Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти

Окрім цього, існуючий формат БПД відкриває можливості для порушення прав людини в процесі отримання нею необхідної адвокатської допомоги, зокрема дискримінацію осіб за матеріальною та майновою ознакою в порушення статті 14 ЄКПЛ (заборона дискримінації), в поєднанні зі статтею 6 ЄКПЛ. Адже особи, що володіють достатніми фінансовими ресурсами, мають можливість вільно обрати собі адвоката за своїм вибором (тобто, укласти з ним договір про надання правової допомоги), тоді як ті, хто таких ресурсів не має, не мають вибору та змушені погодитись на адвоката, який їм на свій вибір надасть (призначить) центр БПД.

Саме адвокатура покликана захищати права людини, в тому числі захист від держави, при цьому адвокатура веде Єдиний реєстр адвокатів України. Раціонально було б надати кожному адвокату право без будь-яких додаткових тестувань або перевірки кваліфікації під наглядом Міністерства юстиції, добровільно надавати БПД, шляхом подання попередньої інформації до ЄРА про бажання надавати БПД, по яких саме справах, та в які періоди часу. При цьому клієнтів наділити правом вільного вибору свого захисника, яке може реалізуватись шляхом звернення до будь-якого захисника, якому він довіряє, заповнивши декларацію про доходи. Така практика надання БВПД існує у більшості європейських країн та є спроможною забезпечувати реалізацію права вільного вибору захисника на конкурентних засадах, оскільки особа чи її законні представники зможуть вибрати собі захисника зі списку адвокатів, згенерованого правоохоронними органами з Реєстру. Слід зазначити, що пропозиція про надання БВПД усіма адвокатами включеними до ЄРАУ була підтримана 71,8 % опитаних респондентів під час проведеного у досліджені анкетування (Додаток Б). Дане питання гостро пов'язане із потребою реформування діючої системи надання БПД, звільнення від державного контролю адвокатів, які надають допомогу за рахунок держави.

Досліджуючи загальні та організаційні правила участі та доступу до адвоката, слід звернути увагу на питання відмови пізахисного від захисника та відмови захисника від прийнятого захисту, заміни захисника, а також правила їх здійснення. Свобода вибору захисника знаходить свій прояв як у можливості запрошення до участі у кримінальному провадженні будь-якої особи, яка відповідає встановленим законом вимогам, так і можливості відмовитися від участі захисника чи замінити його на іншого на будь-якому етапі кримінального провадження. Така можливість підозрюваного, обвинуваченого передбачена ч. 1 ст. 54 КПК.

Через основоположний характер права на правничу допомогу відмова підозрюваного або обвинуваченого від цього права можлива лише за певних умов. ЄСПЛ напрацював жорсткі обмеження відносно того, коли відмова від захисника буде визнаватися допустимою, і завжди наголошував на необхідності забезпечення окремих гарантій в аспекті такої відмови. Зокрема у рішенні по справі Піщальников проти Росії (2009) ЄСПЛ постановив, що факт відмови від права на правничу допомогу має бути встановлений в недвозначній формі та супроводжуватися мінімальними гарантіями, які пропорційні її важливості [344]. У рішенні в справі Павленко проти Росії (2010) ЄСПЛ наголосив, що: «Відмова від адвоката має не лише бути добровільною, але й являти собою свідому і обізнану відмову від права. Перед тим, як стверджувати, що обвинувачений без висловлення такого бажання і шляхом власної поведінки відмовився від важливого права відповідно до Статті 6, необхідно довести, що він міг належно передбачити наслідки такої поведінки». Також ЄСПЛ дотримується позиції, що дійсний характер відмови від адвоката не може бути встановлений на підставі того, що підозрюваний погодився взяти участь у проведених поліцією допитах, навіть якщо він був попереджений про його права. Обвинуваченого, який попросив правової допомоги, не може бути піддано будь-яким подальшим допитам органами влади, доки він не отримає правову допомогу, окрім випадків, коли обвинувачений сам ініціює подальше спілкування або розмови з поліцією або обвинуваченням [344].

Отож, відмова від захисника в інтерпретації ЄСПЛ має характеризуватися такими властивостями: 1) добровільність; 2) недвозначність; 3) усвідомленість; 4) розумність. Урахування усіх цих властивостей особливо важливе тоді, коли як відмова від права на захист розглядаються дії обвинуваченого, а також для запобігання отримання сумнівної відмови особи від захисника (справи Яременко проти України [348], Леонід Лазаренко проти України [341] ).

Врегулювання даного питання знайшло відображення у КПК та відповідає прецедентній практиці ЄСПЛ. У ст. 54 КПК України визначено, що «Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії» (ч. 2 ст. 54 КПК). Окрім цього, встановлено гарантію заборони відмови особи від захисника у випадку, якщо його участь є обов'язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 КПК України, для здійснення захисту за призначенням (ч. 3 ст. 54 КПК).

Пленум ВС в Постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8 зазначив, що «відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсудного. Вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з'ясувати чи не є вона вимушеною і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Установивши вимушеність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі. Однак виправити всі ті процесуальні дії, які проводились без участі захисника, або при відмові від його допомоги вже може бути пізно» [235].

Щодо України, у справі Огородніков проти України ЄСПЛ звернув увагу на те, що суд першої інстанції був зобов'язаний достовірно встановити, чи були зізнання і відмова від правової допомоги заявника добровільними, однак ніяких кроків щодо цього, як видно, зроблено не було. Крім того, Верховний Суд проводив розгляд скарги заявника про порушення його процесуальних прав формально. Тому ЄСПЛ вважав, що право заявника не свідчити проти себе і право на правову допомогу були незаконно обмежені під час досудового слідства, до того ж це порушення не було виправлене в ході судового розгляду . У рішенні по справі Тарасов проти України від 31 жовтня 2013 р. ЄСПЛ вказав на порушення п. 1 на п.п. «с» п. 3. Ст. 6 Конвенції щодо права заявника на захист, у результаті чого Суд констатував незабезпечення особі права на захист із тієї причини, що відмова від захисника і процесуальні документи, які підтверджують таку відмову, були сумнівними та неоднозначними [354]. У свою чергу, у рішенні по справі Юрій Волков проти України від 19 грудня 2013 р. ЄСПЛ вказав на порушення права на захист у зв'язку з проведенням першого допиту в кримінальному провадженні як підозрюваного за відсутності захисника [355].

Для подолання таких негативних явищ Урядовим уповноваженим у справах ЄСПЛ було запропоновано суворе дотримання слідчими, прокурорами та суддями норм КПК України, а також застосування у своїй практиці правових позицій Європейського суду щодо забезпечення особі права на справедливий суд, необхідності дотримання розумних строків розгляду справ. Адже рішення ЄСПЛ закликають державу-відповідача запровадити ефективний механізм, який допоможе виправити ситуацію і забезпечити належний контроль за дотриманням гарантій Конвенції на національному рівні.

На нашу думку, забезпечення участі захисника у провадженні та запобігання незаконної відмови від захисту можуть бути досягнені, якщо відмова від адвоката буде розгядатись з точки зору допустимості доказової інформації. Цього можна досягнути, коли ст. 87 КПК (недопустимість доказів, отриманих унаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини) буде містити у переліку порушень у вигляді діянь, які в усіх випадках, при будь-яких обставинах є істотними - показання затриманого, підозрюваного, отримані в ході досудового розслідування за відсутності захисника, включаючи випадки відмови від захисника, та не підтверджені підозрюваним або обвинуваченим в суді. Таке правило дозволило б вирішити багато існучих проблем щодо забезпечення права на захист на досудовому розслідуванні. Адже показання, які отримані без захисника не враховувалися б у суді у випадку відмови від них обвинуваченого шляхом визнання їх недопустимими. Така норма стимулюватиме до ширшого залучення захисника до проведення процесуальних дій, запобігатиме випадки отримання зізнавальних показань та тиску на затриманого, підозрюваного з метою примусити його відмовитися від захисника.

Крім цього, державі належить вжити необхідних заходів, щоб довести порядок надання БПД до відома широкого загалу та всіх зацікавлених сторін, зокрема тих державних органів, до яких можуть звертатися особи, що клопотатимуть про БПД. Відтак ранній доступ до правничої допомоги захисника забезпечується практичним та ефективним чином за допомогою гарантії щодо отримання підозрюваним інформації про право на доступ до професійної допомоги, що має вирішальне значення, бо особа, яка не знає про своє право, буде не в змозі його здійснювати.

Адже «кожному заарештованому чи затриманому гарантується право бути повідомленим про мотиви арешту чи затримання, отримати роз'яснення його прав і можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника» (ч. 4 ст. 29 Конституції України). Слідчий, прокурор, слідчий суддя зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права (ч. 2 ст. 20 КПК). Процедура роз'яснення прав також передбачена на багатьох важливих стадіях провадження: перед розглядом клопотання про застосування запобіжного заходу - слідчим суддею, судом (ч. 2 ст. 193 КПК); в момент законного затримання - службовою особою, уповноваженою на затримання (ч. 4 ст. 208 КПК); в момент реєстрації затримання - службовою особою, відповідальною за перебування затриманих (ч. 3 ст. 212 КПК); перед проведенням кожної слідчої дії - слідчим, прокурором (ч. 3 ст. 223, ч. 3 ст. 224 КПК); в момент повідомлення про підозру - слідчим, прокурором (ч.ч. 2, 3 ст. 276 КПК). Проте адвокатська практика свідчить, що встановлені законом обов'язки щодо забезпечення здійснення підозрюваним, обвинуваченим своїх прав і законних інтересів далеко не завжди виконується посадовцями правоохоронних органів. Однак, як зазначав Ю. Ф. Лубшев, упередженість слідчого, його тенденційність, обвинувальний ухил - це не продукт особи слідчого, вони виникають через об'єктивні умови і обставини, в яких він змушений працювати [188, с. 664].

З початку повноцінного функціонування системи БПД у 2013 році виявилися суттєві проблеми пов'язані з не інформуванням або невчасним інформуванням центрів БПД органами розслідування про випадки затримань, а також роз'яснення особам їх процесуальних прав, зокрема поширення інформації щодо можливості скористатися допомогою адвоката, яка гарантована державою. Дані соціологічних досліджень у 2013 році, підтвердили, що такої інформації не отримали у 38% випадків особи, які після затримання їх органами міліції звертались за послугами безоплатних адвокатів. Серед тих, хто отримував інформацію щодо можливості використання права на безоплатного адвоката, переважна більшість (69%) вказує, що процедура інформування проходила досить детально (розказали, дали буклет, підвели до стенду тощо), інші ж 31% кажуть, що інформували їх поверхово і поспіхом [333, с. 16; 52, с. 28-35].

Викладена практика не відповідає запровадженій процедурі обов'язкового повідомлення і залучення стороною обвинувачення захисників для захисту затриманих осіб. Ці факти стали підставою для прийняття Міністерством юстиції 30 серпня 2013 року наказу «Деякі питання прийняття та оброблення центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги повідомлень про випадки затримання осіб», яким запроваджена можливість звернення з інформацією про затримання осіб не тільки уповноваженими органами, а й родичами затриманих. Якщо службові особи уповноваженого органу з певних причин цього не здійснили, то сама особа чи її родичі (члени сім'ї) мають право безпосередньо звернутися до центру телефоном чи письмово. Однак запровадження нових можливостей для звернення з інформацією про затримання не мало наслідком збільшення кількості таких повідомлень. З метою невиконання чітких законодавчих вимог про інформування центрів щодо кожного факту затримання співробітники органів досудового розслідування використовують інші способи обмеження свободи пересування осіб, які формально не називаються затриманням. Зокрема йдеться про виклик особи як свідка або виклик (запрошення) особи для надання письмових чи усних пояснень щодо матеріалів, які є у провадженні певного органу. Основною причиною таких зловживань є намагання уникати обов'язку негайного повідомлення центрів про затримання осіб та забезпечення таких осіб професійною праничою допомогою адвоката [333, с. 17-18].

Згідно результатів анкетування адвокати вказали на відомі випадки порушення прав особи під час її фактичного затримання (зі слів затриманого), у тому числі неповідомлення затриманого про: підстави затримання (5,9 % опитаних респондентів), право на захист (7,1 % опитаних респондентів), право на адвоката за рахунок держави (2,4 % опитаних респондентів), інформування близьких родичів та членів сім'ї (20 % опитаних). При цьому 64,7 % опитаних респондентів зазначили, що у їх практиці трапляються усі вище згадані випадки (Додаток Б).

ЄСПЛ неодноразово вказував, що держави мають вдаватися до позитивних заходів з метою дотримання вимог справедливого судового розгляду відповідно до статті 6 ЄКПЛ, включно з активним забезпеченням обізнаності підозрюваних стосовно їхніх прав. У справі Пановітус проти Кіпру ЄСПЛ постановив, що органи держави мали «активно забезпечити» розуміння заявником його права на юридичну і, зокрема, безоплатну правову допомогу. Кіпрський уряд стверджував, що органи держави в будь-який час з радістю забезпечили б заявникові можливість скористатися його правом на правову допомогу, якби він цього попросив. ЄСПЛ висловив позицію, що в держави існувало позитивне зобов'язання надати заявникові інформацію, необхідну для його доступу до допомоги адвоката, і що така пасивна поведінка порушила статтю 6 Конвенції. ЄСПЛ також встановив порушення статті 6 за подібних обставин у справах Талат Тундж проти Туреччини і Падалов проти Болгарії.

Вважаємо, що незалучення захисника підозрюваним (обвинуваченим), неповідомлення (нероз'яснення) йому стороною обвинувачення, судом про можливість такого залучення може вплинути на реалізацію інших його процесуальних прав (наприклад, права на оскарження вироку суду) або не дозволить йому до кінця зрозуміти зміст висунутих підозри, обвинувачення чи правових наслідків засудження.

Відповідно до підпункту «с» пункту 3 Статті 6 Конвенції, особа має право на БПД за двох умов: брак коштів для оплати правової допомоги захисника - так званий «фінансовий критерій» та якщо це необхідно в інтересах правосуддя - так званий «юридичний критерій» (рішення від 25 вересня 1992 року у справі ФамХоанг проти Франції). Це означає, що правнича допомога - це не право, гарантоване кожному, хто бере участь у кримінальному провадженні, і держави зобов'язані надавати правничу допомогу не всім, а лише тим, кому бракує коштів, щоб найняти адвоката, і де в інтересах правосуддя у конкретному типі справи чи провадження потрібне надання правової допомоги. Для того, щоб скористатися правовою допомогою, необхідно відповідати обом критеріям, фінансовому і юридичному. Cуттєвою проблемою забезпечення БВПД малозабезпеченим вбачаємо відсутність чітких правил оцінювання фінансового стану особи, яка звертається по таку допомогу. Адже система БПД наразі не передбачає жодних критеріїв для надання такої допомоги малозабезпеченим особам, не встановлюються часові рамки для визначення фінансового стану особи, і в результаті правова допомога надається за бюджетні кошти кожному, хто її обирає, без урахування фінансового статусу особи. Тому існує потреба у вироблені критеріїв права особи на отримання БПД та забезпечення, щоб така допомога надавалася лише соціально вразливим категоріям осіб, які насправді її потребують. Адже існуюча модель системи БВПД створює умови для зловживанням правом на БВПД, а саме отримання її усіма незалежно від майнового стану, отримання у тих випадках, коли особи її не потребують чи не бажають отримувати.

Окрім іншого, існують також проблеми в заміні адвокатів БПД, що може призвести до відмови у справедливому і швидкому судовому розгляді. Так, якщо адвокат БПД не може з'явитися до суду (наприклад, знаходиться у відпустці або в іншому населеному пункті), центр БПД не може замінити його іншим адвокатом, як це зазвичай відбувається в адвокатів, які діють за угодою з клієнтом. Відповідно до статті 24 Закону про БПД адвоката може бути замінено в разі хвороби, неналежного виконання ним своїх зобов'язань за умовами договору, недотримання ним порядку надання БПД або виключення з Реєстру адвокатів, які надають БПД. В усіх інших випадках особа фактично залишається без захисника та чекає, допоки призначений їй адвокат не зможе повернутися до виконання своїх обов'язків, що, в свою чергу, призводить до невиправданого затягування кримінального провадження. Така затримка може призвести до порушення права обвинуваченого на розумні строки провадження, передбаченого статтею 6 Конвенції.

Підтримуємо позицію, яку сьогодні відстоює НААУ щодо потреби подальшого реформування системи БПД, зниження її забюрократизованості та ідею щодо створення організаційно іншої її моделі, у відповідності з якою забезпечення фінансування та управління системою здійснюватиметься державою в особі Міністерства фінансів України, при тому що оперативний контроль і функціонування цієї системи буде функцією лише адвокатури (НААУ), а держава в цій функції буде представлена через Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Ця модель БПД забезпечить ефективне і прозоре використання коштів, що надходять до системи БПД, повагу до прав людини та дотримання професійних прав і гарантій адвокатів на справедливій, прозорій та недискримінаційній основі. Адже, безсумнівно, без подальшого реформування адвокатури, поглиблення її самостійності, незалежності, розширення прав та обов'язків адвокатів, створення необхідних умов для забезпечення доступності та високого професійного рівня правничої допомоги кожному громадянинові неможливе реальне забезпечення права на захист.

3.3 Проблема наявності достатнього часу та можливостей захисту

Пунктами «а» та «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції передбачено, що кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунотого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту. Як вже зазначалось у даному дослідженні, визначені права стосуються стадії досудового розслідування, зокрема і здійснення фактичного кримінального переслідування особи до оголошення підозри, що випливає із низки рішень послідовної практики ЄСПЛ.

Частина 3 ст. 42 КПК встановлює, що підозрюваний, обвинувачений має право, зокрема, знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, а також отримати їх роз'яснення тощо. Обізнаність підозрюваного та його захисника з наявними у справі матеріалами, доказами, які можуть бути в основі прийняття процесуальних рішень є важливою умовою ефективної участі з метою захисту своїх прав та забезпечується реалізацією права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. М.А. Фомін відзначає, що «тільки після того, як у руках сторони захисту опиняться всі матеріали кримінальної справи, вона отримає реальну можливість спростувати подані стороною обвинувачення докази» [301, 91]. Без знання всіх матеріалів справи практично неможливо правильно зрозуміти суть підозри чи обвинувачення, оцінити докази, які лежать в їх основі, і забезпечити належний захист прав та законних інтересів підозрюваного.

Сьогодні згідно з КПК на відміну від обвинуваченого підозрюваний має значно менші можливості для захисту, що стосується часу, обсягу та характеру обізнаності щодо висунутих стороною обвинувачення тверджень та щодо скоєння правопорушення. Адже законодавець пред'являє значно більші вимоги до змісту обвинувального акту в порівнянні з вимогами до письмового повідомлення про підозру як процесуального документу, що викладені в ст. 277 КПК. Зокрема у обвинувальному акті зазначається повний виклад обставин справи, а не стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення; посилання на кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, пом'якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, розмір шкоди, завданий правопорушенням, тоді як в повідомленні про підозру достатнім є зазначення правової кваліфікації кримінального правопорушення та змісту підозри.

Після вручення письмового повідомлення про підозру підозрюваний та його захисник з метою ефективного забезпечення права на захист та усіх його складових, для підготовки захисної позиції у провадженні повинні отримати доступ до матеріалів досудового розслідування, які стали підставами та приводами для затримання, внесення відомостей до ЄРДР чи повідомлення про підозру. Відповідно до норм КПК реалізувати право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження на стадії досудового розслідування вони можуть лише двома способами: в порядку передбаченому ст. 221 КПК та під час відкриття матеріалів іншій стороні згідно зі ст. 290 КПК.

Так, у першому випадку, відповідно до ч. 1 ст. 221 КПК, до завершення досудового розслідування «Слідчий, прокурор зобов'язаний за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається.» Отож, з даної правової норми безумовно випливає, що слідчий чи прокурор зобов`язані надати підозрюваному, його захиснику наявні матеріали досудового розслідування та відмова в наданні таких матеріалів не допускається.

Водночас механізм реалізації права сторони захисту на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування на практиці не є безумовним та передбачає процесуальні труднощі. Як наслідок мають місце випадки, коли стороні захисту відмовляють у наданні для ознайомлення таких матеріалів, або надають лише мінімум документів. Окрім цього, під час проведеного опитування адвокати вказували, що досить часто матеріали провадження не прошиті та не пронумеровані, що дозволяє згодом стороні обвинувачення внести «певні зміни», поява в подальшому документів, які були відсутні, доповнення та зміна матеріалів, на проблеми з місцем і часом ознайомлення з матеріалами провадження. Загалом 69,4 % опитаних респондентів зазначили про відомі порушення прав осіб щодо забезпечення права на захист під час затримання, оголошення про підозру (Додаток Б).

Важливим у даному випадку є момент можливості захисника ознайомитись із ними. У ст. 221 КПК не зазначено в який строк слідчий чи прокурор зобов'язані надати матеріали досудового розслідування, тобто відсутня вказівка на строк протягом якого суб'єкти захисту можуть реалізувати право на ознайомлення з матеріалами справи, наприклад, «негайно» чи протягом кількох днів.

У випадку виникнення ситуації із обмеженням сторони захисту в ознайомленні з матеріалами досудового розслідування, зокрема під час усних клопотань, керуючись положеннями ст. 221 КПК захиснику підозрюваного потрібно подавати клопотання в письмовій формі про ознайомлення з такими матеріалами. Водночас порядок розгляду клопотань сторони захисту передбачено ст. 220 КПК. Так, відповідно до ч. 1 ст. 220 КПК: «Клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав». Відповідно до ч. 2 зазначеної статті: «Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об'єктивних причин - надсилається їй». З огляду на визначений порядок розгляду клопотань, письмові клопотання захисника про ознайомлення з матеріалами провадження розглядаються слідчим, прокурором в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольняються за наявності відповідних підстав.

Однак з точки зору можливостей захисту питання строків тут відіграє принципове значення, адже в ст. 221 КПК не зазначено, в який строк слідчий чи прокурор зобов'язані надати матеріали досудового розслідування, ч. 1 ст. 220 КПК передбачено строк розгляду клопотання протягом трьох днів, а ч. 2 ст. 220 КПК визначає, що про результати повідомляється особа, яка заявила клопотання, але не зазначено в який строк. Окрім цього, передбачено вручення копії постанови про часткову або повну відмову в задоволенні клопотання, але знов таки не зазначено в який строк. Не зазначено й строк надіслання постанови у разі неможливості її вручення з об'єктивних причин. Вищезазначені неузгодженості правових норм приводять до висновку, що в КПК закладено можливість на законних підставах обмежувати сторону захисту в правах та порушувати принцип змагальності.

Подання адвокатом-захисником скарг на бездіяльність слідчого, яка полягає у ненаданні матеріалів для ознайомлення та відповіді на клопотання захисника про ознайомлення з матеріалами провадження є поширеним у практиці застосування КПК. Із відомостей ЄРСР протягом 2015-2018 років було винесено 2459 ухвал щодо розгляду такого роду скарг. Однак у разі оскарження дій слідчого на підставі п. 5 ч. 1 ст. 303 КПК з приводу не виконання вимог ст. 221 КПК, а саме ненадання документів для ознайомлення, суди України відмовляють в задоволенні зазначаючи, що в ст. 221 КПК не визначено конкретний строк надання стороні захисту документів та зазначаючи, що це не є слідчою дією в розумінні ст. 223 КПК. У разі оскарження дій слідчого на підставі п. 1 або п. 5 ч. 1 ст. 303 КПК з приводу не виконання вимог ст. 220 КПК, а саме не виконання вимог, щодо строку (три дні) та розгляду клопотання про надання документів, суди України відмовляють в задоволенні зазначаючи, що в ст. 220 КПК визначено строк протягом якого клопотання повинно бути розглянуто, але не визначено строк повідомлення про результати розгляду, та не визначено строк вручення, або надіслання постанови слідчого в разі повної або часткової відмови в задоволенні клопотання [133].

Без сумніву існуючий процесуальний порядок ознайомлення з матеріалами провадження обмежує права та можливості сторони захисту щодо наявності достатнього часу та можливостей для захисту та обізнаності з приводу пред'явленої підозри та здійснюваного розслідування справи. Відтак, зміст ст. 221 КПК слід конкретизувати щодо строку протягом якого матеріали надаються для ознайомлення та переліку документів, які слідчий чи прокурор зобов'язані будуть надавати для ознайомлення, а саме матеріалів, які послугували підставою для внесення відомостей до ЄРДР, затримання підозрюваного, повідомлення йому про підозру. Окрім цього, випадки обмеження сторони захисту щодо ознайомлення з матеріалами досудового розслідування повинні розцінюватись як підстава визнання таких матеріалів у подальшому недопустимими на підставі ст. 87 КПК. Наприклад, якщо стороною обвинувачення у відповідь на письмове клопотання захисника не було надано всі матеріали досудового розслідування, то захисник може використати тактичний прийом: письмово скласти перелік тих матеріалів з якими він був ознайомлений із зазначенням назви, часу, місця та за підписами захисника та слідчого. Поява в подальшому на будь-якому етапі кримінального провадження матеріалів досудового розслідування, які були наявні у справі, однак не були надані стороні захисту та інших матеріалів, що отриманні на їх підставі є елементом захисної позиції щодо доведення їх недопустимості в суді.

Окрім цього, захисник може оскаржити бездіяльність прокурора чи слідчого чи їх рішення щодо розгляду клопотання про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до слідчого судді, подавши скаргу у відповідності до положень ч. 1 ст. 303 КПК. У даній правовій нормі серед інших рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі як «нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк», тому вважаємо, що випадки бездіяльності слідчого в ненаданні матеріалів для ознайомлення, повної, або часткової відмови в задоволенні клопотання про надання матеріалів для ознайомлення, залишення без розгляду клопотання сторони захисту про ознайомлення з матеріалами справи, не повідомлення, винесення постанови, але не надіслання її копії слідчим чи прокурором можуть бути віднесені саме до цієї категорії. Відповідно до вимог ст. 307 Кодексу, за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, слідчий суддя виносить ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов'язання припинити дію; зобов'язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

Другий можливий порядок реалізації права на ознайомлення із матеріалами досудового розслідування - це процедура відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. Дана стаття визначає загальний порядок оголошення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Відповідно до змісту ч. 2 і 3 ст. 290 КПК, першою матеріали кримінального провадження має відкрити сторона обвинувачення - прокурор або слідчий за його дорученням. При цьому прокурор, слідчий зобов'язаний: 1) надати підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні; 2) надати вказаним учасникам кримінального провадження доступ і можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. За загальними правилами, установленими ч. 2-4 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, доступ до всіх матеріалів кримінального провадження, у тому числі й до будь-яких доказів, які самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості підозрюваного, або сприяти пом'якшенню покарання, а також забезпечити їм можливість робити копії або відображення матеріалів.

Частина 9 ст. 290 КПК України закріплює, що сторони кримінального провадження зобов'язані письмово підтвердити протилежній стороні, факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Заслуговує на увагу думка Ю.П. Аленіна, який указує на необхідність приєднання письмового підтвердження факту доступу й ознайомлення з наданими матеріалами до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна зі сторін виконала свої обов'язки і не порушила прав учасників кримінального провадження, передбачених КПК, зокрема права на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та вимагати відкриття матеріалів [11, с. 239]. Адже невідкриття матеріалів досудового розслідування є підставою для заперечення можливості їх дослідження у суді як доказів в силу знову ж таки допустимості доказів відповідно до ст. 87 КПК. Приміром, ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 26 лютого 2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 318 КК України, було розглянуто та задоволено клопотання обвинуваченої щодо визнання недопустими доказів сторони обвинувачення у зв'язку із порушенням порядку їх відкриття відповідно до ст. 290 КПК стороні захисту. Так, обвинувачена, висловлюючи думку щодо обсягу доказів та порядку їх дослідження, звернулась з клопотанням про визнання недопустимими всіх доказів зі сторони обвинувачення, оскільки, в порушення вимог ст. 290 КПК України, стороною обвинувачення стороні захисту не було відкрито жодного доказу чи документу з матеріалів кримінального провадження, що тягне також порушення статей 20, 42 КПК України, ст. 63 Конституції України [291].

В процедурі відкриття матеріалів досудового розслідування важливою є професійна правнича робота адвоката-захисника, який під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та їх реєстром повинен по максимуму їх вивчити, скопіювати, визначити недоліки у складанні обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування та подальшу стратегію захисту у справі. Наприклад, адвокати зазначають, що часто на практиці обвинувальний акт та реєстр складений з порушенням вимог щодо форми та змісту визначених ст. ст. 109, 110, 291 КПК, зокрема 85,4 % опитаних респондентів вказали про те, що у їх роботі були виявлені такого роду недоліки: не повністю викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор та слідчий вважають встановленими; відсутнє формулювання обвинувачення, а замість цього обвинувальний акт дублює повідомлення про підозру, що є неприпустимим, відсутні відомості про час проведення процесуальних дій і т. п. (Додаток Б).

Однак такого роду недоліки є підставою лише для повернення обвинувального акта прокурору в суді за обгрунтованим клопотанням сторони захисту під час підготовчого судового засідання. Так, відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК.

Отож, доводиться констатувати, що лише під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК, сторона захисту може повноцінно реалізувати право щодо ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування, так як обов'язковими умовами даної процедури є надання доступу до усіх матеріалів і доказів, що наявні у сторін і можуть бути використані в суді. Проте відкриття матеріалів, зокрема прокурором чи слідчим стороні захисту, водночас передбачає завершення досудового розслідування, складання обвинувального акта чи клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та відповідно попереднє визначення меж доказування, так як зібрані під час досудового розслідування докази визнаються достатніми для передання справи в суд. Отже, на даному етапі досудове розслідування вже закінчилось, у КПК на відміну від КПК 1960 року, не передбачено можливості заявлення захисником чи обвинуваченим клопотань про доповнення слідства, зміну кваліфікації чи закриття провадження; клопотань про проведення слідчих дій після надання доступу до матеріалів; відсутній також інститут повернення судом справи на додаткове розслідування, тому, на жаль, про посилення позицій та гарантій сторони захисту на стадії досудового розслідування говорити не доводиться.

Таким чином, законодавчо підозрюваного та його захисника позбавлено можливості контролювати повноту, всебічність і об'єктивність розслідування, а єдиною метою ознайомлення з матеріалами досудового розслідування під час відкриття матеріалів іншій стороні є лише підготовка захисту до розгляду кримінальної справи по суті в суді.

Підсумовуючи вищевикладене, приходимо до висновку, що на стадії досудового розслідування забезпечити підозрюваного та його захисника достатнім часом та можливостями для підготовки захисту неможливо з тієї причини, що статусу обвинуваченого особа набуває лише після закінчення досудового слідства, коли обвинувальний акт щодо цієї особи переданий до суду в порядку ст. 291 КПК. Отже, для ефективного захисту на цій стадії, або обвинувачення слід висувати на етапі досудового розслідування, як це передбачав попередній КПК, або слід удосконалити інститут повідомлення про підозру, який існує на сьогодні.

По-друге, наявність повідомлення про підозру та відсутність формального початку кримінального провадження у формі постанови також робить неможливим оскарження факту його порушення. Заслуговує на увагу думка Ю. П. Аленіна, який із цього приводу зауважує, що вказаний механізм початку досудового розслідування не передбачає і здійснення за ним судового контролю [13, с. 179], що не узгоджується з рішенням КСУ у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора від 30.01.2003 № 3-рп/2003. У вказаному рішенні КСУ зазначив, що «унеможливлення розгляду судом скарги на постанову про порушення кримінальної справи щодо певної особи на стадії досудового слідства, відкладення її перевірки судом на стадію попереднього розгляду кримінальної справи або на стадію розгляду по суті, відстрочка судового контролю обмежують конституційне право людини на судовий захист, який є гарантією всіх прав і свобод людини і громадянина» [246].

Таким чином, слід погодитись із висновком Г.І. Сисоєнка, що в ст. 276 КПК об'єднано як підстави-випадки, коли особа визнавалась підозрюваною та підстави для винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченої відповідно до КПК від 1960 року [259, с. 217]. Водночас слід враховувати, що якщо відповідно до положень ст. 131 КПК від 1960 року особа могла бути притягнена як обвинувачена, коли було достатньо доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою, тоді слідчий виносив мотивовану постанову про притягнення цієї особи як обвинуваченої, то сьогодні оголошення підозри має наслідком складання повідомлення про підозру.

Слід зазначити, що питання процесуальної форми повідомлення про підозру та порядку його вручення стало одним із дискусійних у науці кримінального процесу останніх років. Так, питання повідомлення про підозру стало предметом дисертаційного дослідження О.В. Фараон, яка прийшла до висновку, що «повідомлення про підозру повинне бути вручене засобами поштового зв'язку особисто підозрюваному для належного повідомлення та фактичного набуття особою процесуального статусу підозрюваного» [298, с. 43]. На недосконалість процесуальної форми повідомлення про підозру звертали увагу Ю.П. Аленін, І.В. Гловюк, Г.І. Сисоєнко, О.Ю. Татаров, які схиляються до того, що повідомлення про підозру повинне оформлятися у вигляді постанови [276, с. 270]. Як слушно висловили пропозицію Ю.П. Аленін, І.В. Гловюк, «з метою уніфікації рішення про надання статусу підозрюваного, враховуючи необхідність формалізації спрямування кримінально-процесуальної діяльності у разі встановлення достатніх даних для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення на остаточне викриття та доведення винуватості саме цієї особи, особа повинна визнаватись підозрюваним з моменту складення постанови про залучення як підозрюваного» [12, с. 167].

В підтримку даної дискусії, звертаємо увагу, що КПК не містить чіткого визначання поняття «повідомлення про підозру», встановлено випадки та зміст повідомлення про підозру. Разом з тим ст. 110 КПК, чітко визначає форми процесуальних рішень, до яких повідомлення про підозру не відноситься, а ч. 1 ст. 278 КПК вказує на те, що повідомлення про підозру, у разі неможливості його вручення у день його складання вручається, у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень. Із змісту ч. 1 ст. 111 КПК випливає, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією. Отже, повідомлення про підозру є процесуальною дією, яка спроваджується складанням письмового повідомлення про підозру і до якого законодавець встановив певні вимоги.

КПК встановлює конкретний зміст письмового повідомлення про підозру, тобто, воно повинно містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім'я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих, на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (п. 2 ч. 1 ст. 277 КПК).

У зв'язку із вище зазначеним та враховуючи випадки обов'язкового повідомлення про підозру матеріали досіліджуваної судової практики підтверджують проблеми оскарження повідомлення про підозру. Для підтвердження наведемо приклади. Так, Апеляційним судом Волинської області в ухвалі від 17 грудня 2014 року у кримінальному провадженні за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_1 в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Володимир-Волинського міського суду від 09 грудня 2014 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_1 на постанову про оголошення розшуку підозрюваного та зупинення досудового розслідування, повідомлення про нову підозру, постанову про призначення металознавчої експертизи, клопотання про обрання запобіжного заходу, було зазначено, що частиною 1 ст. 303 КПК України, визначений вичерпний перелік випадків і суб'єктів оскарження рішень, дій чи бездіяльності сторони обвинувачення при досудовому розслідуванні та зокрема зазначено, що повідомлення про нову підозру до них не відноситься. У зв'язку із чим апелянту було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги [289].

Окрім цього, проведене опитування рецензентів (88 % із опитаних респондентів) підтвердили складність оскарження бездіяльності слідчого, прокурора щодо повідомлення про підозру у зв'язку із наявністю достатніх доказів для оголошення підозри (Додаток Б). Як правило, скарги адвокатів до слідчого судді на такого роду бездіяльність під час досудового розслідування є неефективними та суди відмовляють в їх задоволенні, зокрема із опитаних адвокатів 66,3 % вважають подання скарг для досягнення бажаного результату під час досудового розслідування неефективними та недієвими (Додаток Б) Наприклад, в ухвалі Городнянського районного суду Чернігівської області від 11 січня 2018 року слідчий суддя в обгрунтування відмови у задоволенні скарги у якій ОСОБА_1 просить визнати незаконною бездіяльність слідчого та прокурора щодо виконання вимог ст. 276 КПК України в частині здійснення повідомлення про підозру за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення зазначає, що стаття 303 КПК України визначає вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Так, пункт 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачає, що на досудовому розслідування може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк. Тобто предметом оскарження у порядку визначеному п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України являється саме бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у нездійсненні останніми певних процесуальних дій, які вони зобов'язані вчинити та строк вчинення яких чітко визначений діючим КПК України [294].

Так само проблемним виявляється оскарження бездіяльності прокурора як процесуального керівника досудовим розслідуванням щодо надання відповідних вказівок слідчому. Як приклад, відповідно до ухвали Апеляційного суду Донецької області від 08 листопада 2016 року ОСОБОЮ_1 та її представником було подано апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою на бездіяльність прокурора при здійсненні нагляду за дотриманням розумних строків досудового розслідування, яка полягає у відмові надати письмові вказівки процесуальному керівнику про повідомлення про підозру. Однак колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з тих підстав, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк та погодилась з висновком слідчого судді про те, що не повідомлення про підозру не відноситься до нездійснення інших процесуальних дій, які зобов'язаний вчинити слідчий, прокурор у визначений кримінальним процесуальним кодексом строк [290].

Підсумовуючи вищезазначене, на нашу думку, варто закріпити в КПК положення щодо обов'язкового винесення слідчим, прокурором постанови про повідомлення про підозру, також про відмову у початку досудового розслідування, що, у свою чергу, може бути оскаржено в законному порядку, що є гарантованим конституційним правом особи на захист у кримінальному провадженні.

Безумовно, статтею 52 КПК України «Обов'язкова участь захисника» на відміну КПК України 1960 року розширено перелік випадків обов'язкового забезпечення захисника в кримінальному провадженні. Зокрема, нововведенням є обов'язкова участь захисника в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Слід звернути увагу на порядок участі захисника, зокрема у процедурах провадження на підставі угоди про визнання винуватості та угоди про примирення (статті 468-476 КПК) чи спрощеного судового провадження (без дослідження доказів щодо неоспорюваних обставин) (частина 3 статті 349 КПК).

Так, згідно з ч. 1 ст. 469 КПК України, угода про примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого. Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитися самостійно потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або за допомогою іншої особи, погодженої сторонами кримінального провадження (крім слідчого, прокурора або судді). Більш детально про порядок ініціювання і проведення переговорів щодо укладення угоди між потерпілим та обвинуваченим чи підозрюваним, зазначено у п. 1 у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання здійснення кримінального провадження на підставі угод» від 15.11.2012 року № 223-1679/0/4-12: «ініціювати укладення угоди про примирення має право лише потерпілий чи підозрюваний, обвинувачений. Вести переговори (домовлятися) стосовно укладення угоди про примирення можуть, крім цих осіб, захисник, представник (законний представник) та інша особа, погоджена сторонами (за винятком слідчого, прокурора або судді)».

Щодо угоди про визнання винуватості, то ч. 2 ст. 469 КПК України вказує на те, що угода про визнання винуватості може бути укладена за ініціативою прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. У п. 3 листа ВССУ від 15.11.2012 року № 223-1679/0/4-1 зазначено, що «укладенню угоди передує досягнення домовленостей між сторонами, зміст яких, крім іншого, має бути відображено в угоді. Зокрема, це розмір шкоди, строк її відшкодування чи вчинення інших обумовлених дій на користь потерпілого або ж беззастережне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення та обов'язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою за умови, що домовленості про співпрацю мали місце».

Досліджуючи такі розбіжності в національному правовому регулюванні провадження на підставі угод, можна зробити висновок, що воно дозволяє обмежувати права підозрюваного чи обвинуваченого на захист та кваліфіковану правничу допомогу та усувати участь захисника на етапі узгодження, про що свідчить відсутність захисника в процесі укладання угоди про примирення. В той же час більшість європейських країн, в тому числі Франція, Іспанія, Німеччина закріпили принцип обов'язкової участі захисника на даному етапі угод. Слід відзначити, що обвинуваченому чи підозрюваному необхідно забезпечити право на одержання кваліфікованої правової допомоги, в першу чергу, на етапі узгодження, оскільки, саме в цьому процесі даним особам необхідно роз'яснити умови та наслідки укладання цієї угоди, аби в подальшому, наприклад, вони не стали жертвами «недобросовісного слідства».

Разом з тим, тільки професійний захисник може розтлумачити умови угоди та її наслідки для підозрюваного чи обвинуваченого, тому участь його у провадженнях на підставі угод повинна бути обов'язковою. Крім цього, слід чітко прописати права захисника на даному етапі (на прикладі Іспанії чи Німеччини, вказавши, про що захисник може клопотати і куди втручатись, а де буде виключно юрисдикція прокурора чи суду).

Таким чином, до моменту внесення до КПК змін щодо врегулювання питання наявності процесуальних прав у осіб, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження та збираються докази без повідомлення їх про підозру, одним з можливих варіантів захисту прав та інтересів таких осіб може бути використання адвокатом практики ЄСПЛ та гарантій, передбачених у Конвенції. Адже докази, отримані на стадії досудового розслідування в кримінальному провадженні, що здійснюється стосовно особи без повідомлення їй про підозру, порушують її право на захист. Згідно з положеннями ст. 87, ч. 2 ст. 86 КПК це є підставою для визнання таких доказів недопустимими та відповідно, їх не може бути використано при прийнятті будь-якого процесуального рішення.