Правовое регулирование обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью

В-третьих, в отличие от виндикации, неосновательное обогащение может быть истребовано не только в натуре, но и денежном (стоимостном) эквиваленте, о чем прямо говорится в ст.1105 ГК РФ.

В-четвертых, при удовлетворении кондикционного иска, ответчика лишают прав на принадлежащее ему имущество, а при виндикации у него изымается индивидуально-определенная вещь, которая в состав его имущества просто не входит.

В-пятых, при предъявлении виндикационного иска субъектом активной легитимации является собственник либо иной титульный владелец, а при кондикции истец вовсе не обязательно отвечает названным требованиям. Кстати, это еще раз подтверждает правомерность тезиса о том, что нормы о кондикции во многом оказываются способными дополнить правила о виндикации. К примеру, собственник индивидуально-определенной вещи не может подтвердить свое право в рамках гражданского судопроизводства. Понятно, что в этих условиях виндикация неприменима, ибо истец не в состоянии обосновать свои права на спорную вещь, но это автоматически еще не означает, что собственник лишается возможности истребовать ее по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения.

В цивилистической доктрине нередко выделяют и другие различия виндикационного и кондикционного требований, но, как представляется, не все они однозначно приемлемы./81/

Реституция - это возврат сторон в первоначальное положение, путем возвращения всего полученного по сделке, в случае признания сделки недействительной (ничтожной или оспоримой). Реституция может быть односторонней или двухсторонней.

Теперь рассмотрим публично-правовые особенности совершения сделок с недвижимостью. К ним относятся, ограничения оборотоспособности видов недвижимости, особые правила совершения сделок, и, условно говоря, меры юридической ответственности.

Понятие оборотоспособности введено ст. 129 ГК РФ.

Оборотоспособность объектов гражданских прав, означает допустимость совершения сделок и иных действий, направленных на их передачу в рамках гражданско-правовых отношений./66/

Оборотоспособность объектов гражданских прав делится на три вида: а) объекты, оборот которых свободен (подавляющее число объектов недвижимого имущества);

б) объекты, ограниченные в обороте - виды объектов, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых допускается по специальному разрешению (так, например, п. 1 ст. 46. Водного кодекса РФ указывает, что «права пользования водными объектами приобретаются на основании лицензии на водопользование и заключенного в соответствии с ней договора пользования водным объектом». И далее: «продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут или могут повлечь отчуждение водных объектов, не допускаются» (ст. 22 Водного кодекса РФ). Т.е. водные объекты, могут быть переданы лишь в пользование, и по специальному разрешению); в) объекты, изъятые из оборота - это объекты, нахождение которых в обороте не допускается (Так п. 4 ст. 27 Земельного кодекса РФ, устанавливает перечень изъятых из оборота земельных участков (объектов недвижимого имущества) - «из оборота изъяты земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности следующими объектами: 1) государственными природными заповедниками и национальными парками; 2) зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы Российской Федерации, другие войска, воинские формирования и органы; 3) зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены военные суды; и т.д. Или, вот еще пример, в ст. 12 Лесного кодекса РФ говорится, что «оборот лесного фонда не допускается»).

Правила совершения сделок, это, например процедура приватизации государственного и муниципального имущества, одобрение сделки органом опеки и попечительства по отчуждению жилого помещения, где проживают несовершеннолетние, реализация на торгах арестованного имущества и т.д. Т.е. это дополнительные публично-правовые требования, установленные императивными нормами, к сделке.

Таким образом, публично-правовой элемент в частноправовых отношениях носит производный характер, устанавливающий более жесткие правила или изъятия исходя из публичных интересов ограничения частной инициативы. Публично-правовые вкрапления определяют правовой режим конкретных объектов недвижимости.

В завершении хотелось бы отметить, что сделка - это важнейший движущий фундамент гражданских правоотношений, через нее живет и развивается имущественный оборот и рыночная экономика любого государства. Не только возможность нахождения недвижимости на том или ином праве у конкретного субъекта, но и возможность влияния на юридическую судьбу своего имущества, развивает активность и инициативность субъектов правоотношений, способствует их самоактуализации, служит мерой свободы и создает почву к созданию правового государства.

Следовательно, сделка призвана, не только изменять принадлежность прав и правовое положение субъектов правоотношений, но и их социальный, экономический и даже политический статус. Значит, необходимы право и возможности реализации этого права, необходим механизм не только правового регулирования, но и механизм обеспечения правомерности и законности при совершении сделок с недвижимостью. Необходимость эта диктуется особенностями такого важного объекта гражданских правоотношений, как недвижимое имущество, его особым «социальным положением», его ценностью для всех и каждого.

2 Механизм обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью

2.1 Понятие и структурные элементы механизма обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью

В самом общем виде, понятие механизма можно определить следующим образом, - это способ организации чего-либо, присущими данному механизму методами, в требуемые модели, рамки. Таким образом, механизм - это методология достижения целей, стоящих перед кем-либо (или в рамках чего-либо).

Учитывая предмет рассматриваемой темы, а также все составляющие этой темы, можно дать следующее определение вышеуказанному механизму, и раскрыть его элементы.

Механизм обеспечения законности и правомерности сделок с недвижимостью (далее, - Механизм) - это структурно-взаимосвязанная совокупность правовых и организационных мер, осуществляемых специально уполномоченными на то органами публичной власти (в том числе, иными субъектами) и направленных на регулирование общественных отношений в сфере оборота объектов недвижимости, с целью упорядочения последних в нормативно-установленное и требуемое волевое поведение всех участвующих, в данных правоотношениях, лиц, в рамках обеспечения публичного (общественного) интереса.

Исходя из вышеизложенного определения автор данной работы, выделил структуру данного механизма, под которой понимается - не только способ расположения элементов объекта, но и строение определенного процесса во времени, это определенная последовательность и ритм изменения процесса./84/

Механизм представляет собой структурное образование, состоящее из элементов. Наука раскрывает эту категорию следующим образом: «Элемент - это минимальная единица в составе данного целого (структуры), выполняющую в нем определенную функцию»./84/

Итак, применительно к рассматриваемой теме, целое (механизм), в частности, его структура, состоит из следующих элементов: субъекты; объект; и, правовые средства обеспечения Механизма (приложение В).

1) В состав субъектов Механизма входят все субъекты права, которые устанавливают правовые требования к форме и содержанию сделок, формы контроля и надзора за субъектами рынка недвижимости, в том числе, относятся органы специальной компетенции в сфере недвижимости, и правоохранительные, судебные и контрольно - надзорные органы.

Всех субъектов Механизма можно подразделить на две группы, в зависимости от того, какую функцию права в правовом регулировании обеспечения законности и правомерности сделок с недвижимости, они выполняют. Речь идет о регулятивной и правоохранительной направленности в деятельности конкретных органов. В зависимости от направленности деятельности, можно выявить первичность либо вторичность нахождения конкретных органов в рассматриваемом Механизме (см. приложение Г).

а) К первой группе субъектов относятся органы и иные субъекты, прямо участвующие в обеспечении сделки на основании закона или соглашения сторон, и выполняющие регулятивную функцию права.

На основании закона (как императивного требования) осуществляют обеспечение сделок с недвижимостью, следующие органы: Федеральная регистрационная служба; Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом (в том числе, уполномоченные органы субъектов РФ и муниципальные органы по управлению государственным имуществом субъектов РФ и муниципальным имуществом); фонды имущества (Российский фонд федерального имущества, фонды имущества субъектов РФ и муниципальные фонды имущества); нотариусы; органы опеки и попечительства, и, в необходимых случаях, субъекты оценочной деятельности. Стороны могут также воспользоваться, на основании свободного волеизъявления, услугами субъектов Механизма, в случае, когда по закону такое обращение не обязательно. Это, нотариусы, субъекты оценочной деятельности, и фонды имущества.

б) Ко второй группе субъектов, участвующим в Механизме опосредованно, и выполняющими охранительную функцию права, относятся: налоговые органы, суды судебной системы РФ (суды общей юрисдикции, арбитражные суды), органы прокуратуры, органы внутренних дел.

При этом необходимо помнить, что первая группа органов, занимается непосредственным обеспечением законности, а вторая, - ее охраной. И только такая совокупность органов предполагает достижение эффективности, в обеспечении законности и правомерности сделок с недвижимостью.

Главные отличительные особенности двух групп органов состоят в следующем:

если к первой группе относятся органы, осуществляющие регулятивную функцию права, посредством соответствующей деятельности компетентных государственных органов, то ко второй - охранительную функцию права, органами реализующими правоохранительную деятельность государства;

если, первые относятся к органам специальной компетенции, то вторые - к общей (имеется в виду, по отношению к данной сфере);

если первые, осуществляют, как правило, предварительный и текущий контроль, то вторые - последующий контроль, и надзор;

если первые - прямо участвуют в обеспечении сделки, то вторые - опосредованно;

если первые непосредственно обеспечивают законность, то вторые - опосредованно, путем прямой ее охраны.

Таким образом, как видно из показанной совокупности субъектов обеспечения Механизма, можно сделать вполне обоснованный вывод, что они образуют собой систему, каждый элемент из которой, осуществляет определенную функцию, причем во взаимодействии с другими элементами. Все это указывает на системный подход к формированию субъектного состава в данном Механизме в целях наиболее эффективного достижения поставленной задачи: обеспечение законности и правомерности сделок с недвижимостью.

2) Вторым элементом механизма обеспечения законности и правомерности сделок с недвижимостью, является объект.

Объект - это то, на что направлено и правовое регулирование, и то, по поводу чего осуществляется та или иная деятельность. В данном случае, это скорее причина, существования Механизма как такового.

Исходя из сказанной посылки, определение объекта Механизма выглядит примерно следующим образом:

Объектом Механизма выступают, общественные отношения по обеспечению нормативно - установленного порядка в сфере оборота объектов недвижимости.

В данном случае имеется в виду обеспечение законности и правомерности всех сделок с недвижимым имуществом с помощью правового инструментария специально уполномоченными на то органами государственной власти, с целью соблюдения правопорядка в целом.

Следовательно, нормативно - установленный порядок и общественные отношения в нем - это две составляющие объекта Механизма.

3) Третьим и завершающим элементом Механизма выступают правовые средства обеспечения Механизма.

Правовые средства, как отмечает профессор теории права М.Н. Марченко, это категория, которая связывает идеальное (цель) с реальным (результат), включая в себя одновременно как фрагменты идеального - инструменты (средства-установления), так и фрагменты реального (средства-деяния). Именно в этой плоскости названные разнородные юридические феномены можно рассматривать в качестве средств, именно в этом срезе юридической жизни они приобретают особые свойства - свойства явлений, действующих в связке «цель - средство - результат»./76/

При этом, под средствами-установлениями понимается юридический инструментарий, закрепленный в законодательных и иных нормативных правовых актов; а под средствами-деяниями - реализация средств - установлений.

Таким образом, правовые средства - это правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей./76/ В общем, и целом, главное назначение правовых средств заключается в достижении, с их помощью, целей правового регулирования.

В контексте данной работы, целью является правопорядок и стабильность в сфере оборота объектов недвижимости, а правовыми средствами - все те меры, которые применяются для достижения поставленной цели.

Автор выделил в отдельный пункт вопрос о правовых средствах, где и остановится на их рассмотрении более детально, а здесь лишь укажет на их виды.

Правовые средства в сфере обеспечения законности и правомерности сделок с недвижимостью подразделяются на две группы: а) регулятивные правовые средства: полномочия государственных органов (контрольно-надзорные полномочия), в том числе, акты правоприменения; субъективные права сторон сделки и третьих лиц; б) охранительные правовые средства: меры предупреждения и пресечения правонарушений, в том числе, меры юридической ответственности.

Итак, рассмотрев понятие и структуру Механизма, можно сделать вполне обоснованный вывод, что Механизм - это явление существующее не только идеально, понимаемо интеллектуально, но и реально, со всеми присущими явлению признаками. Этот Механизм имеет цель (как общая сфера направленности в регулировании); средства достижения этой цели как средства - установления; субъектный состав с необходимым объемом

полномочий (конкретных средств-установлений и деяний); и объект, как непосредственная сфера направленности в деятельности субъектов Механизма.

2.2 Сравнительно - правовой анализ законности и правомерности

Законность - это важнейший принцип права, означающий, строгое соблюдение и исполнение Конституции и законов, и только законов всеми органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, гражданами и их объединениями. Законность - всеобщее требование, в том смысле, что оно обязательно для всех участников./76/

Это положение подтверждает ч.2 ст.120 Конституции РФ, в которой говорится, что «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом».

Что касается правомерности, то под ней понимается - соответствие явлений социальной жизни (деятельности или результатов деятельности субъектов права) требованиям и дозволениям, содержащихся в нормах права. Правомерность, исключает какое бы то ни было, отклонение от предписаний права.

Очевидно, что два приведенных определения практически идентичны, что не позволяет отграничить их друг от друга.

Вместе с тем, понятия «законность» и «правомерность» - это далеко не одинаковые понятия. В них вкладывается различное содержание. Законность-это мера объективного (позитивного) права, это соответствие поведения субъекта права, норме права. Вместе с тем нарушение закона, есть поведение незаконное, носящее характер правонарушения или преступления.

Правомерность же находится в другой плоскости, - это мера поведения, мера права. Правомерность - это, прежде всего, мера субъективного права, но не объективного.

По мнению автора, профессор С.С. Алеексеев достаточно четко разграничил эти понятия: «Объективное и субъективное право - явления разнопорядковые, занимающие в мире правовых явлений свои особые места. Здесь важно не потерять из виду специфику объективного права как нормативного институционного образования. Субъективные же юридические права - не основание юридического регулирования, а результат его претворения в жизнь, последствие конкретизированного воплощения нормативных положений в виде точно определенной юридической свободы, ее меры для данного лица»./39/

Раскроем высказанное мнение на основе статики и динамики права.

Законность - это правило, существующее объективно, тогда как правомерность, существует только тогда, когда существуют правоотношения между субъектами права.

Нормы объективного права лишь устанавливают возможность определенного поведения «в натуре», придают ему характер юридически значимого и, обеспечивают охраной его допустимые варианты. Норма права лишь предпосылка для возникновения правоотношения. Связующим звеном между нормой объективного права и конкретным правоотношением служат юридические факты (юридические составы) - конкретные жизненные обстоятельства, результатом которых выступают такие последствия, которые нормами объективного права предсказаны или одобрены, т.е. признаны в качестве допустимых./94/

Юридические факты приводят нормы объективного права в действие, наделяют правоотношения качествами средства индивидуального регулирования правовых отношений, осуществляемого на основе норм объективного права, поскольку оно приводит к формированию конкретного содержания прав и обязанностей участников правоотношений как условий их взаимного поведения./94/

Нормы объективного права лишь фиксируют условия установления субъективных прав и юридических обязанностей. Средством регулирования поведения индивидуумов выступает правоотношение, являющееся юридической формой реализации их интересов, обладающих свойством правомерности./94/

Таким образом, субъективное право является производным от объективного права. И если, объективное право распространяется на всех субъектов права, то, субъективное - принадлежит конкретному субъекту, вступающему в конкретные правоотношения, на основе объективного права. Следовательно, субъективные права вообще имеют личный характер, они принадлежит только и исключительно правообладателю.

Это же правило подтверждает и профессор Е.А. Суханов, который подчеркивает, что «…природа и характер субъективных прав полностью определяется нормами объективного права»./88/

Объективное право находится в статичном состоянии, а субъективное в динамичном, на стадии реализации объективного права.

Как известно, во многом «сделки с недвижимостью» регулируются все же гражданским правом, где применяется диспозитивный (децентрализованный) метод правового регулирования, который наделяет субъектов самостоятельностью и автономией в выборе контрагентов, в определении условий сделки и т.д. Естественно, что свобода и самостоятельность не являются безграничными, частной автономии должны устанавливаться определенные границы - пределы осуществления субъективных прав./50/

Следовательно, правомерность - это действие в пределах субъективного права. Пределы осуществления субъективных прав - это законодательно очерченные (в том числе, в договорном порядке) границы деятельности управомоченных лиц по реализации возможностей, составляющих содержание данных прав./51/

Главным средством установления пределов осуществления субъективных прав, являются законодательные запреты на общественно вредные способы, средства и цели осуществления этих прав.

Таким образом, существуют три способа определения пределов субъективных прав. Это законодательные запреты, на:

а) общественно вредное поведение (способы осуществления этих прав);

б) средства осуществления прав;

в) цели осуществления прав.

Следовательно, в случае нарушения правового запрета, неправомерное поведение трансформируется (при этом, оставаясь неправомерным) в противозаконное, нарушающее норму объективного права.

Применительно же к целям (желаемым результатам) и средствам (способам достижения целей) осуществления принадлежащими субъективными правами, то здесь не все так просто, при квалификации данных оснований в качестве неправомерного или незаконного поведения.

Так, применительно к рассматриваемой нами теме, рассмотрим институт недействительности сделок: в силу незаконности и в силу неправомерности. В гражданском законодательстве выделяется четыре группы норм о недействительности сделок:

нормы, устанавливающие недействительность сделок, не соответствующих требованиям закона, закрепленных в нормах права;

нормы, характеризующие недействительность сделок по субъектному составу;

нормы волевой порочности сделки;

нормы о дефектности формы сделки./56/

Недействительность сделок, - предполагает действие совершенное в виде сделки, которое не обладает качествами юридического факта, способного породить те гражданско-правовые последствия, наступления которых желали субъекты.

Сделка считается недействительной по основаниям, установленным законом и иным правовым актам, в силу признания таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Общее правило, согласно которому, сделка не соответствующая требованиям закона ничтожна, в данном случае срабатывает, как правило, безотказно. Например, когда договор купли-продажи жилого помещения не регистрируется в органе публичной власти, тогда, согласно ч.2 ст. 558 ГК РФ он признается незаключенным (ничтожным) как не соответствующий законно установленной форме. Или, еще один пример, когда одна коммерческая организация дарит другой коммерческой организации ту же недвижимость. Такой договор тоже будет признан ничтожным, как нарушающий императивную норму - запрет (п.4 ст. 575 ГК РФ). Если в первом случае, сделка признается недействительной в силу ничтожности (незаконна), и критерий правомерности в данном случае, значения не имеет; то во втором случае, сделка признается недействительной не только в силу ее незаконности, но и в силу неправомерности, где средство осуществления субъективного права (распоряжение недвижимым имуществом, через конструкцию договора дарения), является признаком, характеризующим выход за пределы дозволенного (субъективного права).

Неправомерность сделки - это выход за пределы субъективного права при сохранении самого права, т.е. злоупотребление правом./82/

Закон определяет злоупотребление правом, как действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред лицу (цель осуществления прав), а также злоупотребление правом в иных формах (ч.1 ст.10 ГК РФ). Словосочетание «иные формы» квалифицируются как злоупотребление правом, по решению суда, в принятии которого главная роль отводится судейскому усмотрению. Это и есть те самые средства (в том числе, и иные цели и средства).

Классические случаи, когда сторона выходит за пределы субъективного гражданского права: выход за пределы специальной правоспособности юридического лица, кабальная сделка, когда одна сторона пользуется тяжелым материальным положением другой стороны и т.д.

Можно привести такой пример злоупотребления правом.

«Директор коммерческой организации, имевший статус предпринимателя, совершил в свою пользу дарение недвижимости (складов), принадлежащих организации. Учредители оспорили его действия. Суд признал действия директора как злоупотребление правом»./82/

Тем не менее, как уже указывалось выше, правовые последствия сделки носят многоотраслевой характер, и если в одной отрасли права, сделка может быть признана неправомерной, то та же сделка, в другой отрасли права может стать незаконной.

Автор уже акцентировал внимание читателя, что нормативное регулирование сделок носит регулятивный и охранительный характер. Регулятивное правовое регулирование осуществляется, как правило, частным правом. А, что, касается охранительного регулирования, то оно осуществляется, как частным правом (в случае защиты индивидуального интереса), так и, и в большей степени, публичным правом (в случае нарушения общественного интереса).

К частноправовым способам охранительного регулирования относятся: способы защиты (виндикационный и негаторный иск, судебная защита от неосновательного обогащения другой стороны, институт недействительности сделок, и т.д.).

В данном случае, интересно поподробнее выяснить публично-правовые нормы охранительного характера, применительно к сделкам с недвижимостью.

Значение публично-правового регулирования состоит в том, что нарушение норм-запретов влечет меры государственного принуждения для лица, совершившего правонарушение. Охранительное нормативно-правовое (публичное) регулирование, включает в себя администратино-правовые нормы и уголовно-правовые нормы.

Итак, рассмотрим их по порядку. Административно-правовые нормы охранительного регулирования реализуются через механизм правового принуждения и выражаются в конкретных принудительных мерах, применяемых уполномоченными органами. Они делятся на административно - предупредительные меры: например, запрет злоупотребления правом путем монополизации и ограничении конкуренции (антимонопольные органы, в случае выявления таких случаев вправе, например, подать в судебные органы иск о запрете реорганизации юридического лица путем слияния, если оно может привести к монополизации конкретного сектора рынка этим юридическим лицом; а также, отказ от регистрации либо договора, либо регистрации перехода права собственности регистрирующими органами, если есть, например, сомнения в подлинности представленных документов); меры, носящие характер пресечения: они призваны предотвратить реальную угрозу охраняемым общественным отношениям; и, меры наказания.

Особого внимания требует рассмотрение административных правонарушений, под которыми понимаются, противоправные, виновные действия (бездействия) физических или юридических лиц, за которые установлена административная ответственность (ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ).

В контексте нашей темы, можно выделить общие и специальные составы административных правонарушений, посягающие на общественные интересы в сфере сделок с недвижимостью.

К общим составам относятся: ненадлежащее управление юридическим лицом - ст. 14.21 КоАП (пример, указанный выше о превышении должностных полномочий при совершении сделок); совершение сделок и иных действий, выходящих за пределы установленных полномочий; нарушение сроков рассмотрения заявлений (ходатайств) о предоставлении земельных участков или водных объектов (ст.19.9 КоАП) и т.д. К специальным составам, относятся, например, нарушение порядка распоряжения объектами нежилого фонда, находящегося в федеральной собственности, и использования данного объекта (ст. 7.24 КоАП РФ).

Законность гражданско-правовой сделки, также обеспечивается, соблюдением сторонами сделки, уголовно-правовых запретов. А нарушение нормативных уголовных запретов, влечет меру государственного принуждения в форме уголовного преследования.

Нарушение уголовного запрета, это есть преступление, т.е. виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания. В данном случае, это могут быть любые преступления против личности с корыстной направленностью, где элемент агрессии носит инструментальный характер ради достижения конечной цели - завладения имуществом (убийство, истязания, избиения и т.д.); это и любые формы превышения должностных полномочий, и подкуп, и шантаж и вымогательство. В общем, весь набор наиболее опасных проявлений человеческой деятельности.

В общем, и целом, как представлялось автору, основные особенности таких правовых понятий, как законность и правомерность, ему удалось выяснить. Как кажется автору, нижеприведенные признаки, будут служить ярким примером отграничения этих категорий друг от друга.

Во-первых, законность существует в виде всеобщего правила для всех, независимо от конкретных правоотношений; правомерность же, существует только в рамках конкретных правоотношений, как форма осуществления конкретных субъективных прав.

Во-вторых, нарушение законности, в большинстве случаев, носит характер правонарушения; выход же за пределы субъективного права, не всегда является таковым (за исключением случаев предусмотренным законом, когда нарушение пределов субъективного права является одновременно правонарушением).

В-третьих, за нарушение закона предусмотрена как карательная, так и восстановительная формы ответственности; а за неправомерное поведение применяется, как правило, восстановительная форма ответственности и иные меры принуждения (предупреждения и пресечения).

Как представляется автору, второй и третий критерии, не всегда можно выявить в правоотношениях, во многом они размыты, смешанны и надуманны, что не позволяет эффективно использовать данные критерии для разграничения законности и правомерности.

Таким образом, только первый критерий, через характер объективного и субъективного права, является наиболее убедительным при дифференциации явлений законности и правомерности, т.к. позволяет выявить их рамки через связи с конкретными правоотношениями (правомерность) или без них (законность).

Во всех вышеприведенных положениях автор данной работы, пытался определить сферу действия законности и правомерности через категорию субъективного и объективного права. Но разграничил в итоге не законность и правомерность, а закон, его норму (как объективное право), и правомерность (как элемент субъективного права). Законность - это нечто другое, это не объективное право, это необходимый структурный элемент в построении объективного права.

Ниже автор попытается доказать, что «законность» и «правомерность» - это категории находящиеся несколько в иной правовой плоскости, нежели просто как принадлежности к объективному или субъективному праву.

Так, профессор С.С. Алексеев, указывает на то, выход за пределы субъективного права, есть всегда правонарушение, а следовательно и нарушение законности (по вышеуказанным, и не совсем верным размышлениям автора настоящей работы). Но это не так, ученый имеет в виду нарушение закона, а не законности. Для подтверждения этого вывода, необходимо процитировать данного ученого: «Во всех без исключения случаях значение оснований для определения неправомерности могут иметь только конкретные нормы - либо запрещающие, либо обязывающие и управомачивающие, неисполнение которых или же выход за границы которых (дозволения) свидетельствует о правонарушении. И в соответствии с принципами законности, требующими сообразно началам справедливости, конкретности и персонального характера юридической ответственности, каждый случай противоправного поведения должен быть связан с нарушением конкретной юридической нормы - запрещающей, обязывающей или управомачивающей (когда субъект выходит за пределы дозволенного)»./38/

В данном случае разграничение законности и правомерности строится на том основании, что нарушение законности - это нарушение общего принципа, а выход за пределы субъективного права, или иное нарушение объективного права - это неправомерность в поведении. Т.е. неправомерное поведение, как нарушение конкретной правовой нормы влечет юридическую ответственность, а незаконность (как нарушение законности, а не закона) в поведении - это нарушение общего принципа, общей идеи позитивного права, которое не влечет ответственность до того момента, пока не будет установлена конкретная нарушенная юридическая норма объективного права.

Этот вывод как никакой другой соответствует истине, и подтверждает размышления автора касательно, сфер «влияния» рассматриваемых категорий, где законность находится в сфере объективного права, но только лишь с той разницей, что это принцип, а правомерность - в сфере правоотношений или (и в том числе) конкретной правовой нормы.

Таким образом, с учетом всего вышесказанного определим понятия законности и правомерности, через указания их конкретных признаков:

а) первый признак, указанный выше соответствует предлагаемой конструкции, что подтверждает, но лишь усеченно, размышления автора;

б) второй заключается в том, что нарушение законности не влечет юридической ответственности само по себе, необходимо нарушение конкретной правовой нормы или выход за пределы субъективного права. И только в этом случае можно говорить о правонарушении, или о нарушении закона, но не законности.

Таким образом, нарушение законности есть нарушение принципа, и возможно лишь через нарушение конкретного закона, а выход за пределы правомерности это нарушение либо объективного права, как нормативного установления, либо выход за пределы субъективного права.

2.3 Система органов, осуществляющих обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью. Правовые и организационные принципы их взаимодействия

В состав органов обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью входят все субъекты права, которые устанавливают правовые требования к форме и содержанию сделок, формы контроля и надзора за субъектами рынка недвижимости, в том числе, относятся органы специальной компетенции в сфере недвижимости, и правоохранительные, судебные и контрольно - надзорные органы.

Как уже было отмечено выше, эти органы делятся на две группы. К первой группе относятся органы, прямо участвующие в обеспечении Механизма. Это органы специальной компетенции - осуществляющие правовое сопровождение сделки на предмет ее законности (правомочности сторон, формы и содержания сделки, наличие необходимых документов и т.д.). Эти органы осуществляют предварительный и текущий, а иногда, и последующий контроль.

Во второй группе находятся органы, осуществляющие контрольно-надзорные, юрисдикционные и правоохранительные функции. Эти органы участвуют на рынке недвижимости опосредованно, наделенные общей правоохранительной компетенцией, и выступают субъектами правоотношений в вышеуказанной сфере, после наступления юридического факта - нарушения законности (совершения правонарушения).

При этом необходимо знать, что первая группа органов, занимается непосредственным обеспечением законности, а вторая, - ее охраной. И только такая совокупность органов предполагает достижение эффективности, в обеспечении законности и правомерности сделок с недвижимостью.

Автор уже приводил выше, их классификацию. Теперь, представляется необходимым рассмотреть, правовой статус всех перечисленных субъектов подробнее, для того, чтобы уяснить место и роль каждого из них в рассматриваемом Механизме. Рассмотрим их, исходя из принадлежности к конкретной группе:

а) органы, осуществляющие регулятивную функцию права (прямо участвующие) в механизме обеспечения законности и правомерности сделок с недвижимостью;

б) органы, осуществляющие правоохранительную функцию права (опосредованно участвующие) в механизме обеспечения законности и правомерности сделок с недвижимостью.

а) В первую группу входят:

1) Федеральная регистрационная служба РФ (Росрегистрация) и ее территориальные органы. Эта служба действует на основе Положения о Федеральной регистрационной службе, утвержденной указом Президента РФ от 13.10.2004 г. № 1315. Росрегистрация - является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в сфере регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п.1 Положения). Основной задачей этого органа является обеспечение установленного порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (пп.1 п.2 Положения).

Эта служба действует исходя из требований ст.131 ГК РФ и ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее, Закон о регистрации).

К компетенции органов регистрации относится: проверка действительности поданных заявителем документов и наличия соответствующих прав у подготовившего документ лица или органа власти (абзац 1 ч.3 ст.9 Закона о регистрации); правовая экспертиза документов и проверка законности сделки (абзац 2 п.1 ст.13 Закона о регистрации); государственная регистрация прав приостанавливается государственным регистратором при возникновении у него сомнений в наличии оснований для государственной регистрации прав, а также в подлинности представленных документов или достоверности указанных в них сведений (п.1 ст.19 Закона о регистрации); в государственной регистрации может быть отказано, в предусмотренном законом порядке (ст.20 Закона о регистрации).

Таким образом, исходя из компетенции, установленной законом, регистрационная служба - это орган, непосредственно участвующий в обеспечении законности сделки, и прав из сделки. Росрегистрация регистрирует либо саму сделку, либо права из нее, либо и то и другое, предварительно выяснив обстоятельства, служащие основанием признания действий заявителя законными. Росрегистрация относится к органу, осуществляющему текущий контроль при совершении и (или) исполнении сделки.

2) Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом (Росимущество). Оно действует на основе постановления Правительства РФ от 27.11.2004 г. № 691 «О федеральном агентстве по управлению федеральным имуществом», где сказано, что «Росимущество является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по управлению федеральным имуществом, в том числе в области земельных отношений, функции по оказанию государственных услуг и правоприменительные функции в сфере имущественных и земельных отношений»./29/

Росимущество, осуществляет полномочия собственника в отношении федерального имущества (п.5.2 и п.5.3 Положения об агентстве) /29/; проводит контроль за его использованием; закрепляет находящееся в федеральной собственности имущество в хозяйственное ведение и оперативное управление в федеральных государственных унитарных предприятий (п.5.18 Положения); и учреждений (п.5.19 Положения); осуществляет в установленном порядке в отношении федеральных государственных унитарных предприятий согласование сделок с недвижимым имуществом (п.5.14 Положения об агенстве), и иные полномочия.

Следует заметить, что правомочия собственника, возложенные на Росимущество, имеют усеченный характер. Росимущество, по существу осуществляет управление государственным имуществом, которое выражается, в частности, в возможности извлечения прибыли из эксплуатации имущества.

Так, Росимущество имеет право совершать следующие сделки в отношении федерального имущества: аренда, вклад в уставной капитал хозяйственного общества, имущества не закрепленного в хозяйственном ведении и оперативном управлении за унитарными предприятиями и учреждениями, и т.д. Причем, подобные действия, влекут право Росимущества на осуществление контроля, за использованием государственного имущества, пользователями.

Главная особенность существования этого государственного органа (применительно к данной работе) заключается в том, что Росимущество имеет право распоряжения федеральным имуществом без передачи права собственности на него (т.е. передавать во временное владение и пользование).

Таким образом, Росимущество не правомочно распоряжаться государственным имуществом в форме передачи права собственности (т.к. это повлечет и смену формы собственности, что возможно только посредством приватизации, осуществление которой выполняет иной субъект права).

Росимущество, осуществляет предварительный (на стадии подготовки к сделке, например в форме аренды), текущий (контроль, за целевым использованием имущества, предоставленного тем же унитарным предприятиям) и последующий (в случае, не использования государственного имущества или не целевого использования имущества государственными учреждениями, Росимущество может изъять эту часть имущества у учреждения).

Следует указать, что в каждом субъекте РФ и муниципальном образовании действуют органы, по управлению соответственно имуществом субъектов и муниципальных образований.

3) Российский фонд федерального имущества (РФФИ). Правовой статус РФФИ закреплен в постановлении Правительства от 25.12.2002 г. № 925, где, указано, что «РФФИ - это специализированное государственное учреждение при Правительстве РФ, которое является федеральным государственным учреждением, осуществляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации продажу приватизируемого федерального имущества, реализацию имущества, арестованного во исполнение судебных решений или актов органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, а также распоряжение и реализацию конфискованного, движимого бесхозяйного, изъятого и иного имущества, обращенного в собственность государства по основаниям, предусмотренным законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации»./30/

К основным задачам РФФИ относятся, создание эффективной системы продажи федерального имущества (абзац 1 п.10 Положения о Фонде); создание условий для эффективного функционирования системы принудительного обращения взыскания на имущество должников, в том числе при истребовании задолженности по обязательным платежам в бюджеты и государственные внебюджетные фонды (абзац 3 п.10 Положения о Фонде).

Фонд в соответствии с возложенными на него задачами осуществляет следующие функции (п.11 Положения о Фонде):

а) осуществляет от имени Правительства Российской Федерации в установленном порядке продажу федерального имущества, продажу иного имущества, принадлежащего Российской Федерации, и по договорам с федеральными государственными унитарными предприятиями - продажу федерального имущества, закрепленного за ними на праве хозяйственного ведения (абзац 1);

б) осуществляет продажу земельных участков в порядке и случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также выступает организатором торгов при продаже находящихся в федеральной собственности земельных участков (абзац 3);

в) заключает в установленном порядке договоры купли - продажи федерального имущества (абзац 5);

г) осуществляет в установленном порядке реализацию имущества, в том числе имущественных прав, арестованного во исполнение судебных решений или актов органов, которым предоставлено право принимать решения об обращении взыскания на имущество, а также распоряжение и реализацию конфискованного, движимого бесхозяйного, изъятого и иного имущества, обращенного в собственность государства по основаниям, предусмотренным законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (абзац 16).

В свете вышесказанного, можно сделать вывод, что РФФИ осуществляет функции собственника, но только в рамках правомочия распоряжения. Фонд наделен полномочиями только по распоряжению государственным имуществом в форме приватизации. Т.е. данное учреждение совершает сделки с государственным имуществом, результатом которых будет переход права и формы собственности. Также Фонд наделен правомочиями по распоряжению арестованного и иного имущества, предусмотренного абзацем 16 п.11 Положения о Фонде. Хотя, если учесть, что это имущество, уже находится в собственности РФ, то это право поглощается вышеуказанным правом (распоряжение государственной собственностью (абзац 1 п.11 Положения о Фонде)). Смысл выделения данной нормы состоит в том, что распоряжение этим имуществом имеет свои особенности (осуществляется в форме публичных торгов).

Само существование РФФИ предполагает, что он выступает в роли посредника, между РФ (в лице Правительства РФ и уполномоченного им Федерального агентства по управлению федеральным имуществом, которое и предоставляет Фонду, имущество для реализации, на основании Прогнозного плана приватизации) и покупателем.

РФФИ является, в первую очередь, учреждением, осуществляющим обеспечение законности приватизационных сделок. Фонд осуществляет предварительный (на стадии подготовки объекта приватизации к сделке: подготовка всех документов (например, оценка объекта)), текущий (при проведении, например, аукциона или конкурса на предмет соответствия законности поданных заявок и иных документов на участие и т.д.), и последующий (например, расторжение договора купли-продажи государственного имущества в случае не оплаты покупателем договорной цены, или иным нарушением условий договора) контроль.

По тому же принципу, в каждом субъекте РФ и муниципальном образовании действуют соответствующие Фонды имущества.

Фонды имущества могут также обеспечивать законность сделок, объектом которых будет имущество, находящееся в частной форме собственности. Данные отношения регулируются на договорной основе (договоры поручения и комиссии) между соответствующими Фондами и физическими и юридическими лицами.

Автор хотел бы обратить внимание, что только фонды имущества, имеют право отчуждать (в форме приватизации) в частную собственность государственное и муниципальное имущество. Если это сделает иной субъект публичного права, то такая сделка будет ничтожной (ст.168 ГК РФ), как не соответствующая закону.

4) Нотариальная деятельность в Российской Федерации, осуществляется на основе Закона от 11.02.1993 г. № 4462-1 «Основы законодательства РФ о нотариате (далее - Основы законодательства о нотариате)./18/

Согласно ст.1 Основ законодательства о нотариате, нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Конституциями республик в составе Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации. При этом нотариальные действия в РФ совершают в соответствии с Основами нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой. А в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса, нотариальные действия совершают должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение этих действий.

Нотариат, в его сущностном понимании, позволяет обеспечить законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота, посредством совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Нотариат является частью публично-правовой системы оказания квалифицированной юридической помощи. В соответствии со ст.48 Конституции России каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи./1/

Применительно, к рассматриваемой теме, нотариусы наделены следующими полномочиями: удостоверяют сделки (ст.35, 36 Основ законодательства о нотариате); нотариус удостоверяет сделки, для которых законодательством Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации установлена обязательная нотариальная форма. По желанию сторон нотариус может удостоверять и другие сделки (ст.55 Основ законодательства о нотариате)./18/

Т.е. нотариус привлекается к удостоверению сделки либо на основании закона, либо по соглашению сторон.

При этом, нотариус, должен проверить правомочность, дееспособность и иные обстоятельства касательно юридической личности сторон; нотариус также обязан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям закона; нотариус сам может по просьбе сторон составить проект текста сделки; нотариус также вправе истребовать необходимые документы для совершения сделки и т.д.

Нотариус отказывает в совершении нотариального действия, если: совершение такого действия противоречит закону; с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий; сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении; сделка не соответствует требованиям закона; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства (ст.48 Основ законодательства о нотариате)./18/

Основные функции нотариата:

а) Удостоверительная. Заключаются в том, что она придает от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота особый правовой характер, через удостоверение этих действий (в частности, сделок) нотариусом. Причем удостоверение как акт нотариального действия, связан с реализацией как контрольных, так и правозащитных полномочий нотариусов; б) Охранительная. Заключается в возложении на нотариат задачи охраны прав участников нотариального производства, в том числе, путем содействия в осуществлении их прав и исполнении обязанностей;

в) Юрисдикционная. Ее особенность заключается в том, что нотариусы не разрешают уже возникшие правовые споры, а предупреждают их./59/

Нотариусы осуществляют предварительный (в случае проверки личности, дееспособности и правомочности сторон сделки), и текущий (при удостоверении сделки) контроль.

Следует указать, что нотариат в России осуществляет в большей степени охранительную функцию, но не в форме реакции на правонарушение, а в форме предупреждения правонарушений, и иных действий сторон сделки, носящих противоправный и неправомерный характер. Поэтому автор и поместил, нотариат в группу органов регулятивной направленности, т.к. они прямо участвуют в обеспечении законности и правомерности при совершении сделок с недвижимостью.

5) Оценочная деятельность в РФ регулируется ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» от 29.07.1998г. № 135-ФЗ (далее - Закон об оценочной деятельности)./20/

Под оценочной деятельностью понимается, деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости (абзац 1 ст.3 Закона об оценочной деятельности). В зависимости от вида имущества, динамики правоотношений по поводу этого имущества, целей оценки и т.д. стоимость имущества может быть: ликвидационной, инвестиционной, рыночной, восстановительной, утилизационной и т.д.

К субъектам оценки относятся либо юридические лица, либо индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, профессионально занимающиеся оказанием услуг по оценке имущества.

К оценочной деятельности предъявляются правовые требования, в части получение лицензии на оказание оценочной деятельности, которую выдает уполномоченный государственный орган (Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом, и соответствующие уполномоченные органы субъектов РФ). При этом, согласно п.5 ст.18 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», с 01 января 2006г. лицензирование оценочной деятельности прекращается./19/ К требованиям, предъявляемым к субъектам, осуществляющим оценочную деятельность относятся также, требования к наличию соответствующего образования и квалификации, а также наличия профессиональной страховки (страхование гражданской ответственности оценщиков в целях обеспечения защиты прав потребителей услуг оценщиков).