Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти

Таким чином, з урахуванням особливостей кримінального процесуального закону, повноваження адвоката в кримінальному судочинстві можуть бути підтверджені ордером або договором. Як ордер, так і договір містять в собі ідентичні положення щодо предмету договору про надання правової допомоги, особи, щодо якої надаватиметься правова допомога, адвоката, який буде надавати таку правову допомогу, номер і дата видачі свідоцтва та посвідчення адвоката. Вищенаведене дає підстави для висновку про те, що документом, який підтверджує повноваження адвоката на надання правової допомоги, може бути як ордер, так і договір про надання правової допомоги між адвокатом та його клієнтом. Разом з тим, двозначність формулювання, яке міститься в законі, призводить до необгрунтованих вимог щодо надання адвокатами для підтвердження повноважень в кримінальному судочинстві і ордеру, і договору. Вважаємо, що подання двох документів є недоцільним і необгрунтованим, зокрема щодо надання договору про правову допомогу.

Аналізуючи використання ордеру адвокатами Н.М. Бакаянова приходить до висновку, що представлення договору про надання правової допомоги чи витягу з нього призводить також до порушення принципу конфіденційності та забезпечення невідкладної юридичної допомоги, в той час як ордер може бути виписаний адвокатом в будь-який час та пред'явлений за місцем вимоги негайно [35, с. 194].

Адже у договорі про надання правової допомоги, який є угодою між клієнтом та адвокатом регулюються питання, які є предметом лише правовідносин сторін та які не повинні розголошовутись посадовим особам органів досудового розслідування чи суду. Наприклад, це інформація щодо оплати послуг адвоката, розміру гонорару та інших витрат, пов'язаних з виконанням доручення, щодо інших правовідносини, які виникають під час надання правової допомоги та є предметом відносин між клієнтом та адвокатом, що становлять адвокатську таємницю. Таким чином, укладення договору із захисником стосується цивільно-правових відносин між адвокатом та клієнтом, а тому повинні регулюватись цивільним законодавством і Законом про адвокатуру, а не КПК.

Очевидно, що подання договору про надання правової допомоги відповідним посадовим особам для підтвердження адвокатом повноважень на здійснення представництва підзахисного є зайвим та таким, що істотно обмежує право на захист. Адже договір є первинним документом, який складається у двох примірниках (для сторін). Положення та умови договору, які стосуються прав, обов'язків, відповідальності сторін є однією із невід'ємних частин договору. Вважаємо, що на сьогодні для досягнення мети підтвердження повноважень захисником раціональним та достатнім є подання витягу з договору про надання правової допомоги без подання повного тексту договору із розкриттям усіх його істотних умов, які не стосуються кримінального провадження.

Аналогічно виникають перешкоди у забезпеченні захисту та доступу захисника до підзахисного в установах попереднього ув'язнення. Відповідно до статті 12 Закону України «Про попереднє ув'язнення» від 30.06.1993 № 3352-XII для побачень захисника із підзахисним повноваження захисника щодо здійснення захисту особи, яка тримається під вартою, підтверджуються відповідно до статті 50 КПК. Водночас Правилами внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.03.2013 року № 460/5 передбачено, що побачення надається адміністрацією СІЗО при пред'явленні адвокатом ордера або договору про надання правової допомоги, а також документів, що посвідчують їх особу. Таким чином, вважаємо, що не є виправданим подання усіх вищезазначених документів захисником для відвідування підзахисного у пенітенціарних установах.

Неоднозначно тлумачиться також положення ч. 2 ст. 45 КПК, про те, що захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю. Так, у практиці адвокатської діяльності зустрічаються випадки, коли органи досудового розслідування чи суду вимагали на підтвердження повноважень захисника не тільки свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, а також ордер, договір із захисником чи доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги (ч. 1 ст. 50 КПК), а й підтверджений Радою адвокатів України або відповідною радою адвокатів регіонів, витяг з ЄРАУ про дійсність відповідного свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю (Додаток Б). Підтримуємо думку Г.З. Алієва, що «у випадку виникнення сумнівів слідчий, прокурор, слідчий суддя або суд у режимі прямого доступу до офіційного вебсайту НААУ (http://www.unba.org.ua) можуть перевірити відкриту інформацію щодо конкретної особи адвоката, яка внесена до ЄРАУ. Окрім цього, вони можуть надіслати запит до Ради адвокатів України або відповідної ради адвокатів регіонів. Однак, така перевірка чи направлення запиту не повинні ставати підставою для позбавлення адвоката права здійснювати захист у кримінальному провадженні» [15, с. 96-97].

Варто звернути увагу, що з даного питання було сформульовано правову позицію Верховним Судом, зокрема Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у справі № 752/11464/16-к, не погодився із позицією апеляційного суду, що словосполучення «ордером, договором із захисником» означає «ордером та договором із захисником», і, таким чином, тільки наявність цих двох документів може підтвердити повноваження захисника. Так, Верховний Суд надав таке тлумачення даної правової норми: «В цьому випадку використана синтаксична конструкція, в якій однорідні члени речення з'єднані безсполучниковим зв'язком і між двома останніми членами речення стоїть розділовий сполучник «або» (п. 10 постанови). В усіх цих випадках вживання «або» для з'єднання однорідних членів речення створює альтернативний перелік. Якщо такий перелік перелічує умови для настання певного правового наслідку, це означає, що наслідок настає за наявності хоча б однієї з перелічених умов (п. 12. постанови ВС) Окрім цього, у даній постанові ВС зазначив, що ордер і договір є документами, які в рівному ступені посвідчують існування договірних відносин між адвокатом і його клієнтом, тому, вимагаючи на додаток до договору надати також ордер, апеляційний суд встановив додаткові умови всупереч ч. 2 ст. 50 КПК. [288]

Приходимо до висновку, що існуючі неузгодженості у кримінальному процесуальному законі щодо підтверджень повноважень захисника, створення у зв'язку із цим на практиці перешкод для вступу захисника у справу зумовлюють необхідність у встановленні єдиного стандарту щодо підтвердження адвокатом своїх повноважень на участь у справі. Адже на сьогодні вступ у провадження захисника залишається занадто формалізованим, виконання процесуальних обов'язків адвокатом ставиться в залежність від розсуду посадових осіб, не забезпечується вчасність захисту. Важаємо, що подання усіх документів, які передбачені законодавством не є виправданим, достатнім було б подання одного із них, а саме ордеру. Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону про адвокатуру визначено, що ордер є письмовим документом, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Згідно з п. 15 Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2012 року № 36 зі змінами і доповненнями «ордер є бланком суворої звітності, який є універсальним для ведення будь-яких справ та мітить реквізити, в тому числі посилання на договір про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноважених законом на надання безоплатної правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа; назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності, відповідно до статті 19 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У п. 14 Положення зазначається, що «Ордер, встановленої цим Положенням форми, є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта. Про обмеження правомочності адвоката, встановлені угодою про надання правової допомоги, останній або керівник адвокатського об'єднання (бюро) зобов'язані вказати на звороті ордера». Тому ч. 1 ст. 50 КПК слід викласти наступним чином: «Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються ордером. Обмеження обсягу повноважень адвоката вказуються на звороті ордеру».

2.3 Забезпечення адвокатурою України професійного захисту особи

Побудувати демократичну державу без створення гарантій правового захисту неможливо, тому для забезпечення захищеності людини та реалізації права кожного на правову допомогу важливим є механізм функціонування у державі одного з найважливіших правових інститутів - адвокатури. Т.Б. Вільчик вказує, що «адвокатура була і залишається інститутом, який найбільш адекватно відображає ступінь демократичності будь-якої держави, захищеності прав і свобод її громадян та її успіхи у просуванні до розвинутої правової держави і громадянського суспільства» [98, с. 36].

Безумовно наявність інституту адвокатури в державі є конституційною гарантією прав, свобод і законних інтересів особи в кримінальному провадженні. У такий спосіб держава бере на себе обов'язок забезпечити реальну можливість надання громадянам професійного захисту від підозри чи обвинувачення для досягнення завдань правосуддя. Право на забезпечення професійної правничої допомоги захисника-адвоката є невід'ємним елементом засади забезпечення права особи на захист від підозри чи обвинувачення. КПК визначено захисником у кримінальному провадженні - адвоката як фізичної особи, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом України про адвокатуру.

Збалансування сил і можливостей держави та особи у кримінальному провадженні, ефективність та дієвість забезпечення права на захист будуть можливі лише тоді, коли представництво сторони захисту буде належним чином організоване та забезпечене правовими гарантіями. На стороні особи повинна виступати незалежна від держави, професійна та публічно-правова організація. Світовий досвід показав, що такою організацією може бути лише адвокатура, яка здатна бути гарантом щодо реального забезпечення права обвинуваченого на захист. Пріоритетність завдань і функцій, покладених на адвокатуру, вимагає, щоб вона була міцною, незалежною, самоврядною та високопрофесійною. Держава зобов'язана створити відповідні умови для її функціонування і забезпечення громадян висококваліфікованою правовою допомогою, у тому числі безкоштовною у встановлених законом випадках. Так, А.М. Бірюкова звертає увагу на те, що в адвокатурі поєднуються публічно-правовий та приватно-правовий характер діяльності, а тому організаційна єдність та всі контрольні питання даного інституту повинні бути визначені в законі [66, с. 15] На думку Є.В. Васьковського, адвокатура є фактором правосуддя, елементом судової організації, вона уособлює таким чином інститут у тій гілці публі чного права, яка має назву судового або процесуального [91, с. 25]. В.О. Попелюшко називає існування самого інституту адвокатури - гарантією права на захист та його організаційно-функціональною умовою [229, с. 7] Отож, організаційна забезпеченість адвокатури - це елемент, гарантія та умова існування засади забезпечення права на захист в кримінальному провадженні.

У сфері кримінального провадження людині протистоїть держава в особі централізованої, всеохоплюючої в межах держави структури, яка є добре організована, матеріально-технічно забезпечена, та укомплектована кадрами органів прокуратури, досудового розслідування та інших силових структур, що наділені правом застосування процесуального примусу. Отож сторона, яка повідомляє про підозру та здійснює обвинувачення особи, в цілому завжди була спроможна на достатньому професійному рівні забезпечити підтримання публічного обвинувачення в кримінальному провадженні. В той же час належне представництво сторони захисту та організаційна забезпеченість професійного захисту були слабкою ланкою кримінального провадження незалежної України. На думку вітчизняних правових дослідників, визначення Законом України «Про адвокатуру» у 1992 році адвокатури громадським об'єднанням зумовило неоднозначне розуміння місця та ролі адвокатури як правового інституту держави та громадянського суспільства. А.М. Бірюкова, Т.В. Варфоломеєва, І.Ю. Гловацький, М.А. Маркуш, В.О. Попелюшко, Л.В. Тацій, О.Г. Яновська та інші науковці у своїх дослідженнях неодноразово звертали увагу на необхідність створення в Україні єдиної професійної організації, асоціації адвокатів та припинення допуску до здійснення захисту у кримінальному провадженні «фахівців в галузі права» для забезпечення реалізації права особи на захист від обвинувачення та зміцнення функції захисту в кримінальному процесі [229, с. 7; 66, с. 12].

Адже з набуттям незалежності України радянські обласні (міські) колегії адвокатів розпались, а адвокатури України, як професійної організації адвокатів України створено не було. Самі адвокати ще у 1991 р. створили лише добровільну громадську організацію - Спілку адвокатів України. Індивідуально працюючі адвокати в Україні та добровільні адвокатські об'єднання були, а адвокатура як професійно-правовий інститут у формі самостійної структури України ні на загальнодержавному, ні на обласних (міських) рівнях не відбулася. Прийнятий Закон України «Про адвокатуру» 1992 року не забезпечив правового механізму та гарантій діяльності професійної адвокатури. Як наслідок, професійний, та й не тільки професійний рівень адвокатів, а звідси якість захисту, почали безупинно падати. Захист не став реальною дієвою противагою кримінальному переслідуванню особи, а захист за призначенням залишався проблемним. Тому єдина, всеохоплююча, професійна організація адвокатури в Україні не була створена. Хоча ще у 1995 році при прийнятті України в члени Ради Європи Україну офіційно зобов'язали створити професійну організацію адвокатів. В умовах відсутності єдиної представницької організації адвокатури в Україні спостерігалось масове порушення правоохоронними органами професійних прав адвокатів, переслідування адвокатів, що виявляли принциповість в обстоюванні прав громадян, застосування виселення адвокатських об'єднань із приміщень, фактичне заперечення адвокатури як професійного правозахисного інституту. Адвокатура не мала гарантій захисту своєї діяльності та незалежності.

В юридичному середовищі довгий час тривали дискусії про роль і місце інституту адвокатури в механізмі держави. Наприклад, Л.В. Тацій щодо юридичної природи адвокатури в своєму дисертаційному дослідженні обґрунтувала позицію про недоцільність віднесення адвокатури ні до системи органів юстиції, ні до політичної системи, ні до державних установ, оскільки це суперечило б принципу незалежності. Тому адвокатура, на її думку, вважається інститутом громадянського суспільства, який є не лише об'єднанням професіоналів-юристів, а й правозахисною інституцією, яка реалізує свої повноваження у тісній взаємодії з органами юстиції - судовими установами, органами нотаріату, реєстрації актів громадянського стану, державної виконавчої служби, судово-експертними установами та іншими державними і недержавними установами. Подібне віднесення адвокатури до інституцій громадянського суспільства покладає на останню додаткові функції по захисту прав і свобод людини і громадянина в такому суспільстві [278, с. 19].

Окрім цього природа адвокатури розкривається у поєднанні її приватноправового характеру, що зумовлюється приватним інтересом особи, яку представляє або захищає адвокат та публічно-правового характеру діяльності адвоката-захисника в кримінальному провадженні, який діє не у власних інтересах, а забезпечує виконання функції захисту у публічному кримінальному процесі. Така дуалістична природа адвокатури, вказує Т.Б. Вільчик, визначає адвоката як необхідного елемента системи правосуддя та професійного консультанта громадян, який може виконувати цю подвійну функцію за умови гарантованої державою незалежності [98, с. 59]. В цьому аспекті актуальним й сьогодні залишається висновок І.Я. Фойницького про те, що «адвокатська діяльність виконується з метою задоволення публічного інтересу, для забезпечення потреб населення і держави в судовому представництві; звідси - необхідність законодавчого визначення, яким умовам повинні відповідати особи, що присвячують себе їй, які їхні права та обов'язки, а також необхідність державного контролю за їх діяльністю» [303, с. 247].

Вирішення проблем організації та діяльності адвокатури обумовило потребу у пошуках принципово нового, системного підходу до визначення її структурно-функціональної будови, статусу та соціальної цінності загалом. Адже адекватне забезпечення права на захист можливе лише незалежною професійною самоврядною асоціацією адвокатури. Нажаль, дискусії з приводу потреби організаційної перебудови інституту адвокатури та головних напрямків реформування адвокатури України тривали більш ніж 20 років, і лише у 2012 році розпочався складний процес впровадження реальних законодавчих та організаційно-функціональних змін, яких потребували держава та суспільство. В контексті загальнодержавної правової реформи, за прийняттям КПК, послідувало прийняття Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року, Правил адвокатської етики та інших нормативно-правових актів, які визначили нормативні засади організації та діяльності в Україні професійного самоврядного інституту адвокатури.

На думку багатьох сучасних дослідників, яку ми підтримуємо, юридична природа адвокатури все ж достатньо не визначена і глибоко науково не досліджена [68, с. 32]. Слушним є висновок Т.В. Варфоломеєвої, що багато проблем у питанні діяльності сучасної адвокатури були і є актуальними як при її оформленні в самостійний інститут, так і в період реформування майже через 130 років її діяльності [89, с. 15].

Саме тому Закон про адвокатуру був прийнятий з метою вирішення широкого кола теоретичних і практичних проблем організації і функціонування адвокатури України на основі здобутків міжнародного досвіду. Цей закон визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні та прийнятий на вимогу Європейського Союзу. Так, у роз'ясненні Міністерства юстиції України від 17.07.2013 р. на тему «Реформування інституту адвокатури як одна з умов виконання зобов'язань перед Радою Європи» наголошується на тому, що Закон № 2887-XII від 19.12.1992 р. являв собою значний крок у становленні сучасного інституту адвокатури. Зокрема, ним було визначено статус адвокатури України та її основні завдання, окреслено правовий статус адвоката, закріплено основні принципи та організаційні форми здійснення адвокатської діяльності, гарантії адвокатської діяльності, професійні права та обов'язки адвоката, закладено основи адвокатського самоврядування тощо. Разом з тим подальший розвиток економічного і правового поля країни, інтеграція України в європейську спільноту обумовили необхідність розвитку і вдосконалення правового забезпечення діяльності адвоката-захисника. Крім того, необхідність створення професійної асоціації адвокатів було одним із зобов'язань, взятих на себе Україною при вступі до Ради Європи (Висновок Парламентської Асамблеї Ради Європи № 190 (1995 року).

Осмислення сучасного місця адвокатури в державі та розкриття її природи найвлучніше відображено у її визначенні в Законі про адвокатуру: «Адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом» (ч. 1 ст. 2 Закону про адвокатуру). Таким чином, у розвитку адвокатури відбувся суттєвий прорив, зокрема інституціонально створено Національну асоціацію адвокатів України (далі - НААУ), яка є всеукраїнською недержавною некомерційною неприбутковою професійною організацією, що об'єднує всіх адвокатів України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність, з метою забезпечення реалізації завдань адвокатського самоврядування, створена на засадах професійної належності для сприяння розвитку та зміцнення інституту адвокатури в Україні, підвищення рівня правової допомоги, що надається адвокатами, ролі та авторитету адвокатури в суспільстві, захисту прав і законних інтересів її членів.

Наразі українська адвокатура обрала європейський вектор розвитку і стрімко впроваджує стандарти якості надання правової допомоги у професію, а зокрема, впровадження виключного права на представництво та захист в судах. НААУ здійснено величезну роботу - вона стала частиною міжнародної професійної спільноти, встановила контакти з провідними європейськими професійними організаціями адвокатів та іншими міжнародними організаціями. НААУ позиціонується як відносно нова організація, що відновлює незалежність та самоврядність адвокатури після десятирічь державного контролю. Сильна та незалежна адвокатура надзвичайно важлива для успішної реформи правосуддя в Україні відповідно до євроінтеграційного курсу. Зокрема, відповідно до «Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015 - 2020 роки» (далі - Стратегія), схваленою Указом Президента України від 20 травня 2015 року № 276/2015 одним із основних напрямів реформування системи судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів, є посилення гарантій здійснення адвокатської діяльності та забезпечення доступності безоплатної правової допомоги, визначено їх завдання, заходи та очікувані результати (п. 5. 6. ст. 5 Стратегії) [240].

На виконання вищезазначеної Стратегії був прийнятий Закон України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016, яким доповнено Конституцію України нормою 131-2:

«Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

Незалежність адвокатури гарантується.

Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом.

Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена».

Отож, запроваджене виключне право адвоката щодо здійснення представництва та захисту осіб, що впроваджуватиметься поетапно (у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року). Такі зміни відповідають світовій тенденції розвинутих правових систем, що вказує на формування єдиного ринку юридичних послуг і встановлення загальних правил його регулювання. Так, різною мірою адвокатська монополія поширена в ряді європейських країн, таких як Бельгія, Франція, Норвегія, Данія, Голландія, Португалія та ін. Німеччина, наприклад, має вже 50-літній досвід успішно діючої адвокатської монополії. Причому вона стосується не тільки представництва фізичних та юридичних осіб у суді, а й їх консультування. Англія - країна з найбільш стабільною правовою системою - свого часу теж ввела адвокатську монополію та розділила адвокатів на баристерів (представництво в судах) та солісіторів (правова робота поза судами). Як приклад також можна навести практику функціонування адвокатської монополії серед азійських країн - Гонконг, Тайвань, Республіка Корея і Японія. Загалом практика запровадження адвокатської монополії робить адвокатуру більш сильною та консолідованою. При цьому показово, що країни, в яких не закріплено виключного права адвокатів на надання тих чи інших послуг, останнім часом рухаються в напрямку часткової монополії [125].

Як вказується у Стратегії, «визначення видів правової допомоги, які можуть здійснюватися лише адвокатом, дасть змогу підвищити якість надання правової допомоги та якість здійснення правосуддя в цілому, не обмежуючи при цьому учасників судового процесу у праві на доступ до правосуддя (п. 5.6)» [240]. Запровадження адвокатської монополії в Україні підтримали 88,3 % респондентів із опитаних під час даного дослідження практикуючих адвокатів, суддів, прокурорів та слідчих (Додаток Б).

Адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. На адвокатуру як певним чином організоване об'єднання юристів-професіоналів покладається ряд завдань із надання професійної правничої допомоги, виконання яких свідчитиме про її ефективність. До таких завдань адвокатури можна віднести такі: сприяння охороні прав і законних інтересів усіх фізичних і юридичних осіб, сприяння здійсненню правосуддя, дотримання і зміцнення законності, виховання громадян у дусі точного і неухильного виконання законів, поваги до прав, свобод, честі та гідності особи. Спеціальним і головним завданням адвокатури є забезпечення кваліфікованою правовою допомогою кожного, хто її потребує. Для виконання цих завдань адвокатура виконує свої функції у різних напрямках діяльності: від надання консультацій, до захисту у кримінальному провадженні і представництва у цивільних, господарських та адміністративних справах.

Сьогодні у Конституції України правовий статус адвокатури, як і прокуратури залишається не визначеним, у Стратегії вони називаються суміжними судочинству правовими інститутами. З окреслених завдань можна дійти висновку, що адвокатура є одним із грунтуючих інститутів правової системи держави, який виконує функцію особливої державної ваги - захист прав і законних інтересів громадян, без здійснення якої функціонування цієї системи неможливе. При цьому адвокатура не належить до жодної з гілок влади, а тому, як підсумок усього вище вказаного, є професійним об'єднанням, незалежним від органів влади, яка забезпечує в державі надання професійної правової допомоги усім, хто має право на її отримання відповідно до закону.

Законом про адвокатуру визначено правові засади організації і діяльності адвокатури та адвокатської діяльності, що спрямовані на дотримання незалежності адвокатури, підвищення якості правової допомоги, що надається адвокатами та авторитету адвокатської діяльності серед інших професій в галузі права, розширення прав адвокатів під час здійснення ними професійної діяльності, удосконалення їх дисциплінарної відповідальності, забезпечення доступності та безоплатності правової допомоги населенню України, а також конкретизацію обов'язків державних органів, органів місцевого самоврядування та інших установ та їх посадових осіб у відносинах з адвокатами.

Особливу увагу у Законі про адвокатуру приділено питанням, які забезпечують реалізацію умов і гарантій незалежності та ефективності функціонування інституту адвокатури в цілому та надання адвокатами якісної кваліфікованої правової допомоги. Підтримуючи адвокатську монополію, слід зазначити, що серед вимог закону є удосконалення порядку допуску до професії адвоката, тому набуття статусу адвоката пов'язано із проходженням як певної процедури, так і потребує часу. На законодавчому рівні змінено та закріплено чіткий порядок отримання статусу адвоката, якого не було раніше. Так, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (стаття 6 Закону про адвокатуру). У Законі також прописано, що не може бути адвокатом особа: котра має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у вигляді позбавлення волі; яка визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; котра позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю - протягом двох років із дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; яка звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, учинення корупційного правопорушення - протягом трьох років із дня такого звільнення.

Радою адвокатів України прийнято ряд рішень, які визначають програму та порядок складання кваліфікаційного іспиту, проходження стажування, отримання свідоцтва про зайняття адвокатською діяльністю.

Кваліфікаційний іспит покликаний виявити реальні теоретичні і практичні знання претендента на момент розгляду заяви про здобуття статусу адвоката, оцінити його професійну придатність для здійснення адвокатської діяльності. В Україні відповідно до рішень Ради адвокатів України про Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та про Програму складання кваліфікаційного іспиту кваліфікаційний іспит складається з двох частин - письмових відповідей на питання (або тестування) й усної співбесіди. На підставі Програми складання кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури своїм рішенням формують екзаменаційні білети для складення письмового іспиту та екзаменаційні білети для складення усного іспиту. Письмовий іспит включає виконання завдання на підставі розроблених науково-консультативною радою Національної асоціації адвокатів України правових фабул, текст яких затверджується Радою адвокатів України. Після успішного складання кваліфікаційного іспиту передбачена процедура проходження кандидатом стажування у практикуючого адвоката, що дозволяє отримати необхідну практичну підготовку для здійснення адвокатської діяльності та набути професійні уміння та навички майбутнього адвоката. Отож, запроваджено інститут стажування кандидатів у адвокати, яке триває протягом шести місяців.

Такий шлях здобуття статусу адвоката є позитивною новацією, що дозволяє підвищити загальний рівень якості професійної правової допомоги, підвищення авторитету професії адвоката в державі. Необхідно сказати, що складання спеціального іспиту як умова допуску до адвокатської діяльності - це загальне правило, прийняте в державах з розвиненими правовими системами. Для прикладу, у Сполучених Штатах Америки випускник юридичного вузу разом з дипломом і юридичним ступенем не отримує автоматичного права займатися адвокатською практикою. Питання про це вирішується спеціальною комісією з допуску в адвокатуру, сформованою або асоціацією адвокатів штату, або за призначенням суду чи губернатора штату.

Враховуючи можливі варіації на ринку надання правової допомоги, ключовим питанням є якість правової допомоги. Ефективність її забезпечується особливим адвокатським статусом, який передбачає низку зобов'язань за професією: дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики, підвищувати свій професійний рівень (ст. 21 Закону про адвокатуру); дотримуватись правил щодо несумісності, конфіденційності, збереження адвокатської таємниці. Для прикладу, рішенням Ради адвокатів України від 16 лютого 2013 року № 85 затверджено Порядок підвищення кваліфікації адвокатівіз із змінами та доповненнями, тому з 2013 року НААУ запроваджено процедуру підвищення кваліфікації адвокатів з метою удосконалення професійності адвокатів, яка передбачає отримання 30 балів протягом трьох років шляхом участі у акредитованих семінарах, конференціях, видання публікацій тощо. Адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, порушення вимог несумісності, порушення присяги адвоката України, порушення правил адвокатської етики, розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення, невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків, невиконання рішень органів адвокатського самоврядування, порушення інших обов'язків адвоката. За вчинення дисциплінарного проступку до адвоката можуть бути застосовані дисциплінарні стягнення: попередження, зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю, позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю. Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України та законами України.

Безсумнівно всі вище окреслені тенденції організації сучасної адвокатури дозволяють зробити висновок, що в державі на сучасному етапі створені всі організаційно-функціональні умови для забезпечення захисту особи якісною правовою допомогою, при цьому адвокати можуть гарантувати представництво інтересів підозрюваного (обвинуваченого) на відповідно високому рівні. Водночас складний процес розвитку та перебудови єдиної професійної системи адвокатури в Україні перебуває на етапі свого становлення та реформування. Сьогодні відбувається посилення конституційного статусу адвокатури, так як в руслі судової реформи та конституційних змін з 2017 року запроваджується виключне представництво адвокатами осіб у всіх судах, що до 2020 року буде повністю реалізовано.

Пріоритетним напрямом реформування кримінального судочинства та важливою організаційною умовою забезпечення права на захист є запровадження та ефективність функціонування в державі системи безоплатної правової допомоги. Можливість скористатися пра вом на отримання безоплатної вторинної допомоги, гарантований державою механізм реалізації цього права, якість надання цієї послуги є тими критеріями, за якими можна оцінювати ступінь відповідності кримінального процесу в Україні європейським стандартам, викладеним у концептуальних положеннях Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Міжнародному пакті про громадянські та політичні права 1966 р., Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № К (81) 7 «Про полегшення шляхів доступу до правосуддя» 1981 р., Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № К (93) 1 «Про ефективний доступ до закону і правосуддя для найбідніших верств населення» 1933 р., Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи 78 (8) «Про безоплатну правову допомогу і юридичні консультації» 1978 р. та ін. Вище перелічені документи визначають обов'язок держав створювати умови та можливості для надання БВПД малозабезпеченим особам при обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення та засади здійснення цього процесу, що повинно лежати в основі вітчизняного законодавства у сфері забезпечення конституційного права особи на захист. Відповідно до Принципів та керівних настанов щодо доступу до правової допомоги у системі кримінального правосуддя, прийнятих 20 грудня 2012 року Генеральною Асамблеєю ООН «держави повинні розглядати надання правової допомоги як свій обов'язок і відповідальність». Україна поклала на себе обов'язок за міжнародними договорами щодо надання безоплатної та кваліфікованої правової допомоги малозабезпеченим особам.

Надання БВПД розпочато з 1 січня 2013 року по всій території України. Її здійснення забезпечується адвокатами через систему регіональних центрів БВПД. В Україні система БПД була створена під управлінням Міністерства юстиції України, при якому створено Координаційний центр з надання правової допомоги, метою діяльності якого є формування в Україні ефективної системи БПД, забезпечення її доступності та якості. Центр БПД приймає рішення про надання БВПД; забезпечує участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, коли участь захисника є обов'язковою; видає доручення для підтвердження повноважень адвоката для здійснення представництва інтересів особи в судах; приймає рішення про заміну адвоката та рішення про припинення надання БВПД. Адвокатура займає ключове положення в механізмі надання БВПД, тому адвокат, який надає БВПД на постійній основі за контрактом чи на тимчасовій основі на підставі договору, має всі права, гарантії і несе обов'язки, встановлені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», іншими законами України. Аналіз основних статистичних показників роботи відповідних центрів БВПД засвідчує, що було видано доручень центрами для надання БВПД особам, затриманим за підозрою у вчиненні злочину протягом 2013 року - 22433, протягом 2014 року - 18040, упродовж 2015 року - 17309, протягом 2016 року - 15 644 доручень. Водночас було залучено адвокатів системи БВПД для здійснення захисту за призначенням: у 2013 році - 42129; у 2014 році - 39110, у 2015 році - 38685, у 2016 році - 39374 та для участі у проведенні окремих процесуальних дій протягом 2015 року - 3743, упродовж 2016 року - 4219. [60]

У випадках, коли адвокат має бути залучений за рахунок держави у кримінальному провадженні, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному Центру з надання БПД, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов'язковою для негайного виконання.

Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом. Центр призначає захисника з числа професійних адвокатів, попередньо відібраних на конкурсній основі. Цей адвокат призначається також незалежно від впливу слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду, його кваліфікацію перевірено, і якість його роботи гарантується державою.

КПК визначено, що у випадках, передбачених КПК та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави (ч. 3 ст. 20 КПК). Вагомим внеском у гарантування права підозрюваного (обвинуваченого) на безоплатну правову допомогу стало прийняття Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 08.07.2011 року, який став правовою базою та запровадив інституціональний механізм реалізації закріпленого ст. 59 Конституції України права кожного на правову допомогу. Даним законом визначено право на отримання безоплатної правової допомоги, порядок реалізації цього права, підстави та порядок надання БПД, державні гарантії щодо БПД та інші питання, пов'язані із наданням БПД. Положенням п. 1 ч. 2 ст. 13 даного закону передбачено поняття БВПД, що є видом державної гарантії та полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя. БВПД окрім інших правових послуг включає послуги щодо захисту від обвинувачення для категорій осіб, визначених законом, через центри з надання БВПД.

Окрім КПК України, Закону про адвокатуру та Закону про БПД надання БВПД в Україні регулюється низкою підзаконних нормативно-правових актів, зокрема постановами Кабінету Міністрів України від 28.12.2011 № 1362 «Про затвердження порядку і умов проведення конкурсу з відбору адвокатів, які залучаються для надання безоплатної вторинної правової допомоги», від 28.12.2011 № 1363 «Про затвердження Порядку інформування центрів безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою», від 13.02.2013 № 394 «Про затвердження Державної цільової програми формування системи безоплатної правової допомоги на 2013-2017 роки»; наказів Мін'юсту України від 25.02.2014 № 386/5 «Про затвердження стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному процесі», від 10.03.2015 № 331/5 «Питання розвитку системи безоплатної вторинної правової допомоги» та ін.

Право на захист за рахунок держави згідно зі ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» у кримінальному провадженні мають, зокрема, такі категорії осіб: 1) до яких застосовано адміністративне затримання чи арешт; 2) які вважаються затриманими в межах кримінального провадження; 3) стосовно яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою; 4) у кримінальних провадженнях стосовно яких захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням або проведення окремої процесуальної дії, а також особи, засуджені до покарання у вигляді позбавлення волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або обмеження волі; 5) окремі вразливі категорії населення. БВПД забезпечується з моменту затримання особи, а у випадку залучення захисника посадовими особами (ст. ст. 49, 52 КПК) - негайно.

Висновки до розділу 2

1. Встановлено, що поняття «суб'єкти кримінального провадження» є ширшим ніж поняття «учасники кримінального провадження», їх співвідношення можна назвати як - рід і вид, оскільки усі учасники кримінального провадження є його суб'єктами, однак не кожен суб'єкт є його учасником. Поняття суб'єкти кримінального провадження слід розглядати як загальне найменування усіх осіб та органів, які у тій чи іншій мірі беруть участь у кримінальному провадженні. Водночас суб'єктів захисту у кримінальному провадженні можна визначити як осіб, учасників кримінального провадження, що віднесені кримінально-процесуальним законом до сторони захисту, які наділені процесуальними правами та обов'язками й виконують у зв'язку з цим процесуальну функцію захисту.

2. Суб'єктів захисту залежно від інтересів, порядку вступу у кримінальне провадження, правового статусу можна класифікувати наступним чином: 1) особа, яка відповідно до закону має право на захист - це підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні; 2) захисники; 3) законні представники.

3. У випадках, передбачених КПК або законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги, професійна правнича допомога безоплатно за рахунок держави повинна надаватись не лише підозрюваному та обвинуваченому, а й засудженому та виправданому.

4. Адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність відповідно до Закону про адвокатуру. Захисник і представник - це різні суб'єкти кримінального провадження, які здійснюючи процесуальну діяльність та вступаючи у процесуальні відносини надають професійну правничу допомогу іншим учасникам кримінального провадження. Термін «захисник» можна розкрити через визначення його адвокатом, відомості про якого внесені до Єдиного реєстру адвокатів України, який відповідно до норм кримінально-процесуального закону залучається для захисту прав, свобод від імені та в законних інтересах підозрюваного (обвинуваченого, засудженого, виправданого) та надає необхідну юридичну допомогу в реалізації його процесуальних прав.

5. Природа правового статусу захисника як суб'єкту захисту розкривається із врахуванням ролей в яких він одночасно виступає у кримінальному провадженні, зокрема як 1) суб'єкт захисту у кримінальному провадженні, 2) представник особи, захист якої він здійснює, 3) адвокат, який є членом Національної асоціації адвокатів України. Зважаючи на дану специфіку правового статусу захисника, він як суб'єкт кримінально-процесуальних відносин користується як правами підозрюваного (обвинуваченого) визначеними в КПК, так і правами відповідно до адвокатського статусу.

6. Існуючий порядок вступу захисника у провадження передбачає подання ним визначеного законом переліку документів, зокрема, що посвідчує особу захисника, свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордеру, договору із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання БПД. Недоліком чинного законодавства є відсутність єдиних вимог щодо представництва адвокатом своїх повноважень у кримінальному провадженні. Пропонується встановлення єдиного стандарту щодо документів необхідних для пред'явлення при вступі у провадження захисником, а саме ордеру.

7. Організаційними умовами засади забезпечення права на захист в кримінальному провадженні є запровадження та ефективність функціонування в державі інституту адвокатури та системи безоплатної правової допомоги. На сьогодні адвокатура не належить до жодної з гілок влади та є професійним об'єднанням, незалежним від органів влади, яка забезпечує в державі надання професійної правничої допомоги усім, хто має право на її надання відповідно до закону. Сучасними тенденціями організації адвокатури є: запровадження «адвокатської монополії», створення єдиної професійної організації адвокатів - НААУ, підвищення вимог щодо доступу до адвокатської професії, посилення дисциплінарної відповідальності та підвищення професійної кваліфікації, запровадження та дотримання гарантій прав адвокатів та інші, аналіз яких дозволяє зробити висновок, що в державі посилено конституційний статус адвокатури.

РОЗДІЛ 3. ОКРЕМІ ПРОБЛЕМИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗАХИСНИКОМ ПРАВА НА ЗАХИСТ В КОНТЕКСТІ ПРАКТИКИ ЄСПЛ

3.1 Проблема забезпечення права на ранній доступ до професійної правничої допомоги

Щодо формального початку кримінального провадження, то слід звернути увагу, що у КПК не передбачено стадії порушення кримінальної справи, відтак досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, яке може здійснюватись як за фактом вчинення злочину (вчинене невідомими особами), так і щодо конкретних осіб. Для учасника кримінального провадження в плані появи права на захист, початок захисту пов'язаний із повідомленням особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, затриманням за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення та набуттям особою процесуального статусу підозрюваного. Початок перебігу строку на досудовому розслідуванні, як вірно вказує О. Банчук, визначається моментом «офіційного повідомлення особі компетентним органом державної влади про наявність припущення про те, що тією особою вчинене кримінально карне правопорушення» [52, с. 8]. В.О. Гринюк зазначає, що «повідомлення про підозру є процесуальним рішенням, прийнятим уповноваженим суб'єктом, яке посвідчує початок здійснення функції обвинувачення та персоніфікації такого обвинувачення» [114, с. 21].

Повідомлення про підозру як одна з підстав для забезпечення права на захист є новацією в кримінальному провадженні України. Згідно з частиною 1 статті 276 КПК, повідомлення про підозру обов'язково здійснюється у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених КПК України запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Процесуальними документами, на підставі яких особа набуває процесуального статусу підозрюваного, є повідомлення про підозру або протокол затримання особи за підозрою у вчиненні злочину. Таким чином, сьогодні лише особа, яка набуває статусу підозрюваного отримує можливість реалізувати право на захист, так як саме із цього моменту особа наділяється законом усіма процесуальними правами, в тому числі мати захисника на першу вимогу та побачення з ним до першого допиту. Так, згідно з положеннями ст.42 КПК на етапі досудового розслідування право ознайомлюватися з матеріалами, одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення, оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді мають лише підозрювані. Тому особа, яка такою не є, не має жодних процесуальних прав.

Однак, досліджуючи початок появи захисту, С.В. Гончаренко зауважував, що користуватися допомогою захисника громадянин повинен з моменту реального обмеження прав і свобод у зв'язку з кримінальним провадженням [108, с. 41], а М.Є. Шумило зазначає, що процес має бути змагальним від початку кримінального переслідування [319]. Таку позицію підтримують й багато інших науковців, зокрема М.А. Маркуш, В.О. Попелюшко, В.Ю. Шепітько, які звертають увагу, що загроза обмеження прав настає раніше, коли права ще необмежені, а тому допуск захисника повинен мати місце на будь-якій стадії процесу, в тому числі і раніше затримання, визнання особи підозрюваною [195, с. 3; 315, с. 111; 230, с. 90].

Поділяємо думку, що право на доступ до адвоката-захисника повинне виникати в особи з моменту початку кримінального переслідування, а саме коли права, свободи, законні інтереси особи порушуються або вони ставляться під загрозу порушення, зокрема й особи, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється. Ще до проведення реформи кримінального процесуального законодавства науковці і практики піднімали проблему забезпечення права на захист потенційно причетних до злочину осіб, які протягом майже усього строку розслідування злочину перебували у статусі свідка, а обвинувачення таким особам нерідко пред'являлося за кілька днів до закінчення досудового слідства або й у день оголошення слідчим про його закінчення. Тим самим особа фактично позбавлялася можливості користуватися правовою допомогою захисника, не могла своєчасно ознайомлюватися з матеріалами проведених слідчих дій, експертиз та іншими документами, заявляти клопотання та реалізовувати інші права [230, с. 97]. Серед основних завдань вирішення даної проблеми було запровадження існуючого інституту підозри, який апріорі повинен був забезпечити запобігання порушень права на захист на досудовому розслідуванні. Однак, чи насправді вирішило запровадження повідомлення про підозру дані проблеми?

Варто зазначити, що вищеокреслена проблематика залишається актуальною і сьогодні, так як процесуальний статус осіб, щодо яких здійснюється кримінальне провадження чи збираються докази винуватості без повідомлення їх про підозру, в КПК не визначений. Так, із усіх опитаних під час анкетування практикуючих юристів 90,5 % респондентів зазначили, що повідомлення про підозру не завжди вчасно оголошується особі, яка підозрюється у скоєнні злочину. Відповідно до результатів анкетування адвокатів у їхній практичній роботі зустрічались непоодинокі випадки порушень права на захист у зв'язку із невчасним повідомленням про підозру, проведенням слідчих дій під час досудового розслідування із особами запідозреними у вчиненні злочину без повідомлення про підозру, в тому числі 94 % опитаних респондентів (переважають адвокати) погодились, що після внесення відомостей до ЄРДР досудове розслідування здійснюється без оголошення підозри за наявності доказів для її оголошення потенційно причетним особам, з них лише 16,5 % респондентів вказали, що вище зазначені дії допускаються у виняткових випадках, 14,1 % - буває рідко, тоді як 63,5 % респондентів стверджують, що таке трапляється дуже часто (Додаток Б).