюшко, «напрям діяльності цих учасників відверто обвинувальний та діяльність їх примикає до сторони державного обвинувачення, так як інтерес потерпілого може бути задоволений лише при умові доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину та його вини у спричиненні шкоди» [230, с. 48].

Відзначимо, що окремі науковці, зокрема, досліджуючи процесуальний статус потерпілого та його представника, звертали увагу на необхідність та важливість чіткого розмежування видів представництва. Так, С.Є. Абламський, В.Г. Пожар зазначають, що для різних видів кримінального процесуального представництва законодавством висуваються не завжди однакові вимоги щодо підтвердження їх повноважень, а також по-різному визначаються обсяг та умови здійснення процесуальних прав і види відповідальності за невиконання чи неналежне виконання процесуальними представниками своїх обов'язків. [224, c. 228]. У цьому зв'язку О.В. Мартовицька запропонувала у положеннях КПК говорити не про захисника-представника, а саме про адвоката-представника та чітко визначати права і обов'язки представника-адвоката із закріпленням процесуального механізму реалізації надання правової допомоги таким учасником кримінального провадження [196, с. 11].

Отож, редакція ч. 4 ст. 20 КПК суперечить сутності, змісту та меті захисту, а також є несумісною з точки зору закріплення нормативних основ базових положень засади забезпечення права на захист, а тому з ч. 4 ст. 20 КПК слід було би вилучити вказівку на вищевизначених суб'єктів та викласти її наступним чином: «Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого».

Окрім цього, у ч. 1, 2 ст. 58 та ч. 1 с. 63, ч. 4 ст. 64 - 2 КПК представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт визначено як особу, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, що призводить до змішування видів адвокатської діяльності та понять «захисник» та «представник». Виходячи з вищевикладеного, пропонуємо у ч. 1, ч. 2 ст. 58 та ч. 1 ст. 63, ч. 4 ст. 64 - 2 КПК слова «особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником» замінити словами - «адвокат, який здійснює представництво потерпілого» (ч. 1 ст. 58 КПК), «адвокат, який здійснює представництво цивільного позивача» (ч. 2 ст. 58 КПК), «адвокат, який здійснює представництво цивільного відповідача» (ч. 1 ст. 63 КПК), «адвокат, який здійснює представництво третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт» (ч. 4 ст. 64 - 2 КПК).

Проведний аналіз правових норм КПК дозволяє зробити висновок, що стаття 20 КПК присвячена саме засаді забезпечення права на захист, тому без сумніву вона не повинна і не може охопити усі випадки надання правничої допомоги усім учасникам кримінального провадження. З метою усунення суперечностей у поняттях «правнича допомога», «захист», «представництво» та створення гарантій щодо забезпечення права на професійну правничу допомогу потерпілому, свідку та іншим особам, які беруть участь у кримінальному провадженні, у КПК варто було б нормативно закріпити положення щодо правничої допомоги в кримінальному провадженні. Послідовним було б доповнення КПК окремою статтею, у якій визначити можливість отримання правничої допомоги усіма суб'єктами кримінального провадження, які її потребують, що б відповідало конституційним змінам щодо правосуддя в Україні. Зокрема, одним з варіантів є закріплення однією із загальних засад кримінального провадження - «Професійна правнича допомога», нормативне визначення якої містило б наступні положення:

«Під час кримінального провадження кожен має право на отримання професійної правничої допомоги в порядку та формах, передбачених цим Кодексом.

У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги, професійна правнича допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Забезпечення права на захист від підозри та обвинувачення, представництво учасників кримінального провадження в кримінальному провадженні здійснюються адвокатом, за винятком випадків, установлених цим Кодексом».

Важливою гарантією права на правничу допомогу та елементом засади забезпечення права на захист є запровадження порядку надання безоплатної правової допомоги (далі - БПД), що визначено ч. 3 ст. 20 КПК, а саме: «У випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави». Безоплатна вторинна правова допомога (далі - БВПД) - вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу всіх осіб до правосуддя. Законом України «Про безоплатну правову допомогу» від 02.06.2011 року визначено порядок надання БПД, передбачено категорії осіб, які можуть безкоштовно отримати БВПД, а з 1 січня 2013 року започатковано функціонування Центрів з надання БПД. У випадках, коли сам підозрюваний (обвинувачений) з тих чи інших причин не може запросити захисника, але й не відмовляється від правничої допомоги, або у випадках обов'язкової участі захисника суд, слідчий суддя, прокурор, слідчий зобов'язані забезпечити участь захисника-адвоката у кримінальному провадженні. Таким чином, КПК та Законом України «Про безоплатну правову допомогу» створено правову базу та запроваджено механізм для реалізації права кожного на правничу допомогу у випадках, коли вона повинна надаватись безоплатно, які більш детально будуть досліджені у наступних розділах даної роботи.

Проведений аналіз положень статті 20 КПК, яка закріплює одну із конституційних засад кримінального провадження «Забезпечення права на захист», дозволяє зробити висновки, що визначення забезпечення права на захист однією із загальних засад кримінального провадження є позитивною тенденцією правового регулювання кримінальних процесуальних засад. Так, зокрема, відповідно до КПК 1960 року, принцип забезпечення права на захист полягав у тому, що «Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'ясняти їм право мати захисника і скласти про це протокол, а також надати підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і майнових прав» (ст. 21 КПК 1960 року), що фактично зводилося до діяльності вищезазначених посадових осіб. Тому, забезпечення права на захист розглядалось в структурі права на захист (одним з його елементів, про що йтиметься далі) як офіційний, посадовий захист, а відтак його поняття було невиправдано звуженим. У порівнянні зі ст. 21 КПК від 1960 року визначення у чинному КПК забезпечення права на захист засадою кримінального провадження в окремій нормі є прогресивним. Також зміст даної засади розширено та конкретизовано за рахунок норм-принципів, що до неї входять.

Таким чином, нормативний зміст засади забезпечення права на захист у кримінальному провадженні відповідно до ст. 20 КПК становлять такі принципово важливі правові компоненти: 1) право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке включає усю сукупність процесуальних прав-можливостей, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від підозри, обвинувачення, в тому числі 2) право на правничу допомогу захисника, участь якого не звужує процесуальних прав підзахисного; 3) наявність обов'язку в слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо забезпечення права на захист та роз'яснення прав підозрюваному, обвинуваченому; 4) гарантування державою забезпечення надання безоплатної правничої допомоги підозрюваному, обвинуваченому у випадках передбачених Законом.

Значимість окресленого нормативного визначення засади забезпечення права на захист у ст. 20 чинного КПК вбачається не лише у тому, що право на захист визначене і проголошене, адже права, якими наділені учасники кримінального провадження, не можуть самі по собі автоматично забезпечити своє існування, а також в тому, що передбачено механізм - принципи його забезпечення. Власне тут ключове значення відіграє термін «забезпечення», який використано у КПК. Однак слід звернути увагу, що відповідно до лексичного значення термін «забезпечення» означає: 1) створювати надійні умови для здійснення чого-небудь, гарантувати щось; 2) захищати, охороняти кого-, що небудь від небезпеки; 3) задовольняти кого-, що небудь у якихось потребах [92, с. 428]. Відповідно забезпечення права на захист повинне передбачати створення надійних умов, процесуально-правових засобів для здійснення, захисту та охорони права на захист. Наприклад, П.А. Лупинська, вважає, що ці засоби, які забезпечують фактичну реалізацію процесуальних прав, зокрема права обвинуваченого мати захисника, є процесуальними гарантіями, які створюють умови для виконання суб'єктами кримінальної процесуальної діяльності обов'язків і використання наданих прав [188, с. 65].

Аналіз як чинного законодавства, так і літературних джерел, дозволяє сьогодні із впевненістю стверджувати, що поняття «забезпечення права на захист» є ширшим ніж поняття «право особи на захист», яке є невід'ємною складовою забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, до якої входить, окрім здійснення підозрюваним чи його захисником прав, що їм надаються законом (реалізація права на захист), ще й діяльність учасників провадження щодо здійснення прав і законних інтересів підозрюваного з метою правильного вирішення справи та винесення законного і обґрунтованого рішення.

Таким чином, доходимо висновку, що правовий механізм забезпечення права на захист включає наступні групи правоположень:

1) власне право на захист підозрюваного (обвинуваченого), яке визначене та проголошене і є елементом правового статусу підозрюваного (обвинуваченого), що включає усю сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом суб'єктивних прав, якими підозрюваний (обвинувачений) може розпоряджатися на власний розсуд, в тому числі право на правничу допомогу захисника;

2) реалізація права на захист (здійснення прав), що полягає в діяльності суб'єктів захисту у встановленому законом порядку і передбаченими законом способами щодо використання наданих їм прав та здійснення адвокатом-захисником повноважень у процесі професійного виконання функції захисту;

3) створення умов для реалізації забезпечення права на захист, що включає діяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо виконання покладених на них обов'язків із роз'яснення прав суб'єктам захисту, здійснення ними процесуальних повноважень від виконання яких залежить реальна можливість підозрюваного (обвинуваченого) захищатись встановленими законом засобами та отримувати у визначених законом випадках безоплатну правову допомогу;

4) інші процесуально-правові гарантії, засоби та умови здійснення права на захист, які сприяють здійсненню захисту, серед яких зокрема інші загальні засади кримінального провадження, норми інституту сприяння захисту (favor defensionis) та багато інших правових положень.

Висновки до Розділу 1

1. Право на захист було предметом вивчення багатьох дослідників на рівні наукових дисертацій, монографій та окремих наукових статей. Залежно від етапу історичного розвитку кримінального процесу усі дослідження можна класифікувати на: а) наукові розробки часів Російської імперії, а потім радянської України; б) дослідження часів становлення кримінального процесу та адвокатури незалежної України; в) дослідження періоду реформування кримінального процесу, завершенням та підсумком яких стало прийняття чинного КПК України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; г) сучасний етап розвитку та формування кримінального провадження та адвокатури України. Залежно від форми викладення наукових результатів дослідження можна поділити на: а) дисертаційні; б) монографічні; в) рівня наукових статей; г) рівня тез доповідей на науково-практичних конференціях, семінарах, круглих столах. Залежно від спрямованості наукових розробок - на ті: а) в яких досліджено участь захисника в окремих стадіях кримінального провадження та особливості доказування захисником обставин кримінального провадження; б) в яких захист чи функція захисту в кримінальному процесі була самостійним предметом дослідженн; в) в яких досліджено історію та становлення інституту адвокатури; г) присвячені адвокатській етиці, психологічним, тактичним засадам адвокатської діяльності; д) в яких досліджено окремі проблеми та особливості участі захисника в кримінальному провадженні. Залежно від галузі юридичної науки, в якій проводилися ці дослідження, їх можна поділити на ті, що здійснювалися за: а) основним науковим напрямом у цій сфері - науковою спеціальністю 12.00.09; б) суміжними науковими спеціальностями: 12.00.01; 12.00.02; 12.00.07; 12.00.10.

2. Правову основу засади забезпечення права на захист становлять норми-принципи, які закріплені в ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 2 ст. 129, ч. 4 ст. 29, 131 - 2 Конституції України, міжнародних договорах, ратифікованих Україною, КПК, зокрема спеціально в статті 20 КПК, яка розкриває базові положення засади забезпечення права на захист у кримінальному провадженні, інших законах України, зокрема Законі про адвокатуру, Законі України «Про безоплатну правову допомогу», Законі України «Про судоустрій та статус суддів» та інших нормативно-правових актах.

3. Загальну засаду кримінального провадження забезпечення права на захист можна визначити як встановлені кримінально-процесуальним законом відправні ідеї правової регламентації права підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, а також правового механізму його забезпечення та діяльності учасників кримінального провадження, пов'язаної із реалізацією даного права (здійснення функції захисту).

4. Нормативний зміст засади забезпечення права на захист розкривається через усю сукупність процесуальних можливостей підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від підозри, обвинувачення, в тому числі а) право на професйну правничу допомогу захисника, участь якого не звужує процесуальних прав підзахисного; б) наявність обов'язку в слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо забезпечення права на захист та роз'яснення прав підозрюваному, обвинуваченому; в) гарантування державою забезпечення надання безоплатної правової допомоги підозрюваному, обвинуваченому у випадках передбачених Законом. Дані елементи розкривають матеріальний зміст та структуру засади забезпечення права на захист у кримінальному провадженні, передбачають сукупність правових вимог, умов та гарантій необхідних для здійснення права особи на захист.

5. В кримінальному процесуальному законі прослідковується змішування понять «правнича допомога», «захист», «представництво», а також - «захисник» та «представник». З метою забезпечення однакового розуміння зазначених понять КПК слід доповнити статтею, яка б визначала можливість отримання професійної правничої допомоги усіма учасниками кримінального провадження, які її потребують, що б відповідало конституційним змінам щодо правосуддя в Україні - «Професійна правнича допомога», а також привести інші норми КПК у відповідність до ст. 131-2 Конституції України.

6. Визначено, що поняття «забезпечення права на захист» та «право на захист» не є тотожними, а також запропоновано розглядати перше ширшим від другого. Зміст механізму забезпечення права на захист розкрито через такі групи правоположень: 1) право на захист підозрюваного (обвинуваченого); 2) реалізація права на захист (здійснення прав); 3) створення умов для реалізації забезпечення права на захист; 4) інші процесуально-правові гарантії, засоби та умови забезпечення права на захист, які сприяють здійсненню захисту.

РОЗДІЛ 2. ОРГАНІЗАЦІЙНІ АСПЕКТИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗАХИСНИКОМ ПРАВА НА ЗАХИСТ

2.1 Суб'єкти захисту в кримінальному провадженні

З моменту притягнення до кримінальної відповідальності особи, а саме - затриманння за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, у кримінальному провадженні в неї з'являється право на захист, бере свій початок функція захисту, діють положення засади забезпечення права на захист у всіх її проявах. Саме тоді виникають правовідносини щодо забезпечення права на захист, які включають суб'єктів - осіб, учасників провадження, правомочних здійснювати захист, які представляють сторону захисту та здійснювану ними діяльність щодо реалізації наданих їм прав та повноважень у процесі здійснення процесуальної функції захисту.

Для з'ясування суб'єктного складу функції захисту сучасного змагального провадження варто провести аналіз правових норм кримінального процесуального закону. Щодо питань, які стосуються суб'єктів кримінального провадження у статті 3 КПК «Визначення основних термінів Кодексу» використовуються і визначаються такі терміни як: «сторони криміна льного провадження», «учасники кримінального провадження», «учасники судового провадження». При цьому сам термін «суб'єкти кримінального провадження» у КПК відсутній. Так, в п. 25 даної статті визначено термін «учасники кримінального провадження», яке охоплює сторін кримінального провадження, а також потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третю особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт, іншу особу, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, особу, стосовно якої розглядається питання про видачу в іноземну державу (екстрадицію), заявника, свідка та його адвоката, понятого, заставодавця, перекладача, експерта, спеціаліста, представника персоналу органу пробації, секретаря судового засідання, судового розпорядника. Слід зазначити, що п. 25 ст. 3 КПК, враховуючи положення ст. 131 - 2 Конституції України, ст. 10 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» слід доповнити таким учасником кримінального провадження як адвокат, який надає професійну правничу допомогу учасникам кримінального провадження.

Дещо вужчим від поняття учасники кримінального провадження є значення терміну «учасники судового провадження», під яким законодавець визначає сторони кримінального провадження, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника персоналу органу пробації, третю особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а також інших осіб, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених КПК, здійснюється судове провадження (п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК). В п. 19 цієї ж статті, визначається термін «сторони кримінального провадження» - з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Окрім цього, у главі 3 КПК усі учасники кримінального провадження залежно від характеру виконуваної діяльності зведені у наступні групи: суд, сторони (обвинувачення та захисту) та інші учасники кримінального провадження. При цьому учасники кожної із цих груп, виконують різні функції, мають відмінні інтереси у провадженні. У даній главі передбачений розділ, що називається «Сторона захисту». До сторони захисту віднесено підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, їх захисників та законних представників.

Варто звернути увагу, що у кримінальній процесуальній науці щодо усіх осіб (органів), які беруть участь у справі вживався термін «суб'єкти» кримінальної процесуальної діяльності. Проведений аналіз правових норм КПК, дозволяє зробити висновок, що законодавець, використавши нову термінологію, до учасників кримінального провадження відніс не усіх суб'єктів кримінальної процесуальної діяльності. Зокрема, можна прослідкувати, що не віднесені до учасників кримінального провадження щонайменше такі суб'єкти як: слідчий суддя; суд; професійний суддя; присяжний; співробітники оперативних підрозділів, які не віднесені до сторони обвинувачення, однак здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора (ст. 41 КПК); орган, уповноважений законом на надання БПД за дорученням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду (ст. 49 КПК); представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт (ст. 64-2 КПК); особи, яким майно передано на зберігання (ст. 100 КПК), поручитель (ст. 180 КПК) тощо. І цей перелік далеко не є вичерпним.

Свого часу С.А. Альперт, як і Т.М. Добровольська, зазначали, що поняттям «суб'єкти кримінально-процесуальної діяльності» повинні охоплюватися всі органи та особи, які наділені правами та несуть визначені законом обов'язки у зв'язку з провадженням по даній справі. Для віднесення до суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності не має значення характер діяльності, яку провадить та чи інша особа. Незважаючи на відмінності процесуального положення всіх цих осіб, спільним для них виступає те, що вони - суб'єкти процесу. Що стосується поняття «учасники процесу», то воно повинно визначатися з урахуванням чинного закону та не може довільно розширюватися [127, c. 9-10].

Приходимо до висновку, що з теоретичної точки зору поняття «суб'єкти кримінального провадження» є ширшим ніж поняття «учасники кримінального провадження», тому їх не можна ототожнювати. Зважаючи на це варто підтримати позицію, яку в ході дискусії з приводу співвідношення понять «суб'єкти» та «учасники» як рід і вид (згідно із класифікацією відповідно до КПК 1960 року), займали багато науковців, зокрема Ю.М. Грошевий, М. М. Михеєнко, В.В. Назаров, В.Т. Нор, Л.Д. Удалова, В.М. Хотенець, В.М. Шибіко [198, с. 28; 206, с. 201; 287, с. 65]. Оскільки усі учасники кримінального провадження є його суб'єктами, однак не кожен суб'єкт кримінального провадження є його учасником. Тому поняття суб'єкти кримінального провадження слід розглядати як загальне найменування усіх осіб та органів, які у тій чи іншій мірі беруть участь у кримінальному провадженні.

В той же час, слід зазначити, що в КПК термінологічно серед учасників кримінального провадження, в силу розмежування основних процесуальних функцій, виокремлено поняття сторін та нормативно визначено їх вичерпний перелік. Отож, законодавцем, в силу запровадженої змагальності кримінального процесу, визначено поняття сторін, які на відміну від КПК 1960 року фігурують не лише в стадії судового розгляду, а протягом усього кримінального провадження. На основі виокремлення основних ознак, притаманних сторонам, М.Г. Моторигіна прийшла до висновку, що «сторонами кримінального провадження є його учасники, які на засадах змагальності та рівності у реалізації процесуальних прав, передбачених законом, виконують функцію обвинувачення або захисту, мають протилежні інтереси та юридичну заінтересованість у результатах кримінального провадження» [200, с. 36].

Без сумніву вказівка на конкретних суб'єктів кримінального провадження, які належать до сторони обвинувачення та сторони захисту є дуже важливою нормативною гарантією реалізації як засади змагальності, так і засади забезпечення права на захист у змагальному кримінальному провадженні. Виходячи з вищенаведеного, суб'єктами захисту у кримінальному провадженні можна визначити осіб, учасників кримінального провадження, що віднесені кримінальним процесуальним законом до сторони захисту, які шляхом використання наданих кримінальним процесуальним законом прав та виконання покладених на них цим законом обов'язків виконують процесуальну функцію захисту. До сторони захисту відносяться підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Визначивши поняття суб'єктів захисту в кримінальному провадженні, вважаємо за необхідне розглянути детальніше їх коло та провести їх класифікацію згідно чинного КПК, оскільки як було викладено вище, у науковій літературі була відсутня єдність думок щодо класифікації та системи як суб'єктів кримінального провадження загалом, так і суб'єктів захисту зокрема.

Відповідно до КПК право на захист гарантується в усіх стадіях кримінального провадження, починаючи з появи підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення. Підозрюваний (обвинувачений, засуджений, виправданий) є суб'єктом провадження, який здійснює самозахист у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку. Саме цей суб'єкт кримінального провадження, його права, свободи та законні інтереси є об'єктом захисту, так як вони поставлені під загрозу пред'явлення підозри у вчиненні кримінального правопорушення (обвинувачення, затримання, арешту, підозри) та засудження (виправдання). Так само до цієї групи відноситься особа стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, кримінальне провадження щодо якої здійснюється в особливому порядку.

Згідно з частиною 1 статті 42 КПК, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. У чинному КПК зміну статусу з підозрюваного на обвинуваченого перенесено на пізнішу стадію провадження, зокрема, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду. Фізична особа перебуває у статусі підозрюваного з моменту повідомлення їй про підозру або затримання її за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, до моменту передачі обвинувального акта щодо неї до суду, тобто повністю на етапі досудового розслідування.

Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Отож, обвинувальний акт може бути підсумковим процесуальним документом стадії досудового розслідування в якому формулюється обвинувачення як твердження про вчинення кримінального правопорушення певною особою (ч. 4 ст. 110 КПК). Обвинувальний акт складається слідчим та/або прокурором коли зібрано достатньо доказів для того, щоб передати його до суду, коли сторона обвинувачення впевнена, що проведеним досудовим розслідуванням встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, процес доказування завершений, повно та всебічно встановлені та досліджені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК). З моменту передачі обвинувального акту до суду, особа набуває статусу обвинуваченого як суб'єкта сторони захисту у кримінальному провадженні. Таким чином, у суді особа виступає в якості обвинуваченого, згідно з п.19 ч.1 ст. 3 КПК терміни «підсудний» та «обвинувачений» сьогодні розглядаються синонімами, що свідчить про те, що термін «обвинувачений» фактично замінив термін «підсудний».