Хабарництво, як особливо небезпечний злочин

Размещено на http://www.allbest.ru/

Хабарництво як особливо небезпечний злочин

ПЛАН

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. Загально-правова характеристика хабарництва як кримінального злочину

1.1 Матеріальний склад та кримінальна відповідальність за скоєння злочинів, які відносяться до хабарництва

1.2 Хабарництво - як особливий вид службових злочинів.

Розділ 2. Особливі ознаки суб'єктів посадових злочинів

2.1 Коло посадових осіб відповідно до законодавства України

2.2 Особливості суб'єктів хабарництва

ВИСНОВКИ

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ВСТУП

Актуальність теми дослідження. Правова держава і громадянське суспільство повинні гарантувати особі максимальну свободу і вільний розвиток її особистості. Досягнення цього потребує, щоб існуючий в державі і суспільстві правопорядок ґрунтувався на певних принципах, передбачених Конституцією і законами країни, зокрема на принципах демократизму, гуманізму, соціальної справедливості, конституційності, законності тощо.

Одним із пріоритетних має бути принцип, за яким ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тобто держава мусить бути гарантом не лише належної реалізації передбачених Конституцією і законами прав і свобод людини і громадянина, а й неприпустимості не передбачених Конституцією і законами втручання в життя і діяльність особи та примусового впливу на неї, тобто гарантом від свавілля, беззаконня, самоуправства, зловживання та вольових рішень органів державної влади і місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Разом з тим органи державної влади і місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти виключно в межах, визначених відповідними видами правових норм.

Їхня діяльність має бути максимально повно і точно визначена, врегульована, регламентована з тим, щоб упередити можливість з будь-яких причин завдати шкоди особі, суспільству чи державі.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, як зазначається у цій статті, зобов'язані діяти тільки на підставі, в обсязі та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України, оскільки їх повноваження, функції, права і обов'язки підпорядковані, зрештою, служінню особі, суспільству і державі.

Отже, актуальність дослідження проблеми "Посадові злочини" визначається високою суспільною небезпекою відповідних посягань, нинішнім станом законодавства, практичною значимістю питань відповідальності за злочини посадових осіб. Вивчення цієї теми сприятиме глибшому розумінню вже вивчених проблем як Загальної, так і Особливої частини кримінального права, зокрема, пов'язаних з поняттям і особливостями кримінальної відповідальності спеціального суб'єкта злочину, і питаннями застосування норм інших глав КК про злочини, суб'єктом яких є посадова особа.

Мета та завдання дослідження. Виходячи з цього метою даної роботи є комплексне вивчення, наукове осмислення та теоретичне обґрунтування особливостей посадових злочинів та відповідальності за скоєння матеріальних посадових злочинів. Відповідно до поставленої мети визначені наступні завдання:

· проаналізувати поняття посадового злочину у кримінальному законодавстві України;

· визначити види та особливості посадових злочинів;

· дослідити особливі ознаки суб'єктів посадових злочинів;

· висвітлити і визначити матеріальний склад посадових злочинів та відповідальність за їх скоєння.

Об'єкт дослідження складають кримінально-правові норми, які регулюють відносини, що виникають в зв'язку із скоєнням особою злочинів у сфері службової діяльності.

Предметом дослідження є кримінальне законодавство України.

Методологічна основа роботи. Для досягнення зазначеної мети та поставлених завдань при проведенні даного наукового дослідження використовувалась сукупність методів, які призначено для отримання об'єктивних достовірних результатів з цієї проблематики.

Автор умовно поділив їх на: а) загальнонаукові методи, які властиві всім природничим та гуманітарним наукам (системний, діалектичний, історичний та ретроспективний); б) спеціальні методи, котрі застосовуються для наукового пізнання різноманітних правових явищ (порівняльно-правовий, статистичний і формально-юридичний). У дослідженні автор спирався на вимоги принципу об'єктивності та достовірності.

Застосування цих наукових принципів і методів дало можливість досліджувати тему і досягнути поставленої мети.

Ступінь дослідженості теми. Проблеми боротьби з посадовими злочинами широко обговорюються юристами, економістами, політиками, соціологами і переважно мають публіцистичний характер. Із зазначеної проблематики в Україні бракує монографічних досліджень, недостатньо емпіричних даних, які б дозволили отримати всебічну, ґрунтовну інформацію про це явище.

Проблеми зловживання владою, службового підроблення, хабарництва почали вивчатись досить недавно, оскільки радянська влада довгий час не визнавала, що ці види злочинів є досить поширеними серед представників державної влади. Тим самим заздалегідь були приречені на невдачу як спроби вивчення цього явища, так і боротьби з ним.

Нині вчені та фахівці-практики здебільшого акцентують увагу на питаннях кваліфікації зловживання владою, перевищення влади, хабарництва, вдосконалення законодавства, яким передбачено відповідальність за ці види злочинів. Прикметною у цьому плані є робота М. Мельника [26], яку можна назвати першим в Україні монографічним дослідженням комплексу проблем, пов'язаних із відповідальністю за посадові злочини, а саме за хабарництво. Значна увага питанням взаємозв'язку корупції та службової злочинності у сфері економіки приділена в роботах О. Кальмана[19], М. Камлика та Є. Невмержицького[44], А. Волобуєва[41], В.Кощия[24]. Вплив корупції серед посадових осіб на національну безпеку України є предметом розгляду в праці Б. Кузьменко[47]. Проблемам запобігання службовим злочинам серед суддів присвятив своє дослідження В. Євдокимов[17]. Характерною рисою наведених праць є те, що в них наголошується на власне детальному юридичному аналізі проблем корупції в органах державної влади та хабарництва. Соціологічний аспект їх дослідження, який би дав змогу розібратись в природі цих явищ, залишився без належної уваги. Варто сказати, що досить ґрунтовно в юридико-соціологічному аспекті підійшов до вивчення проблем корупції та злочинів у сфері службової діяльності В. Глазирін [42]. Проблематика посадових злочинів також досліджувалася в працях Коржанського М.Й.[21,22,29], Бажанова М.І.[25], Матишевського П.С.[45], Дудорова О.[16], в яких висвітлені особливості складу посадових злочинів, а також звертається особлива увага на матеріальну шкоду, яка є наслідком скоєння злочинів у сфері службової діяльності.

Нормативна джерельна база роботи. У проведеному дослідженні було використано значну кількість законодавчих нормативно - правових актів. Серед них - Конституція України [1], Кримінальний кодекс України [2] (далі КК), Закон України „Про боротьбу з корупцією”[3], Закон України „Про державну службу”[4], Закон України „Про статус суддів”[8], Указ Президента України „Про концепцію боротьби з корупцією в Україні на 1998 - 2005 роки [9] та інші.

Структура роботи зумовлена метою і завданням дослідження, складається із вступу, трьох розділів, висновків, додатків, списку використаних джерел та літератури 51 найменувань).

Ключові слова: службова особа, посадовий злочин, службова недбалість, зловживання владою, перевищення влади, хабар, істотна шкода, суб'єкт злочину, матеріальний склад злочину, кримінальна відповідальність, кримінальне покарання.

РОЗДІЛ 1. Загально-правова характеристика хабарництва як кримінального злочину

1.1 Матеріальний склад та кримінальна відповідальність за скоєння злочинів, які відносяться до хабарництва

Одержання хабара (ст.368 КК).

Хабарем називається незаконна винагорода посадовій особі за вчинення або невчинення нею в інтересах того, хто дає хабара, певних дій, які посадова особа може чи повинна була вчинити з використанням своїх посадових повноважень.

Об'єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Способи одержання і давання хабара можуть бути різними, однак можна виділити дві основні форми:

1) просту (відкриту) і

2) завуальовану (приховану).

У першому випадку предмет хабара безпосередньо вручається службовій особі без будь-якого прикриття, а у другому хабар маскується під зовні законну угоду (під виглядом виплати зарплати, премії, гонорару, повернення боргу тощо) і має вигляд цілком законної операції [36].

Незаконне одержання працівником державної установи чи організації, який не є посадовою особою, в будь-якому вигляді матеріальних благ чи вигод майнового характеру у значному розмірі (на суму, яка у 0,5 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян) за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням посадових повноважень, кваліфікується за ст. 354 КК.

Не можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК дії приватних осіб, які видавали себе за посадових осіб або самовільно присвоїли собі звання представника влади або посадової особи (ст. 353 КК), оскільки злочин, передбачений ст. 368 КК України, є корисливим, предмет хабара має виключно майновий характер. Ним можуть бути: майно (гроші, матеріальні цінності), право на майно (документи, які надають право на отримання майна, надання права користуватися майном або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

Послуги, пільги і переваги, які не мають матеріального змісту (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара [37].

Одержання таких послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи посадовими повноваженнями і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною статті 364 КК України.

Склад злочину, передбаченого ст. 368 КК України, є не лише тоді, коли посадова особа одержала хабар для себе особисто, але й тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як фактично було використано предмет хабара.

Одержання хабара припускає, що посадова особа отримує винагороду за вчинення або невчинення будь-яких дій по службі з використанням своїх прав і повноважень, тобто за зловживання владою чи посадовими повноваженнями в інтересах того, хто дає хабара.

Головне в хабарництві це підкуп посадової особи.

Підкуп полягає в тому, що посадова особа за винагороду вчинює:

а) посадову дію з використанням посадових повноважень (незаконно видає ордер на квартиру, видає пільговий кредит, звільняє від відповідальності тощо);

б) посадову бездію - не вчинює дій, які вона була зобов'язана згідно зі своїм посадовим статусом виконати (не проводить контролю, не викриває незаконні дії хабародавця чи інших осіб, не притягує до відповідальності тощо).

Об'єктом чи предметом торгу при хабарництві є посадові дія чи бездія. Хабародавець купує у посадової особи його посадові дію чи бездію, або посадова особа продає хабародавцю свої дію чи бездію. Тому для визнання певного діяння хабарництвом необхідно встановити, що винагорода дається особі (одержується особою), яка діє з використанням своїх владних чи посадових повноважень.

Не може визнаватись хабарництвом дача - одержання винагороди за дії, які були вчинені без використання посадових повноважень, або за дії, які вчинюються не посадовою особою, а фахівцем-професіоналом, наприклад, лікарем, юристом, педагогом [25]. Наприклад, лікар, що одержав винагороду за ефективне лікування і добре ставлення до хворого, злочину не вчинив, але якщо він одержав винагороду за незаконно виданий листок тимчасової непрацездатності, то в його діях є склад злочину, передбачений ст. 368 КК. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання (невиконання) таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своїм посадовим повноваженням могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.

Діяння, що передбачене статтею 368 КК України, полягає в одержанні хабара у будь-якому виді. Оскільки виконання чи невиконання посадовою особою відповідних дій знаходиться за межами об'єктивної сторони цього злочину, відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був до вчинення цих дій він обумовлений, виконала чи не виконала посадова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це виконувати.

Якщо вчинені посадовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (посадовий підлог, зловживання владою чи посадою тощо), то вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів (п. 3 і 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р. «Про судову практику в справах про хабарництво») [11].

Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, за що було одержано хабар:

а) за вчинення дій, які посадова особа могла вчинити з використанням наданих їй посадою повноважень;

б) за невчинення дій, які посадова особа була зобов'язана вчинити;

в) за вчинення правомірних (легальних) чи неправомірних (нелегальних) дій;

г) за вчинення дій, які посадова особа мала намір вчинити або які вона не мала наміру вчинювати чи може і зовсім не могла їх вчинити;

д) за вчинення дій до чи після одержання хабара.

Але за ст. 368 КК діяння кваліфікується лише у тому випадку, коли винагорода передається посадовій особі за вчинення або невчинення конкретних дій. Незаконне одержання посадовою особою винагороди не за конкретні дії (бездію), а на всяк випадок, за загальне доброзичливе ставлення, не визнається одержанням хабара.

Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК як незаконне одержання посадовою особою від громадян певних сум за виконання різноманітних побутових послуг робітниками підприємства чи організації, коли посадова особа отримує не винагороду за вчинення чи невчинення нею певних дій, а свою частку із загальної виручки.

Для кваліфікації злочину за ст. 368 КК не має значення - чи було одержання хабара обумовлене попередньо. Відповідальність за ст. 368 КК настає як за хабар-підкуп - коли хабар було отримано посадовою особою до вчинення обумовленої дії, так і за хабар-винагороду, коли хабар передається посадовій особі після вчинення нею обумовлених дій.

Такий висновок ґрунтується на тому, що як і хабар-підкуп, так і хабар-винагорода підривають авторитет демократичних інститутів держави, дезорганізовують нормальну роботу органів влади і управління, негативно впливають на моральний стан суспільства і взагалі руйнують політику держави, оскільки про вчинення посадовою особою обумовлених хабаром дій стає, по-перше, відомо певному колу осіб, а по-друге, за таким станом речей посадова особа очікує і сподівається на винагороду за вчинення чи невчинення певних дій.

Злочин, передбачений ст. 368 КК, вважається закінченим з моменту, коли посадова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж посадова особа вчинила певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене кваліфікується як замах на одержання хабара за ст. 15 і ст. 368 КК.

Одержання хабара у великому розмірі, або посадовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попереднім зговором групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара вважається вчиненим за обтяжуючих обставин і кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК.

Для правильної кваліфікації злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Грошову оцінку предмета хабара необхідно визначати і у випадках, коли в якості хабара було передано майно, яке той, хто дав хабар, з тих чи інших причин не купував (викрадене майно, подарунок, знахідка тощо) [40]. При визначенні вартості предмета хабара слід виходити із мінімальних цін, за якими у даній місцевості на час вчинення злочину вільно можна було придбати річ чи отримати послуги такого ж роду і якості [38].

Не об'єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен із яких не перевищує встановленого неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує ці розміри.

Послідовне одержання одного хабара у великому, а другого - в особливо великому розмірах кваліфікується за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 статті 368 КК України.

Якщо умисел винного при одержанні декількох хабарів був спрямований на отримання хабара у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих «такс» або у формі «поборів», «данини» тощо), то дії винного кваліфікуються як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

При кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою вчинення його за попереднім зговором групою осіб треба мати на увазі, що хабарництво завжди вчинюється кількома особами і воно не може бути вчиненим одноосібне, однією особою. У вчиненні хабарництва приймають участь принаймні двоє: той, хто бере, і той, хто дає хабар.

У деяких випадках у хабарництві беруть участь і посередники. Хабар кваліфікується як одержаний групою осіб за попереднім зговором, якщо у вчиненні злочину як співвиконавці брали участь дві і більше посадові особи, які домовилися про спільне одержання хабара як до, так і після надходження пропозиції про дачу хабара, але до його одержання.

Співвиконавцями вважаються посадові особи, які одержують хабар за виконання чи невиконання дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням посадового повноваження [43].

Для кваліфікації одержання хабара, вчиненого групою осіб за попереднім зговором, не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабар, дії, чи усвідомлював той, хто дав хабар, що в одержанні хабара бере участь декілька посадових осіб [44].

Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча о один із співучасників.

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якщо він був про це обізнаний, несе відповідальність за одержання хабара за цих кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особисто хабара не є великим або особливо великим. Посадова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою посадовою особою, а після цього передала їй частину одержаного хабара, несе відповідальність за сукупність злочинів - за одержання і дачу хабара.

Повторне одержання хабара, як кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 368 КК, є тоді в діях посадової особи, коли вона одержала хабара два рази, двічі від двох чи більше осіб. Одержання хабара кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою повторності як за одержання хабара від різних осіб за вчинення (чи невчинення) в інтересах кожної з них окремої дії, так і за різночасове одержання двох хабарів від однієї особи за вчинення (чи невчинення) в її інтересах різних, окремих (двох чи більше) дій. Хабар кваліфікується як одержаний повторно і в тому випадку, коли один із двох епізодів був замахом на одержання хабара.

Згідно з приміткою 3 до ст. 368 КК повторним у статтях 368 і 369 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями. Одержання хабара кваліфікується як вчинене повторно тоді, коли особа вчинила два і більше разів будь-які із цих злочинів і притягується за них до відповідальності. Якщо ж особа, хоч і вчинила раніше відповідний злочин, але була у встановленому законом порядку (в тому числі і з підстав, передбачених ч. З ст. 369 КК), звільнена від кримінальної відповідальності, то кваліфікувати її дії за ознакою повторності не можна. Одночасне одержання посадовою особою хабара від декількох осіб кваліфікується як вчинене повторно і тоді, коли хабар передається за вчинення кількох різних дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, і посадова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від декількох осіб [47]. Одержання посадовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабар дій, кваліфікується як продовжуваний злочин.

Вимаганням хабара (ст. 368 КК) називається вимога посадовою особою хабара під погрозою вчинення або невчинення, з використанням влади або посадових повноважень таких Дій, які можуть завдати шкоду законним інтересам того, у кого вимагають хабар. Вимаганням хабара визнається також поставлення того, у кого хабар вимагається, в такі умови, за яких він змушений дати хабар, щоб запобігти настанню шкідливих наслідків для його прав і законних інтересів. Як вимагання кваліфікується також вимога посадової особи дати їй винагороду за задоволення законного прохання, яке вона була зобов'язана і мала можливість задовольнити. Вимаганням хабара може бути визнана будь-яка вимога під загрозою заподіяння шкоди будь-яким правоохоронюваним інтересам. Це може бути, зокрема, погроза звільнити з роботи, виселити з квартири, відмовити у прописці тощо. Але не кваліфікується за ознакою вимагання хабара вимога посадової особи дати їй винагороду за вчинення правомірних дій, наприклад, притягнути до кримінальної відповідальності за вчинений особою злочин, виселити із квартири, що була зайнята самоуправно, звільнити з роботи на законних підставах і т. ін.

Покарання за злочин:

за ч. 1 ст. 368 - штраф від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років;

за ч. 2 ст. 368 - позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 368 - позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Давання хабара (Ст. 369 КК).

Даванням хабара називається підкуп посадової особи засобом передачі (вручення) їй у власність грошей, майна або надання послуги майнового характеру за вчинення або невчинення посадовою особою дій в інтересах того, хто дає хабар. Посадова особа, яка дала хабар за одержання певних благ, пільг чи переваг для установи, організації чи підприємства, несе відповідальність за дачу хабара, а за наявності до того підстав і за інший злочин (зловживання службовим становищем, розкрадання тощо) [50].

Давання хабара - це передача посадовій особі грошей чи майнової цінності за рахунок коштів особи, яка дає хабар, або за рахунок коштів державної, громадської, приватної організації. Якщо хабар дається за рахунок коштів державної чи громадської організації, то діяння кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 191 і ст. 369 КК.

Злочин може кваліфікуватися за ст. 369 КК як дача хабара лише у тому випадку, коли певна сума грошей або цінність (коштовність) передається посадовій особі за вчинення або невчинення нею в інтересах того, хто дає хабар, конкретних дій. Передача посадовій особі грошей або матеріальних цінностей за вчинення певних дій, якщо особа, яка їх передає, вважає, що посадова особа має право на їх отримання, а також передача частки спільно незаконно (злочином) здобутого майна чи грошей, не може визнаватися дачею хабара.

Дача хабара вважається закінченим злочином з моменту прийняття посадовою особою хоча б частини хабара: грошової суми, майнових цінностей, а також із моменту початку надання послуг майнового характеру [49].

У тих випадках, коли запропонований хабар не прийнятий посадовою особою (відхилений) або не отриманий, дії особи, що намагалася дати хабара, кваліфікуються як замах на дачу хабара за ст. 15 і ст. 369 КК.

Якщо особа отримує від хабародавця гроші (цінності) нібито для передачі посадовій особі, а насправді, не маючи наміру цього робити, привласнює їх, то вчинене кваліфікується за ст. 190 КК як шахрайство, оскільки у винного не було наміру передавати посадовій особі хабар. Дії хабародавця у такому випадку кваліфікуються як замах на дачу хабара за ст. 15 і ст. 369 КК.

Рівним чином і дії посадової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій посадовій особі в якості хабара, мала намір не передавати їх, а привласнити, кваліфікуються за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство і зловживання владою чи посадовими повноваженнями, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 26 і 369 КК (підмовництво до замаху на дачу хабара). Дії особи, яка передавала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, кваліфікуються як замах на дачу хабара (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р.).

Давання хабара повторно кваліфікується за ч. 2 ст. 369 КК. Дача хабара визнається вчиненою повторно тобто вдруге, двічі, якщо хабар було передано двом або більше посадовим особам за вчинення різних, окремих дій в інтересах хабародавця, або хоча й одній посадовій особі, але за вчинення нею (чи невчинення) окремих, різних дій.

Дача хабара визнається вчиненою повторно і в тих випадках, коли:

а) дачі хабара передувало одержання хабара (ст. 368 КК), чи дача хабара (ст. 369 КК);

б) попередній злочин, передбачений однією зі статей 368 - 369 КК, був закінченим чи лише готуванням або замахом на вчинення такого злочину;

в) у вчиненні будь-якого із цих злочинів, що передбачають відповідальність, особа була виконавцем чи іншим співучасником.

Не утворює повторності дача хабара посадовій особі однієї обумовленої суми за декілька разів (прийомів). Повторна дача хабара відрізняється від дачі хабара в декілька прийомів тим, що кожна передача грошей чи цінностей обумовлена вчиненням або невчиненням посадовою особою в інтересах хабародавця (хабародавців) окремих, різних дій.

Не утворює повторності дача хабара кількома особами одній посадовій особі, а також підмова декількох осіб дати хабара одній посадовій особі за вчинення (чи невчинення) однієї обумовленої дії.

Давання хабара не може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 369 КК як вчинена повторно, якщо:

· стосовно попереднього. злочину, витекли строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК);

· якщо судимість за попередній злочин знята чи погашена (ст. 91 КК);

· якщо за попередній злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48 та ч. 3 ст. 369 КК.

Покарання за злочин:

за ч. 1 ст. 369 - штраф від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п'яти років;

за ч. 2 ст. 369 - позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

У частині 3 ст. 369 сформульовані умови звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка дала хабар.

Закон називає дві таких умови:

1) якщо стосовно особи, яка дала хабар, мало місце його вимагання (див. п. 4 примітки до ст. 368);

2) якщо мала місце добровільна заява особи про давання нею хабара.

Щодо цієї ознаки в ч. 3 ст. 369 зазначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.

Таким чином, для звільнення особи від кримінальної відповідальності тут необхідно, щоб:

а) заява була зроблена до органу, наділеному правом на порушення кримінальної справи. Закон не вимагає, щоб особа, яка дала хабар, особисто з'явилася до цього органу, тому вона може зробити заяву шляхом надсилання листа поштою, по телефону, через родичів, начальника тощо;

б) заява повинна бути зроблена до порушення кримінальної справи саме щодо особи, яка дала хабар;

в) заява повинна бути зроблена до моменту порушення кримінальної справи.

Однак, уявляється, що законодавець мав на увазі не сам по собі факт (момент) порушення справи, а обізнаність про це того, хто дав хабар;

г) заява повинна бути добровільною і може бути зроблена з будь-яких мотивів, але не в зв'язку з тим, т відповідним органам стало відомо про факт давання хабара;

д) звільненню від відповідальності підлягає тільки той, хто дав хабар (виконавець давання хабара). Інші співучасники підлягають відповідальності на загальних підставах.

З моменту (з дня) порушення справи про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за дачу хабара, ця підстава звільнення від відповідальності анулюється.

Звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. 3 ст. 369 КК, не означає, що у її діях немає складу злочину. В зв'язку з цим вона не може визнаватися потерпілою і претендувати на повернення їй предмета хабара.

Гроші та інші цінності, які були визнані предметом хабара, на підставі пункту 4 статті 81 КПК передаються в доход держави.

Відповідальною за давання хабара може бути посадова і приватна особа, якій виповнилося шістнадцять років.

Провокація хабара (ст. 370 КК).

З об'єктивної сторони провокація хабара полягає в штучному створенні службовою особою таких обставин і умов, що зумовлюють або пропозицію, або одержання хабара.

Способи провокації можуть бути самими різними (натяки, пропозиції, поради, рекомендації, умовляння тощо). Тому є підстави вважати, що злочин, передбачений ст. 370, є, як правило, різновидом підбурювання, виділеного в спеціальну норму щодо хабарництва. Однак провокація матиме місце і за відсутності ознак підбурювання, коли винний штучно створює умови для давання-одержання хабара, діючи при цьому потайки (лише натяками, поволі, нишком).

Те, що давання чи одержання хабара відбулися у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто дав чи одержав хабара. Якщо ж службова особа не тільки спровокувала давання чи одержання хабара, але й організувала вчинення цих злочинів чи сприяла їхньому вчиненню, її дії слід додатково кваліфікувати і як співучасть у хабарництві за ст. 27 і статтями 368 і (або) 369 КК.

Провокація хабара може бути вчинена тільки шляхом активних дій, спрямованих на створення обставин і умов, що обумовлюють пропозицію чи одержання хабара, і визнається закінченим злочином з моменту вчинення цих дій незалежно від того, чи було фактично передано або одержано хабар.

Умисне створення посадовою особою обстановки і умов, що викликають пропонування чи одержання хабара з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було передано або одержано хабар.

Якщо з тією ж метою посадова особа організувала дачу чи одержання хабара, підмовила до цього того, хто дав чи одержав хабар, або сприяла їм у цьому, її дії кваліфікуються як співучасть у хабарництві - за відповідними частинами статей 27 і 370 чи 27 і 368 КК і ст. 370 КК.

Давання або одержання хабара у зв'язку з провокацією не виключає відповідальності того, хто дав або одержав хабар. Дії хабарників і в цьому випадку кваліфікуються за ст. 368 або 369 КК.

Не утворюють складу злочину і не можуть кваліфікуватися за ст. 370 КК дії посадової особи, яка:

а) не давала ніяких приводів для дачі їй хабара;

б) погодилася отримати гроші чи якусь цінність з метою викрити хабародавця.

Такі правомірні дії не визнаються провокацією хабара тому, що посадова особа при цьому не схиляє до хабарництва, не подає ніяких приводів для думки, наміру про дачу чи одержання хабара. В таких випадках ініціатива про давання чи одержання хабара надходить не від посадової особи.

Від провокації хабара слід відрізняти випадки законного викриття хабарництва (так званий «контрольований хабар»), коли внаслідок заяви особи, якій службова особа пропонує дати хабар або у якої вимагає його, або через заяву службової особи, якій пропонують хабар, здійснюється оперативна діяльність для викриття хабарництва [46].

У частині 2 ст. 370 передбачена відповідальність за провокацію хабара, вчинену службовою особою правоохоронного органу.

Покарання за злочин:

за ч. 1 ст. 370 - обмеження волі на строк до п'яти років або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років;

за ч. 2 ст. 370 - позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

1.2 Хабарництво - як особливий вид службових злочинів.

Хабарництво включає в себе три самостійних склади злочину: одержання хабара, давання хабара і провокацію хабара [16].

Одержання хабара (ст. 368 КК) - це одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Хабар як предмет цього злочину - це незаконна винагорода матеріального характеру, яка може являти собою майно, в тому числі вилучене з вільного обороту (гроші, в тому числі в іноземній валюті, цінні папери, матеріальні цінності), право на майно (документи, що дають право на одержання майна або право вимагати виконання майнових зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них або від права на майно, безкоштовне надання послуг майнового характеру тощо).

Послуги, пільги і привілеї, що не мають матеріального змісту, не можуть визнаватися предметом одержання хабара. Не може розглядатися як хабар і надання службовій особі таких матеріальних послуг, які нею повністю оплачуються. Одержання як хабар майна, збут, придбання або зберігання якого містять склад самостійного злочину (наприклад, зброї, наркотичних засобів), тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів.

Під інтересами особи, яка дає хабар, або інтересами третіх осіб розуміють різні інтереси (підвищення по службі, одержання нагороди, майна тощо) як того, хто сам дає хабар, так і будь-яких інших фізичних або юридичних осіб [17].

Одержання хабара визнається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара. При цьому не має значення, чи одержала службова особа хабар для себе особисто або для близьких їй осіб і як фактично був використаний предмет хабара. Якщо службова особа лише створювала умови (підшуковувала співучасників, обговорювала суму і місце вручення хабара тощо) або виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не отримала його з причин, що від її волі не залежали, вчинене слід кваліфікувати як готування до одержання хабара або замах на цей злочин.

Давання хабара (ст. 369) - нерозривно пов'язано з його одержанням і полягає в передачі службовій особі матеріальних цінностей, права на майно або у вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання (невиконання) в інтересах того, хто дає хабар або третіх осіб, дій з використанням службового становища.

Предмет давання і одержання хабара повністю співпадає. Хабар може передаватися в будь-якій формі - відкритій або завуальованій.

Об'єктивна сторона цього злочину вичерпується самим фактом передачі хабара, тому для кваліфікації не має значення, хто є власником матеріальних благ, що передаються як хабар, - той, хто його дає, або інші особи; діє він з власної ініціативи або від імені (за дорученням, проханням) та в інтересах інших осіб; чи є ці особи фізичними або юридичними. Якщо предмет хабара викрадений або здобутий іншим злочинним шляхом, дії того, хто дає хабар, кваліфікуються за сукупністю.

Давання хабара є закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б його частини. Якщо запропонований хабар не прийнятий, відповідальність настає за замах на давання хабара [18].

З суб'єктивної сторони давання хабара вчиняється тільки з прямим умислом, причому винний усвідомлює, що передає незаконну винагороду саме як хабар.

Провокація хабара (ст. 370 КК) - це свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара.

З об'єктивної сторони провокація хабара полягає в штучному створенні службовою особою таких обставин і умов, що зумовлюють або пропозицію, або одержання хабара.

Способи провокації можуть бути самими різними (натяки, пропозиції, поради, рекомендації, умовляння тощо). Тому є підстави вважати, що злочин, передбачений ст. 370 КК, є, як правило, різновидом підбурювання, виділеного в спеціальну норму щодо хабарництва. Однак провокація матиме місце і за відсутності ознак підбурювання, коли винний штучно створює умови для давання-одержання хабара, діючи при цьому потайки (лише натяками, поволі, нишком).

Те, що давання чи одержання хабара відбулися у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто дав чи одержав хабара. Якщо ж службова особа не тільки спровокувала давання чи одержання хабара, але й організувала вчинення цих злочинів чи сприяла їхньому вчиненню, її дії слід додатково кваліфікувати і як співучасть у хабарництві за ст. 27 і статтями 368 і(або) 369 КК.

Провокація хабара може бути вчинена тільки шляхом активних дій, спрямованих на створення обставин і умов, що обумовлюють пропозицію чи одержання хабара, і визнається закінченим злочином з моменту вчинення цих дій незалежно від того, чи було фактично передано або одержано хабар [19].

З суб'єктивної сторони винний діє тільки з прямим умислом (завідомо, свідомо), керуючись при цьому різними мотивами (помста, кар'єризм, заздрість, пихатість, прагнення уславитися як «борець» з корупцією, поліпшити показники в роботі тощо) і переслідуючи спеціальну мету -- викрити того, хто дав або взяв (або того та іншого) хабара.

Суб'єктом провокації хабара є тільки службова особа.

Від провокації хабара слід відрізняти випадки законного викриття хабарництва (так званий «контрольований хабар»), коли внаслідок заяви особи, якій службова особа пропонує дати хабар або у якої вимагає його, або через заяву службової особи, якій пропонують хабар, здійснюється оперативна діяльність для викриття хабарництва.

Розділ 2. Особливі ознаки суб'єктів посадових злочинів

2.1 Коло посадових осіб відповідно до законодавства України

Відповідно до ст.2 Закону України „Про державну службу” від 16 грудня 1993 року [3], посада - це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень.

Посадовими особами відповідно до цього Закону вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. За ст.5 Закону України „Про державну службу” [3], посадова (службова) особа повинна не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Головним у визначенні посадових злочинів є ознаки суб'єкта - посадової (службової) особи [дод. Б, В].

Відповідно до п.1 примітки до ст. 364 КК службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Таким чином, до кола службових закон відносить осіб, які:

1) здійснюють функції представників влади або обіймають посади, пов'язані з виконанням;

2) організаційно-розпорядчих чи

3) адміністративно-господарських обов'язків [дод.Г].

1. Представниками влади є працівники державних органів та установ, які наділені правом у межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої приналежності або підлеглості.

До них відносяться народні депутати України (Закон України „Про статус народного депутата України”), депутати місцевих рад, керівники державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування (Закон України „Про місцеве самоврядування”. За п.2 ст. 1 Закону України „Про статус суддів” - судді є посадовими особами державної влади, прокурори (Закон України „Про прокуратуру”), слідчі, оперативний склад служби безпеки (Закон України „Про службу безпеки України”), працівники кримінальної (Закон України „Про міліцію”) і податкової міліції, державні інспектори та контролери, лісничі, військові коменданти, начальники гарнізонів та інші [20].

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що до представників влади належать працівники державних органів і установ, які наділені правом у межах своєї компетенції пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості [33].

Закон пов'язує визнання особи представником влади не за посадою, яку вона обіймає, а за наявністю у неї владних повноважень. Тому представником влади може бути і рядовий працівник державного апарату (наприклад, міліціонер) або навіть представник громадської організації (наприклад, член громадського формування з охорони громадського порядку під час виконання ним обов'язків з охорони цього порядку).

Певне суспільне небезпечне діяння може бути визнане посадовим злочином лише у тому випадку, якщо воно вчинене посадовою особою, тобто особою, яка була наділена повноваженнями представника влади або яка виконувала обов'язки, пов'язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями. Якщо на певну особу в установленому порядку такі обов'язки покладені не були, то ця особа не може бути відповідальною за посадові злочини.

2. Під організаційно-розпорядчими обов'язками слід розуміти функції по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, дільницею роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності (підбір та розставляння кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо).

Такі функції, зокрема, здійснюють керівники міністерств, відомств, державних, колективних або приватних підприємств, громадських організацій, їх заступники та керівники структурних підрозділів або дільниць робіт (наприклад, директор підприємства, президент фірми, завідуючий лабораторією, відділом, кафедрами, начальник цеху, майстер дільниці, виконроб, бригадир, їх заступники тощо).

3. Адміністративно-господарські обов'язки включають до себе повноваження з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що полягає у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, контролю за здійсненням цих операцій тощо. Такі повноваження у тому чи іншому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступники, завідуючі складами, магазинами, майстернями, ательє, відомчі ревізори і контролери тощо.

Особа визнається службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції постійно, а й тоді, коли вона виконує їх тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або службовою особою (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р. «Про судову практику в справах про хабарництво») [34].

Посадовими можуть бути визнані лише ті особи, коло повноважень яких визначено у примітках 1 та 2 до ст. 364 КК за умови, що такими повноваженнями вони були наділені в установленому порядку (призначені чи обрані на посаду), або вони виконували певні обов'язки за спеціальним розпорядженням, вказівкою відповідних органів або осіб.

Обіймання особою певної посади або доручення тимчасово виконувати службові обов'язки має бути оформлено відповідним (усним чи письмовим) рішенням - наказом, розпорядженням, постановою, протоколом, довіреністю тощо. Для визнання особи службовою не має значення, чи обіймає вона відповідну посаду за призначенням або внаслідок виборів, отримує за виконання службових обов'язків винагороду чи виконує їх на громадських засадах.

Не можуть бути визнані посадовими особи, які видавали себе за осіб, наділених повними адміністративно-власними повноваженнями, або самовільно присвоїли собі певні звання чи повноваження. Дії таких осіб, що видавали себе за посадових, у разі заподіяння злочинної шкоди громадянам або державі, кваліфікуються як шахрайство за ст. 190 КК, або за ст. 353 КК, як самовільне присвоєння влади або звання посадової особи.

Для визнання особи посадовою не має значення, постійно чи тимчасово вона займала певну посаду, була призначена на цю посаду чи обрана, працювала за платню чи безоплатно. Посадовими визнаються також особи, які виконують посадові обов'язки на громадських засадах.

Не є суб'єктами службових злочинів ті працівники підприємств, установ і організацій, які виконують суто професійні (наприклад, лікар, педагог, адвокат), виробничі (наприклад, водій, робітник) або технічні (наприклад, друкарка, технічний секретар, охоронець, вантажник, сторож) обов'язки [21].

Лікар, який отримує від хворого винагороду за виконання своїх професійних обов'язків, а не за виконання функцій посадової особи, не може бути визнаний суб'єктом посадового злочину.

Безпідставно, наприклад, був засуджений за ч. 2 ст. 368 КК, який працював завідуючим хірургічним відділенням районної лікарні і неодноразово одержував від оперованих ним хворих винагороду за якісне проведення операцій і за післяопераційний догляд. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, вказала, що С. отримував винагороду не за виконання функцій посадової особи, а за належне виконання ним професійних обов'язків. На цій підставі судова колегія Верховного Суду України зазначене судове рішення щодо С. скасувала (Практика судів України в кримінальних справах. - С. 163).

У той самий час, якщо поряд із зазначеними, ці працівники виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки, вони визнаються службовими особами.

Наприклад, лікар, який зловживає своїми обов'язками при видачі листів непрацездатності або викладач, який ставить позитивні оцінки на екзамені за незаконну винагороду вчиняють юридичне значущі дії, здатні породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини, що дозволяє визнати ці дії організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими, а осіб, які їх вчинюють - службовими.

Характерна особливість посадових злочинів у тому, що вони завжди проявляються як використання наданих особі за посадою повноважень для виконання покладених на неї обов'язків.

Посадова особа може бути відповідальною лише в межах наданих їй прав і покладених на неї обов'язків. Будь-яке інше суспільне небезпечне діяння, не пов'язане з виконанням особою своїх посадових обов'язків або з використанням наданих їй повноважень, не може кваліфікуватися як посадовий злочин.

У статті 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України.

Відповідно до цього конституційного положення у п. 2 примітки до ст. 364 КК встановлено, що службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки.

Згідно зі ст. 1 Закону України „Про правовий статус іноземців” від 4 лютого 1994 року [5], іноземцями виганяються іноземні громадяни - особи, які належать до громадянства іноземних держав і не є громадянами України, а також особи без громадянства - особи, які не належать до громадянства будь-якої держави.

Військовослужбовці за службові злочини, що посягають на встановлений порядок несення військової служби, несуть відповідальність за статтями 423, 424, 425 і 426 КК.

При вчиненні службового злочину у співучасті його виконавцями можуть бути лише службові особи, а організатором, підбурювачем чи пособником можуть виступати і приватні особи.

2.2 Особливості суб'єктів хабарництва

Одержання хабара (ст. 368 КК)

Суб'єктом даного виду злочину є службова особа. Якщо службова особа займає відповідальне становище то діяння кваліфікується за ч.2 ст. 368 КК. Як вже було сказано вище до таких відносяться особи, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про Державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується прямим умислом і наявністю корисливого мотиву [27]. Особливістю суб'єктивної сторони цього злочину є наявність тісного зв'язку між умислом одержувача хабара і того, хто дає хабар, оскільки і той, і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання хабара. Якщо особа, яка передає службовій особі незаконну винагороду, не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, помилково вважаючи, що вона зобов'язана сплатити штраф), то і службова особа за одержання хабара відповідати не може [28].

За наявності для цього підстав вона може нести відповідальність за інший злочин (службове зловживання, обман покупців і замовників тощо). Дії службової особи, яка отримала гроші або інші цінності ніби для передачі їх іншій службовій особі як хабар, а насправді мала умисел їх привласнити, слід кваліфікувати не як одержання хабара, а як шахрайство (ст. 190) і службове зловживання (ст. 364), а за наявності для цього підстав і як підбурювання до замаху на давання хабара (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ст. 369).

Давання хабара (ст. 369)

З суб'єктивної сторони давання хабара вчиняється тільки з прямим умислом, причому винний усвідомлює, що передає незаконну винагороду саме як хабар.