28

Федеральное агентство по образованию

Государственное образовательное учреждение высшего

профессионального образования

«Тихоокеанский государственный университет»

Дальневосточный юридический институт

Кафедра Государственно-правовых дисциплин

Специальность 021100 «Юриспруденция»

Допустить к защите

Директор ДВЮИ, д.ю.н., профессор

Лончаков А.П.________________

«_____» ________________2006 г.

Правовое регулирование обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью

Дипломная работа

ВКР 010420431

Студент

заочного ускоренного обучения

гр. Юу - 1 _______________ Рысаков А.С.

Руководитель

преподаватель кафедры гражданского права и

предпринимательской деятельности _______________ ___________

Консультант

главный специалист отдела продажи государственного имущества

КГУ «Фонд имущества Хабаровского края» ______________ ___________

Хабаровск - 2006

РЕФЕРАТ

Выпускная квалификационная работа содержит пояснительную записку на 133 листе формата А4, включающую 119 литературных источников, 4 приложения.

ПРАВОВОЙ РЕЖИМ НЕДВИЖИМОСТИ, НЕДВИЖИМОСТЬ, СДЕЛКИ С НЕДВИЖИМОСТЬЮ, МЕХАНИЗМ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВОМЕРНОСТИ И ЗАКОННОСТИ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМОСТЬЮ, ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ОБЕСПЕЧЕНИЯ СДЕЛОК С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

Объект исследования - механизм обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью.

Целью работы является проведение теоретического анализа межотраслевого подхода в правовом регулировании сделок с недвижимостью, и выявление и раскрытие сущности специфического механизма обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью.

В данной работе рассмотрены правовое регулирования сделок с недвижимостью, которое представляет собой, с точки зрения системы права, межотраслевое регулирование, состоящее из нормативно-правовых актов, входящих как в систему частного права, так и в систему публичного права. Выявлены также «регулятивная» и «охранительная» направленность права в правовом регулировании общественных отношений в данной сфере. Разработаны теоретические основы механизма обеспечения сделок с недвижимостью и раскрыта его структура.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 7

1 Теоретические аспекты правового регулирования обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью 11

1.1 Историко-правовой анализ возникновения представлений о недвижимости как объекта права 11

1.2 Правовой режим недвижимости 16

1.3 Регулятивные и охранительные функции права в правовом регулировании сделок с недвижимостью 22

1.4 Понятие и юридические признаки недвижимого имущества 30

1.5 Особенности совершения сделок с недвижимым имуществом: частноправовые и публично-правовые начала 52

2 Механизм обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью 65

2.1 Понятие и структурные элементы механизма обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью 65

2.2 Сравнительно - правовой анализ законности и правомерности 70

2.3 Система органов, осуществляющих обеспечение правомерности и законности сделок с недвижимостью. Правовые и организационные принципы их взаимодействия 80

2.4 Правовые средства обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью 108

2.5 Правовые проблемы эффективности механизма обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью 115

Заключение 129

Список использованных источников 130

Приложение А Правовое регулирование сделок с недвижимостью (межотраслевое построение)

Приложение Б Структура механизма обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью

Приложение В Субъекты механизма обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью

Приложение Г Структура органов и должностных лиц, осуществляющих государственную регистрацию прав и сделок с недвижимостью

ВВЕДЕНИЕ

Трудно переоценить значимость недвижимого имущества для политической, экономической и правовой системы любого организованного общества. Как для товаропроизводительных отношений, так и для правового регулирования имущественного оборота исключительно недвижимость, несмотря на периодически приобретающую определенную значимость производную группу нематериальных объектов (имущественные права, деньги, ценные бумаги и т.д.), всегда была и остается стержнем и высшим смыслом какой бы то ни было государственности. Для публичного права земля, ее поверхность, в том числе покрытая лесом или водой, земля, отчасти даже разделенная на условные участки с относительно различным правовым положением (режимом), всегда является территорией государства. «Территория не только существеннейший производительный капитал нации; она - место для ее жизни, она в подлинном смысле «дом» нации, дом, в котором она живет всеми сторонами своего существования»./ /

Стремление же гражданина (юридического лица) стать обладателем недвижимого имущества - не только суть социально-психологических стремлений отделить себя как индивида от власти и государства, но и единственный такого непереоценимого уровня и значимости экономико-правовой способ включения субъекта в цивилизованный и свободный предпринимательский оборот, обеспечивающий истинное духовное и имущественное процветание.

Таким образом, недвижимость как объект гражданских прав, представляет собой меру свободы, часть «суверенитета» субъекта права и некую форму обособленности правового положения субъекта выражающуюся в принадлежности конкретных прав и обязанностей по отношению к конкретным объектам недвижимости.

Данная работа, представляет собой теоретико-практическое исследование темы, имеющей в российской правовой действительности особое и актуальное значение в силу постоянно «растущего» оборота недвижимости, что требует в свою очередь адекватного правового регулирования, в целях обеспечения прав всех участвующих в данных правоотношениях лиц, и поддержки стабильности в указанной области общественных отношений.

К сожалению, в России особая актуальность исследуемой темы вызвана не только проблемами теоретического характера, но и проблемами практическими, связанными с обеспечением сделок с недвижимостью в такой степени, когда требуется зачастую сохранение жизни контрагента, либо его независимости и самостоятельности как стороны в договоре, и т.д.

В связи с этим хотелось бы отметить, что правовое регулирование объектов недвижимости в части «регулятивной направленности» в значительной степени выстроено в области частного права, с незначительным преобладанием публичности. Что же касается «охранительной направленности» в правовом регулировании, то этот аспект достаточно глубоко исследован, и поиски не прекращаются по сей день, цивилистами (за что огромное им спасибо и низкий поклон), в рамках отраслей частного права. Но практически ни как не изучен представителями публичного права, что само по себе является странным.

Необходимость изучения «охранительной направленности» права в правовом регулировании оборота объектов недвижимости «диктует сама жизнь», в том смысле и в той степени, когда необходимо найти, классифицировать и внедрить в практику эффективные правовые средства охраны и защиты права собственности, иных вещных и обязательственных прав. Автор данной работы, имеет ввиду, именно концепцию построения и использования эффективного правового инструментария, в том числе уже имеющегося. В данном случае, речь идет не о вторжении в цивилистику, а на базе цивилистических представлений создать публично-правовую систему охраны и защиты прав на недвижимость, причем используя инструменты, разработанные и использующиеся в рамках частного права.

Автор хочет сразу предостеречь тех, у кого может сложиться мнение о том, что предлагаемая работа будет иметь целью соединение частных и публичных начал в сторону преобладания публичных с параллельным вторжением в частную сферу. Нет, это не так.

Конституционные гарантии прав собственника, принципы единства экономического пространства, свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции и свободы экономической деятельности не могут быть реализованы иначе, чем утверждением в государственной деятельности, судебной практике, повседневной жизни людей принципиальных, кристаллизирующихся тысячелетиями идей частного права. Основные начала гражданского законодательства, возносящиеся, по существу, в главенствующие частноправовые принципы, обеспечиваются не только юридическим их провозглашением (ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ), но и гарантированным прочным правом собственности, в том числе стабильным, уверенным и защищенным вещным обладанием участниками имущественных отношений недвижимым имуществом./ /

Исходя из этого, автор данной работы, представит исследование, целью которого будет поиск системы органов публичного права и правовых средств обеспечения законности при обороте объектов недвижимости, но ни в коем случае не смешивание публичного и частного в одно целое. Каждое правовое направление (частное или публичное) имеет свое строго определенное место в системе права. В общем и целом, конституирующей целью исследования выступает именно поиск публично-правовых средств обеспечения сделок с недвижимостью, опирающихся именно на частноправовые средства. Причем, обратите внимание, речь идет именно о поиске, т.е. среди уже существующих, а не о создании новых.

Таким образом, вся суть работы заключается в поиске баланса в правовом регулировании оборота недвижимости, с целью обеспечить этот самый оборот публично-правовыми средствами именно «охранительной направленности» там, где оказывается бессильным право частное.

1 Теоретические аспекты правового регулирования обеспечения правомерности и законности сделок с недвижимостью

1.1 Историко-правовой анализ представлений о недвижимости как объекта права

Наиболее полно, исследуя воззрения многих юристов различных исторических эпох, историю возникновения недвижимости как объекта права, отразил С.А. Степанов. Поэтому в большей степени, хотелось бы процитировать этого замечательного ученого.

Редкое современное исследование в цивилистике не содержит более или менее подробного воспроизведения основных положений Римского частного права, ранее изложенных в научных и учебных произведениях. Обширный эмпирический материал, производные комментарии и обобщения специалистов теории и истории римского права позволяют, не останавливаясь подробно на аргументации отдельных, ранее обоснованных в литературе заключений, сформулировать принципиальные, отправные для раскрытия последующего материала историко-правовые позиции.

В целом римское право не придавало естественному делению вещей особую юридическую значимость, столетиями вырабатывая систему объектов гражданских прав в целом (вещей телесных и бестелесных). Классификация вещей на движимые и недвижимые (res mobiles и immobiles) констатировалась лишь в редких источниках. Исследователи права того периода только предполагают, что древние юристы к недвижимым вещам относили такие вещи, перемещение которых без вреда для их субстанции недопустимо. Это земля (solum) и всякая ограниченная часть территории (fundus, praedium). Иные вещи, прочно прикрепленные к земле, по римскому воззрению, не являлись самостоятельными вещами, а считались составными частями почвы, а потому принадлежали собственнику земли.

После первоначального продолжительного и весьма затруднительного периода развития юридической мысли древних восторжествовал подлинный прообраз современного объекта недвижимого имущества - земельного участка. Право частной собственности на землю сформировалось в Италии еще во времена императоров, во всяком случае, на бывших принадлежавших государству пашнях, которые формально до Домициана не принадлежали частным владельцам. Именно для обозначения этого права (права на недвижимый объект, а в дальнейшем - на любую пригодную для этого вещь) юристы формулируют понятие, которое причисляют к своим самым большим достижениям. Это понятие - «право собственности» - рассматривает движимое и недвижимое имущество ни в коем случае не под старым обозначением «rei dominium». Первичное и производное приобретение становится одинаковым, право собственности, в первую очередь на недвижимую вещь, отделяет частного собственника от государства и делает его непосредственным властелином вещи. Выведение этого простого юридического понятия (абсолютного права собственности) было таким же огромным прорывом по сравнению с примитивным правом фактического обладания в античности, как впоследствии, через многие столетия, стимулом и рычагом упразднения феодальной связанности земли.

Далее С.А. Степанов цитирует выдающего цивилиста И.А. Покровского, где отмечает: «Исследуя возникновение института частной собственности, И.А. Покровский пришел к подобному выводу, свидетельствующему, что не только (и не столько) природные свойства определенных вещей изначально ложились в основу деления вещей на движимые и недвижимые. В частности, ученый отметил, что «чувство частной, индивидуальной принадлежности вещей (зародыш позднейшего права собственности) появляется впервые, без сомнения, по отношению к вещам движимым; как мы уже видели, недвижимость (земля) первоначально находится в таком или ином коллективном обладании. Затем на основании государственного, публичного акта участок земли вверялся домовладыке. И если право на движимые вещи защищалось при помощи деликтных исков, то завладение земельным участком иным, неправомочным лицом влекло иск не о деликте, а о восстановлении первоначально общинного (публичного) земельного распределения». Именно здесь, считает И.А. Покровский, «впервые возникает представление о некоторой непременной юридической связи лица с вещью - первый и наиболее существенный элемент права собственности».

После объединения цивильного и преторского права в послеклассическом периоде римского частного права значимость классификации вещей на res mancipi и res nec mancipi утрачивается. «Самое деление вещей на res mancipi и res nec mancipi давно сделалось анахронизмом». Формирующееся право собственности на недвижимое имущество охватило всю совокупность вещей, принципиально не различая физических свойств объектов (дом или рабочий скот, повозка или участок земли) и не ставя эти свойства в ранг, требующий иного, чем просто движимая вещь, порядка перехода к новому собственнику. Сохранив основным способом передачи вещного права traditio, древнее право, подчиняя формальные условности в пользу быстрого и неформального имущественного оборота, пренебрегло публичным моментом (более выраженным в mancipatio). Переход права собственности к новому собственнику мог быть неизвестен третьим лицам, недобросовестный продавец мог совершать иные сделки с этой недвижимостью; «разумеется, все эти сделки окажутся впоследствии ничтожными, но они оставят после себя массу вреда и разорений». Современное право, развивая traditio, «пришло к установлению принципа публичности для актов на недвижимость, принципа, нашедшего себе наиболее полное выражение в институте поземельных книг. Всякая переуступка права собственности, всякое установление сервитута или ипотеки должны отмечаться в официальных поземельных книгах». В дальнейшем римское право действительно включило публичность как необходимое условие сделок с недвижимостью.

Изложенное, бесспорно не претендуя на более или менее исчерпывающий анализ лишь некоторых касающихся исследуемой темы представлений историков и правоведов о древнем праве, все же позволяет сделать определенные выводы, которые, по нашему мнению, весьма показательны и сущностны для дальнейшего уяснения особенностей возникновения и природы как собственно объектов недвижимого имущества, так и их системного построения.

Во-первых, недвижимое и движимое имущество (в современном понимании) с начального этапа формирования как объекты гражданских прав абсолютно самостоятельно и независимо друг от друга включались в сферу правового регулирования, причем недвижимое имущество возникало вследствие публичной воли, а нарушенное право на объекты недвижимого имущества защищалось как право публичное.

Во-вторых, деление объектов (вещей) древнего права лишь условно соответствует современной, достаточно четкой и недвусмысленной дихотомии - недвижимые и движимые вещи, поскольку в римском праве критерии подобных делений включали природные свойства вещей, лишь исчерпав иные признаки, в первую очередь функциональные.

В-третьих, отсутствие или ослабление формального, публичного порядка владения недвижимым имуществом на праве собственности и совершения сделок с ним, благоприятное для простоты и эффективности экономического оборота, столь же неблагоприятно и в конечном счете губительно собственно для статики и динамики объектов недвижимого имущества, поскольку любая недобросовестность (и даже неосмотрительность) участников сделок с недвижимостью влечет большие негативные последствия, чем ожидаемые преимущества упрощенного оборота. Это, впрочем, более характерно для развивающегося права, практически полностью основанного на регулировании отношений исключительно через реализацию позитивной нормы.

Позднее, в эпоху великих буржуазных революций, изменились представления о недвижимости и праве собственности с позиций регулирования преимущественно публичным правом в сторону частноправовой составляющей.

Французский гражданский кодекс одним из первых систематизировал объекты недвижимого имущества и дал главный критерий, остающийся до настоящего времени классическим (и, по существу, единственным), деления имущества на недвижимое и движимое - прочная связь с землей.

Все имущества являются движимыми или недвижимыми. Базовая и лаконичная норма Французского гражданского кодекса уже два столетия служит отправной точкой всех последующих цивилистических исследований и законодательных воплощений, в том числе и в отечественном праве.

Что касается России, то сам термин «недвижимое имущество» появился в законодательстве России благодаря Указа Петра I о единонаследии 1714 года. Данный Указ устранил различия между вотчинами и поместьями. Под недвижимостью понималась часть земной поверхности и все то, что с ней связано настолько прочно, что связь не могла быть порвана без нарушения вида и цели вещи.

После революции 1917 г. ситуация в корне изменилась.

В первом Гражданском кодексе РСФСР традиционное деление объектов гражданских прав на движимое и недвижимое имущество было официально исключено.

Естественно, необходимо указать, что деление фактически присутствовало, хотя и не было легализовано.

Что касается отсутствия официального деления вещей на движимые и недвижимые, то на этот счет, ученые цивилисты сделали единодушный вывод: «Естественные различия, существующие между движимыми и недвижимыми вещами, не должны, да объективно и не могут, игнорироваться законодательством любого общества. Однако в одних случаях, когда это различие признано официально, оно находит оправданное и непротиворечивое отражение в законе; в других же случаях, когда оно официально отвергается, различие между движимым и недвижимым имуществом проводится непоследовательно и завуалировано». Таким образом, различие есть всегда, независимо от отношения к нему властьимущих, т.к. это самое различие основано на объективных признаках, не обратить внимание на которые невозможно.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятые Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г., возвратили имущественному обороту деление вещей на движимые и недвижимые, положив в основание такого разделения классический критерий прочной связи с землей и невозможности перемещения объекта без несоразмерного ущерба для него.

В качестве вывода можно по историческим этапам отобразить способ перехода прав на недвижимые объекты:

1. Манципация - переход права на недвижимость осуществлялся посредством приобретательской давности.

Исторически первым способом перехода недвижимой вещи от одного лица к другому, служила манципация, закрепленная в Законах ХII таблиц.

2. Традиция - переход права следовал за передачей вещи, т.е. посредством вручения вещи.

Традиция возникла позднее. Теперь право приобретателя возникает моментально: в момент передачи вещи. В тот же момент прекращается право отчуждателя. / /Скловский

3. Публичность - переход права осуществлялся в момент внесения записи в специальную книгу (поземельная книга, реестр и т.д.).

1.2 Правовой режим недвижимости

Уже давно научные исследования, преследовавшие цель выяснить специфику юридического регулирования определенного участка деятельности, в особенности, когда эта деятельность имеет строго определенный объект, проводились под углом зрения правового режима данного объекта, вида деятельности.

Правовой режим самым общим образом можно определить как порядок регулирования, который выражен в многообразном комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений и запретов (а также позитивных обязываний) и создающих особую направленность регулирования./38/

Из этого тезиса явствует, что правовой режим - это, во-первых, особая направленность правового регулирования; во-вторых, осуществляется по поводу конкретных объектов или сфер; в-третьих, осуществляется с помощью конкретных способов, приемов; в-четвертых, закрепляет особенности правоотношений по поводу конкретных объектов (или в конкретной сфере) через определение объема субъективных прав и обязанностей субъектов данных правоотношений.

Итак, если правовой режим это особая направленность правового регулирования, то, прежде всего, необходимо указать здесь, что же такое правовое регулирование? Правовое регулирование - это особый правовой инструментарий (механизм, комплекс правовых средств) призванный юридически гарантировать достижение правовых задач в рамках определенных типов, моделей юридического регулирования на общественные отношения.

Таким образом, сущность правового регулирования заключается в следующем:

выражает напряженную динамику права, реализующую его силу, энергию, целеустремленную на достижение правового результата (в конечном счете, - на решение жизненных ситуаций, «требующих права»);

осуществляется с помощью системы средств, образующих не просто комплексы, многоэлементные образования, а «цепочки», последовательно связанные звенья - структуры в динамике./38/

В рамках каждого правового режима всегда участвуют все первичные элементы правовой материи: дозволения, позитивные обязывания и запреты. Причем в каждом режиме - и это во многом определяет его специфику - один из таких элементов, как правило, выступает в качестве доминанты, определяющий весь его облик и как раз создающий специфическую направленность, «настрой» в регулировании.

Следует особо подчеркнуть, что вопрос о правовых режимах возникает, как правило, в отношении не всех звеньев правового регулирования, а главным образом в отношении субъективных прав. Правда, сама характеристика правовых режимов нередко дается применительно к определенным объектам. Так, специалист в области частного права, Л.А. Чеговадзе, говорит, что «Правовой режим - это явление, существующее лишь применительно к объектам прав»./93/ Но «режим объекта», особо указывают другие ученые, - лишь сокращенное словесное обозначение порядка регулирования, выраженного в характере и объеме прав по отношению к объекту./38/ На эту особенность обращал внимание и, Иоффе О.С., который подчеркивал, что «устанавливая «режим вещей», закон, по существу, определяет режим поведения граждан как субъектов гражданских правоотношений»./61/

Таким образом, характер и объем субъективных прав субъектов по поводу объектов права - это главная отличительная черта того или иного правового режима, позволяющая их отграничивать друг от друга.

Один из выдающихся и признанных ученых в области теории права С.С. Алексеев указывает на то, что каждому правовому режиму свойственно нечто общее в регулировании, некая общая направленность - запрет, дозволение (обязывание). Что позволяет отождествлять их с типами правового регулирования: общедозволительным и разрешительным. Но тут же, видимо понимая, всю разноликость и разноплановость этих правовых явлений, указывает, что «Правовой режим выражает степень жесткости юридического регулирования, его дозволительную или запретительную направленность, наличие известных ограничений или льгот, допустимый уровень активности субъектов, пределы их правовой самостоятельности./38/

В данном случае, все же необходимо согласится с тем, что через направленность правового регулирования в индивидуализированном правовом режиме, можно выявить и тип правового регулирования данного участка социальных связей, свойственный конкретному объекту. Так сказать через тип регулирования, можно выявить общую направленность (запретительную или дозволительную) воздействия права в конкретном правовом режиме.

С этих позиций, правовой режим можно охарактеризовать как, более конкретизированное правовое регулирование (имеется ввиду по сравнению, например, с тем же типом правового регулирования) в конкретной сфере социальных связей субъектов права, с целью создания определенной правовой направленности общественных отношений в силу специфики объекта регулирования.

Все вышесказанное, это, в сущности, общая характеристика правового режима, как правового явления.

Теперь перейдем к непосредственному предмету рассматриваемого нами вопроса. В частности, к правовому режиму недвижимости.

В данной работе автор будет рассматривать правовой режим недвижимости, как родовое понятие, т.к. многим объектам недвижимости (по видовому признаку) свойственен свой правовой режим (например, правовой режим жилых помещений, земельных участков, предприятий как имущественных комплексов и т.д.). А понятие «недвижимость» охватывает собой все объекты недвижимого имущества, предусмотренного действующим законодательством.

Само определение недвижимости, как объекта права содержится в Гражданском кодексе РФ (ст. 130). Эта общая норма, содержит признаки недвижимости. Следует указать, что гражданское законодательство находиться в ведении Российской Федерации (п. «о» ст. 71Конституции РФ, ч.1 ст. 3 ГК РФ), и следовательно, право на изменение признаков недвижимости, и как следствие, объекта будущих правоотношений, принадлежит федеральному законодателю (ч.1 и ч.4 ст. 105 Конституции РФ).

Вместе с тем, частные вопросы недвижимости (например, виды и их признаки, особенности правоотношений и т.д.) регулируются иными нормативными правовыми актами, устанавливающими соответствующие правовые режимы для конкретных видов недвижимости (например, квартиры как объекты недвижимости регулируются Жилищным кодексом РФ, земельные участки - Земельным кодексом РФ и т.д.).

Но в любом случае, общие вопросы недвижимости: права на нее, сделки с ней, особенности совершения сделок, особенности установления, изменения и прекращения прав регулируется все же ГК РФ.

Итак, ГК РФ закрепляет следующие особенности правового режима недвижимости, как объекта прав и правоотношений:

права на объекты недвижимости (право собственности, иные вещные права, в том числе их ограничения (обременения));

особенности возникновения, перехода и прекращения этих прав (все эти права подлежат государственной регистрации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (абзац 2 п.1 ст.2 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним »));/22/

обязательство, предметом которого является недвижимость, по общему правилу исполняется в месте его нахождения;

установлен особый порядок приобретения права собственности на бесхозяйные недвижимые вещи (ст. 225 ГК РФ), и более длительные сроки приобретательной давности на недвижимое имущество (ст. 234 ГК РФ); обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество (ст. 349 ГК РФ); распоряжение государственным и муниципальным предприятием принадлежащим им недвижимым имуществом (ст. 295 ГК РФ);/66/

содержаться специальные правила к форме (в том числе, к форме договора) и содержанию сделок с недвижимостью.

Исследуя правовой материал по вопросам недвижимости, автор пришел к следующим умозаключениям, касательно вопросов правового регулирования.

Общая направленность воздействия на общественные отношения в сфере недвижимости, так называемый тип правового регулирования (в зависимости от того, что лежит в основе регулирования - общее дозволение или общий запрет) можно охарактеризовать (опять же с позиции содержания конкретных субъективных прав) как общедозволительный (дозволено все, кроме…), но только лишь с точки зрения обобщения всех проявлений правовых связей между субъектами правоотношений в данной сфере, и только с точки зрения конкретных видов недвижимости (например, здания). В других случаях, тип правового регулирования разрешительный (запрещено все, кроме…), например, для совершения сделки с недвижимостью унитарному предприятию требуется получение согласия собственника, под угрозой ничтожности данной сделки без данного согласия (п.2 ст. 295 ГК РФ). Существует и категория недвижимости, которая вообще изъята из оборота - это, например, земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности государственными природными заповедниками и национальными парками (абзац 1 п.4 ст. 27 Земельного кодекса РФ), эти земли не могут быть объектами каких-либо сделок./11/

Следовательно, правовой режим недвижимости включает в себя как частноправовые (дозволительная направленность, при осуществлении субъективных прав), так и публично-правовые (оборотоспособность, особый правовой режим некоторых видов недвижимого имущества и т.д.) начала.

В данном случае явственно прослеживается тип правового регулирования в зависимости от объема субъективных прав конкретных субъектов, как в зависимости от их правового статуса, так и в зависимости от объекта недвижимости, т.е. в сущности, от правового режима объектов недвижимости.

На этом примере, ярко продемонстрированы особенности правового режима в зависимости от объема субъективных прав по отношению к конкретным видам недвижимости.

То же самое можно сказать и о способах правового регулирования (запрет, позитивное обязывание и дозволение). Их сочетание образует характер субъективных прав, которые строятся в зависимости от вида недвижимого имущества.

Таким образом, правовой режим недвижимости можно определить как определенный набор способов правового регулирования и иных правовых средств, определяющих конкретный объем субъективных прав участников регулируемых отношений по отношению к конкретным видам недвижимого имущества, и устанавливающий особенности и особую правовую направленность в правовом регулировании данных объектов правоотношений.

1.3 Регулятивные и охранительные функции права в правовом регулировании сделок с недвижимостью

Под правовым регулированием общественных отношений понимается, - воздействие, при помощи специфических правовых средств: норм права, правоотношений, актов реализации./76/ Т.е. это воздействие направлено на общественные отношения, с целью их упорядочения в русло общего правила, или «общественного блага».

Особенность правового регулирования заключается в том, что государство издает общеобязательные нормы поведения, как первый и основной регулятор общественных отношений, а субъекты права, облекая их в форму правоотношений, реализуют свои субъективные права и обязанности (в том числе посредством правоприменительной деятельности). Т.е. в данном случае, в роли регулятора, выступает право. В праве охватываются наиболее важные, с точки зрения государства, общественные отношения, и контролируются им, обеспечивая эффективность действия этих правовых норм./44/

Для того чтобы понять, какие же общественные отношения регулируются правом, необходимо выявить его предмет. Предметом правового регулирования являются разнообразные общественные отношения, которые объективно, по своей природе, могут и должны поддаваться нормативно - организационному воздействию. От содержания и характера предмета во многом зависят особенности содержания правового регулирования, а отсюда и особенности структуры права./38/

Условно говоря, правовое регулирование представляет собой систему, разделенную на стадии и элементы.

Выделяются следующие основные стадии правового регулирования:

стадия, когда государство приходит к выводу о необходимости охвата тех или иных отношений нормами права, и создает эти нормы;

стадия возникновения прав и обязанностей у конкретных субъектов на основе действия правовых норм;

стадия реализации субъективных прав и юридических обязанностей, когда права и обязанности конкретных участников общественных отношений осуществляются на практике.

Соответственно, названным стадиям можно выделить три основных элемента правового регулирования:

Нормы права. Это изначальный элемент правового регулирования, определяющий его основу, направления правового поведения в складывающихся в реальных общественных отношениях. Воздействие норм права на общественные отношения состоит в определении круга субъектов, на которых распространяется их действие; формулировании обстоятельств, при которых данные субъекты руководствуются их предписаниями; раскрытии

содержания самого правила поведения; установлении меры

юридической ответственности за нарушения указанных правил;

Правоотношения. Они возникают на основе действующих правовых норм. С возникновением правоотношения, начинается реальное действие права;

Акты реализации юридических прав и обязанностей. Они представляют собой юридически - значимые действия субъектов по осуществлению прав и обязанностей, вытекающих из конкретных правоотношений. Основными формами реализации прав и обязанностей являются: осуществление (использование) предоставленных нормами права возможностей, исполнение обязывающего правового предписания; соблюдение правовых запретов; применение права./44/

Автор данной работы, хотел бы особо подчеркнуть, что эта работа посвящена в первую очередь обеспечению сделок с недвижимостью, а не только и не столько самой недвижимости и сделок с ней. Поэтому, рассмотрение вопроса о правовом регулировании в данном случае, будет происходить в контексте и исходя из раскрытия функций права (регулятивной и охранительной).

Т.е. правовое регулирование ниже будет отражено не само по себе, а через две самостоятельные сферы правового регулирования: регулирование, направленное на регулирование и обеспечение общественных отношений, и регулирование, направленное ни как на обеспечение, как на охрану общественных отношений в сфере оборота объектов недвижимости, т.е. будет отражено через функциональную направленность права в правовом регулировании общественных отношений, (данный тезис отражен в приложении А).

Теперь рассмотрим понятие, назначение и виды функций права.

Функции права - это основные направления его воздействия на общественные отношения, на поведение людей. Это такие направления его воздействия на общественные отношения, потребности, в осуществлении которых, порождают необходимость существования права как социального явления.

Выделяются две основные функции права, которые являются основными и необходимыми при существовании права как социального явления, и как главная причина его существования.

Функции вытекают из задач права и государства: 1) упорядочения общественных отношений. Эту задачу право решает посредством регулятивной функции; 2) вторая задача - охрана регулируемых общественных отношений от различного рода правонарушений со стороны правонарушителей. Эта задача решается с помощью охранительной функции.

Регулятивная функция - это обусловленное социальным назначением права, направление правового регулирования, выражающаяся в предоставлении субъективных прав и возложении юридических обязанностей.

Наиболее характерными путями осуществления регулятивной функции права являются, нормативное закрепление: 1) правового статуса субъектов права; 2) регулирование отношений; 3) в конечном счете, в стабилизации общественных отношений.

Охранительная функция - это обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, нацеленное на охрану общезначимых, наиболее важных экономических, политических, национальных и личных отношений, вытеснение явлений, чуждых данному обществу.

Эта функция вытекает из необходимости охраны общественных отношений, т.к. без нее не будет действовать и регулятивная функция. Таким образом, охранительная функция, прежде всего, является превентивной, а потом уже, и правовосстановительной и карательной.

Охранительное воздействие права выражается в следующем: 1) в определении запретов на совершение противоправных действий; 2) в установлении юридических санкций, за совершении данных действий; 3) в непосредственном применении данных санкций к лицам, совершившим правонарушение. Следует обратить внимание, что в любом случае, функции права должны быть отражены в соответствующих правовых нормах (регулятивных или охранительных), путем создания соответствующих правовых конструкций и правовых моделей в регулировании конкретного участка общественных отношений.

Итак, мы выяснили понятие и структурные элементы правового регулирования, а также понятие и виды функций права. Теперь остановимся на частном вопросе правового регулирования, а именно, правовое регулирование сделок с недвижимостью.

Российская Федерация, есть федеративное государство (ч.1 ст.1 Конституции РФ). Это значит, что РФ состоит из равноправных государственно - правовых образований (субъектов РФ), и в то же время, обладает единым суверенитетом в масштабах всей страны, и обладает единой государственной властью - Федеральной, и властью составляющих ее субъектов. Т.е. государственная власть делится на два уровня. Первый и основной уровень - это федеральная государственная власть, осуществляющая управление в пределах территории страны, в соответствии с предметами ведения, установленными Конституцией. Второй уровень - Государственная власть субъекта РФ, которая по вопросам своей компетенции (предметов ведения) самостоятельна и не подотчетна Федеральному центру, если конечно в субъекте РФ нет нарушений федерального законодательства и не ущемляются права и свободы граждан и организаций. Государственная власть субъекта РФ, осуществляется в пределах территории соответствующего субъекта.

Этот краткий экскурс в конституционное право, был дан для уяснения пределов правового регулирования в сфере сделок с недвижимостью, и права того или иного органа государственной власти издавать нормативно - правовые акта по данному вопросу.

Как выше показано, регулятивная функция, отраженная в регулятивных правовых нормах, в правовом регулировании закрепляет, прежде всего, права и обязанности субъектов правоотношений в сфере оборота недвижимости.

Так, в соответствии с ст.71 Конституции РФ и п.1 ст. 3 Гражданского кодекса РФ, гражданское право находится в ведении Российской Федерации.

Следовательно, кроме Государственной Думы РФ, ни какой другой орган на территории страны не вправе издавать законы, по вопросам гражданского права, т.к. гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (п.2 ст. 3 ГК РФ).

Также гражданское право регулируется, в соответствии с федеральным законодательством, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, и нормативно - правовыми актами различных федеральных министерств и ведомств.

Гражданское право, эта та отрасль права, которая регулирует права собственности и иные вещные права, обязательственное право, общие положения о недвижимом имуществе, в том числе, сделки с ним, и т.д.

Таким образом, главным нормативно-правовым актом регулятивного воздействия является Гражданский кодекс РФ, в том числе, ряд иных законодательных и иных актов, принятых в соответствии с ГК РФ. К ним в частности, относятся: ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»; ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости»; ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» и т.д.

Касательно сделок с отдельными объектами недвижимости, как исключительного федерального предмета ведения, это всего лишь общее правило. Так, согласно п. «к» ст.72 Конституции РФ, земельное, водное, жилищное, и законодательство о недрах находится в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ (таким образом, мы видим исключение из общего правила).

Но следует помнить, что общие принципы гражданского законодательства, а также такие фундаментальные понятия, как право собственности, сделка, договор, недвижимость и т.д. находятся в исключительном ведении федерального законодательства, никакие другие органы государственной власти не вправе расширять, сужать, или иным образом искажать их смысл (в том числе, путем неправильного толкования).

Органы государственной власти субъектов РФ, по вопросам своей компетенции, могут лишь устанавливать нормы правоприменения (например, типовой договор аренды земельного участка, находящийся на территории соответствующего субъекта, и принадлежащий ему на праве собственности; либо, Прогнозный план приватизации государственного имущества соответствующего субъекта РФ).

Таким образом, предмет правового регулирования «сделки с недвижимостью», это достаточно широкий спектр законодательных и иных нормативно - правовых актов, издаваемый как федеральными, так и региональными органами государственной власти, а также местными органами власти по вопросам своей компетенции.

Все вышесказанное, отнесенное к предмету правового регулирования «сделок с недвижимостью», как видно относится в большей степени, к частноправовому регулированию.

Но, как известно, для того, чтобы правовое регулирование было эффективным, необходимо обеспечивать их исполнение с помощью возможности мер принуждения за нарушение вышеуказанных норм. В данном случае, мы говорим об охранительной функции права, обеспеченной охранительными нормами, которые прямо закрепляют меры ответственности.

Обеспечение при регулятивном регулировании законности и правомерности сделок с недвижимостью, достигается при помощи охранительных норм права.

Охранительные нормы права в предмете правового регулирования «сделки с недвижимостью», состоят преимущественно из публично - правовых норм (кроме пожалуй, правил об оспоримости и ничтожности сделок; а также, норм о гражданско - правовой ответственности; норм о виндикационном и негаторном исках, и некоторых других норм, являющимися частноправовыми способами защиты нарушенных прав).

Публично - правовое регулирование мер ответственности за нарушение регулятивных норм, - это меры государственного принуждения, установленные и применяемые в целях обеспечения «общественного блага».

Что в данном случае мы понимаем под «благом»? Это сделка, совершенная на основе свободной воли участвующих в ней лиц, в соответствии с принципами законности и правомерности при их совершении.

Охранительные нормы права, прежде всего, содержаться в таких отраслях публичного права, как уголовное право п.«о» ст.71 Конституции РФ - исключительное ведение Российской Федерации), и административное право п.«к» ст.72 Конституции РФ - предмет совместного ведения РФ и субъектов РФ).

В завершении рассмотрения данного вопроса, хотелось бы отметить, что регулятивная функция права в данной сфере реализуется преимущественно в частноправовом поле правового регулирования с некоторыми элементами публичности (земельные отношения, отношения в сфере приватизации государственного и муниципального имущества и т.д.); тогда как охранительная функция, напротив, находит свое отражение в большей степени в публично-правовом законодательстве с некоторым присутствием частноправовых механизмов (гражданско-правовая ответственность, виндикация, реституция и т.д.). Данный вывод можно назвать правовым дуализмом в правовом регулировании сделок с недвижимостью.

1.4 Понятие и юридические признаки недвижимого имущества

Исторически к недвижимости относили землю, а основным признаком иной недвижимости является неразрывная связь имущества с землей. Здесь следует оговориться и подчеркнуть, что речь идет не о земле вообще, а о конкретном земельном участке, на котором это имущество расположено. Разрушение или перенос имущества на другой земельный участок означает, что «юридически происходит разрушение недвижимости на одном земельном участке и возведение ее на другом». Таким образом, только невозможность отделения недвижимости от земли будет указывать на прочную связь этого имущества с землей. Роль земельного участка в определении недвижимости двуедина: с одной стороны, земельный участок сам по себе является недвижимостью, с другой - он служит решающим критерием для определения иного имущества как недвижимости./58/

Современный законодатель, раскрывая дефинитивную норму ГК РФ (ст. 130) выводит три критерия при определении недвижимости:

а) недвижимость «по природе» (земля, недра, обособленные водные объекты);

б) объекты прочно связанные с землей (здания, сооружения, объекты

незавершенного строительства и т.д.);

в) объекты, отнесенные к недвижимости законом (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и предприятия как имущественные комплексы (ст. 132 ГК РФ)).

Итак, в качестве основных признаков недвижимости (исключая недвижимость «по природе») можно выделить:

а) прочную связь с земельным участком, которая выражается в невозможности перемещения объекта;

б) индивидуальную определенность;

в) ограниченность объектов (под ограниченностью в данном случае следует понимать строго определенное количество строений, расположенных на конкретном земельном участке)./58/

Эти признаки относятся к внешним свойствам недвижимости, характеризующим его особенности. Существует (хотя, достаточно условно) также еще один признак недвижимого имущества, сформировавшийся исторически и объективно присущий всем объектам недвижимости:

г) признак публичности (регистрационный порядок признания и перехода права собственности и иного вещного права на объекты недвижимости).

Что касается первого признака, то он, мнению автора, достаточно понятен, поэтому рассматривать мы его не станем. Второй и третий - очень похожи друг на друга. Признак «ограниченности», указывает на физические характеристики конкретных объектов, их месторасположение, структуру и т.д. Индивидуальный характер недвижимости (как объект гражданского права, относящийся к индивидуально-определенной вещи) можно объяснить той неразрывной физической и юридической связью, которая существует между объектом недвижимости и земельным участком. Поэтому даже типовые здания, сооружения, жилые и нежилые помещения в их привязке к конкретному участку приобретают индивидуальный характер. Естественно, что и сам земельный участок всегда индивидуален.

На признаке индивидуальной определенности недвижимости необходимо остановится подробнее.

С точки зрения теории гражданского права, недвижимость, как объект гражданских права, относится к числу индивидуально - определенных вещей. Ряд ученых цивилистов, такие как Т.Л. Левшина, Л.Ф. Лесницкая и другие, указывают на то, что индивидуально - определенные вещи обладают такими признаками, по которым их можно отличить от других таких же вещей. И далее: «вещи данной категории являются незаменимыми и непотребляемыми»./66/

При этом, недвижимость является прежде всего вещью, под которыми понимаются - материальные, физически осязаемые объекты, имеющие экономическую форму товара./51/ Вещи присущи два юридических признака: доступность обладания, и, материальность. Некоторые ученые указывают еще один признак вещи: ценность вещи. А между тем, этот признак субъективно оценочен, изменчив в силу объективных временных и иных обстоятелств, а посему, не может считаться эффективным критерием выделения данного признака./36/

Следует помнить, что недвижимость как индивидуально - определенная вещь, это общее правило (общая фундаментальная теоретическая посылка). Но существуют и исключения, например предприятие как объект права (для того, чтобы выявить это исключение, необходимо рассмотреть правовую природу предприятия).

Согласно ст. 132 ГК РФ предприятием признается имущественный комплекс, в состав которого входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права.

С.А. Степанов, как представитель гражданско-правовой науки указывает на то, что предприятие подобно сложной вещи, по ряду составных признаков, но тут же оговаривается и уточняет, что, предприятие - это, прежде всего имущество (не вещь), это особый объект гражданского права, /87/ созданный исключительно для выполнения отдельной хозяйственной задачи./86/ Т.е. «объект, созданный для определенной цели», указывает в свою очередь, другой цивилист, В.А. Белов./42/