Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти

Слід констатувати, що право на захист мають як підозрюваний, обвинувачений, так і засуджений та виправданий. Визнання у чинному КПК засудженого та виправданого як осіб, які мають право на захист, який забезпечується їм з боку держави стало важливою гарантією забезпечення права на правничу допомогу. Разом з тим, слід звернути увагу на редакцію ч. 3 ст. 20 КПК, яка передбачає надання безоплатної правової допомоги підозрюваному, обвинуваченому. Водночас серед суб'єктів отримання правової допомоги за рахунок держави відсутні засуджений та виправданий.

Крім цього, правовий статус засудженого визначається Кримінально-виконавчим кодексом України, згідно з ч. 2 ст. 8 якого засудженому гарантується право на правову допомогу. Для одержання правової допомоги засуджені можуть користуватися послугами адвокатів або інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Таке право поширюється і на засуджених осіб, які перебувають на лікуванні у закладах охорони здоров'я. Відповідно зазначена стаття також не містить вказівки на те, що засуджені особи мають право саме на отримання правничої допомоги адвоката за рахунок держави. Тобто, в даному випадку особа не може бути обмежена в праві на користування послугами адвокатів, обраними засудженим самостійно та на платній основі.

Слід зазначити, що вищеозначені норми закону зумовлюють обмеження в праві на безоплатну правничу допомогу засуджених осіб на практиці. Так, дослідивши матеріали узагальнення судової практики областей щодо застосування законодавства, яке забезпечує право на захист, було виявлено, що зустрічаються непоодинокі випадки, що представники установ БВПД регіонів України тлумачать буквально правові норми. Тобто, якщо Конституцією України у ч. 1 ст. 59 передбачено надання безкоштовної правової допомоги у випадках, що визначені законом, та певному колу осіб (зокрема, лише підозрюваному та обвинуваченому - ст. 20 КПК), то саме цим суб'єктам та у визначених випадках така допомога надається. На жаль, Центри БПД не завжди відносять до таких суб'єктів засуджених осіб. Наприклад, Оріхівським районним судом Запорізької області розглядалося подання адміністрації установи виконання покарань щодо умовно-дострокового звільнення Ю., засудженого до позбавлення волі на певний строк за вчинення злочину, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України. З метою реалізації конституційного права на захист суд першої інстанції виніс ухвалу про призначення Ю. захисника через установу безоплатної вторинної правової допомоги та направив її для виконання до Запорізького центру. Однак двічі центром направлялися листи на адресу суду з повідомленням про неможливість виконання ухвали про призначення захисника з тих підстав, що засудженому безоплатна правова допомога не надається і лише на чергову ухвалу суду центр відповів видачею доручення адвокатові для захисту прав та інтересів. За інформацією Запорізького обласного центру з надання БВПД захисники засудженому не призначалися, оскільки це прямо не передбачено Законом України «Про безоплатну правову допомогу» [239].

Варто зазначити, що подібна практика не узгоджується з висновками КСУ, викладеними у рішенні № 23-рп/2009 від 30 вересня 2009 року у справі за конституційним зверненням громадянина Голованя Ігоря Володимировича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу). Так, відповідно до вказаного рішення дане право є одним із конституційних, невід'ємних прав людини і має загальний характер. КСУ визначає, що «поняття «кожен» охоплює всіх без винятку осіб - громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України. Здійснення права на правову допомогу засноване на дотриманні принципів рівності всіх перед законом та відсутності дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками» [246].

Для дотримання рівності всіх учасників судового провадження перед законом та судом, права на захист на усіх стадіях кримінального провадження, усунення можливості порушення права на захист у стадіях кримінального провадження щодо перегляду судових рішень слід відносити засудженого та виправданого до осіб, яким надається безоплатна правова допомога, яка є невід'ємною складовою засади забезпечення права на захист у кримінальному провадженні. Право на правничу допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб'єктами права. Саме такими принципами керується ЄСПЛ (рішення у справах Балицький проти України від 3 листопада 2011 року [336], Загородній проти України від 24 листопада 2011 року [350]) і такими ж принципами слід керуватися при здійсненні кримінального судочинства в Україні.

З метою вдосконалення правозастосовної діяльності ч. 3. ст. 20 КПК слід доповнити, а саме «У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги, підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому професійна правнича допомога надається безоплатно за рахунок держави».

Таким чином, підозрюваний, обвинувачений, засуджений та виправданий - це категорія суб'єктів захисту, яких можна іменувати суб'єктами самозахисту та яким притаманні наступні особливості. По-перше, набуваючи відповідного статусу у кримінальному провадженні підозрюваний (обвинувачений, засуджений, виправданий) набуває усі передбачені законом процесуальні права та обов'язки в тому числі й право на захист. Це учасники кримінального провадження, що захищають власні інтереси, тобто здійснюють самозахист у встановленому законом порядку, є учасниками сторони захисту, їм належить право мати захисника своїх прав, свобод та законних інтересів, що виступають об'єктом захисту. По-друге, наявність підозри чи обвинувачення породжує невідворотність захисту для особи, тому дані учасники з'являються в силу притягнення до кримінальної відповідальності у примусовому порядку здійснення кримінального провадження. По-третє, до суб'єктів захисту належать деякі інші учасники кримінального провадження, зокрема особи, які вчинили суспільно небезпечне діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність, у стані неосудності (ст. 507 КПК) - це особи, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування.

Друга група суб'єктів захисту - це захисники підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого. Ці учасники кримінального провадження з'являються в силу забезпечення права особи на професійний захист та діяльність їх спрямована на захист прав, свобод та законних інтересів інших осіб (підзахисних). Використовуючи процесуально-правові засоби здійснення права на захист підозрюваний може скористатись правом на допомогу захисника чи відмовитись від нього (в такому випадку він буде здійснювати своє право на захист самостійно). Однак варто погодитись з думкою М.С. Строговича, який зазначав, що «коли адвокат виступає в кримінальній справі як захисник обвинуваченого, він здійснює «війну за права» обвинуваченого, якого він захищає, бореться проти будь-якого порушення його прав, допомагає йому ефективно здійснювати конституційне право на захист» [270, с. 51], так як адвокат, як захисник зобов'язаний відповідно до закону зробити все, нічого не випустити з того, що може сприяти на користь обвинуваченому.

Поняття «захисник» у кримінальному провадженні розкривається у ст. 45 КПК через визначення того, хто може ним бути: «Захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію)». Водночас захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України (далі - ЄРАУ) містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (ч. 2 ст. 45 КПК). Вказана правова норма є новелою КПК, оскільки захисником, відповідно до вищенаведених положень, є адвокат, відомості про якого внесені до ЄРАУ.

У ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначено, що адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах і в порядку, що передбачені законом. Адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

До 2012 року у науці кримінального процесу поняття «захисник», незважаючи на його широку вживаність, трактувалось по різному, розглядалось співвідношення категорій «захисник» та «адвокат». Адже до кола захисників були віднесені фахівці в галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи та близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники (ст. 44 КПК 1960 року). Наприклад, у проведеному дослідженні А. Р. Чайка запропонував класифікацію осіб, які можуть виступати захисниками, виокремивши три групи: адвокат; інші фахівці в галузі права; близькі родичі, опікуни й піклувальники [309, с. 64].

Сьогодні ж у КПК встановлено виключне право адвокатів на здійснення захисту у кримінальному провадженні. Варто зазначити, що деякі науковці та практики розглядають норму про допуск як захисника лише адвокатів обмеженням законодавцем права особи на вільний вибір захисника лише колом адвокатів [124, с. 158, 253, с. 260, 261, с. 76]. Наприклад, І.В. Дубівка у дисертаційному дослідженні стверджує, що дане положення КПК є звуженням прав людини на захист та вважає, що для України прийняття такого рішення ще зарано [128, с. 76]. Таким чином, на нашу думку, право на захист у КПК визнається науковцями невиправдано звуженим.

Право на доступ до юридичної допомоги, яка повинна надаватися кваліфікованими спеціалістами, закріплено в Основних принципах стосовно ролі юристів, прийнятих Восьмим конгресом ООН із запобігання злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, 27 серпня - 7 вересня 1990 р.) В європейських міжнародно-правових актах та правилах, які стосуються професійного захисту обвинуваченого, у рішеннях ЄСПЛ «захисник» ідентифікується як «адвокат». Практика допуску як захисників лише адвокатів, високі вимоги до адвоката-захисника, ліцензування адвокатської діяльності відомі багатьом європейським країнам (Англії, Австрії, Бельгії, Голландії, Данії, Італії, Іспанії, Латвії, Литві, Німеччині, Польщі, Франції тощо). З приводу права на вільний вибір захисника особою, ЄСПЛ підкреслює, що обвинувачений має право користуватися послугами захисника на свій вибір, якщо він має достатні для цього фінансові засоби. У коментарях до Конвенції відмічається, що право на вибір адвоката існує тільки у тих випадках, коли обвинувачений має достатні кошти для оплати послуг захисника. Разом із тим, право на вибір захисника не є абсолютним, оскільки держава має право регламентувати доступ адвокатів до суду, а у ряді випадків забороняти це окремим особам [303, с. 75-76].

Захисник як особа, яка спеціально уповноважена відстоювати законні інтереси обвинуваченого та надавати необхідну правову допомогу в реалізації процесуальних прав, покликаний здійснювати саме професійний захист підозрюваного, який потребує спеціальних знань та досвіду. Виключно адвокат в Україні відповідає всім світовим критеріям, визначеним для захисника та здійснює кваліфіковану правову допомогу на виконання конституційної гарантії забезпечення обвинуваченому права на захист. Специфіка правовідносин у кримінальному провадженні, публічний та владний характер діяльності органів державної влади та можливість їх втручання в особисте життя людини, застосування до неї заходів процесуального примусу, прямо зумовлюють те, що захист не може бути довірений не спеціалісту. Крім того, повністю поділяємо думку О.Ю. Татарова: «Залучення до кримінального провадження лише професійних захисників сприяє як стороні захисту, так і обвинувачення, адже складання кваліфікаційного іспиту якраз і передбачає оволодіння адвокатом відповідними навичками та знаннями, що є гарантією професійності кандидатів на внесення до Реєстру. Відтак, слідчий, прокурор розраховує на фаховий «процесуальний діалог», а підозрюваний, обвинувачений, у свою чергу, має всі підстави сподіватися на професійний захист його прав та ефективне використання наданих законодавцем повноважень» [274, с. 25-28].

Для адвоката як суб'єкта надання професійної правничої допомоги притаманна така особливість як власний адвокатський статус, тобто сукупність передбачених законом прав, обов'язків і гарантій адвокатської діяльності. О.П. Кучинська звертає увагу, що «цей особливий статус покликаний забезпечити ефективність правової допомоги, порівняно з юридичними послугами, що надаються в Україні іншими суб'єктами надання правової допомоги» [180, с. 67]

Отже, вважаємо, що встановлення вимоги щодо допуску як захисника адвокатів не є обмеженням права особи на вільний вибір захисника і відповідає принципу правової визначеності, на порушення якого звертав увагу ЄСПЛ в Україні, де існувала ситуація із правом на захист особи «фахівців в галузі права», спеціальний закон про допуск яких у кримінальне провадження не був прийнятий, зокрема у рішенні у справі Загородній проти України [350] Безумовно, що визначивши захисником в кримінальному провадженні саме адвоката, законодавець мав намір забезпечити гарантування належного та висококваліфікованого захисту підозрюваного (обвинуваченого) особою, яка має професійні навички у правовій сфері діяльності та зобов'язана зберігати у таємниці відомості, які стали їй відомі у зв'язку з виконанням функції захисника (адвокатську таємницю). Саме адвокатська діяльність базується на перевірці професійних знань, дотриманні Правил адвокатської етики та дисциплінарній відповідальності. Залучення до кримінального провадження лише професійних захисників сприяє як стороні захисту, так і обвинувачення, адже складання кваліфікаційного іспиту якраз і передбачає оволодіння адвокатом відповідними навичками та знаннями, що є гарантією професійності. Відтак, слідчий, прокурор розраховує на фаховий «процесуальний діалог», а підозрюваний, обвинувачений, у свою чергу, має всі підстави сподіватися на професійний захист його прав та ефективне використання наданих законодавцем повноважень.

З огляду на вищевикладене та враховуючи коституційні положення щодо професійної правничої допомоги, обгрунтованим буде виключення з чинного законодавства норми, що адвокат може відмовитись від захисту у зв'язку з недостатньою кваліфікацією та відсутністю знань. Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 47 КПК України захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов'язків, якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги лише у конкретному провадженні, що є особливо складним. Адвокат не вправі приймати доручення відповідно до Правил адвокатської етики, якщо некомпетентний в конкретних питаннях у певному провадженні. Отож, відмову слід вважати обґрунтованою тільки у випадках, коли з об'єктивних причин у адвоката відсутня належна кваліфікація для надання правової допомоги у конкретному провадженні, яке є особливо складним.

Підсумуючи вищезазначене, можна назвати наступні особливості захисника як учасника кримінального провадження. Захисник - це адвокат, відомості про якого внесені до Єдиного реєстру адвокатів України, що є учасником кримінального провадження спеціально уповноваженим здійснювати захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Специфіка захисника-адвоката як учасника кримінального провадження полягає у тому, що він діє від імені та в інтересах іншої особи, надає правничу допомогу підзахисному, а саме здійснює захист його прав, свобод та законних інтересів. Захисник як суб'єкт захисту з'являється в силу забезпечення права особи на захист у визначеному законом порядку запрошення чи залучення захисника (ст. ст. 48, 49 КПК). Для даної категорії суб'єктів захисту притаманний особливий процесуальний статус, який полягає у наявності у захисника права користуватись процесуальними правами підозрюваного, захист якого він здійснює та прав і обов'язків, якими він володіє відповідно до закону як окремий учасник кримінального провадження та адвокат, що здійснює захист у кримінальному провадженні і має власний адвокатський статус.

До третьої групи суб'єктів захисту у кримінальному провадженні слід віднести законних представників підозрюваного (обвинуваченого). На відміну від КПК від 1960 року, яким до захисників відносились адвокати, законні представники, інші фахівці в галузі права, в чинному КПК чітко розмежовані учасники кримінального провадження «захисник» та «законний представник». Широке тлумачення змісту поняття захисника та участі як захисників законних представників була піддана критиці науковців, зокрема Я.П. Зейкана, А.М. Титова, Н.П. Хмелевської, які стверджували, що наслідком їх участі в такій процесуальній ролі страждає якість захисту, оскільки лише адвокатська діяльність, базується на перевірці професійних знань, дотриманні Правил адвокатської етики, дисциплінарній відповідальності тощо [141, с. 8; 284 с. 125; 305, с. 106-107].

Відповідно до ст. 44 КПК якщо підозрюваним (обвинуваченим) є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник. Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім'ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний, що залучаються до участі в процесуальній дії разом із обвинуваченим. В.О. Попелюшко зазначає, що «такі категорії осіб як неповнолітні, недієздатні та обмежено дієздатні в силу неповноти процесуальної дієздатності, а відтак певних особливостей (вікових, психофізичних) не здатні самостійно реалізувати своє право на захист, а тому потребують посилення своєї правової захищеності, застосування до них особливих правил під час провадження й створення до них додаткових процесуальних гарантій. Однією із таких гарантій є подвійне представництво інтересів таких категорій осіб - законним представником та захисником» [225, с. 32].

Розмежування законодавцем вищевказаних суб'єктів можна визнати позитивним з огляду на те, що захисником повинна бути особа, яка може здійснювати професійний, кваліфікований захист та надавати своєму підзахисному необхідну правничу допомогу. Близькі родичі, які не мають відповідної освіти, не можуть забезпечувати професійний захист, а відтак не повинні виступати як захисники у кримінальному провадженні. Визначення батьків, опікунів, піклувальників, інших близьких родичів та членів сім'ї як законних представників найбільш повно відображає сутність та особливості їх участі у кримінальному провадженні як виду представництва, що виникає на підставі закону, на відміну від захисту, що здійснюється захисником-адвокатом і виникає на договірній основі, в порядку запрошення або залучення адвоката. На відміну від захисника законний представник відповідно до норм КПК України користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім звісно процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо обвинуваченим і не може бути доручена представнику. Фактично, це означає, що на відміну від захисника законний представник заміняє обвинуваченого, який із об'єктивних причин не може реалізувати своє право на захист. Як слушно зазначає І.І. Артеменко, «законні представники здійснюють представництво інтересів особи не через призму виконання професійної діяльності, а насамперед через загальноправову відповідальність (наприклад, за неповнолітніх дітей з урахуванням морально-етичних аспектів виховання)» [22, с. 83]

Дані суб'єкти відрізняються як в правовому статусі, так і процедурою вступу у кримінальне провадження. Адже законний представник залучається за постановою слідчого, прокурора чи ухвалою слідчого судді, суду та може бути усунений, зокрема у виняткових випадках, коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого. Суд за його клопотанням, клопотанням прокурора чи за власною ініціативою своєю ухвалою має право обмежити участь законного представника у виконанні окремих процесуальних чи судових дій або усунути його від участі у кримінальному провадженні і залучити замість нього іншого законного представника (ч. 3 ст. 488 КПК).

2.2 Процесуальне становище захисника

Адвокат виступає професійним захисником прав, обов'язків та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та забезпечує надання професійної правничої допомоги. М.С. Строгович вказує «саме адвокат, реалізуючи функцію захисту, може обґрунтовано та законно спростовувати доводи сторони обвинувачення, визначати правильність застосування норм матеріального та процесуального права та дотримання законодавчо закріпленої процедури прийняття рішень та виконання процесуальних дій» [272, с.24 ].

Захист прав і законних інтересів підозрюваного (обвинуваченого, засудженого, виправданого), надання їм необхідної правничої допомоги у провадженні є стратегічною метою захисника, від якої походять більш конкретні завдання у кримінальному провадженні щодо доведення обставин, що виправдовують чи пом'якшують вину підзахисного, забезпечують його права і свободи на усіх етапах кримінального провадження. Адже, як зазначив В.О. Попелюшко, досліджуючи поняття мети та завдань захисту, «існує «дерево цілей», в якому одні цілі підпорядковуються іншим, або ж менш важливі цілі є засобами досягнення головних, визначних цілей» [230, с. 147-148]. Продовжуючи дану традицію, на нашу думку, мета захисту - це кінцевий результат у справі, який є найбільш сприятливий для підзахисного (стратегічна мета), а його завдання випливають із обов'язку захисника, визначеного відповідно до ч. 1 ст. 47 КПК, а саме ними є забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність.

Щодо правового регулювання процесуального становища захисника у КПК України слід звернутись до положень ст. 20, ст. 46, ст. 47 КПК України. Так, згідно ч. 4 ст. 20 КПК України участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого не звужує його процесуальних прав. Таке правило дозволяє зробити висновок про те, що захисник не заміняє свого підзахисного, а є його правозаступником, діє поряд із останнім, є самостійним учасником кримінального процесу. Захисник здійснює представництво законних інтересів підзахисного і сприяє у реалізації його прав, надає правову допомогу підозрюваному (обвинуваченому). Процесуальні права захисника та підзахисного не зливаються, так як захисник наділений системою своєрідних, в певній частині нехарактерних обвинуваченому прав та обов'язків, що породжують виникнення особливих правовідносин як між захисником та підзахисним, так і захисником та іншими суб'єктами кримінально-процесуальних відносин.

Стаття 46 КПК України визначає загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні. Так, «захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу» (ч. 1 ст. 46 КПК України). У даній нормі відсутня вказівка щодо яких саме інтересів особи йде мова. Однак у ст. 2 КПК України, де визначено основні завдання кримінального провадження фігурує поняття «законні інтереси особи». Тут слід відзначити, що в основі процесуального становища захисника лежать законні інтереси підзахисного, конкретно на реалізацію яких спрямована його діяльність. Наприклад, П. С. Елькінд з цього приводу зазаначала «якщо предметом особистого захисту обвинуваченого може бути як законний, так і незаконний інтерес обвинуваченого, то предметом діяльності його захисника - лише законний інтерес обвинуваченого» [130, с. 33].

Саме законні інтереси підзахисного є тією межею, що відокремлює дозволене і заборонене з-поміж усіх елементів процесуального статусу захисника та визначає ступінь обов'язковості волі підзахисного для нього. М. С. Строгович на визначення законного інтересу обвинуваченого стверджував, що він «зводиться до того, щоб при розслідуванні та судовому розгляді кримінальної справи було неупереджено, повно та об'єктивно зібрані усі докази, з'ясовані усі обставини, що виправдовують чи пом'якшують його відповідальність, та щоб обвинуваченому була забезпечена можливість спростувати обвинувачення, наводити доводи і подавати докази на своє виправдання чи пом'якшення своєї відповідальності» [272, с. 27]

Окрім цього, вважаємо, що дане правило співзвучне вимогам та правилам щодо неприпустимості конфлікту інтересів, адвокатської таємниці, які містяться у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правилах адвокатської етики. Зокрема, підставою відмови адвокатом в укладенні договору про надання правової допомоги особі є ситуація, коли «адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги» (ч. 7 ст. 25 Закону). Дотримання принципу неприпустимості конфлікту інтересів на стадії прийняття доручення клієнта деталізовано у статті 20 Правил адвокатської етики. Таким чином, адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об'єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат зв'язаний договором про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового і попереднього клієнта призведе до виникнення конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 20 Правил); адвокат не має права прийняти доручення також якщо конфлікт інтересів пов'язаний з тим, що адвокат отримав від іншого клієнта конфіденційну інформацію, що охоплюється предметом адвокатської таємниці або захищається законодавством в інший спосіб, яка має перспективу бути використаною при наданні правової допомоги новому клієнту (ч. 2. ст. 20 Правил).

До речі, питання неприпустимості суперечності захисту інтересів осіб, яких захищає захисник, здійснення адвокатом у цьому ж кримінальному провадженні або раніше представництва особи, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги відповідає серед іншого одній із підстав для відводу захисника (п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК). Адже у випадку виявлення цих підстав захисник повинен заявити про самовідвід, або ж такому адвокату має бути відмовлено у допуску до участі в провадженні, а якщо він вже бере участь у ньому, то припинити його участь шляхом відводу.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону про адвокатуру та ст. 9 Правил конфлікт інтересів визначається як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

На нашу думку, визначення конфлікту інтересів у ч. 1 ст. 46 КПК є звуженим, так як не розкриває його сутність - у наявності суперечностей між інтересами клієнта та професійними правами та обов'язками адвоката. Окрім цього, в діяльності адвоката на практиці конфлікт інтересів може мати інші, причому різноманітні форми, такі як: суперечності між інтересами двох чи більше клієнтів, або змішані форми конфліктів, коли водночас суперечать як інтереси клієнтів, так і інтереси клієнтів та адвоката, існуючі та потенційні конфлікти інтересів. Так, у ст. 28 Закону про адвокатуру також та ст. 78 КПК передбачено інші випадки конфлікту інтересів: 1) між інтересами клієнта та інтересами близького родича або члена сім'ї адвоката, який є посадовою особою, яка брала або бере участь у кримінальному провадженні щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги (п. 3 ч. 2 ст. 78 КПК України, п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону про адвокатуру); 2) між інтересами клієнта та адвоката, який вже брав участь у кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач (ч. 1 ст. 78 КПК України); 3) діючий конфлікт між інтересами клієнтів, з урахуванням інтересів колишнього клієнта (п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України, пп. 3, 7 ч. 1 ст. 28 Закону про адвокатуру). Адвокат не має права прийняти доручення також якщо конфлікт інтересів пов'язаний з тим, що адвокат отримав від іншого клієнта конфіденційну інформацію, що охоплюється предметом адвокатської таємниці або захищається законодавством в інший спосіб, яка має перспективу бути використаною при наданні правової допомоги новому клієнту (стаття 20 Правил).

Доходимо висоновку, що усі форми конфлікту інтерісів захисника, залежності від того чи є вони взаємно суперечливими, або імовірно можуть стати суперечливими можна умовно розділити на діючі та потенційні. Деякі науковці ще їх називають - явні і неявні, очевидні або неочевидні, відкриті та приховані [172, с. 4; 53. с. 78-79]. Залежно від правових наслідків та етапу виявлення конфлікти інтересів можна поділити на ті, 1) які є підставою для відмови у прийнятті захисту на етапі укладення договору чи прийняття доручення Центру БВПД; 2) які є підставою для відводу чи самовідводу захисника (стаття 78 КПК, ч. 4 ст. 47 КПК); 3) які мають наслідком розірвання договору чи відмову у виконанні доручення Центру БВПД.

Слід звернути увагу, що при прийнятті захисту адвокатом слід врахувати наявність у нього достатньої кваліфікації, достатньої практики щодо надання правової допомоги у конкретному кримінальному провадженні. Так, в ст. 17 Правил визначено, що у відносинах адвоката з клієнтом перший повинен керуватися принципом компетентності та добросовісності під час прийняття адвокатом доручення клієнта. Так, приймаючи доручення про надання професійної правничої (правової) допомоги, адвокат повинен зважити на свої можливості щодо його виконання. Адвокат не повинен здійснювати ведення справи, що не відповідає його рівню професійної компетенції, без участі та за згодою клієнта в ній іншого адвоката, який володіє необхідною компетенцією.

Діяльність та міра можливої поведінки суб'єктів щодо захисту їх законних інтересів врегульовується, головним чином, шляхом надання прав учасникам кримінального провадження. На відміну від інших учасників провадження в КПК відсутня правова норма, в якій було б окремо перелічено проесуальні права захисника. Постає питання, чи в достатній мірі врегульований процесуальний статус захисника нормами КПК?

У ч. 4 ст. 46 КПК визначено загальне правило, відповідно до якого захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених КПК України, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

В КПК передбачено комплекс різних за змістом процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, якими вправі користуватись адвокат-захисник. Зокрема в ч. 3 ст. 42 КПК їх перелік значно розширено активними процесуальними правами у доказуванні, серед яких право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; право на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази; право брати участь у проведенні процесуальних дій; право під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; право застосовувати з додержанням вимог КПК України технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких підозрюваний (обвинувачений) бере участь; право заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо; право заявляти відводи; право ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 221 КПК України, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 КПК України; право одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення. Підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені КПК.

Такий підхід законодавця безпідставно призводить до можливості зрівняння прав захисника та підзахисного. Але таке зрівнювання прав, на нашу думку, слід розглядати у визначенні захисника як представника підозрюваного (обвинуваченого) в кримінальному провадженні. Також у положеннях даної статті КПК, не міститься вказівки щодо того, які із перелічених прав здійснюються безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і які з них не можуть бути доручені захиснику. З даного питання можна підкреслити наступне. З однієї сторони, окремі права підозрюваного (обвинуваченого) захисникові належати не можуть в силу того, що вони є його невід'ємними правами, які не можуть бути довірені, наприклад, право підозрюваного мати захисника, право підозрюваного відмовитись давати показання чи право останнього слова обвинуваченого в суді і т. п. З іншої ж сторони, у правовідносинах захисника-адвоката із підзахисним застосовуються загальні положення представництва, відповідно до яких між даними суб'єктами укладається договір про надання правової допомоги, у якому може бути спеціально обумовлено, які із прав здійснюватимуться виключно самим підозрюваним (обвинуваченим), а які із них будуть довірені захиснику.

Обсяг процесуальних прав підозрюваного (обвинуваченого) не збігається з обсягом прав, які повинен мати захисник, щоб ефективно здійснювати покладені на нього завдання. При цьому захисник, на відміну від прокурора і слідчого, які діють від імені держави, не є суб'єктом владних повноважень. Натомість захисник є представником підзахисного і діє від його імені, та має адвокатський статус. Тому окрім прав визначених законом для підозрюваного (обвинуваченого) захисник користується цілою низкою професійних прав адвоката визначених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», здійснення та реалізація яких повною мірою надає можливість забезпечувати право особи на захист, а також правами для захисника як суб'єкта кримінального провадження, визначеними як КПК, так і іншими законами.

Так, відповідно до ст. 20 Закону про адвокатуру «під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, а саме: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях із необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом; складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому законом порядку; бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг; збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою; застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом, тощо». Більшість із них - це повноваження захисника, які надають змогу брати участь у доказуванні, зокрема щодо збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні.

Отже, захист може здійснюватися не лише шляхом діяльності, прямо передбаченої процесуальним законом, а й у формах, що не суперечать закону. Тут варто згадати про застосування дозвільного принципу правового регулювання правового статусу захисника «дозволено все, що не заборонено законом». А тому захисник, з однієї сторони, на противагу стороні обвинувачення, позбавлений владних повноважень, права застосування передбачених законом заходів процесуального примусу, проведення гласних і негласних (таємних) слідчих (розшукових) дій з метою виявлення, збирання і перевірки доказів. Однак з іншої сторони, захисник не обмежується тим, що чітко передбачено в законі, так як вправі вчиняти будь-які дії, що не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, використовувати систему норм та правоположень щодо сприяння захисту (favor defensionis), які передбачають додаткові гарантії, права і процесуальні можливості сторони захисту. Тому захисник-адвокат повинен активно користуватися таким нормативно визначеним процесуальним становищем під час здійснення захисту особи від підозри (обвинувачення).

Відповідно до вимог ст. 47 КПК захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені КПК та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. З даної норми випливає найважливіша особливість правового статусу захисника, яка полягає у тому, що права захисника є не звичайною мірою можливої поведінки в класичному розумінні «право», а є необхідною та обов'язковою мірою поведінки. Саме з цієї причини, слід погодитись із В.О. Попелюшко, який дійшов висновку, що «захисник є суб'єктом обов'язку доказування усіх сприятливих для підзахисного обставин кримінальної справи, але цей обов'язок може бути обмежено і обмежено лише підзахисним…» [230, с. 187].

Не помилковим буде зауважити, що дане правило визначає не лише головну особливість процесуального статусу захисника, а й захисту взагалі, а саме щодо питання про предмет та межі захисту, взаємовідносин захисника і підзахисного, обов'язку доказування, співвідношення прав і обов'язків захисника. В свій час О.М. Ларін у зв'язку із цим звертав увагу, що «законодавець, закріпивши такий обов'язок за захисником визначив його обов'язок доказування, який, однак, поряд з обов'язком слідчого має набагато вужчі межі» [182, с. 142], а В.М. Царьов визначив захисника «суб'єктом не лише права, але в межах даного права, суб'єктом обов'язку доказування» [308, с. 36].

Підтримуючи ці думки, враховуючи специфіку «прав-обов'язків», які покладаються на захисника, бачимо за можливе використання терміну «повноваження» щодо процесуальних можливостей захисника у кримінальному провадженні. Так, у КПК використано даний термін у ст. 50, зокрема щодо підтвердження захисником повноважень. Власне термін повноваження означає, по-перше, «сукупність прав та обов'язків державних органів, громадських організацій, а також посадових та інших осіб, закріплених за ними у встановленому законодавством порядку для здійснення покладених на них функцій» [325, с. 590], а друге значення повноваження «являє собою право однієї особи (представника) здійснювати дії від імені іншої (представленої), тим самим створюючи, змінюючи чи зупиняючи права та обов'язки останньої» [282, с. 331].

Визначення прав та обов'язків захисника повноваженнями характеризує захисника-адвоката як члена професійної організації адвокатури України та як представника підзахисного, що надає правничу допомогу із захисту у кримінальному провадженні. Таким чином, повноваження захисника - це сукупність визначених законом прав та обов'язків щодо захисту прав та законних інтересів особи, яка підозрюється чи обвинувачується у кримінальному провадженні, необхідність здійснення яких передбачена законом та обумовлюється виконання функції захисту.

У ч. 5 ст 46 КПК серед загальних правил участі захисника в кримінальному провадженні визначається, що «захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування» (ч. 5 ст. 46 КПК України).

Отож, запроваджено законодавчі новації, які, без сумніву, створюють гарантії забезпечення права особи на захист особи, сприяють ефективності захисту в кримінальному процесі та створюють необхідне підґрунтя для реалізації захисником його процесуальної функції. Так, закон надає право захиснику не просто бути присутнім під час проведення процесуальних дій, а брати у них участь, тобто використовувати усі процесуальні можливості здійснення активної захисної позиції. Відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК слідчий (прокурор) вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Ця вимога стосується захисника, який повинен відігравати важливу роль під час провадження слідчих (розшукових) дій, до яких його залучають, оскільки з одного боку він надає під час проведення таких дій правову допомогу підзахисному, а з іншого - забезпечує додержання вимог закону щодо порядку проведення слідчої дії та підвищує ефективність її результатів, оскільки його активність, кваліфікація і досвід здатні впливати і на поведінку слідчого, який проводить слідчу дію, а зауваження, клопотання, пропозиції - на методику і тактику проведення слідчої дії, а відтак - і на її результати.

Закон розрізняє участь захисника за угодою та за призначенням. Відповідно до положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. В свою чергу положення КПК України покладають на слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд обов'язок надати затриманому чи особі, яку тримають під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть його запросити, а також можливість використовувати засоби зв'язку для запрошення захисника (ч. 1 ст. 48 КПК України). При цьому слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Отож, терміном «залучення» захисника у КПК об'єднано випадки як запрошення захисника (підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого), так і призначення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом в порядку ст. 49, 53 КПК.

Як зауважують А.Є. Смирнов, Г.З. Алієв, законодавець вклав у поняття «залучення захисника» два різнопланові аспекти: і реалізацію права підозрюваного, обвинуваченого на професійний захист адвокатом, і обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду [263, с. 36; 15, с. 93 - 95]. При цьому, при подальшій правовій регламентації участі захисника поняття запрошення і залучення розмежовуються законодавцем (наприклад, у ч. 2 ст. 53 КПК). Підтримуємо думку, що щодо забезпечення права на професійний захист самим підозрюваним та іншими особами визначеними у ч. 1 ст. 48 КПК, доцільніше було б вжити термін «запрошення», а щодо обов'язку органів перерахованих у ч. 2 ст. 48 КПК використовувати - «залучення», оскільки у випадку залучення захисника слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу (ч. 2 ст. 49 КПК). Адже у випадку залучення захисника у формі передбаченій ч. 1 ст. 48 КПК, ніяких процесуальних рішень у формі постанови або ухвали не приймається, а ведеться мова виключно про подання захисником документів, які підтверджують повноваження захисника. Слід враховувати й різну правову природу запрошення адвоката для захисту та його залучення до участі у справі, так як запрошення адвоката є цивільно-правовою угодою, а залучення адвоката до участі в кримінальному провадженні - кримінально-процесуальною дією відповідних посадових осіб.

Згідно статті 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: 1) відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його. Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги. Участь захисника забезпечують із моменту набуття особою статусу підозрюваного, після подання заяви про кримінальне правопорушення або залучення у провадження як потерпілого.

Процедура вступу захисника у провадження та набуття ним спеціального кримінально-процесуального статусу пов'язана із поданням документів, що підтверджують його повноваження та складанням процесуальних рішень. Як слушно стверджує Н.М. Бакаянова «Підтвердження адвокатом повноважень при здійсненні професійної діяльності є важливим питанням правового статусу адвоката» [35, с. 192]. КПК 1960 року передбачав, що захисник залучався до кримінального процесу постановою особи, яка проводила дізнання, слідчого, прокурора і судді або ухвалою суду від моменту порушення справи (допускний порядок). Допускний порядок участі захисника на підставі процесуального документу піддавався критиці науковців, зокрема у дослідженнях І.Ю. Гловацького, Я.П. Зейкана, О.Ю. Костюченко, В.О. Попелюшка та інших науковців [105, с. 11; 141, с. 140; 159, с. 137-138; 230, с. 124-132]. У чинному КПК захиснику надана можливість користуватись процесуальними правами з моменту подання (пред'явлення) слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду відповідних документів (явочний порядок).

Відповідно до статті 50 КПК України такими документами є документ, що посвідчує особу захисника, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордер, договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім вказаних у даній нормі не допускається.

Однак у правозастосовчій діяльності при вступі адвоката у кримінальне провадження виникають перешкоди, що підтверджується матеріалами практики судів та опитуванням адвокатів, так як існують суперечності щодо підтвердження його повноважень, що викликана неузгодженістю між КПК та Законом про адвокатуру. Проведений аналіз судової практики дозволяє стверджувати про численні випадки подання захисниками скарг до слідчого судді у зв'язку із відмовою слідчого чи прокурора в їх допуску до кримінального провадження, з підстав неналежного підтвердження процесуального статусу. Так, з проаналізованих ухвал судів загальної юрисдикції України вбачається, що серед причин відмови були: неподання оригіналу договору про надання правової допомоги [295], відсутність документальної згоди на участь захисника у кримінальному провадженні [296]. Окрім цього, відповідно до проведеного опитування 83,5 % респондентів зазначили, що із ними траплялись випадки відмови адвокату у допуску до провадження у зв'язку з неналежним підтвердженням повноважень, з них - 18,8 % опитаних причиною вважають - відсутність чітких законодавчих вимог щодо підтвердження повноважень; 49,4 % респондентів прининою називають - створення перешкод з боку посадових осіб щодо доступу до провадження; 29,4 % вказують на неналежне підтвердження повноважень самим адвокатом, решта (2,4 %) - на різні причини, в тому числі одночасне поєднання попередніх (Додаток Б).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону про адвокатуру документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. При направленні адвокатського запиту обов'язковими документами, які повинні надаватися адвокатом є посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється (п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону про адвокатуру).