Участь захисника в реалізації засади забезпечення права на захист: правові та організаційні аспекти

Аналіз матеріалів судової практики підтверджує, що під час кримінальних проваджень захисники-адвокати часто звертають увагу судів на порушення прав осіб, які позбавляються права на захист та з якими проводять слідчі (розшукові) дії, які не мають процесуального статусу підозрюваного та яким в подальшому повідомлено про підозру, на практиці адвокати в таких провадженнях звертаються із клопотаннями до суду про визнання доказів, які отримані в результаті таких слідчих дій, недопустимими. Так, з ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2017 року вбачається, що в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 121 КК України адвокат звернувся із клопотанням про визнання недопустимими доказів, зокрема письмового пояснення ОСОБА_2, які отримані без належної правової допомоги [293], а в ухвалі Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18.10.2017 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, було розглянуто клопотання захисника щодо визнання недопустимими показань свідка ОСОБА_1, викладених в протоколі допиту від 01.08.2016 року, протоколу проведення слідчого експерименту з метою перевірки показань свідка ОСОБА_1 від 06.09.2016 року, в обгрунтування якого зазначав, що показання, дані особою, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину і яка допитувалася про обставини причетності її до цього злочину як свідок з попередженням про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань (ст. 385 КК), та за завідомо неправдиве показання (ст. 384 КК), не мають доказової сили, оскільки ОСОБА_1 на момент проведення слідчого експерименту перебував у статусі свідка, то він фактично був позбавлений можливості як підозрюваний заявляти клопотання щодо встановлення у тому числі і вказаних фактичних даних та обставин, які мають значення для кримінального провадження [297].

Окрім цього, допущення таких порушень під час досудового розслідування є основою апеляційних та касаційних скарг щодо скасування судових рішень з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону. Прикладом можна навести ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 червня 2015 року в кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБИ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, якою колегією суддів було задоволено касаційну скаргу захисника ОСОБИ_1 з мотивів істотного порушення права на захист відповідно до ст. 87 КПК. Так, колегія суддів вважає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 брав участь у слідчому експерименті 23 липня 2014 року як свідок, був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, йому були роз'яснені права та обов'язки, як свідку. В подальшому ОСОБА_1 16 вересня 2014 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України. Відомості внесені до ЄРДР 2 червня 2014 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 286 КК України, а не за фактом кримінального правопорушення, а тому залучення останнього до участі в слідчих діях як свідка без участі захисника, на думку колегії суддів, є порушенням ОСОБА_1 права на захист [292].

Приходимо до висновку, що якщо при затриманні особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення, повідомлення про підозру повинно бути вручено особі протягом 24 годин, виходячи з моменту її законного затримання (п. 1 ч. 1 ст. 276 КПК), то в інших двох випадках (п. 2, 3 ч. 1 ст. 276 КПК) у КПК не міститься чітко визначених положень, які б зобов'язували слідчого, прокурора безумовно повідомити особі про підозру й тим самим надати їй можливість захищатися, а також про те, які докази, чи яку їх сукупність слід вважати достатньою для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Тому, як вдало зазначає В.О. Попелюшко, що «Парадоксально, але факт - набагато більш сприятливими для здійснення захисту на досудовому розслідуванні виявляються випадки затримання особи за підозрою у вчиненні злочину і обрання їй запобіжного заходу, бо в цих випадках повідомлення про підозру вручається обов'язково (ч. 1 ст. 276 КПК), а отже, особа набуває статусу підозрюваного» [231, с. 95].

Так, Ю.П. Аленін та І.В. Гловюк вказують, що під достатніми доказами стосовно рішення про повідомлення особі про підозру слід розуміти «достовірні відомості, зібрані, перевірені і оцінені слідчим, прокурором у встановленому законом порядку, які в своїй сукупності приводять до єдиного висновку, що на даний момент розслідування конкретна особа вчинила кримінальне правопорушення» [12, с. 163-164]. Саме тому, погоджуємось із висновком сформульованим В.О. Гринюком, що «так як підозра формулюється у свідомості слідчого та/або прокурора на підставі суб'єктивного переконання, виходячи із зібраних у кримінальному провадженні доказів, то достатні докази для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення - це оцінне поняття. Серед підстав повідомлення про підозру об'єднано випадки, які можна поділити на формальні (побічне твердження про причетність) у випадках затримання та обрання запобіжного заходу та юридичні (пряме твердження про підозру), коли у слідчого, прокурора на досудовому розслідуванні зібрано достатню кількість доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення» [114, с. 22-23]

Отож, фактично вирішення питання про те, чи обирати до особи запобіжний захід чи ні, а також чи є отримані докази достатніми для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення повністю залежить від суб'єктивної оцінки з боку слідчого, прокурора. Саме тому однією із ознак підозри О.В. Капліна влучно називає її суб'єктивність, оскільки вона виникає на підставі особистого переконання слідчого та/або прокурора, яке формується відповідно до зібраних у кримінальному провадженні доказів. Однак у випадку повідомлення особі про підозру чи при затриманні доказів ще мало, знання слідчого чи прокурора на цьому етапі ще є невизначеними, неповними, уривчастими, а висновок про вчинення кримінального правопорушення певною особою можна зробити лише на підставі того, що вона затримана на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення. Тоді ж як у двох інших випадках повідомлення про підозру закон вимагає зібрати достатні докази для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення та/або для обрання одного із запобіжних заходів [148, с. 240].

У практиці судових рішень ЄСПЛ фігурує таке поняття як «обґрунтована підозра» («розумна підозра») у вчиненні правопорушення. ЄСПЛ неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» передбачає «наявність переконливих фактів або інформації, які б могли переконати об'єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа таки могла вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими (починаючи з рішення у справі Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства від 30 серпня 1990 року) [340]. Наприклад, поняття «обґрунтована підозра», приведено в п. 175 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі Нечипорук і Йонкало проти України, відповідно до якого обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Окрім цього, обґрунтовані підстави підозри визнаються частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою [343].

Слід зазначити, що КПК теж апелює до обгрунтованості підозри, зокрема в ч. 2 ст. 177, де означено, що підставою застосування запобіжних заходів є обгрунтована підозра, однак в ньому не міститься роз'яснення того, коли можна вважати, що підозра є обґрунтованою. Безумовно, що до цих неупереджених спостерігачів відносяться й слідчі, прокурори, керівники органу досудового розслідування, які суб'єктивно оцінюють наявність достатніх умов та обґрунтованих належних доказів, що особа ймовірно могла вчинити інкриміноване їй кримінальне правопорушення. Практика ж застосування кримінального процесуального закону та досвід адвокатської діяльності показують, що зазвичай слідчі не поспішають повідомляти особі про підозру, розслідуючи кримінальне правопорушення за фактом його вчинення навіть у разі отримання фактичних даних про можливе вчинення злочину певною особою і які мають розцінюватися як достатні дані для підозри цієї особи та для оголошення їй повідомлення про підозру. Тому нерідко виникає ситуація, коли слідчому, прокурору відома особа, яка може бути причетна до вчинення злочину, але про підозру такій особі не повідомляється. Про існування такої практики вказали 94,1 % опитаних респондентів, з них 16,5 % зазначають, що вище зазначені дії допускаються у виняткових випадках, 63,5 % стверджують, що таке трапляється дуже часто ( Додаток Б). Зокрема аналіз звітних даних місцевих прокуратур показує, що лише близько 30-35 % причетним особам повідомлено про підозру, у решті ж (65-70 %) випадків потенційно причетні особи перебувають у статусі свідка, у них відбирають пояснення, водночас слідчі дії в цей час з ними не проводяться, а докази збирають шляхом проведення інших слідчих (розшукових) дій. Про існування практики відібрання пояснень у осіб, які підозрюються у скоєнні злочину без офіційного повідомлення їм про підозру зазначили 90,6 % опитаних респондентів, з них 61,2 % вказали, що таке відбувається часто, 20 % - рідко, 9,4 % - у виняткових випадках (Додаток Б). Водночас 94,2 % опитаним респондентам відомі випадки, коли з потенційно причетною особою, яка не мала процесуального статусу підозрюваного, проводили розмови, опитування, відбирання пояснень, інші процесуальні дії, що у подальшому призвело до затримання особи та/або повідомлення про підозру, з них 61,2 % стверджують, що така практика є поширеною, 16,5 % зазначили, що такі випадки бувають рідко, 16,5 % - у виняткових випадках (Додаток Б).

Отже, після внесення відомостей до ЄРДР обставини вчинення правопорушення, залежно від його особливостей, часто перевіряються протягом тривалого часу, повідомлення ж про підозру відбувається після зібрання усіх доказів, проведення низки слідчих дій, на яких була фактично відсутня сторона захисту, а згодом складається обвинувальний акт, який направляється до суду. Водночас під час здійснення досудового розслідування перевіряється як причетність певної особи до вчинення кримінального правопорушення, так і збирається низка доказів, зокрема характеризуючі особу матеріали, проводяться необхідні по даному провадженню слідчі (розшукові) дії, матеріали яких стають основою обвинувального акту, а відтак, можуть бути і в основі судового рішення. Отож, нині існує гостра необхідність відображення у чинному кримінальному процесуальному законодавстві поняття «підозра» та підстав для прийняття процесуального рішення про повідомлення особі про підозру, так як однієї лише вказівки на випадки, коли це може бути здійснено на практиці виявляється недостатнім.

Окрім цього, підтримуємо думку Г.І. Сисоєнка, що існування вище окресленої ситуації не в останню чергу зумовлене законодавчим прив'язанням повідомлення про підозру із строками досудового розслідування та виникненням багатьох інших процесуальних формальностей [259, с. 219]. Так, ч. 2 ст. 283 КПК України зобов'язує прокурора у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру прийняти рішення про закінчення досудового розслідування. Закріплення даного правила провадження досудового розслідування фактично обмежило право на захист, так як особа не може повноцінно його здійснювати, а відтак реалізувати низку інших прав підозрюваної особи, зокрема щодо ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, збирання та перевірки доказів. Участь захисника в доказуванні на досудовому розслідуванні відбувається лише на етапі його завершення і навряд чи може бути достатньою та ефективною з точки зору забезпечення прав і законних інтересів особи, стосовно якої де-факто здійснювалося досудове розслідування.

Забезпечення особи професійним захисником, створення умов для вільного вибору захисника та до раннього доступу до нього є важливими складовими права на захист у кримінальному провадженні. Недотримання цих складових права на захист на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення відповідно до ст. 87 КПК України. З метою вчасного та безперешкодного вступу захисника у провадження з моменту виникнення у підзахисного права на захист та на усіх стадіях і етапах провадження важливим є визначення порядку та моменту вступу захисника у кримінальне провадження.

У даному контексті національна політика повинна була б узгоджуватись із універсальними міжнародними правовими стандартами правового механізму реалізації права на захист. Серед міжнародних стандартів у сфері доступу до правової допомоги одним із важливих елементів права на правову допомогу є принцип забезпечення раннього доступу до правової допомоги. На відміну від вітчизняного законодавця Європейське співтовариство приділяє вказаному питанню неабияку увагу. Так, Комітет ООН з прав людини при застосуванні Міжнародного пакту про громадські та політичні права зазначив, що право на ранній доступ до правової допомоги являє собою універсальний стандарт для всіх, хто обвинувачується або підозрюється у вчиненні злочинів. Рада Європейського Союзу також визнала такий доступ одним із ключових компонентів довгострокового плану щодо зміцнення та захисту прав підозрюваних у кримінальному провадженні в усіх країнах Європейського Союзу. У разі коли «держави застосовують тест нужденності для визначення права на юридичну допомогу, вони повинні забезпечувати особам, які терміново потребують юридичної допомоги і знаходяться в поліцейських відділеннях, центрах утримання під вартою або судах, надання попередньої юридичної допомоги, поки з'ясовується, чи мають ці особи право на отримання такої допомоги» [340].

У рішенні по справі Арктіко проти Італії ЄСПЛ зазначав, що «Конвенція покликана гарантувати не права, які є теоретичними або ілюзорними, а права, які є практичними і ефективними, і що це є особливо важливим для прав захисту, з огляду на те помітне місце, яке обіймає в демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, з якого право на захист випливає» [335]. Згідно з цим принципом право на ранній доступ до правової допомоги може бути реалізоване практичним і ефективним чином лише в разі забезпечення всіх складових механізму реалізації засади забезпечення права на захист.

Провівши аналіз усталеної прецедентної практики ЄСПЛ, було встановлено, що у рішеннях ЄСПЛ вироблено систему гарантій забезпечення участі захисника як складової права на справедливий судовий розгляд. До цих гарантій зокрема відносяться: принцип забезпечення раннього доступу до захисника; особливості реалізації права на вільний вибір адвоката; обмеження щодо відмови особи від правової допомоги; обов'язки посадових осіб органів кримінального переслідування щодо надання інформації особам про право на доступ до правової допомоги та пред'явлену підозру (обвинувачення); доступ до заходів і послуг, пов'язаних з правовою допомогою, в тому числі конфіденційність спілкування з адвокатом і надання достатньому часу для підготовки захисту; принцип права на ефективну правову допомогу та забезпечення якості правових (юридичних) послуг.

Створення державою умов для забезпечення захисту особи з моменту її затримання, коли особа найбільш вразлива, є найголовнішим завданням правової держави. Підозрювані в кримінальному процесі мають право на доступ до правової допомоги не пізніше, як з моменту арешту чи взяття під варту або з того моменту, коли обставини, в яких опинилася особа, починають суттєво погіршувати її становище. Це чітко і послідовно випливає з практики ЄСПЛ, який вказує, що це право також включає право на доступ до адвоката під час першого допиту або будь-якого опитування поліцією у ситуації, коли праву на захист могло бути завдано непоправної шкоди, що є несумісним із правами обвинуваченого, передбаченими п. п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції. Крім того, Європейський комітет із запобігання катування і нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню наголошує, що ранній доступ до адвоката є однією з основоположних гарантій проти жорстокого поводження із затриманими особами і що така гарантія підлягає застосуванню з самого початку позбавлення волі та має включати право на зв'язок, на відвідини та присутність адвоката під час допиту [265].

ЄСПЛ вказує на особливу вразливість обвинуваченого на ранніх стадіях провадження, коли він опиняється у напруженій ситуації і, як наслідок, може зіткнутися із складнощами кримінального законодавства та стоїть на позиції, що право на отримання правової допомоги виникає одразу після арешту, що викладено в рішенні в справі Мюррей проти Об'єднаного Королівства [340]. Також ЄСПЛ зазначає, зокрема у рішенні в справі Піщальников проти Росії, що така особлива вразливість може бути належно компенсована лише допомогою адвоката, завданням якого є, крім іншого, допомога в забезпеченні дотримання права обвинуваченого не свідчити проти себе [351].

Слід зазначити, що даний етап особливо важливий, оскільки саме на вказаній стадії збирають та досліджують докази, і особа, яка позбавлена захисту адвоката, найбільш вразлива, а також у рішенні в справі Сальдуз проти Туреччини ЄСПЛ вказав, що ці докази визначають межі, в яких пред'явлене обвинувачення буде розглядатися в суді [345]. Сферу застосування цього права було розвинуто в низці рішень ЄСПЛ, в яких також детально роз'яснено, коли саме виникає право на доступ до адвоката і коли в ньому може бути відмовлено. Відповідно до цієї прецедентної практики особі має бути наданий доступ до правової допомоги, коли її беруть під варту або ж коли обставини, що склалися, суттєво і негативно впливають на становище особи; право на правову допомогу виникає в момент, коли становище людини стає суттєво уразливим, навіть якщо її офіційно не затримано як підозрюваного. Становище особи вважається вразливим одразу після вжиття серйозних слідчих заходів з перевірки підозри та підготовки версії обвинувачення, і тим самим призводить до порушення п. 1 і п. 3 (с) ст. 6 Конвенції, оскільки момент, у який настає право на правову допомогу, не залежить від того, який формальний статус має підозрювана у вчиненні злочину особа. Таким чином, ніхто не може бути допитаний або запрошений для участі в слідчих або процесуальних діях без права на доступ до правової допомоги.

Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі Лучанінова проти України, де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» [352]. У справі Сальдуз проти Туреччини (2008 рік) та подальших рішеннях, які утворюють цілий масив чіткої та послідовної практики підтверджено позицію, що особі має бути наданий доступ до правової допомоги не тільки у випадку її арешту або взяття під варту, але й коли обставини, що склалися, суттєво і негативно впливають на становище особи; це може статися ще до того, як офіційно мав місце її арешт, а також використання показань, отриманих від підозрюваного під час допиту (особливо зізнавальних) або інших слідчих дій за відсутності у підозрюваного правової допомоги, порушує Статтю 6 Конвенції [345]. У рішенні по справі Брюско проти Франції ЄСПЛ підтвердив, що право на юридичну допомогу включає в себе присутність адвоката на будь-яких допитах [336]. В рішенні по справі Дайанан проти Туреччини ЄСПЛ зазначив, що підозрюваним має бути надана можливість отримати правову допомогу щойно як їх взяли під варту, незалежно від того, чи поліція проводить або не проводить допит [339]. У справі Шабельник проти України ЄСПЛ постановив, що право на правову допомогу виникає в момент, коли становище людини стає суттєво уразливим, навіть якщо її офіційно не затримано як підозрюваного. ЄСПЛ пояснив, що становище заявника стало значно вразливішим одразу після вжиття серйозних слідчих заходів з перевірки підозри стосовно нього та підготовки версії обвинувачення, і постановив, що було порушено пункт 1 і пункт 3(с) статті 6 Конвенції, оскільки момент, у який настає право на правову допомогу, не залежить від того, який формальний статус має підозрювана у вчиненні злочину особа [346]. У справі Нечипорук і Йонкало проти України ЄСПЛ дійшов висновку, що до заявника ставилися як до особи, підозрюваної у вчиненні злочину, і тому мали би забезпечити йому передбачені Статтею 6 права, включно з безперешкодним доступом до адвоката [343].

Як підсумок, право на ранній доступ до професійної правничої допомоги можна визначити як право особи захищати себе особисто чи користуватися професійною правничою допомогою адвоката з моменту, коли її права, законні інтереси порушуються або ставляться під загрозу порушення у зв'язку із здійсненням кримінального переслідування та з'ясуванням її причетності до скоєння кримінального правопорушення. ЄСПЛ у своїх численних рішеннях визначає поняття «кримінальне обвинувачення» в досить широкому контексті. Так, у рішенні від у справі Салов проти України сказано, що поняття «обвинувачення» має «автономне» значення, воно повинне розумітися в сенсі конвенції, а не лише в контексті його значення в національному праві. Таким чином, воно може визначатися як «офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади, в якому стверджується, що особа скоїла злочин» та у деяких випадках це може робитися «у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного».

Існуюча в Україні проблема обмеженості захисту у просторово-часовому вимірі знаходить свій прояв у систематичних порушеннях права на захист у кримінальному провадженні як необхідної складової справедливого судочинства. Відповідно до результатів опитування адвокатів, залучених до системи БПД, проведеного Координаційним центром правової допомоги співробітники органів досудового розслідування порушують право осіб на захист від обвинувачення у такі, зокрема, способи: проводять процесуальні дії з особами, яким не повідомлено про їхній процесуальний статус (48,45% випадків); чинять психологічний чи фізичний тиск на затриманих (40,75%); порушують права під час фактичного затримання (33,25%); захисника не допускають до затриманої особи (20% випадків); захисника не повідомляють про проведення процесуальної дії (18%). Адвокатська практика свідчить також про випадки спонукання слідством до відмови від адвоката, неінформування затриманих належним чином про право на правову допомогу, недостатня співпраця з боку МВС щодо інформування затриманих про право на БПД, фактиче затримання осіб без складення протоколу про затримання відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК, проведення слідчих дій з особами, які не мають статусу підозрюваних, що в подальшому призводило до затримання особи та /або повідомлення про підозру, проведенння слідчих дій до прибуття адвоката, зміна місця перебування затриманого з метою ускладнення доступу до нього, перешкоджання доступу до затриманих осіб (нічний час, вихідні та святкові дні) [333, с. 17].

З даних, які містяться в щорічних звітах Урядового уповноваженого України у справах Європейського суду з прав людини за останні чотири роки, прослідковується постійне зростання заяв проти України в ЄСПЛ з приводу порушень права на захист, які допускаються органами та посадовими особами на початковому етапі розслідування. Зокрема, станом на кінець 2012 року на розгляді ЄСПЛ перебувало 10 тис. 450 справ проти України (8,2 % від загальної кількості справ), у 2013 та 2014 роках - 13 тис. 700 справ (13,3 %), а вже на кінець 2015 року - 13 тис. 850 справ (19,5 %). Серед основних проблем - недоліки законодавства та судової практики, які призводять до порушень права особи на справедливий судовий розгляд, тримання особи під вартою без належної законної підстави, надмірна тривалість провадження у кримінальних справах, зокрема досудового розслідування [238].

Окрім цього, в Постанові Вищого спеціалізованого суду із розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2015 року № 9 «Про узагальнення судової практики забезпечення права на захист у кримінальному провадженні» зробленого на кінець 2015 року наводяться численні випадки недотримання судами усіх складових права на захист, які трапляються на досудовому розслідуванні. Так, в ухвалі судді Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 23 липня 2013 року про повернення прокурору обвинувального акта зазначено: «як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_1 на захист, оскільки, перебуваючи у статусі підозрюваної, вона допитувалась як свідок 04 березня 2013 року та 24 квітня 2013 року». На думку судді, відповідно до ч. 3 ст. 87 КПК докази, одержані в результаті таких допитів, є недопустимими [239].

У рішенні ЄСПЛ у справі Балицький проти України від 03 лютого 2012 р., ЄСПЛ констатував порушення п. 1 на п.п. «с» п. 3. Ст. 6 Конвенції, оскільки особа надала показання, які стали приводом для обвинувачення і в подальшому були використані судом для засудження заявника. При цьому такі показання відбирались формально, зокрема попередньо як у свідка під час його адміністративного арешту. Водночас особу фактично допитували як підозрюваного, не забезпечуючи при цьому права мати захисника та права не свідчити проти себе. Також констатовано, що слідчі органи використовують практику отримання сумнівної відмови особи від захисника, позбавляють особу права своєчасно мати захисника на стадії досудового розслідування (про таку приховану мету під час попередньої кваліфікації злочину йдеться в рішеннях Яременко проти України, Леонід Лазаренко проти України) [348, 341]. По справі Чопенко проти України (2014) мали місце обмеження доступу затриманої особи до адвоката під час перших допитів, використання її свідчень як основи для подальшого засудження, а також відмова Верховного Суду України у задоволенні клопотання про особисту присутність підсудного на судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, на якому був присутній лише представник прокуратури як сторона обвинувачення [353]. В одному з рішень ЄСПЛ, зокрема у справі Тіхонов проти України від 10.12.2015 року порушення права на захист (п. 1 на п.п. «с» п. 3. Ст. 6 Конвенції), коли особа перебуває у вразливому стані, ЄСПЛ вже називає «традиційними» для України, ЄСПЛ відзначив повторюваність проблеми в Україні - застосування адміністративного арешту до особи, насправді підозрюваної у вчиненні злочину, для забезпечення її присутності, не дотримуючись при цьому належної правової процедури, в тому числі щодо доступу до адвоката [ 347].

В аналогічних рішеннях ЄСПЛ визначив, що констатовані порушення не пов'язані з якимись поодинокими випадками чи особливим поворотом подій у справі, а є наслідком багатьох тотожних недоліків регуляторної та адміністративної практики органів державної влади, що є несумісною із положеннями Конвенції та у зв'язку з чим особа, права якої порушені, не має ефективних засобів юридичного захисту.

Отож, на сьогодні проблемним залишається питання виконання пілотних рішень ЄСПЛ, оскільки в них останній визнає систематичне невиконання рішень щодо вже раніше вказаних порушень, по яких Україну зобов'язано негайно вжити заходів щодо вдосконалення національного законодавства та практики його застосування з цих питань. Констатація таких порушень щодо України викликана як існуючими законодавчими прогалинами, так і неправильною практикою її застосування правоохоронними органами та судом.

З огляду на існуючу практику проведення посадовими особами органів досудового розслідування з особою, яка не мала процесуального статусу підозрюваного, розмов, опитувань, відбирання пояснень, вчинення інших процесуальних дій, що в подальшому можуть призвести до її затримання та/або повідомлення про підозру, слід усунути розбіжності та прогалини вітчизняного кримінально-процесуального законодавства, які призводять до порушень права на захист. Відповідно до міжнародних стандартів право на отримання правничої допомоги адвоката повинне гарантуватись кожній особі незалежно від її формального статусу, якщо щодо цієї особи органами влади здійснюється публічне кримінальне переслідування. Вищевикладена проблема зумовлює необхідність правової визначеності статусу осіб, які запідозрені у вчиненні кримінального правопорушення та у зв'язку із чим вони підпадають під заходи процесуального примусу під час досудового розслідування. На нашу думку, доцільним є нормативне визначення серед учасників кримінального провадження особи, права, свободи та законні інтереси якої порушуються або ставляться під загрозу порушення - це «особа, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється» («запідозрена особа»). «Особа, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється» може бути визначена як особа щодо якої отримано фактичні дані про її можливу причетність до вчинення кримінального правопорушення і які перевіряються шляхом проведення слідчих або негласних слідчих (розшукових) дій».

Окрім цього, вважаємо, що «особа, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється» має бути віднесена до учасників кримінального провадження та до суб'єктів, які мають право на захист відповідно до ст. 20 КПК, що включає як право на професійну правничу допомогу адвоката, так і низку інших прав та гарантій, що є складовими засади забезпечення права на захист в кримінальному провадженні. Також розділ 3 КПК «Сторона захисту» слід доповнити статтею, яка визначатиме процесуальний статус особи, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється, гарантувати права такого учасника: користуватись професійною правничою допомогою адвоката під час надання пояснень, участі у слідчих (розшукових) діях, в тому числі отримувати безоплатну правничу допомогу у передбачених законом випадках за рахунок держави; знати, в участі у вчиненні якого кримінального правопорушення перерівяється його участь; бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, а також отримати їх роз'яснення; не говорити нічого з приводу причетності до кримінального правопорушення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання; давати пояснення, показання з приводу причетності до кримінального правопорушення чи в будь-який момент відмовитися їх давати; збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази; брати участь у проведенні процесуальних дій; під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу; застосовувати з додержанням вимог КПК технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь; заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо; заявляти відводи; ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 221 КПК; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення; оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК; вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо причетність до вчинення кримінального правопорушення не підтвердилася; користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Приходимо до висновку, що надання правового статусу та нормативних гарантій даній категорії осіб забезпечить як право їх на захист, так і законність проведення досудового розслідування та створить механізм для усунення в подальшому систематичних порушень права на захист. Безумовно, що з цією метою потрібно привести у відповідність й інші положення КПК щодо права на захист особи, причетність якої до вчинення кримінального правопорушення перевіряється, зокрема доповнити ст.ст. 45 - 54 КПК вказаним учасником кримінального провадження та правилом про те, що у випадку запрошення чи залучення захисник бере участь у провадженні слідчих (розшукових дій) з моменту оголошення підозри, початку заходів процесуального примусу, проведення процесуальних дій щодо перевірки причетності особи, яка запідозрена у вчиненні кримінального правопорушення, що пов'язало б момент участі захисника у справі із конкретними процесуальними ситуаціями та гарантувало б право особи на ранній доступ до професійної правничої допомоги.

Отже, з метою удосконалення права на захист на досудовому розслідуванні, з моменту внесення відомостей до ЄРДР і до повідомлення про підозру, слід визначити процесуальний порядок провадження щодо осіб, які потенційно причетні до кримінального правопорушення та надання таким особам права на захист, а відповідно забезпеченням професійною правничою допомогою адвоката-захисника. Адже існування фактичних даних, які свідчать про можливість вчинення кримінального правопорушення конкретною особою зумовлюють необхідність перевірки можливої причетності особи до його вчинення, що вже є достатніми підставами для забезпечення цій особі права на захист.

3.2 Проблеми реалізації права на захист за рахунок держави

Право громадян на безоплатну правову допомогу вже досить давно закріплено у Конституції та спеціальних законах України, однак реалізувати його у повному обсязі донедавна було неможливо через відсутність узгодженої політики у сфері надання правової допомоги коштом держави. Варто погодитись із висновком О.Г. Яновської про те, що «до 2012 року практика надання БВПД була вельми невтішною, тому її надання має розглядатися не як акт благодійності щодо малозабезпечених, а як зобов'язання, покладене на суспільство в цілому» [324, с. 199-202]. Серед проблем забезпечення БПД в Україні гостро поставали питання відсутності налагодженого порядку відшкодування державою витрат за надання БВПД, налагодження позапроцесуальних стосунків між слідчими та захисниками та інші. Так, О. Ю. Татаров звертав увагу, що у зв'язку з цим існувала знижена мотивація та незацікавленість захисників щодо відстоювання інтересів осіб, яким надається БВПД у порівнянні із наданням правової допомоги за угодою з клієнтом [273, с. 127 - 128].

Вважаємо, що запровадження системи БВПД та порядок призначення професійного захисника у кримінальному провадженні повинні мінімізувати ризики незаконного впливу на професійну діяльність адвокатів та усунути інституціональний конфлікт інтересів між стороною державного обвинувачення з одного боку та стороною захисту з іншого. Як слушно вказує Н. Г. Муратова, тільки законодавча рівність інститутів обвинувачення і захисту та незалежність інституту адвокатури від адміністративного державного контролю буде справжнім гарантом захисту прав і свобод людини і громадянина [247, с. 25, 43]. Ця незалежність може бути обмежена лише в інтересах ефективного виконання професійного обов'язку адвокатом і в інтересах правосуддя у межах, що випливають з принципів професійної етики і процесуального законодавства. Закон про адвокатуру вперше закріпив норму, що виступає суттєвою гарантією незалежності адвокатури та регулює взаємовідносини адвокатури та держави. Відповідно до ст. 5 «Адвокатура і держава»: 1) адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб; 2) держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності. Тому система БПД має бути такою, щоб попри її управління і фінансування державою, вона залишалася незалежною від держави, так як за інших обставин захист інтересів громадянина може опинитись під загрозою.

Конвенція закріплює право людини за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя (п. 3(с) ст. 6). Дане положення тлумачиться як позитивне право, тобто таке, ефективна реалізація якого потребує активної підтримки з боку держави - законодавчої, організаційної, фінансової тощо [134]. Так, висловлюються думки, що виконуючи ці позитивні зобов'язання, держава, безперечно, мусить мати достатньо широке коло дискреційних повноважень щодо визначення порядку, способів, обсягів, форм забезпечення безоплатної правової допомоги. Більш того, держава, будучи відповідальною за якість безоплатної правової допомоги, очевидно, має право контролювати і кадровий склад, і фаховий рівень адвокатів, залучених до цієї діяльності. Зокрема, Т.В. Вільчик у дисертаційному дослідження прийшла до висновку, що «контроль держави за діяльністю адвокатів слід визнати реалізацією обов'язку щодо забезпечення втілення в життя в Україні п. 3 ст. 6 ЄКПЛ. Проте, щоб таке втручання узгоджувалося з європейськими стандартами, воно повинно відповідати поставленій меті (забезпеченню ефективної БПД), бути мінімальним та здійснюватися лише у межах досягнення вказаної мети» [98, с. 394-395].

Окрім цього, С. В. Гончаренко вважає таке втручання правомірним і таким, що цілком відповідає європейським стандартам, але лише за умови суворого дотримання двох ключових вимог: «1) втручання має бути таким, щоб повністю відповідати поставленій меті - воно повинно слугувати виключно забезпеченню ефективної безоплатної правової допомоги; 2) втручання має бути пропорційним, тобто таким, що є мінімально необхідним для досягнення зазначеної мети. Лише в таких вузьких межах держава вправі впливати і контролювати адвокатуру у сфері надання безоплатної правової допомоги. В іншому разі, якщо держава під благородними гаслами вдається до дій, що обмежують незалежність адвокатури в більшому обсязі, ніж це мінімально необхідно для досягнення визначеної законної мети, порушення фундаментальних принципів діяльності адвокатури неминуче» [108, с. 14].

Варто зауважити, що О.П. Кучинська, здійснивши аналіз цілої низки рішень ЄСПЛ, виділяє обов'язок держави в особі відповідних правоохоронних органів та посадових осіб забезпечити обвинуваченому право саме на ефективний, кваліфікований захист починаючи вже з моменту першого допиту, незалежно від процесуального статусу допитуваного. Вказаний обов'язок, як зазначає авторка, «однаковою мірою поширюється як на випадки запрошення захисника самим обвинуваченим, так і на випадки призначення захисника державою. При цьому держава має приділяти особливу увагу питанням забезпечення права саме на ефективний захист у другому випадку, коли обвинувачений в силу різних причин фактично позбавлений можливості вибору захисника на власний розсуд. За наявності фактів, які відверто вказують на некомпетентність та неефективність захисту, якщо вони знаходять своє відображення у процесуальних документах, відсутність адекватної реакції з боку посадових осіб органів досудового слідства, дізнання, прокуратури або суду на них повинна розцінюватись як порушення вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливості кримінального судочинства. Відповідні заходи, спрямовані на припинення порушення права обвинуваченого на ефективний захист, повинні вживатися вищевказаними посадовими особами як з власної ініціативи, так і за клопотанням самого обвинуваченого (наприклад, клопотання про заміну захисника з мотивів його некомпетентності)» [180, с. 67].

Закон про адвокатуру та міжнародні стандарти закликають до незалежності адвокатської діяльності, як професійної діяльності, у тому числі її незалежності від держави. Однак організація реалізації забезпечення особи безоплатною правовою допомогою, існуюча на сьогодні процедура призначення адвокатів за рахунок держави не забезпечили необхідну незалежність адвокатури та не усунула державний контроль у цій системі. І вочевидь, при подальшій організації БВПД під керівництвом Міністерства юстиції України, не зможе забезпечити. Як наслідок нинішня система БПД в Україні створила для держави можливість мати домінуючу роль у кримінальному провадженні шляхом призначення як прокурора, так і адвоката.

НААУ занепокоєна у тому, що система БПД в Україні, як вона існує в даний час, становить реальну загрозу для незалежності адвокатури, а також судової влади та верховенства права. Як зазначає, голова НААУ Лідія Ізовітова «Формат безоплатної правової допомоги при Мін'юсті, який діє зараз - це знищення незалежності адвокатури, яка є нормою для всіх цивілізованих країн світу», а також розцінює контроль державних органів за системою БПД як спробу тотального владного контролю [205]. Управління системою БПД державою через Міністерство юстиції України та функціонування Координаційного центру з надання правової допомоги стало спробою відновити «державну адвокатуру». Під час опитування адвокатів останні зазначали, що не може той, хто отримує плату, допомагати тим, хто судиться з тим, хто платить, а ці випадки основні. Крім цього зазначали, що державне управління системою БВПД породжує її неефективність у зв'язку з корупцією, забюрократизованістю, значною витратою адміністративного ресурсу (Додаток Б).

Попри проведені законодавчі реформи системи БПД, під час її функціонування збережено численні перешкоди та звуження професійних прав адвокатів. Так, серед існуючих проблем адвокати називають: встановлені кваліфікаційні вимоги для включення до Реєстру адвокатів БПД; непрозорий, нерівномірний та непропорційний розподіл розподіл проваджень між захисниками працівниками центрів БПД; недосконалий порядок подання звітності (передавання актів та інше), яке фактично вимагає розкриття адвокатської таємниці; відсутність вчасного та співрозмірного фінансвання витрат на оплату послуг адвоката; зловживання процесуальними правами адвокатами з метою більшої оплати БПД (Додаток Б).

Приміром, справжнім викликом для незалежної адвокатури стала система допуску адвокатів до системи БПД через створення додаткових конкурсів з відбору адвокатів для включення до Реєстру адвокатів БВПД. Дані конкурси проводять відповідно до наказів Міністерства юстиції України (наказ від 06.02.2015 року № 44/7, наказ від 13.11.2017 року № 4300/7 «Про проведення конкурсу з відбору адвокатів, які залучаються для надання безоплатної вторинної правової допомоги»), а тому, усі адвокати, які не прийняли участь у даних конкурсах позбавлені права долучитися до системи і надавати БВПД громадянам. Така практика не лише є хибною, але й фактично є формою державного регулювання та навіть вибіркового контролю над тим, яким адвокатам дозволяється практикувати в системі БВПД, що є неприпустимим, оскільки всі адвокати вже пройшли підготовку та показали свою кваліфікацію під час складання кваліфікаційного іспиту, стажування та набуття адвокатської практики. Крім того, якість роботи адвоката повинна оцінюватись кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатів, а не Міністерством юстиції України. З даного приводу, Валенти Гвоздій зазначає, що «У Німеччині такий вид правових послуг абсолютно не забюрократизований. Кожен адвокат має право надавати БПД без проходження додаткових іспитів, а клієнт наділений правом вільного вибору свого захисника. Клієнту необхідно заповнити декларацію про доходи і звернутися до будь-якого захисника, якому він довіряє» [287, с. 3-5].

Також управління системою БПД державою через Міністерство юстиції України впливає на здійснення неналежного розподілу справ серед адвокатів БПД. Так, у системі БПД відсутня оранізована автоматизована система розподілу справ між адвокатами, тому адвокати отримують дуже різний доступ до справ, які призначаються їм відповідними центрами БПД, що було виявлено і в скаргах адвокатів, які отримала НААУ, і в інформації щодо призначення справ, яка є у вільному доступі. Наприклад, в середньому адвокат системи БПД має близько 10 справ на рік. Однак лише за три місяці у Чернівецькій області адвокат Л. отримала 73 доручення, а адвокат Н. - лише одне; у Дніпропетровській області: адвокат С. - 170 доручень, а адвокат Т. - одне; у Одеській області: адвокат П. - 237 доручень, а адвокат Ч. - одне; а у Полтавській області: адвокат М. Я. - 451 доручення, а адвокат М. Д. - одне [258].

НААУ проведено моніторинг ефективності діяльності системи БПД, який показав, що БПД на чолі із Координаційним центром при Міністерстві юстиції України наразі є системою, яка повністю контролюється з боку держави, що створює умови для зловживань зі сторони держави на різних стадіях її надання, породжує корупційні ризиик та виключає адвокатське самоврядування. Так, численні повідомлення свідчать про те, що чинна система призвела до корупції та зловживань, у тому числі до затримок в наданні адвоката безоплатної правової допомоги, примусового надання безоплатної правової допомоги, вимог додаткових платежів з боку адвокатів і вибіркового розподілу справ державними посадовцями, призначення судами адвокатів БПД без потреби і без згоди, затримки в прибутті адвокатів БПД тощо. З метою усунення даних недоліків у кінці 2016 року НААУ підготувала звіт про систему БПД в Україні за останні 4 роки, у якому висвітлені поточні проблеми та рекомендації щодо її реформування [258].

Таким чином, сьогодні існує гостра необхідність скасування Координаційного центру при Мін'юсті як непотрібного посередника між адвокатом і громадянином. Діюча система БПД веде до знищення незалежної адвокатури в Україні, підсилює існуючу державну централізовану систему контролю над громадянами та створює умови для зловживань з боку держави. В даному випадку створено дві адвокатури: одна, яка діє за Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та в рамках виконання правил та норм адвокатської етики та інша адвокатура, якою управляє Міністерство юстиції. Роль Координаційних центрів повинна полягати лише у функції здійснення виплат адвокатам гонорарів за надану ними БПД, а не оцінювання якості надання послуг, розглядання скарг на адвокатів, підвищення їх кваліфікації, навчання тощо, оскільки всі ці функції визначені законом для органів адвокатського самоврядування законом.

Отже, організаційна система БПД вочевидь вступає в протиріччя з принципом саморегулювання адвокатури та адвокатської діяльності, її незалежності від держави та недискримінації при користуванні правом на здійснення адвокатської діяльності. Таку думку підтримують й адвокати, зокрема за результатами опитування більшість адвокатів поділяють точку зору, що управління системою БПД повинні забезпечувати органи адвокатського самоврядування, а саме НААУ (77,6 % опитаних респондентів) (Додаток Б).

При забезпеченні доступу до правничої допомоги за рахунок держави важливим є збереження усіх гарантій та складових права на захист, зокрема й дотримання ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Вільний вибір кваліфікованого захисника передбачає право особи на правову допомогу обраного на власний розсуд захисника. П. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції гарантує кожному обвинуваченому право на використання юридичної допомоги захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати такої допомоги - право її одержувати безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. ЄСПЛ виходить з того, що особі, стосовно якої здійснюється кримінальне переслідування повинна бути надана змога вільно обирати захисника якщо їй дозволяють фінансові можливості з урахуванням обмежень передбачених національним законодавством, що стосуються кваліфікації захисника, максимально необхідної кількості захисників тощо (справи Загородній проти України, Шабельник проти України). ЄСПЛ у рішенні в справі Шабельник проти України констатує, що законодавча вимога щодо наявності у захисника юридичної освіти не є порушенням права на на правову допомогу на власний вибір [346]. У рішеннях у справі Майзіт проти Росії зазначається - певна юридична кваліфікація може вимагатися для забезпечення ефективного захисту особи та Мефтах та інші проти Франції - безперешкодного функціонування системи правосуддя. Виходячи з такої позиції ЄСПЛ, положень КПК України, що захисником може бути лише адвокат, конвенційне право обирати захисника на власний розсуд поширюється на обрання захисника лише з-поміж осіб, які мають свідоцтво про право на здійснення адвокатської діяльності.

У справі Кроісант проти Німеччини (1992) ЄСПЛ постановив важливу правову позицію про те, що побажання заявника не повинні ігноруватися, право на вільний вибір захисника не є абсолютним, але в тому сенсі, коли цього вимагають інтереси правосуддя: «незважаючи на важливість довірливих відносин між адвокатом і клієнтом, це право не можна вважати абсолютним. Воно обов'язково стає предметом певних обмежень, коли мова йде про безоплатну юридичну допомогу, а також коли, як у цій справі, суди повинні вирішувати, чи вимагають інтереси правосуддя, щоб обвинуваченому був призначений адвокат. При призначенні адвоката у національних судах зазвичай повинні враховувати побажання обвинуваченого. Однак суди можуть не брати до уваги такі побажання, коли є достатні підстави вважати, що це необхідно в інтересах правосуддя» [337]. ЄСПЛ підкреслює, що «визначена концепція незалежності адвоката від держави означає, що здійснення захисту є, по суті, предметом між підсудним та його захисником, незалежно від того, чи захисника було призначено для надання послуг за рахунок держави, чи його послуги оплачуються у приватному порядку».

Доходимо висновку, що процесуальний порядок забезпечення захисту особи відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу» вступає всупереч праву особи на вільний вибір захисника своїх прав. Адже на практиці він передбачає, що за дорученням Центру з надання БПД його керівник визначає на свій розсуд, хто з адвокатів, які уклали за наслідками конкурсу договір, буде надавати захист затриманій особі, не враховуючи при цьому думку самої особи щодо вибору захисника, навіть за умови, що така особа не може собі забезпечити захисника за власний кошт. Затримана особа не має можливості вільного вибору захисника, оскільки держава «нав'язує» їй адвоката БПД, і затриманому відмовляється у виклику свого адвоката. З одного боку, нібито забезпечується право на захист. З іншого боку, держава в особі відповідних посадовців, які здебільшого не є адвокатами, вирішує питання участі відповідного адвоката та в подальшому надає «змогу» такому адвокату укласти договір з особою, якій надається захист відповідно до передбаченого Законом України «Про безоплатну правову допомогу» порядку. Таким чином, особу, щодо якої пред'явлене кримінальне обвинувачення і якій надається БВПД, фактично позбавлено права на вільний вибір захисника, що не узгоджується з Конституцією України та Конвенцією.