Історія вчень про державу і право

Не удивительно поэтому, если всякое деспотическое правительство (а таким мы одинаково признаем всякое правительство, ставя'-щее себя выше закона) настаивает на том, чтобы его чиновники не могли быть привлекаемы к суду наравне с прочими гражданами. ...

Действующие законодательства разно решают вопрос об устройстве судебного контроля за администрацией: одни, как, например, английское или итальянское, поручают его общим уголовно-гражданским судам, другие создают специальные для него органы, так называемые административные суды. .. .Существенная сторона дела лежит не в том, чтобы так называемые административные дела ведались общими или специальными судами, а в том, чтобы эти суды пользовались возможной независимостью от администрации. Независимость эта в свою очередь достигается началом несменяемости судей; началом, гарантирующим правосудие от гнета господствующей партии и поддерживаемого ею правительства.

.. .Спрашивается теперь: не существует ли в правовом государстве каких-либо гарантий против возможности отмены обеспеченных Конституцией -- публичных прав законодательным путем? Такая гарантия возможна только там, где Конституция и перечисляемые ею публичные права граждан поставлены выше законов, другими словами, где признается за правило, что новыми законами не могут быть отменены основы Конституции и, в частности, публичные права граждан. ...

Итак, средствами, с помощью которых современное правовое государство проводит в жизнь начало политического и гражданского равноправия являются, с одной стороны, самоуправление -- местное и общее, а с другой -- подчинение одинаково администрации и законодательства судебному контролю.

Гражданское и в меньшей только степени политическое равноправие граждан, участие их в заведовании местными и общими государственными интересами через посредство местного самоуправления и народного представительства, наконец, судебная защита гражданских и публичных прав против произвола органов администрации и законодательства (последнее только в Америке) -- таковы отличительные особенности... правового государственного порядка. ...

Правовое государство, не будучи идеальной и потому конечной формой политического устройства, в то же время должно быть признано тою, до которой доросло большинство наций в Европе и Америке и которая не успела еще перерасти ни одну из них. Это последний, но не конечный продукт политического творчества. ...

Сергій Котляревський

Власть и право. Проблема правового государства (1915) Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. -М., 1915.-417 с.

Глава 1

ДВА ЭЛЕМЕНТА В ГОСУДАРСТВЕ

.. .Отрешимся на минуту от привычных и установленных приемов государственно-правового исследования и построения; постараемся представить себе государство просто, как часть мира, в котором мы живем. Сразу и неразрывно оно соединится для нас с образом власти: можно сказать, последний составляет основное, изначальное его ядро. Не так трудно представить государство, чрезвычайно отличное от нашего настоящего и прошлого о нем опыта, но нельзя мыслить его без властвования и подчинения. ... Желая проникнуть в эту природу, мы уже не в состоянии оставаться в неизбежно узких пределах юридического формализма. Властвование и подчинение, осуществляющееся в государстве, есть лишь разновидность несравненно более широкого вида психических переживаний -- широкого, как сама человеческая жизнь. Здесь должно и можно избегать какого бы то ни было смешения понятий психологических и юридических. ...

Итак, власть как система юридических норм, на коих держатся и по коим действуют государственные учреждения, есть нечто отличное от власти, как обозначения своеобразных переживаний, но если бы не существовало этих последних, то не было и мотивов создавать систему: Весь материал для нее дан извне, из объемлющей нас, стихии человеческих взаимодействий. Поэтому, поскольку мы говорим о зарождении самой проблемы правового государства, нам неизбежно обращаться к таким непосредственным переживаниям. ...

Таким образом, природа государственного властвования несомненно может быть понята только на фоне гораздо более широком, чем тот, который в состоянии дать изолированная наука о государстве. Основой здесь является сознание зависимости, которое вырастает из самого первобытного опыта и которое бесконечно укрепляется его одновременным переживанием у массы людей. Здесь и вскрывается этот кажущийся парадокс властвования немногих над многими. Принуждение в буквальном смысле, как его обыкновенно представляют, играет при этом ничтожную роль. ... Признавая, что власть первоначально создается сознанием зависимости и повиновением, мы не можем смотреть на нее исключительно как на проекцию внутренних состояний, переживаемых подвластным. «Воля к власти» есть также несомненная психологическая реальность. Ее с несравненным пафосом возвеличил Ницше, и в ней современная философия империализма... усматривает чуть ли не основной мотив человеческой и даже мировой истории. Сознанию зависимости идет навстречу стремление всеми средствами закрепить это сознание у окружающих людей и превратить его в нерасторжимую связь. Власть становится одной из величайших ценностей, одним из самых непреодолимых соблазнов -- сторона человеческой души, которую так понимал Макиавелли. ...

...Для современного человека вообще проблема власти в ее отношениях к личной и общественной свободе представляется прежде всего в форме проблемы именно государственной власти. Как она разрешается?

Очевидно, не через простое отрицание указанной власти. С равным основанием можно было отрицать ту сторону человеческой природы, на которой покоится повиновение. ...

Не будем закрывать глаза на лежащие здесь внутренние дисгармонии. Власть не только есть психологическая необходимость: она способна стать великой культурно-этической ценностью. Но в ней есть зародыш и полного порабощения, которое идет вразрез с простым чувством самосохранения подвластных. ...

...Приходится остановиться на коренной предпосылке самого принципа правового государства. Кажется ее всего точнее можно формулировать как относительную взаимную независимость права и государства. ...

В настоящее время едва ли есть надобность отстаивать самостоятельное происхождение и значение права... Хотя право и государство тесно связаны друг с другом, они имеют самостоятельное происхождение и значение. ... Право и государство как бы равноправны. Оба возникли самостоятельно: государство есть воплощение всеобщей воли, право -- выражение всеобщего сознания. Их задачи не тождественны, но отчасти друг друга покрывают. Эта формулировка... соответствует обычной в настоящее время постановке вопроса. ...Власть и право -- две стихии государства, хотя не в одинаковой степени первоначальные. ...

Несомненно, право имеет весьма длинную догосударственную историю... Но раз... явственно сложилось государство, традиционное право обычно начинает терпеть существенные изменения. ...Однако право никогда не может служить самоцелью, никогда оно также не может вытеснить основной стихии государства -- силы. Слабость власти есть смертный грех государства, который менее прощается его руководителям, чем жестокость и произвол. Государство, обладая абсолютной монополией принуждения, является в то же время и единственным создателем права. В том и состоит основное различие норм права от норм обычных и моральных, что у первых их повелительная сила обеспечивается государством, у вторых и третьих, -- обществом. Власть, конечно, подчиняется праву и закону, но когда она это делает, она руководится собственным интересом: право есть лишь хорошо понятая политика государственной власти. Первоначально норма имеет характер индивидуального приказания, затем она является односторонней, но все же вводит в требуемое повиновение порядок и равенство, которые возможны и в деспотии; наконец, она приобретает двухстороннюю силу: сама государственная власть, создавшая эти нормы, им повинуется. ...Вся указанная система ограничений однако сама имеет неизбежный предел в требованиях государственного блага, которое не может быть противополагаемо благу народному. Желать, чтобы закон связывал власть в наивозможно большей степени, значит поддаваться опасному суеверию и забывать об ответственности, которая лежит на этой власти. .. .Право есть вторичный элемент государственной организации, но и государственное признание не есть первичный источник обязательности права. Для изначальной стихий власти, из которой созидается государство, правовой закон ... приносится извне, -- и это можно утверждать в порядке не'только историческом, но и чисто логическом. ...

Глава II

ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО В НАУЧНОЙ ЛИТЕРАТУРЕ

Русское выражение «правовое государство» есть перевод немецкого слова Rechtsstaat, которому нет вполне соответствующего слова ни во французском, ни в английском языке; и здесь и там приходится прибегать к описанию. Это слово действительно обозначает понятие, анализом которого занималась по преимуществу немецкая литература -- научная и популярная. И в этой литературе мы встречаем своеобразные притязания не только на слово, но и на обозначаемый этим предмет -- многочисленные попытки так сказать национализировать правовое государство, превратив его в исконное достояние германского духа. ...

Из этого пестрого материала литературы, посвященной правовому государству, могут быть извлечены известные общие черты. Правовое государство не тождественно с конституционным, хотя в современных условиях осуществление конституционного строя есть необходимая его предпосылка. Особенное значение здесь имеет верховенство закона и ответственность, связанная с актами государственного властвования -- ответственность, которая постепенно расширяется и углубляется. Этими началами обеспечивается сохранение наиболее существенного в правовом смысле -- того, что государство, само субъект права, признает и других субъектов права, не только частного, но и публичного, -- признает это качество за отдельными своими членами и за их соединениями. ...Принцип правового государства представляется совместимым с разнообразными программами и идеалами социальной и культурной политики. Признание государством этих правовых граней, окружающих отдельного человека или отдельный союз людей, имеет метаюридическую основу: оно скорее предполагается государственным устройством, чем вытекает из него. Оно вытекает из очень глубокой, вековым опытом укрепленной потребности создать известное равновесие между властвованием и самосохранением подвластного и этим в возможных пределах примирить чувство личной свободы и сознание неустранимой зависимости. ...

Глава IV

КОНСТИТУЦИОННОЕ ГОСУДАРСТВО КАК ВОПЛОЩЕНИЕ ПРАВОВОГО

Для нашего времени правовое государство осуществимо в тех пределах, в каких оно осуществимо вообще. Это положение бесспорно, хотя отождествление правового и конституционного государства решительно должно быть опровергнуто. Первое есть понятие метаюридическое; второе совершенно умещается в рамках юридического анализа, который устанавливает отчетливую грань между государством конституционным и абсолютным. ...Свобода политическая как всякая свобода допускает ряд степеней. Юридически конституционным нужно признать всякое государство, где народное представительство участвует в осуществлении законодательной власти, т.е. где законом в формальном смысле признается лишь акт, изданный с согласия народного представительства. В этом определении... заключается указание на тот путь, каким конституционное государство обеспечивает верховенство закона среди других актов государственной власти, причем материально закон и для него есть общая норма, а верховенство закона -- господство общих норм. Только общность закона обосновывает равенство перед ним.

В сравнении с этим остальные признаки как бы они не были важны, например, наличность или отсутствие ответственности правительства перед народным представительством, -- не имеет решающего значения. ...

Мы разбирали различные элементы в устройстве современного государства, как они представляются в свете идеи правового государства. Но остается еще огромный вопрос о его деятельности, ... самом ее содержании. Ценность всякой социальной организации в конце концов познается по этому содержанию. Между тем, у многих слова «правовое государство» вызывают представление, будто единственной здесь целью является поддержание правопорядка и что вообще для него характерна решимость как можно более ограничить вмешательство в жизнь членов государственного союза. ...

Противопоставление, которое мы находим у Канта, государства правового и полицейского, объясняется, как было сказано, чисто историческими условиями и в общей форме отнюдь не может быть принято. Правовым признаем мы государство не по тому, что оно делает, а потому, как оно действует; поэтому с правовым государством совместимы и самые широкие программы социальной политики. Надо помнить, что осуществление права есть форма, а не содержание государственной деятельности, поэтому оно и не составляет особой цели государства. ... И политические и культурные цели государства -- мы предпочли бы сказать цели самосохранения и развития -- осуществляются прежде всего через создание правовых норм: правотворчество не является самодовлеющим. Теоретически нет необходимого противоречия между государством социалистическим и правовым, как нет его между этим последним и государством «ночного сторожа». Из начал правового верховенства вытекает лишь требование равенства перед законом и уважение к субъективным правам -- единоличным и коллективным. Здесь открывается широкий простор и каждая эпоха заполняет его по-своему.

Огромное большинство европейских конституций, следуя в этом «Декларации прав человека и гражданина», содержит параграф, провозглашающий принцип неприкосновенности частной собственности и неотчуждаемости ее иначе как за справедливое вознаграждение ради общественных целей. Совершенно неправильно вкладывать в эти статьи какой-то специально буржуазный смысл; они оставляют открытым вопрос о содержании права собственности, ... они не стоят на пути самых широких социальных реформ, -- они лишь отвергают произвольные конфискации. В этом они вполне соответствуют принципу правового государства. ...

Итак, принцип правового государства ставит перед законодателем определенную заповедь -- уважение к правовой личности всякого члена государственного целого и союза этих членов. ...

Достаточно ли однако такое понимание правового государства? Классическая декларация права знала только отрицательные обязанности государства: она могла лишь провозгласить формальную свободу и равенство, но она умалчивала о главнейшем -- свободе и равенстве материальном. Этому буржуазно-индивидуалистическому пониманию теоретики социализма противополагают другое, где вводится признание прав индивидуума на положительное удовлетворение государством его потребностей. Но и за пределами социалистического мира создается представление о праве на достойное существование, принадлежащее всем гражданам современного государства. ...Сознание населения возлагает на государство новые обязанности в области народного образования, призрения, защиты труда, общего подъема жизненных условий и т.п. Если есть обязанности, значит есть требования выполнять их, есть права и правовые притязания членов государственного союза! .. .Идея права на достойное существование есть уже в настоящее время нечто большее, чем благочестивое пожелание: она начинает связывать законодателя и мы чувствуем, что такая связанность будет только возрастать. Государство не имеет права оставаться равнодушным к тому, что благосостояние его граждан опускается ниже известного уровня. И если признание этой связанности еще не входит отчетливым признаком в образ государства, как признание гражданской свободы и равноправия, если правовым может оставаться государство, значительно отставшее в области социальной политики, то в будущем... расширенные социальные возможности поведут к расширенному пониманию принципа правового верховенства. Простое уважение к правовой личности одного члена государственного целого или союза этих членов неизбежно приводит к положительной заботе о их благосостоянии. ...

Мы рассмотрели воплощение принципа правового государства в рамках современного конституционализма как раньше рассматривали его в рамках уже отошедших в прошлое политических организаций. Здесь для нас должна стать еще более ясно невозможность отождествить этот принцип с каким-нибудь из этих его воплощений, например, поставить знак равенства между ним и государством конституционным. В конце концов правовое государство выражает только известный уклон, устремление, запечатлевшееся в государственном строении и деятельности. Правовое государство относится к миру идей, но идей неизменно осуществляющихся и преобразующих факты. ...

Глава V

ПРЕДЕЛЫ ПРАВОВОГО САМООГРАНИЧЕНИЯ

Степень осуществления правового государства может быть очень различна, но ни в каком государстве это осуществление не бывает полным -- всегда его устройство и деятельность определяются также и мотивами, очень далекими от правового сознания и чувства. Это объясняется уже свойствами того основного материала, из которого создается государство. ...

Здесь открывается задача не только приспособить строй и учреждения, но и обеспечить известное психологическое равновесие. Нет правового государства без сознания у граждан ценности права, без любви к праву, борьбы за право. Но нет и государства, обеспеченного в своем существовании там, где не существует готовности в известные минуты жертвовать этой любовью, этой даже привычкой к уже достигнутому правовому укладу во имя обязанностей перед родиной, во имя ответственности за ее независимость, безопасность, во имя служения достойному ее историческому развитию. ...

Имеется глубокая связь между изменением психологических основ власти и правовых форм, в которые она облекается. В сознании членов государственного союза образуется прочная ассоциация: правовой характер власти обеспечивает ее общеполезное применение; признание в ней социальной функции устраняет элемент личного, безответственного деспотизма. Но правовое самоограничение государства имеет свои пределы. Юридический фанатизм... не. лучше всякого другого фанатизма. Никакое государство не может исключить наступления таких обстоятельств, в которых правовая последовательность разрывается. Никакое государство ---какова бы ни была его политическая форма или социальный состав -- не отдаст себя на гибель лишь для того, чтобы проявить свою преданность правовым началам. Всякие в этом смысле преувеличенные требования и ожидания могут лишь компрометировать эти начала. ... Но и при отказе от подобного юридического утопизма остается еще достаточно широкий простор для правового развития государства, -- для его поступательного в этом смысле движения, которое засвидетельствовано всем историческим опытом.

Глава VI

СВЕРХПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ

От силы к праву -- такова формула, которая для многих сторонников теории и практики правового государства передает обнетерпимостью, законы, легализующие прямое гонение, могут действовать тем разрушительнее, чем точнее в них проведено начало равенства. Признание равных прав и равных обязанностей может доставить правовое удовлетворение лишь тогда, когда эти права и обязанности сами имеют некоторое оправдание.

Пусть с другой стороны это оправдание существует и пусть государство признает известные субъективные публичные права, при том постоянно расширяющиеся, за каждым членом государственного союза, как и за их соединениями. Почему с точки зрения правового государства здесь налицо настоящие права, которые ставят грани государственной власти, а не только... отражения объективного порядка в государстве? ... Потому что в основе всех их лежит представление о достоинстве человеческой личности, которое должно быть отражено в действующем праве и в известных пределах является его молчаливой предпосылкой. Это представление запечатлелось в американской и французской Декларации прав и оно... дает этим памятникам неизгладимое место в истории человечества. ...

... Признание человеческого достоинства не нуждается в антропоцентризме, чтобы сделаться постулатом, обращенным к правовому порядку. Против смертной казни у нас поднимается не только незаглушимый никакими софизмами голос нравственного чувства: стоя перед человеческой жизнью, мы видим, что не имеем права на нее посягнуть. ...

То же самое относится и к другим сторонам правовой организации государства. Требования, например, действительной ответственности должностных лиц и правильно поставленной административной юстиции суть в основе требования справедливости, которой должны подчиняться и носители власти и их действия. ...Именно потому, что здесь создающаяся правовая норма в такой полной мере реализует справедливость. В этом сказывается важнейшая прагматическая задача естественного права, которое есть не что иное, как выраженная в юридических понятиях справедливость -- задача связывать правовой порядок и нравственные его основания. У справедливости, как у естественного права, есть «меняющееся содержание»... не только в "смысле объективных возможностей -- экономических, технических и т.п., но и в смысле отличающих данную эпоху идей, чувств, стремлений. Справедливость, о которой говорил Сократ, была приложена им к строю афинского полиса и к жизни афинских граждан, но это то же мерило, та же справедливость, которые мы прилагаем к современным вещам, делам и людям. И теперь, как тогда, искание правового государства приводит нас к справедливости; если призрачна последняя, то нет смысла и в первом. В таком случае остается одна реальность -- властвование, подчинение и беспощадная борьба между людьми, классами, национальностями за господство. ...

Понятно и то напряженное внимание, которое в этом круге идей привлекает воспитание и подготовка грядущих поколений. И здесь есть какое-то сродство с античной мыслью. Ни для Платона, ни для Аристотеля не мосло быть политического строя без соответствующего воспитания, все равно государственного или семейного, как и без известного, укрепляемого этим воспитанием нравственного единодушия... Воспитание, оформляя души, кристаллизуется в общественном быте и через него в учреждениях. Наконец -- и это всего важнее -- не только в национально-общественном интересе воспитания должен воплощаться интерес общечеловеческий, но оно не должно быть какой-то внешней операцией над личностью воспитываемого. Сохранение индивидуальности есть само по себе одна из самых жизненных задач общего интереса, преследуемых государством, ибо лишь через такую охрану лежит путь к поднятию личной годности. А о последней государственная власть не может забывать уже потому, что последняя составляет одну из самых основных предпосылок реализации правового общественного строя, важнейшим, хотя и не единственным, элементом которого является и правовое государство.

Так проблема правового государства целым рядом нитей сплетается с проблемой общественного устроения не только в смысле его внешних форм, но и морального единства, не исключающего в то же время самого широкого, творческого индивидуализма. .. .И если принцип правового государства требует возможно большего соответствия между объективным правопорядком и общественным правосознанием, то здесь подымается вопрос о соответствии этого правосознания глубочайшим этическим основам общежития. Указанная «предельность» правового государства является и высшим его оправданием: осуществление его есть необходимое звено в том творческом труде, который возводит человечество от пленения его физическими стихиями к духовной свободе. ...

Лев Петражицький

Теория права и государства в связи с теорией нравственности (1907) Петражицкий Л. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд., исп. и доп. - СПб., 1909. - Т. 1. - 318 с.

I. О СУЩЕСТВЕ ПРАВА И НРАВСТВЕННОСТИ

§ 1. Моторные раздражения и мотивы поведения

Современная психология знает и различает три категории элементов психологической жизни: 1) познание (ощущения и представления), 2) чувства (наслаждения и страдания), 3) волю (стремления, активные переживания).

Эта классификация не может быть признана удовлетворительной. ...

Все явления человеческой и животной психики, имеющие... двустороннюю, пассивно-активную природу, мы объединяем в особый класс и называем этот класс импульсами или эмоциями.

Вместо традиционного тройственного деления элементов психической жизни: на познание, чувство, волю в основу психологии и других наук, касающихся психических явлений, -- наук о праве, о государстве, о нравственности, хозяйстве и т.д., необходимо положить деление на: 1) двусторонние, пассивно-активные переживания, моторные раздражения -- импульсии или эмоции; 2) односторонние переживания, распадающиеся в свою очередь на а) односторонне-пассивные, познавательные и чувственные и б) односторонне-активные, волевые. ...

§ 3. Два вида обязанностей и норм

Следует различать две разновидности этических эмоций и соответственно два вида этических эмоционально-интеллектуальных сочетаний и их проекций: обязанностей и норм. ...

В некоторых случаях этического сознания то, к чему мы себя считаем обязанными, представляется нам причитающимися другому, как нечто ему должное, следующее ему от нас, так что он может притязать на соответственное исполнение с вашей стороны. ...

Такие обязанности, которые сознаются свободными по отношению к другим, по которым другим ничего не принадлежит, не причитается со стороны обязанных, мы назовем нравственными обязанностями.

Такие обязанности, которые сознаются несвободными по отношению к другим, закрепленными за другими, по которым то, к чему обязана одна сторона, причитается другой стороне, как нечто ей должное, мы будем называть правовыми или юридическими обязанностями. Те отношения между двумя сторонами, или связи между ними, которые состоят в лежащих на одних и закрепленных за другими долгах, мы будем называть правоотношениями или правовыми связями. .. Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения той стороны, которой долг принадлежит, мы, с точки зрения актива, будем называть правами. Права и правоотношения в нашем смысле не представляют таким образом чего-то отдельного и отличного от правовых обязанностей....

Такую форму выражения юридических норм, которая состоит в указании и пассива, обязанности одной стороны, и актива, права другой стороны, закрепленности за ней долга первой, можно назвать обязательно-притязательной, императивно-атрибутивной или полной, адекватной редакцией юридических норм. ... § 4. Нравственные и правовые моторные возбуждения и интеллектуально-эмоциональные сочетания ...Между тем как в нравственности дело идет только об императивных субъектах, субъектах обязанностей, в праве субъектам императива противостоят субъекты атрибутива, субъекты прав, имеются две стороны, пары субъектов. ...

.. .Получается следующая схема интеллектуального состава:

1) Объективные представления, представления: а) объектов обязанностей, обязательных действий и б) объектов прав, причитающихся получений.

2) Субъективные представления, представления: а) субъектов обязанностей и б) субъектов прав.

3) Представления релевантных, юридических фактов.

4) Представления нормативных фактов.

Эта схема интеллектуального состава права -- полная, исчерпывающая в том смысле, что все встречающиеся в правовых переживаниях интеллектуальные составные части можно подвести под перечисленные рубрики. ...

Специфическая природа явлений права, нравственности, эстетики, их отличия друг от друга и от других переживаний коренятся не в области интеллектуального, а в области эмоционального, импульсивного в нашем смысле их состава. ...

Сообразно вышеизложенному мы под правом в смысле особого класса реальных феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер.

Все прочие этические переживания, то есть переживания с чисто императивными моторными возбуждениями, мы будем называть нравственными явлениями, относить к нравственности.

§ 5. Объем понятия права как атрибутивных этических переживаний. Обзор обычно неотносимых к праву ветвей правовой психики

Установленные выше понятия права отнюдь не имеет смысла определения того, что юристы относят к праву, то есть называют правом. .. .Нормы права («совокупность норм права») юристы называют «объективным правом» или «правом в объективном смысле», правоотношения между субъектами, их обязанности и права (принимаемые за три различные вещи) -- «субъективным правом», или «правом в субъективном смысле». Таким образом, получаются каких-то два вида права, и теоретикам следовало бы, по-видимому попытаться определить природу права просто, то есть рода, обнимающего и объективное, и субъективное право. Но этого не делается...

Из совсем иной точки зрения, а именно из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права и нахождения реальных правовых феноменов, как особого класса сложных, эмоционально-интеллектуальных психических процессов, в совсем другой сфере (в сфере психики индивида... ) исходит наше понятие права и вообще излагаемое учение о праве. ...

Предыдущее изложение отнюдь не имело в виду и не могло исчерпать всех тех областей жизни, которые находятся вне сферы государственного вмешательства и официальной нормировки, но входят в сферу действия права в смысле императивно-атрибутивной этической психики. Количество тех житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются и разрешаются официальной нормировкой, представляет по сравнению с тем необъятным множеством житейских случаев и вопросов поведения, которые предусматриваются правом в установленном выше смысле, совершенно микроскопическую величину. ...

II. ХАРАКТЕРНЫЕ СВОЙСТВА И ТЕНДЕНЦИИ ПРАВА И НРАВСТВЕННОСТИ

§ 6. Научный смысл и значение деления этических явлений v на императивно-атрибутивные (право) и чисто императивные (нравственность)

.. .Господствующее мнение... сводит право к велениям (положительным приказам и запретам), обращенным к гражданам со стороны других, причем спор идет о том, в чем состоят отличительные признаки этих велений от других, в принудительности, в происхождении их от государства или признании с его стороны и т.п. При таком определении природы права необъяснимо, откуда является указанный интеллектуальный состав правовых явлений, откуда являются правоотношения, права сторон, противостоящих обязанным и т.д. ... Кроме указанных выше характерных особенностей права и нравственности, с атрибутивной природой права, с одной стороны, и с чисто императивной природой нравственности с другой стороны, связано множество других специальных, для этих двух ветвей этики различных, причинных свойств и тенденций, так что предлагаемая классификация представляет базис для создания двух обширных систем адекватных теорий (двух теоретических наук). ...

§ 9. Неисполнение нравственных и правовых обязанностей и вызываемые этим реакции в области нравственной и правовой психики

Для познания характерных свойств и причинных тенденций правовой и нравственной психики важно, далее, изучение психических процессов, вызываемых нарушением правовых и нравственных обязанностей в психике нарушителя и окружающих.

Некоторые последствия нарушения долга, соответственно общим, родовым свойствам всех этических переживаний, как правовых, так и нравственных, являются общими для права и нравственности. ...

Здесь следует отметить существование двух следующих тенденций (психологических законов), специально свойственных праву в отличие от нравственности.

1. Стремление достигнуть осуществления права независимо от желания или нежелания обязанного.

Вследствие атрибутивной природы правовых эмоций то, к чему обязана одна сторона, сознается предоставленным с высшим авторитетом другой стороне, как нечто ей должное и подлежащее доставлению независимо от доброй воли и усмотрения обязанного. ...

2. Одиозно-репрессивная тенденция правовой психики. Мирный характер нравственности.

По общим законам эмоциональной психики такие действия других по отношению к субъекту, которые последнему представляются причинением со стороны другого добра, плюса, благодеянием имеют тенденцию вызывать в психике этого субъекта. ... благожелательные и благодарственные эмоции; напротив, такие действия других по тношению к субъекту, которые ему представляются причинением зла, вреда, минуса, агрессивными действиями и посягательствами, имеют тенденцию возбуждать эмоциональные реакции противоположного характера, одиозные, злостные и мстительные эмоции.

Эти эмоциональные состояния имеют тенденцию распространяться и на окружающих субъекта, поскольку они с ним психически солидарны. ...

§ 12. Организационная функция права. В особенности о природе государственной власти и государства

Среди разных представляемых объектов, которыми императивно-атрибутивная психика наделяет разных субъектов, имеется объект, называемый «властью». Наделение известных лиц властью лежит в основе всякой социальной организации, в том числе государственной. ... .

Господствующее мнение конструирует государственную власть как единую, обладающую принудительной, непреодолимой силой волю государства, как особой личности. ...

Государственная и вообще общественная власть есть не воля и не сила, вообще не нечто реальное, а эмоциональная проекция, эмоциональная фантазия; а именно, она означает особый вид приписываемых известным лицам прав. ...

§ 13. Отношение государства и права Понятие официального права

Государственная власть есть... социально служебная власть: Она не есть «воля», могущая делать что угодно, опираясь на силу... а представляет собой приписываемое известным лицам правовой психикой этих лиц и других общее право повелений и иных воздействий на подвластных для исполнения долга заботы об общем благе.

Важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти (субъектов подлежащих обязанностей и прав) является служение праву; и государственная власть есть власть служебная прежде всего и преимущественно по отношению к правам граждан и праву вообще. ...

...Служебные функции и обязанности государственной власти по отношению к праву не распространяются и не могут распространяться на все сферы существования и действия правовой психики граждан. ...

Сообразно с развитием государственной власти и организации происходит внутри государственного союза дифференциация права, разделение его на две категории, на: 1) право, подлежащее применению и поддержке со стороны представителей государственной власти, по долгу их общественного служения, и 2) право, лишенное такого значения в государстве.

Право первого рода мы назовем условно официальным правом, право второго рода -- неофициальным правом.

.. .Официальное право является не только привилегированным правом в государстве, но вместе с тем таким правом, которое отличается лучшей приспособленностью к удовлетворению потребностей, коренящихся в атрибутивной природе права вообще; оно является в этом смысле правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом. ...

I. УЧЕНИЕ О ПРАВЕ В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ (1910) Петражицкий Л. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. - Т. 2. - С. 317-758.

V. О ВИДАХ И РАЗНОВИДНОСТЯХ ПРАВА

§ 35. Деление права на интуитивное и позитивное

.. .Важнейшими с теоретической точки зрения делениями права на виды представляются предложенные выше на почве образованного раньше психологического понятия права как императивно-атрибутивных переживаний, деления: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на официальное и неофициальное право.

Деление права на интуитивное и позитивное и соответственные видовые понятия теснейшим образом связаны с установленным выше широким родовым понятием права, обнимающим собою несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического словоупотребления, в частности включающим в себя и те императивно-атрибутивные переживания, которые чужды представлений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов: законов, обычаев и т.д. и независимы от них. ...

.. .Дело идет не о противопоставлении существующему праву желательного, идеального права или т.п. ..., а о делении установленного выше под именем права класса психических явлений на два вида, по их психологическому составу, сообразно общим началам классификации явлений.

§ 36. Интуитивное право

...Характерные особенности интуитивного права по сравнению с позитивным:

1. Между тем как позитивное право... способно доставлять соответственный однообразный шаблон правил для более или менее значительных масс людей, несмотря на различие их характера, воспитания и т.д., интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально-изменчивый характер; его содержание (состав соответственных диспозиций) определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и сношениями и проч. и проч. ...

2. Будучи индивидуально-разнообразным по своему содержанию, интуитивное право вместе с тем отличается от позитивного тем, что его решения свободно сообразуются с конкретными, индивидуальными обстоятельствами данного случая, данной житейской комбинации, не стеснены как в области позитивного права, предустановленным шаблоном соответственных законных предписаний, установившихся обычаев и т.д. ...

3. Далее, интуитивное право отличается от позитивного права свободно'й изменчивостью и применяемостью и в смысле процесса исторического развития. Позитивное право, именно вследствие своей позитивности... подвержено соответственным задержкам развития, отставанию от настоящей духовной, экономической и иной жизни. ...Интуитивное право развивается закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола. ...

4. С большей бедностью, с большей простотой интеллектуального состава интуитивного права по сравнению с позитивным, ... связан больший объем, более широкая применимость положений интуитивного права. ...

.. .Правовая жизнь с точки зрения взаимоотношения интуитивного и позитивного права распадается на три области: 1) область исключительного существования и действия позитивного права, 2) область исключительного существования и действия интуитивного права и 3) область параллельного существования и действия обоих видов права. ...

§ 39. Позитивное право и его виды

Под позитивным правом как реальными явлениями... мы разумеем императивно-атрибутивные переживания, содержащие в себе представления нормативных фактов, как оснований обязательности...

.. .В области позитивного права следует различать три различные вещи: 1) нормативные факты, соответственные поступки людей, постановления законодателей и т.д.; 2) императивно-атрибутивные переживания, связанные с представлениями этих фактов -- само позитивное право как реальный феномен и 3) соответственные нормы, эмоциональные фантазмы, порождаемые этими переживаниями. ...

§ 41. Обычное право

Обычное право обыкновенно определяется как такое право, которое, не будучи установлено законом (или государством), фактически соблюдается...

...Можно и следует различать два вида обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, «общепринятого»,... в области обычно-правовой психики первого вида престиж, авторитет (эмоциональная сила) обычного права, при прочих равных условиях, тем выше, чем старее, древнее представляется данный обычай,... в области обычно-правовой психики второго рода он, при прочих равных условиях, тем выше, чем более общепринятым и неуклонно соблюдаемым в подлежащей сфере представляется данное правовое поведение. ...

.. .Обычное право можно определить как императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на соответственное представляемое массовое поведение других, как на нормативный факт.

Из этого определения, как и из всего изложенного выше о праве вообще и о позитивном праве в частности, видно, что обычное право есть явление индивидуальной психики...

§ 42. Право судебной практики и другие виды судебного позитивного права

...Судебная практика определяется обыкновенно как общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области. ...

.. .Судебная практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права; вообще она не право, а явление совсем иного порядка -- ряд человеческих действий, поступков. Подлежащие действия, решения судей или судов, могут быть и обыкновенно бывают внешними проявлениями права, вызываются правовыми мнениями судей. .. .Судебная практика известного содержания не только не есть право, но и не доказывает сама по себе существования и действия особого определенного вида позитивного права. Постольку несомненно правы те, которые не соглашаются с господствующим мнением, принимающим судебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного вид права или за особый вид обычного права.

Но, с другой стороны, несомненный факт, что судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, то есть появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы судами. .,

...Вот эти явления, то есть правовые, императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на практику таких или иных судов, как на нормативный факт, можно и следует признать особым видом позитивного права под именем права судебной практики или т.п. ...

§ 44. Деление права на официальное и неофициальное

...1) Состав'официального права... значительно обильнее и разнообразнее, чем она (тобто сучасна юриспруденція. -- Уклад.) предполагает, не только в том смысле, что в него входят разные, ей неизвестные, виды и разновидности позитивного права, но и в том смысле, что официальное право обнимает и множество интуитивно-правовых явлений. Не только разные виды позитивного права, но и интуитивное право в разных областях, в разных формах и под разными наименованиями или без особого имени имеет официально-обязательное значение в государстве и применяется судами и иными органами государственной власти. ...

2. Сфера официального права, официального вмешательства в народную правовую жизнь, бывает у различных народов и на различных ступенях культуры различная. ...Во всяком случае... традиционные три рубрики «источников права» современной науки: законы, обычное право и судебная практика представляют весьма неполное и неудовлетворительное определение видов права не только с точки зрения теории и истории права вообще, но даже с точки зрения познания действительного состава современного официального права европейских государств.

Равным образом меняется в истории и сфера действия и состав неофициального, не начальственного права, в том числе и международного. ...

Павло Новгородцев

Лекции по истории философии права Новгородцев П.И. Сочинения / Сост., вступ, статья и прим. М.А.Королева, Н.С.Плотушкова.-М., 1995.-С. 15-234.

УЧЕНИЯ НОВОГО ВРЕМЕНИ. XVI--XIX вв.

Введение

Идеал нового правового государства

От нового времени мы имеем наибольшее количество политических учений, представляющих самые разнообразные направления. Более чем в какую-либо другую эпоху, мысль идет здесь различными ходами, то стараясь предвосхитить будущее, то обращаясь к прошлому. Но среди этого разнообразия взглядов и направлений легко заметить один основной путь, около которого сосредоточивается все остальное. Этот путь намечается историческим развитием новых европейских государств, приводящих все их без исключения, по некоторому непреложному закону к одному и тому же идеалу правового государства. Развитие этого идеала до сих пор нельзя признать законченным. В конце XIX столетия правовое государство вступило в новую фазу своей эволюции. К каким результатам приведет эта новая эволюция, совершающаяся на наших глазах, трудно предвидеть. Во всяком случае многовековое предшествующее развитие идеала правового государства вьюснило его главные основания. Его образ, хотя и подлежащий дальнейшей эволюции, ясен. Мы постараемся представить здесь основные черты того образа в той последовательности, в которой они выяснились в постепенном развитии политической мысли.

Идеал правового государства возникает и развивается прежде всего в противопоставлении идеалу средневековой теократии. Начиная от Макиавелли и вплоть до французских политиков наших дней основным требованием нового идеала ставится, чтобы государство было светским. В развитии нового идеала это требование является столь же существенным, как и то, чтобы государство стало правовым. Можно сказать, что оба требования вытекают из одного источника,-- из стремления к единому и обязательному для всех правовому порядку. Тягостное раздвоение, внесенное в христианское общество борьбою духовной власти со советской, заставляет представителей нового идеала стремиться к единству под верховенством светской власти. ...

Таково внешнее соотношение двух идеалов, нового и средневекового. ...Но это необходимое соотношение двух идеалов раскрывается нам и с другой стороны. Последовательное развитие идеала светского государства должно было поставить перед ним вопрос, на какие силы оно может опираться для достижения своих целей. Сводя всю жизнь к единству власти и права, оно должно было увидеть, что этих начал недостаточно для того, чтобы основать на них прочный порядок, и вот почему теоретики нового государства так настойчиво заявляют о необходимой связи права с нравами и нравственностью. С конца XIX века, когда правовое государство вступило на путь социальных реформ, что бесконечно усложнило его задачи, подобные заявления слышатся громче, чем когда-либо; и мы присутствуем при любопытном зрелище, как государство в начале прошлого века объявленное божественным и всемогущим, постепенно лишается своего прежнего величия, заявляет об ограниченности своих сил и делает призыв к факторам нравственным,-- к воздействию общественного мнения, к благотворному влиянию воспитания, к деятельности частных обществ и организаций. Мы наблюдаем лишь первые проявления этого процесса и не знаем еще, к чему он приведет. Окончится ли он признанием необходимости нового синтеза политических начал с религиозными и церковными, или выразится в каких-либо иных формах организованного влияния нравственных элементов,-- это откроется лишь будущему.

Светское государство -- это только одна сторона нового идеала. Рядом с нею постепенно раскрывается и другая сторона: новое государство должно быть светским и правовым. Но как в первом отношении, в стремлении к произведению светских начал, новый идеал нельзя признать законченным и счастливо преодолевшим все затруднения, так не находим мы этой законченности и в другом направлении,-- в требовании господства правовых принципов. В середине XIX века могло казаться, что в этом отношении достигнут известный предел в формах парламентарного и демократического государства, осуществляющего равенство и свободу. Но не говоря уже о том, что позднейшее развитие обнаружило эволюцию этих форм, с одной стороны, в смысле сочетания представительства с референдумом и иными формами народоправства, а с другой -- в смысле усиления исполнительной власти, и принципы равенства и свободы также подверглись эволюции. Для современного взгляда то понимание равенства и свободы, которое со времени французской революции считалось выражением истинных задач правового государства, признается формальным и отрицательным. Теперь требуют иного положительного осуществления этих начал, причем деятельность государства в этом направлении не имеет строго определенных границ. Эволюция правового государства в этом отношении касается прежде всего его функций, но это изменение функций не может не отразиться и на его организации. Мы снова подходим здесь к такому пункту в новом политическом идеале, определение которого есть дело будущего. Невозможно ожидать, чтобы в результате этой эволюции, поскольку мы можем ее предвидеть, правовое государство перестало быть правовым. Когда социалисты Мабуть мається на увазі зокрема Б.Кістяківський. говорят иногда о государстве будущего, как о некоторой противоположности правовому государству, здесь происходит просто смешение понятий. Современные правовые учреждения могут быть отменены, но на их место станут другие правовые учреждения, ибо государство вне права немыслимо, если конечно, оно не обратиться в нравственное общение, но в таком случае оно перестанет быть и государством. ...

На всем протяжении нового времени можно проследить ясную и прямую линию, через которую проходит одна и та же общая мысль. Эта мысль, лежащая в основе идеала правового государства, уже упомянута нами выше; она сводится к требованию единого и равного для всех права. С этим, как мы сказали, связывается и стремление к светскому идеалу, устраняющему двойственность правоотношений. ...

Новое государство призвано было совершить процесс уравнения общественных элементов и превратить сословное общество с его многочисленными разделениями в общество гражданское, построенное на начале равной правоспособности. Для этого оно должно было уничтожить между собою и гражданами все посредствующие ступени властвования и подчинить всех единому и общему для всех закону. Суверенное государство должно было уничтожить тот строй, на почве которого создавались бесправие и неравенство, выделения и исключения, привилегии и монополии. Таков был идеальный смысл той политической теории, которая была создана в противовес феодальному порядку отношений. Если это идеальная цель осуществилась не сразу, это зависело от особых условий исторического развития, но принцип суверенного государства полагал для нее прочный фундамент -- требование единого и равного для всех права.

В этом именно и заключается первая и основная задача правового государства: оно должно подчинить разрозненные стихии общественной жизни общему правовому порядку. Государство должно объединить все классовые, групповые и личные интересы в целях общей жизни. Сочетая частные интересы единства общего блага, вводя их в законные границы предписанием единого и общего для всех права, государство узаконивает их и придает им значение общепризнанных правовых явлений, а вместе с тем создает почву для их совместного проявления и развития. Из этого благодетельного действия государственного принципа частные интересы осуждены на стихийное самоутверждение и анархическую вражду. В стремлении к осуществлению этого принципа проявляется основная идеальная цель правового государства.