Адміністративний примус в правоохоронній діяльності міліції в Україні

Недостатньо повно, як уявляється, в КпАП закріплено принцип гласності провадження у справах про адміністративні проступки. В ст. 249 КпАП вказується лише на відкритість розгляду справи про адміністративне правопорушення. На інших же стадіях провадження представники громадськості, засобів масової інформації, потерпілий не наділені правом спостерігати за виконанням процесуальних дій, а також правом на отримання інформації про такі дії. Це знижує ефективність громадського контролю за діяльністю посадових осіб, зменшує виховний і попереджувальний вплив адміністративної відповідальності, створює можливості для різних зловживань. Провадження у справах про адміністративні проступки є частиною адміністративного процесу і різновидом адміністративної діяльності держави. Тому приховування інформації про дії, які виконуються, не тільки недоцільне (на відміну від кримінального процесу, де таємниця слідства часто викликана об'єктивними причинами), але і суперечить принципам державного управління, положенням Конституції та інших законів (наприклад, “Про інформацію”, “Про державну таємницю” тощо). Тому можна підтримати пропозицію про необхідність надання можливості представникам громадськості і потерпілому знайомитися з усією інформацією, яка є у справі, а також брати участь у здійсненні окремих процесуальних дій [379]Синьов О.В. Адміністративна відповідальність за правопорушення, що посягають на права і свободи громадян: Дис. ... канд. юрид. наук. - Харків, 2001. - С. 184-186.[379].

А.С. Васильєв називає лише два принципи провадження: об'єктивної істини і забезпечення права на захист, відносячи презумпцію невинуватості лише до умов реалізації права на захист [168]Васильев А.С. Административное право Украины (общая часть). Учебное пособие. - С. 224-226.[168]. На думку дисертанта, принцип презумпції невинуватості є одним з найважливіших самостійних принципів провадження, який має суттєве значення для забезпечення прав і свобод громадян, які притягуються до адміністративної відповідальності. В чинному КпАП він виражений тим, що до винесення постанови по справі в більшості випадків особа називається не правопорушником, а особою, яка притягується до адміністративної відповідальності. Проте цього, як уявляється, для правового регулювання зазначеного принципу недостатньо, оскільки поняття презумпції невинуватості набагато ширше і містить ряд правил, недотримання яких порушує права і свободи громадян. Основним правилом тут є те, що будь-яка особа, винність якої не доведена у встановленому законом порядку і не підтверджена звинувачувальним актом органу (посадової особи), уповноваженого розглядати справу, є невинуватою і не може бути покарана. З цього правила витікають і інші: ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість, хоча й має на це право, обов'язок доведення покладено на сторону, яка звинувачує; всі сумніви тлумачаться на користь особи, яку звинувачують; недоведене звинувачення одночасно є доведеною невинуватістю особи. Тому закріплення в КпАП даного принципу дозволить захистити громадян від необґрунтованих втручань в їх особисте життя.

З аналізу сутності презумпції невинуватості А.С. Васильєв робить ще й логічний висновок про те, що вирішення завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється шляхом доказування, яке включає в себе виявлення, процесуальне оформлення і дослідження доказів [168]Там само. - С. 227.[168], хоча можна зауважити, що моментом встановлення і доведення вини особи провадження не закінчується, адже до нього входить також провадження щодо виконання прийнятого рішення.

Інколи в літературі система процесуальних принципів провадження в справах про адміністративні провопорушення не визначається, хоча зазначається, що ці принципи діють специфічно і не в повному обсязі. Це стосується таких принципів як гласність (найчастіше під час розгляду справи присутні лише порушник і посадова особа, яка її вирішує), безпосередність (проте рішення нерідко приймається лише на підставі дослідження письмових матеріалів, особливо коли справа розглядається за відсутності порушника), змагальності (але в провадженні нема обов'язкової участі представника звинувачення, адвоката, не завжди присутній порушник) тощо [417]Управленческие процедуры / Отв. ред. Б.М. Лазарев. - М., 1988. - С. 122-123.[417].

Отже, підсумовуючи сказане щодо принципів провадження в справах про адміністративні правопорушення, зазначимо, що в чинному КпАП, на жаль, вони найчастіше як принципи не визначені, хоча той факт, що це має бути зроблено, на думку дисертанта, не підлягає сумніву. Правда, йдеться не про всі принципи, властиві цьому провадженню, а лише про ті з них, які впливають на законність постанови по справі. Тобто такі принципи розгортаються в цілу систему вимог, порушення яких тягне визнання постанови незаконною. Недостатньо при цьому тільки закріпити принципи провадження, весь зміст процесуальної частини має відповідати їх вимогам.

Це, зокрема, такі принципи як законність, розгляд справи про адміністративний проступок на засадах рівності громадян, презумпція невинуватості, забезпечення права на захист, встановлення об'єктивної (матеріальної) істини, публічність (офіційність), гласність (відкритість) розгляду справи, безпосередність, самостійність і незалежність суб'єктів адміністративної юрисдикції в прийнятті рішень і підкорення їх тільки закону, національна мова провадження.

Під час здійснення адміністративно-юрисдикційної діяльності працівники міліції постійно стикаються з різними особами, які так чи інакше причетні до здійснення провадження в справі про адміністративне правопорушення, тобто особами, які беруть участь у цьому провадженні. Визначення і закріплення системи, розвиток правового статусу учасників провадження в справах про адміністративні правопорушення становлять самостійний блок проблем удосконалення цього провадження. Варто зауважити, що термін „учасники провадження” ми розуміємо широко, тобто як всю сукупність осіб, які якимось чином причетні до його здійснення. В літературі інколи можна зустріти критику, незгоду з таким визначенням зазначених осіб і твердження про доцільність використання з цією метою терміна „суб'єкти провадження”, який, мовляв, є ширшим від поняття учасників [242]Ківалов С.В., Біла Л.Р. Адміністративне право України: Навчально-методичний посібник. - С. 54.[242]. Не вдаючись до суперечок, зазначимо, що і перший, і другий терміни законодавчого значення не мають, використовуючи їх, необхідно лише точно зазначити розуміння змісту терміна.

В літературі наводяться різні класифікації учасників провадження в справах про адміністративні проступки Див, наприклад: [266]Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. - С. 345-346.[266], проте найбільше практичне значення, як уявляється, має поділ їх на дві великі групи: органи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення, в тому числі міліція (їх ще називають суб'єктами адміністративної юрисдикції [128]Анохіна Л.С. Суб'єкти адміністративної юрисдикції в Україні: Дис. ... канд. юрид. наук. - Харків, 2001.[128]), правовому статусу яких присвячено окремий розділ КпАП, і особи, які беруть участь в цих справах (особи, перераховані в гл. 21 КпАП).

Варто зазначити, що визначення системи органів та посадових осіб, яким має бути надано право розглядати справи про адміністративні проступки, є проблемою не тільки адміністративно-правовою, але і проблемою формування правової держави в цілому. Очевидно, що зазначена система в наш час надмірно розширена, до неї постійно включаються нові органи і посадові особи. До того ж, велика кількість справ про адміністративні правопорушення розглядається різними посадовими особами, які не мають юридичної освіти, а тому часто некваліфіковано, допускаються упередженість і суб'єктивізм, порушення вимог законності притягнення порушників до адміністративної відповідальності.

Проведений спеціальний науковий аналіз проблем функціонування суб'єктів адміністративної юрисдикції в Україні дозволив дослідникам зробити висновок про недоцільність механічного збільшення чи зменшення системи цих суб'єктів [128]Там само. - С. 65.[128]. Її оптимізація передбачає формування системи на основі функціонального та міжгалузевого принципів (це стосується спеціалізованих органів), при цьому галузевий принцип має використовуватися для формування внутрішньоструктурних підрозділів, зокрема, міліції. Серед основних тенденцій розвитку системи суб'єктів адміністративної юрисдикції в Україні можна виділити зміну загальних її розмірів (оптимальна мінімізація суб'єктів); усунення дублювання в процесі діяльності; обмеження кола суб'єктів, уповноважених застосовувати найбільш „репресивні” заходи адміністративного стягнення; перегляд законодавчого закріплення підвідомчості справ про ряд адміністративних проступків тощо.

Посилення захисту прав осіб, які беруть участь у зазначеному провадженні, є також однією з основних проблем, якою постійно мають опікуватися посадові особи міліції під час здійснення адміністративно-юрисдикційної діяльності Свого часу проблеми адміністративно-процесуального статусу особи були предметом спеціального дослідження. Див.: [407]Тищенко Н.М. Административно-процессуальный статус гражданина Украины: проблемы теории и пути совершенствования. - Харьков, 1998.[407]. Мова йде, перш за все, про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності. До числа проблем захисту її прав можна віднести, зокрема, регулювання участі захисника у провадженні.

В наш час ст.271 КпАП визнає можливість участі у провадженні як захисника адвоката або іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Останнє формулювання, яким КпАП було доповнено відповідно до рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 в справі про право вільного вибору захисника, на думку дисертанта, так і не забезпечило відповідність ст. 268 КпАП вимогам ст. 59 Конституції України. Остання передбачає, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав, тобто він може обрати таким захисником навіть особу, що не є фахівцем у галузі права. У зв'язку з цим необхідно, як уявляється, запозичити з цивільного процесуального законодавства інститут представництва і закріпити в КпАП право особи запросити для участі в провадженні як представника своїх інтересів будь-якого громадянина, незалежно від його освіти та кваліфікації.

Важливим є питання про момент допуску адвоката чи іншого фахівця у галузі права до участі в провадженні в справі про адміністративне правопорушення. В літературі невиправдано, на думку дисертанта, робиться висновок про те, що адвокат може брати участь у провадженні в справі з моменту затримання порушника Коваль Л. Адміністративне право України. Курс лекцій. - С. 137.[250] або з моменту складення протоколу про адміністративне правопорушення [255]Кодекс Украины об административных правонарушениях (научно-практический комментарий) / Под общ. ред. А.С. Васильева. - С. 898.[255]. Тут скоріше бажане видається за дійсне, адже і в ст. 268, і в ст. 171 КпАП мова йде про участь адвоката, іншого фахівця в галузі права у розгляді справи про адміністративне правопорушення. Проте в цілому ряді випадків до такої особи може застосовуватися адміністративне затримання, термін якого може бути досить тривалим. Таким чином, особа, затримана в адміністративному порядку, може тривалий час бути позбавленою волі і не мати можливості користуватися юридичною допомогою фахівця. Тому слід погодитися з висловленою точкою зору, відповідно до якої ряд норм КпАП, які стосуються прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, необхідно і надалі розвивати і доповнювати [416]Ульянов О.І. Деякі проблеми забезпечення захисту прав людини в адміністративному процесі // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. - 1998. - № 1. - С. 29.[416].

Отже, в наш час адвокат чи інший фахівець в галузі права може брати участь лише у розгляді справи про адміністративний проступок, тобто бути присутнім на засіданні. Разом з тим з метою реального захисту прав громадян слід забезпечити його участь з моменту складення протоколу або затримання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Ми підтримуємо думку про те, що право на допомогу адвоката має бути надано особам, затриманим за вчинення ряду адміністративних правопорушень, зокрема, дрібного хуліганства (ст. 173 КпАП), злісної непокори (ст. 185), порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій (ст. 185-1), торгівлі з рук у невстановлених місцях (ст. 160) і деяких інших. В цих випадках порушники утримуються в спеціально відведених приміщеннях до розгляду справи начальником (заступником начальника) міськрайвідділу чи суддею і тому потребують підвищених гарантій дотримання їх прав і свобод [401]Тараненко С. Концептуальні засади забезпечення охорони прав і свобод особи в законодавстві про адміністративні правопорушення // Право України. - 1995. - № 7. - С. 36-38.[401].

Проблемним в наш час є також визначення обсягу прав і обов'язків адвоката чи іншого фахівця у галузі права, якими вони наділені в провадженні в справах про адміністративні правопорушення. Справа в тому, що в ст. 171 КпАП перелік цих прав і свобод не вичерпний, відкритий. Зазначається, зокрема, що він має право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; за дорученням особи, яка його запросила, та від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також інші права, передбачені законами України. Якщо щодо адвоката «інші права, передбачені законами України», це права, закріплені Законом «Про адвокатуру», то визначити обсяг прав іншого фахівця практично неможливо. У зв'язку з цим доцільно в ст. 171 КпАП прямо навести положення зазначеного Закону.

Беручи участь у розгляді справи, адвокат чи інший фахівець в галузі права представляє особу, що його запросила, але не замінює її, а діє в процесі поряд з нею. Зазначимо, що в Законі України «Про адвокатуру» (ст. 6) адвокатові надано досить широкі права, їх використання дозволяє якнайповніше виконати доручення громадянина. Саме це і має враховуватись під час визначання прав захисника у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 КпАП, постанову по справі адвокат чи інший фахівець в галузі права може оскаржити тільки за дорученням особи, що його запросила, і тільки від її імені. Ми дозволимо собі не погодитися з точкою зору О.І. Ульянова, який вважає недоцільним забороняти адвокату чи іншому фахівцеві в галузі права самостійно реагувати на неправомірні дії органу (посадової особи). Він пропонує внести зміни до ст. 287 КпАП, наділивши правом оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення не тільки особу, щодо якої її винесено, і потерпілого, але і адвоката як учасника адміністративного процесу, як представника інституту захисту прав і свобод, законних інтересів громадян [416]Ульянов О.І. Деякі проблеми забезпечення захисту прав людини в адміністративному процесі // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. - 1998. - № 1. - С. 29.[416]. Ми вважаємо, що адвокат чи інший фахівець в галузі права повинен діяти в інтересах особи, яка його запросила для участі в процесі. Інакше законодавець, наділяючи адвоката чи іншого фахівця в галузі права такими широкими повноваженнями, може спровокувати ситуацію, коли його дії будуть суперечити волі особи, інтереси якої представляє адвокат, якщо ця особа з якихось причин не бажає оскаржувати постанову по справі.

На жаль, КпАП не передбачає порядок заміни адвоката, не вирішено також ряд інших питань, пов'язаних з його участю у провадженні: хто повинен сповіщати адвоката про місце і час розгляду справи про адміністративне правопорушення? Яким чином? За скільки днів до безпосереднього розгляду справи? Всі ці питання також необхідно врегулювати в КпАП.

Для встановлення режиму законності необхідно сконцентрувати увагу не тільки на гарантіях прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, але і на гарантіях, наданих особі, якій правопорушенням заподіяно моральну, фізичну чи майнову шкоду, тобто потерпілому. Як справедливо зазначає С. Тараненко, держава має турбуватися не тільки про правопорушників, але і про тих, хто потерпів від вчинених ними діянь. Останнім же часом розвиток адміністративно-процесуальних норм відбувається в напрямку захисту прав насамперед осіб, які вчинили адміністраивні правопорушення. Так, в чинному законодавсті не закріплено право потерпілого користуватися допомогою адвоката, на відміну від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Тобто це явна дискримінація прав окремих учасників процесу [4-1]Тараненко С. Концептуальні засади забезпечення охорони прав і свобод особи в законодавстві про адміністративні правопорушення // Право України. - 1995. - № 7. - С. 36-38.[401].

Слід додати, що чинний КпАП не містить положення про те, хто, коли і де (в якому акті) визнає конкретну особу потерпілою. За потерпілим не закріплено також право вимагати порушення провадження про адміністративний проступок, право подавати докази, право виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, право оскаржити процесуальні дії посадових осіб (крім винесеної постанови) тощо. Потерпілий може реалізувати деякі з цих прав, посилаючись на Конституцію України, численні закони і підзаконні, особливо відомчі, нормативні акти. Але це тільки заплутує провадження, ускладнюючи і сповільнюючи процес розгляду справи, а значить і поновлення потерпілого у його правах, порушених адміністративним проступком. Не треба забувати, що постанова по справі про адміністративний проступок є беззаперечним доказом, який в подальшому допоможе громадянинові поновити порушені права, відшкодувати заподіяну шкоду. Тому доцільно всі права потерпілого визначити в одній статті КпАП, причому значно розширивши їх коло. Це дозволить потерпілому, захищаючи свої права, бути активним учасником провадження. Як мінімум, в ст. 269 КпАП права потерпілого має бути закріплено в такому ж обсязі, в якому в ст. 268 КпАП це зроблено щодо порушника.

В правовому регулюванні обов'язків свідка слід відзначити проблему забезпечення не тільки правдивості пояснень, але і самої участі його в провадженні. За винятком випадків виклику свідка до суду, коли його явка забезпечується засобами адміністративної відповідальності (ст.185-3 КпАП), змусити свідка належним чином виконати свої обов'язки практично неможливо. На думку дисертанта, адміністративну відповідальність слід передбачити за злісне ухилення свідка від явки за викликом будь-якого суб'єкта адміністративної юрисдикції, а також за відмову давати пояснення та неправдиві пояснення. Приблизно те ж саме можна сказати також про забезпечення участі у провадженні перекладача.

КпАП передбачає можливість участі у провадженні в справі про адміністративне правопорушення такого учасника як експерт, проте питання призначення і проведення експертизи не регулює. На думку дисертанта, слід погодитися з сформульованою в літературі пропозицією про необхідність усунення цього недоліку і врегулювання зазначених питань [171]Ващенко С.В., Поліщук В.Г. Адміністративна відповідальність: Навчальний посібник. - С. 90.[171].

Закріплення в законодавстві про адміністративні правопорушення потребують, на думку дисертанта, обставини, які виключають участь у провадженні ряду учасників, а також можливість заявлення відводів і самовідводів. Мова йде про посадових осіб, які розглядають справи, в тому числі і міліції, захисників, експертів, перекладачів, на що звертається увага в проекті Концепції реформи адміністративного права. На думку дисертанта, це питання слід вирішити приблизно так само, як це зроблено в Кримінально-процесуальному кодексі (ст.ст.54-63), тобто маються на увазі випадки, коли виникають сумніви в об'єктивності і неупередженості учасника [314]Михеєнко М.М., Нор В.Т., Шибіко В.П. Кримінальний процес України: Підручник. - С. 72.[314].

Нарешті, слід звернути увагу на проблему відшкодування потерпілим, свідкам, експертам і перекладачам витрат, яких вони зазнали у зв'язку з явкою в орган міліції (до посадової особи), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Йдеться про збереження за ними середнього заробітку за місцем роботи за час їх відсутності у зв'язку з такою явкою. На думку дисертанта, в ст. 275 КпАП мова має йти не про збереження заробітку, а про його відшкодування за рахунок держави. Раніше, коли громадяни одержували заробітну плату на підприємствах, в установах та організаціях, які були виключно державними (колгоспи в цьому плані мало від них відрізнялися), його виплата, по суті, здійснювалась із державних коштів, тобто не було принципової різниці, з якого джерела цей заробіток відшкодовувався. В наш же час все більше юридичних осіб засновується на колективній або приватній власності, на які в цих випадках фактично покладається виконання державних зобов'язань, оскільки, як зазначалося, одним із основних принципів провадження в справах про адміністративні правопорушення є публічність (офіційність), зміст якого передбачає, що це провадження здійснюється від імені держави і за її рахунок.

Як справедливо зазначається в літературі, діяльність учасників провадження в справах про адміністративні правопорушення розвивається в часі як послідовний ряд пов'язаних між особою процесуальних дій щодо реалізації їх прав та обов'язків. Весь процес складається з кількох фаз розвитку, що змінюють одна одну. Їх прийнято називати стадіями [266]Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. - С. 346.[266], інколи - процедурами [250]Коваль Л. Адміністративне право України. Курс лекцій. - С. 132.[250]. Сказане цілком стосується адміністративно-юрисдикційної діяльності міліції. В літературі в основному використовується визначення стадії провадження, сформульоване Д.М. Бахрахом, який розуміє під нею таку порівняно самостійну частину провадження, яка поряд з його загальними завданнями має властиві тільки їй завдання, документи та інші особливості [148]Бахрах Д.Н. Административное право: Учебник. - М., 1996. - С. 324.[148]. Проте найбільш змістовне і повне визначення стадії провадження, на думку дисертанта, поки-що сформулювали О.М. Бандурка і М.М. Тищенко, які зазначають, що процесуальна стадія становить відносно відокремлену, виділену в часі і логічно пов'язану сукупність процесуальних дій, спрямовану на досягнення певної мети і вирішення відповідних завдань, що функціонально співвідносяться з ними, яка відрізняється власним колом суб'єктів і одержує закріплення у відповідних процесуальних актах [144]Бандурка А.М., Тищенко Н.М. Административный процесс: Учебник. - С. 177.[144].

Погоджуючись в основному з наведеним визначенням, зазначимо, що, на жаль, не всі стадії провадження в справах про адміністративні правопорушення одержали закріплення в КпАП. Але з'ясуємо спочатку питання про види цих стадій. В більшості літературних джерел останніх років називається чотири стадії зазначеного провадження. На першій стадії з'ясовуються факт вчинення, обставини правопорушення, дані про винного і складається адміністративний протокол. На другій стадії відповідний суб'єкт розглядає матеріал і приймає постанову, яку на третій стадії може бути або оскаржено громадянином, або опротестовано прокурором, або переглянуто з ініціативи вищого органу. Третя стадія є факультативною, необов'язковою, вона закінчується ухваленням рішення про скасування, зміну або залишення постанови без змін. Четверта стадія - виконання постанови - починається відразу ж після її прийняття або після розгляду скарги (протесту). Розбіжності переважно стосуються назв стадій, причому, найбільше їх щодо назв двох з них - першої і третьої.

Початкова стадія має два основні варіанти назви: адміністративне розслідування [359]Производство по административным правонарушениям. - С. 13; [266]Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. - С. 347; [242]Ківалов С.В., Біла Л.Р. Адміністративне право України: Навчально-методичний посібник. - С. 54; [250]Коваль Л. Адміністративне право України: Курс лекцій (Загальна частина). - С. 132-133; [168]Васильев А.С. Административное право Украины (общая часть). Учебное пособие. - С. 229.[359; 266; 242; 250; 168] або порушення справи про адміністративний проступок [112]Адміністративне право України: Підручник для юрид. вузів і фак. / За ред. Ю.П. Битяка. - С. 202; [144]Бандурка А.М., Тищенко Н.М. Административный процесс: Учебник. - С. 177; [248] Клюшниченко А.П. Организация административно-юрисдикционной деятельности органов внутренних дел в свете Основ законодательства СССР об административных правонарушениях: Учеб. пособие. - С. 45.[112; 144; 248]. Проте, і той і інший варіанти викликають заперечення. Перш за все, термін «розслідування» має певне кримінальне забарвлення, його використання є зручним, але не зовсім коректним. До того ж, розслідувати справу неможливо, якщо її не порушено. Що ж стосується другої назви, то вона, як уявляється, є дещо незавершеною, оскільки одним тільки порушенням справи не буде досягнуто завдань цієї стадії. На думку дисертанта, правильно цю стадію слід назвати «порушення справи про адміністративний проступок і попереднє з'ясування її обставин», адже «розслідування», яке відстоюють деякі автори [105]Адміністративна діяльність органів внутрішніх справ. Загальна частина: Підручник / За заг. ред. І.П.Голосніченка і Я.Ю.Кондратьєва. - С. 156.[105], полягає саме в попередньому з'ясуванні обставин справи.

Щодо назви другої стадії можна відзначити одностайність авторів: в більшості випадків вона називається розглядом справи про адміністративний проступок і винесенням постанови по ній, інколи використовується скорочена назва «розгляд справи», хоча зміст в неї вкладається той самий. Те ж саме можна сказати і про завершальну стадію провадження, яка в усіх джерелах називається однаково - виконання постанов про накладення адміністративних стягнень.

Третя, альтернативна стадія провадження в літературі називається або переглядом постанови [359]Производство по административным правонарушениям. - С. 13; [266]Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. - С. 347; [242]Ківалов С.В., Біла Л.Р. Адміністративне право України: Навчально-методичний посібник. - С. 55.[359; 266; 242], або оскарженням чи опротестуванням постанови [112]Адміністративне право України: Підручник для юрид. вузів і фак. / За ред. Ю.П. Битяка. - С. 202; [144]Бандурка А.М., Тищенко Н.М. Административный процесс: Учебник. - С. 177.[112; 144], і лише інколи ці дії поєднуються [417]Управленческие процедуры. - С.125.[417]. На думку дисертанта, найбільш прийнятною є остання позиція, і третю стадію провадження слід назвати «оскарження (опротестування) і перегляд постанови по справі про адміністративний проступок».

Розглянувши питання про сутність та види стадій провадження в справах про адміністративні проступки, зазначимо, що цей аналіз був необхідним для формулювання пропозицій до структурної побудови процесуальної частини майбутнього КпАП України. Як уявляється, ця частина має будуватися саме із врахуванням стадій провадження. Тобто всі структурні підрозділи (найкраще, щоб це були розділи) процесуальної частини, крім загальних питань, мають відповідати кожній із зазначених стадій і навіть більше того - мати таку ж назву. Це дозволить дещо покращити логічну побудову КпАП, вирішити деякі питання, які в наш час Кодексом не врегульовано, нарешті, зробити КпАП зручним для користування.

Про проблеми визначення деяких загальних питань провадження в справах про адміністративні проступки та закріплення системи і правового статусу його учасників вище вже було сказано. Розглянемо тепер особливості та перспективи регулювання стадій чи процедур зазначеного провадження в КпАП України, проблеми здійснення таких процедур посадовими особами міліції.

Насамперед, більш детальної регламентації потребують дії, які здійснюються на стадії порушення справи і попереднього з'ясування її обставин. Ця проблема безпосередньо і насамперед стосується міліції, адже саме її працівники порушують більшість справ про адміністративні проступки і здійснюють підготовчі дії на першій стадії провадження. Сьогодні зазначена стадія обмежена визначенням порядку застосування заходів припинення, спрямованих на забезпечення провадження у справах про адміністративні проступки, і порядку складення протоколу про адміністративний проступок. В КпАП відсутні норми, які регламентували б процесуальну діяльність, спрямовану на забезпечення прав учасників провадження (наприклад, порядок розгляду клопотання), на збирання і закріплення доказів тощо. Окремі положення КпАП застаріли, деякі з них не відповідають Конституції України, що ускладнює, а в окремих випадках унеможливлює застосовування адміністративної відповідальності.

Передусім, в КпАП має бути визначено підстави та приводи порушення провадження. Єдиною фактичною підставою порушення провадження є наявність в діянні особи складу адміністративного проступку. Проте самої лише фактичної підстави недостатньо для того, щоб провадження у справі розпочалося. Для цього необхідна ще й формальна, процесуальна підстава, тобто інформація про правопорушення. Іншими словами, крім підстави для порушення справи про адміністративний проступок має бути ще й привід. Такими приводами в КпАП слід, на думку дисертанта, визнати: звернення (письмові або усні) громадян; повідомлення посадових осіб органів державної влади і місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій; повідомлення засобів масової інформації; повідомлення об'єднань громадян; безпосереднє виявлення проступку уповноваженою посадовою особою. Закріплення в КпАП звернення громадян як приводу до порушення провадження стане однією з гарантій того, що їх права будуть захищені.

Особливе значення в процесуальній діяльності міліції має такий привід як безпосереднє виявлення порушення працівником міліції. Він відрізняється від інших приводів насамперед тим, що питання про порушення адміністративної справи вирішується за власною ініціативою працівника, який здійснює нагляд за виконанням відповідних правил. Зазначений привід має деякі особливості. По-перше, безпосередній розсуд працівника ніде не фіксується і тому не завжди підлягає контролю. По-друге, припущення про порушення виникає тільки у свідомості цього працівника. У випадку непідтвердження такого припущення нема необхідності офіційно спростовувати його винесенням якогось спеціального документа. Разом з тим в ряді випадків виникають проблеми із забезпеченням доказів вчинення проступку, оскільки часто при цьому присутні тільки працівники міліції, що нерідко дає привід необґрунтовано ставити під сумнів факт його вчинення.

Найважливішим документом, який складається на стадії порушення справи і попереднього з'ясування її обставин є протокол про адміністративний проступок. Ми не поділяємо точку зору деяких авторів про те, що складення протоколу є процесуальним моментом порушення справи [186]Галаган И.А. Административная ответственность в СССР: Процессуальное регулирование. - С. 93-94; [305]Масленников М.Я. Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс: Сущность и актуальные вопросы правоприменения по делам об административных правонарушениях. - С. 56; [239]Калаянов Д.П. Административно-юрисдикционная деятельность органов внутренних дел. - С. 26.[186; 305; 239], протокол скоріше, як справедливо зазначається в літературі [417]Управленческие процедуры. - С. 127.[417], можна порівняти з обвинувальним висновком в кримінальному процесі, тобто в ньому вже фіксуються результати попереднього з'ясування обставин справи. Ще до складення протоколу може бути виконано ряд процесуальних дій - опитування свідків, потерпілих, застосовано заходи забезпечення провадження тощо. Отже, протокол можна вважати процесуальним документом, який фіксує закінчення стадії порушення справи і попереднього з'ясування її обставин.

Протокол є єдиною формалізованою підставою для подальшого провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, наскільки грамотно його складено, залежить правильність розгляду справи по суті та обґрунтованість прийнятого рішення. Закон досить повно визначив перелік відомостей, які має бути відображено в протоколі. Ще детальніше порядок складення протоколу працівниками міліції врегульовано в Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 22 лютого 2001 року № 185. Проте зазначена детальність зовсім не означає, що в Інструкції вирішено всі проблеми. Зокрема, в закріпленому нею зразку бланку протоколу про адміністративне правопорушення варто було б, на думку дисертанта, безпосередньо перерахувати права та обов'язки, які оголошуються особі, щодо якої складається протокол. Тим більше, що в цій же Інструкції саме так вирішено зазначене питання у зразкові протоколу про порушення правил пожежної безпеки.

Особливе значення під час складення протоколу має викладення обставин вчиненого правопорушення [306]Масленников М.Я. Порядок применения административных взысканий: Учеб.-практ. пособие. - М., 1998. - С. 148.[306], від якого в подальшому буде залежати правильна кваліфікація діяння і застосування до порушника відповідних заходів впливу. Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджена наказом МВС України від 22 лютого 2001 року № 185 (п. 2.6), передбачає, що при викладенні обставин правопорушення вказуються число, місяць, рік, час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії вчинила особа, яка притягається до адміністративної відповідальності. Додамо також, що викладення обставин вчинення проступку має також залежати від його виду, тобто в протоколі описуються об'єктивні і суб'єктивні ознаки діяння, за якими вони і відрізняються одне від одного.

Звернемо увагу ще на одну проблему, породжену невірним, як уявляється, тлумаченням ст. 256 КпАП. Мається на увазі ставлення деяких суддів до протоколів про адміністративні правопорушення, складені працівниками міліції. Дослідження матеріалів практики показує, що в багатьох випадках судді взагалі не визнають доказової сили протоколів, в яких відсутні вказівки на свідків порушення. Тому слід особливо наголосити на тому, що ст. 256 КпАП передбачає лише можливість наведення в протоколі прізвищ і адрес свідків (в законі сказано, якщо вони є - виділено нами - А.К.). Якщо ж свідків нема, а таке буває досить часто, це аж ніяк не впливає на визнання протоколу правомірним, його доказова сила від цього абсолютно не зменшується. Це й логічно, адже протокол складено посадовою особою, уповноваженою на це законом, підписано як ним, так і порушником, який тим самим практично визнає факт вчинення проступку. Можна навіть стверджувати, що із змісту ст. 256 КпАП випливає визнання законом, так би мовити, презумпції законності протоколу, якщо в ньому дотримано всіх передбачених вимог. Тобто закон, надаючи тим чи іншим посадовим особам право складати протоколи про адміністративні правопорушення і визнаючи їх повноважними учасниками цього провадження, довіряє їх професійності.

Важливе практичне значення має вирішення питання про те, хто від імені міліції має право складати протоколи про адміністративні проступки, оскільки в законі однозначно воно не вирішено. В ст. 255 КпАП з цією метою використано досить невизначену форму „уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ”, хоча розуміється при цьому саме міліція. Логіка підказує, що вжиття терміна „уповноважені” передбачає закріплення в майбутньому цих повноважень спеціальним актом [255]Кодекс Украины об административных правонарушениях (научно-практический комментарий) / Под общ. ред. А.С. Васильева. - С. 846-847.[255]. Проте у відомчих нормативних актах МВС України це питання однозначно, в повному обсязі, на жаль, також не вирішено. В п. 2.2 згаданої Інструкції знову ж таки сказано про право складати протоколи про адміністративні правопорушення уповноважених на це посадових осіб територіальних і транспортних органів та підрозділів внутрішніх справ, які мають спеціальні звання. В цій же Інструкції передбачається використання бланків протоколів, які є документами суворої звітності. Логічно було б зробити висновок, що право складати протоколи надається тим працівникам міліції, які мають зазначені бланки. Але, виявляється, відсутність бланка не є перешкодою для складення протоколу, оскільки інший відомчий акт - Інструкція з організації провадження у справах про адміністративні порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, затверджена наказом МВС України від 25 лютого 1994 року № 91, передбачає, що у разі відсутності встановленого бланка протоколу працівник міліції може користуватися бланком протоколу іншої форми, зазначивши в ньому у відповідності зі ст. 256 КпАП відомості, потрібні для правильного вирішення справи. Таким чином, для вирішення зазначеного питання, на думку дисертанта, слід звернутися до загальних норм Закону України „Про міліцію”, п. 7 ст. 11 якого закріплює право всіх працівників міліції, тобто осіб, які мають спеціальні звання міліції, складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Яскраво ілюструють характер і масштаби адміністративно-юрисдикційної діяльності міліції види адміністративних проступків, про які її працівники складають протоколи. Це питання вирішено в аб. 2 п. 1 ч. 1 і аб. 1 ч. 2 ст. 255 КпАП. В першу чергу, до них віднесено всі правопорушення, справи про які розглядають посадові особи самої міліції. Крім цього, на міліцію покладається складення протоколів про адміністративні проступки в найрізноманітніших сферах, відповідальність за вчинення яких передбачено більше ніж 60 статтями КпАП.

В КпАП не врегульовано питання про те, в скількох примірниках має складатися протокол про адміністративний проступок. Деякі автори вважають, що в кожному випадку вчинення правопорушення має складатися два примірники протоколу, а інколи і три (якщо проступком заподіяно майнову шкоду) [305]Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс: Сущность и актуальные вопросы правоприменения по делам об административных правонарушениях. - С. 62.[305], інші - що лише в разі вчинення проступку групою осіб протокол обов'язково необхідно складати на кожного порушника окремо [266]Колпаков В.К. Адміністративне право України: Підручник. - С. 350; [105]Адміністративна діяльність органів внутрішніх справ. Загальна частина: Підручник / За заг. ред. І.П.Голосніченка і Я.Ю.Кондратьєва. - С. 158.[266; 105]. Остання позиція узгоджується з положеннями Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення. Заслуговує на увагу, як уявляється, пропозиція про доцільність включення до проекту КпАП положення про те, що фізичній особі чи законному представникові юридичної особи, щодо яких порушено справу про адміністративний проступок, а також потерпілому на їх прохання вручається під розписку копія протоколу про це правопорушення [233]Иванов В.В. Материально-правовые и процессуальные гарантии законности привлечения к административной ответственности. Дисс. ... канд. юрид. наук. - С. 153.[233]. Таке правило реально сприятиме дотриманню законності притягнення до адміністративної відповідальності вже з моменту складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Важливе значення для закріплення доказів і правильного вирішення справи часто мають різні матеріали, які додаються до протоколу. Багато таких матеріалів - рапортів, протоколів, актів, довідок, схем тощо - оформляє також міліція. Зокрема, Інструкція з організації провадження у справах про адміністративні порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, затвердженої наказом МВС України від 25 лютого 1994 року № 91, встановлює вимоги до схеми, яка має складатися в кожному випадку порушень правил, норм і стандартів, які стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, якщо внаслідок цього було пошкоджено транспортні засоби, вантажі, шляхи, шляхові та інші споруди чи інше майно, а також закріплює обов'язок працівників щодо складання в ряді випадків актів, протоколів тощо.

В літературі часто порушується питання про можливість закріплення в КпАП строків складення і надіслання протоколу за підвідомчістю. Як зазначає М.Я. Маслєнніков, не можна визнати припустимим той факт, коли попередня підготовка справи невиправдано затягується на місяць, а справу має бути розглянуто протягом доби. Тому від пропонує в законодавстві закріпити для підготовки справи єдиний строк - 10 діб з моменту одержання компетентним органом сигналу про вчинений проступок [305]Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс: Сущность и актуальные вопросы правоприменения по делам об административных правонарушениях. - С. 55.[305]. Дійсно, щодо більшості справ якихось особливих строків для збору доказів непотрібно, тому що факт вчинення проступку очевидний, але в більш складних випадках, коли необхідно проводити додаткові перевірки, такий строк може бути необхідним [417]Управленческие процедуры. - С.126.[417]. Що ж стосується строку, протягом якого протокол має бути надіслано за підвідомчістю (якщо справа розглядається органом чи посадовою особою іншої системи), то цілком достатньо, на думку дисертанта, для такого надіслання встановити трьохденний строк з дня його складення.

КпАП передбачає ряд винятків із загального правила, коли протокол про адміністративне правопорушення може не складатися. Це допускається у випадках вчинення незначних порушень загальнообов'язкових правил, за які попередження може фіксуватися, а штраф стягуватися на місці вчинення проступку. В літературі таке провадження одержало назву спрощеного або прискореного, оскільки тут посадова особа, яка виявила проступок, сама приймає рішення про накладення стягнення і виконує своє рішення [417]Там само. - С. 124; [103]Адміністративна відповідальність в Україні: Навчальний посібник / За заг. ред. А.Т.Комзюка. 2-е вид., перероб. і доп. - С. 52.[417; 103]. На практиці найчастіше спрощений порядок провадження використовувався працівниками ДАІ, але останнім часом їх було невиправдано, на думку дисертанта, позбавлено права застосовувати адміністративні стягнення у вигляді попередження і штрафу на місці вчинення проступку. Як уявляється, така можливість, забезпечуючи оперативність адміністративної відповідальності, чи не найбільше обумовлювала її ефективність в цій сфері. До того ж, можливість сплати штрафу на місці більше навіть відповідає інтересам громадянина, ніж працівника правоохорони, адже йому не треба з'являтися на розгляд справи, потім відвідувати фінансову установу, здавати суб'єктові юрисдикції квитанцію тощо, і все це в умовах, коли нема жодної суперечки щодо наявності чи відсутності проступку, вини особи у його вчиненні та інших обставин порушення. Крім того, ст. 258 КпАП передбачає в цьому випадку додаткові гарантії для громадянина, який може просто відмовитись від сплати штрафу, що робить обов'язковим складення протоколу. Як ще одну гарантію можна запропонувати для таких випадків встановлення у відповідних статтях Особливої частини КпАП фіксованого, абсолютного розміру штрафу, що якраз сприяло б боротьбі з корупцією і свавіллям посадових осіб.

Все ж у міліції залишилось право застосовувати штраф на місці вчинення деяких адміністративних проступків, які становлять порушення ряду правил користування засобами транспорту (ч. 3 ст. 109, ст.ст. 110, 115, ч. 1 і 2 ст. 119, ст. 135 КпАП). В усіх перерахованих випадках розмір штрафу не перевищує трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (51 грн.), хоча і ця сума, як уявляється, занадто велика для стягнення штрафу на місці вчинення проступку. На думку дисертанта, максимальним розміром штрафу, який може стягуватися на місці, слід визнати штраф на суму не більше ніж 10-15 грн., тобто 1 неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Розгляд справ про адміністративні правопорушення і винесення постанови - центральна стадія провадження в справах про них, на ній вирішуються найважливіші завдання цього провадження. Головна мета діяльності суб'єктів юрисдикції на цій стадії полягає у встановленні фактичних обставин справи і юридичній оцінці діяння особи, тобто у вирішенні справи по суті. Зазначена стадія, як свідчить аналіз відповідних положень КпАП, включає три етапи: підготовку справи до розгляду, розгляд справи і прийняття по ній постанови.

Основною проблемою на етапі підготовки посадовою особою міліції справи до розгляду можна назвати відсутність законодавчого закріплення порядку вирішення ряду питань. Зокрема, до ст. 278 КпАП, як уявляється, необхідно включити положення про те, що посадова особа встановлює, чи належить розгляд справи до її компетенції, і або приймає справу до свого провадження, або надсилає її за підвідомчістю. В цій статті доцільно закріпити повноваження суб'єктів адміністративної юрисдикції щодо можливого повернення матеріалів справи та обов'язок відповідних суб'єктів щодо усунення недоліків, а також повноваження щодо витребування від підприємств, установ, організацій даних, необхідних для правильного вирішення справи, та обов'язок відповідних посадових осіб щодо надання таких даних.

Для розгляду справи передбачено ряд обов'язкових правил. Це, перш за все, місце і строки її розгляду. В літературі часто піддається критиці встановлення різних за тривалістю строків для розгляду справ про різні адміністративні проступки і висловлюються пропозиції про необхідність уніфікувати їх залежно від суб'єктів розгляду справи [305]Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс: Сущность и актуальные вопросы правоприменения по делам об административных правонарушениях. - С. 76-77.[305]. На думку дисертанта, ця пропозиція загалом заслуговує на увагу, для справ про адміністративні проступки слід передбачити єдиний строк - 15 діб з моменту одержання протоколу та інших матеріалів справи відповідним органом чи посадовою особою. Єдиний виняток мають становити справи про правопорушення, за які передбачено можливість застосування адміністративного затримання до розгляду справи. Для тих випадків, коли суб'єкт адміністративної юрисдикції вважає необхідним з'ясувати якісь додаткові обставини правопорушення і витребувати з цією метою додаткові матеріали, слід передбачити його право відкласти розгляд справи на певний строк з прийняттям відповідного рішення.

На думку дисертанта, слід посилити загальне значення процесуальних строків і відповідальність суб'єктів юрисдикції за їх дотримання. В наш час порушення того чи іншого строку (наприклад, строку розгляду справи) практично ніяких правових наслідків не тягне. Уявляється, що недодержання встановленого строку розгляду справи має бути підставою для скасування постанови і закриття справи, інакше взагалі відпадає потреба в його регулюванні.

В літературі висловлювалась пропозиція про необхідність доповнення законодавства про адміністративні правопорушення нормою, яка закріплювала б обов'язок ведення протоколу засідання під час розгляду справи всіма суб'єктами адміністративної юрисдикції, а не тільки колегіальними органами, тобто також і посадовими особами міліції [417]Управленческие процедуры. - С. 135.[417]. Пропозиція загалом цікава, але сумніви викликає необхідність ускладнення процедури розгляду справ про адміністративні проступки, який і так, як свідчать дослідження практики, часто здійснюється у значно спрощеному порядку. До того ж, відносна простота провадження в літературі називається одним із основних його принципів [248]Клюшниченко А.П. Организация административно-юрисдикционной деятельности органов внутренних дел в свете Основ законодательства СССР об административных правонарушениях: Учеб. пособие. - С. 45.[248].

Головною проблемою правового регулювання змісту постанов по справах про адміністративні проступки слід назвати відсутність серед вимог, які до нього ставляться, вмотивованості рішення. На практиці неправильне використання альтернативних та відносно-визначених санкцій посадовими особами міліції є одним із досить поширених порушень законодавства про адміністративні проступки. Це порушення серйозно зачіпає права громадян, оскільки мінімальна і максимальна межі стягнення часто дуже відрізняються. Закон вимагає в цих випадках врахування цілого ряду обставин, однак, встановити, що саме врахував суб'єкт адміністративної юрисдикції для визначення конкретного заходу стягнення, практично неможливо, тому що це не відображається в жодному документі. У зв'язку з цим в КпАП необхідно закріпити правило, що постанова по справі про адміністративний проступок має бути вмотивованою, тобто зазначений суб'єкт має перерахувати в ній всі враховані обставини.

Необхідно також забезпечити реальне вручення (надіслання) відповідним учасникам провадження копії постанови по справі, адже від цього залежить реалізація права на захист. Це тим більш важливо, що дуже велика кількість справ про адміністративні проступки розглядаються за відсутності не тільки потерпілих, але і осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності. Зважаючи на важливість вручення копії постанови, можна було б навіть з цим моментом пов'язати набрання нею чинності та виникнення обов'язку її виконання.

Встановлення процедури оскарження і перегляду постанови по справі про адміністративне правопорушення є однією з найважливіших процесуальних гарантій законності притягнення до адміністративної відповідальності. На відміну від інших стадій провадження в справах про адміністративні правопорушення стадія перегляду є факультативною, необов'язковою. Лише невелика кількість справ розглядається в порядку контролю [105]Адміністративна діяльність органів внутрішніх справ. Загальна частина: Підручник / За заг. ред. І.П.Голосніченка і Я.Ю.Кондратьєва. - С. 160.[105]. Вже сам факт існування такої стадій має велике превентивне значення, дисциплінує тих, кому доручено застосовувати адміністративні стягнення.