Адміністративний примус в правоохоронній діяльності міліції в Україні

На відміну від доставлення, адміністративне затримання може застосовуватися міліцією не за будь-яке адміністративне правопорушення, а лише за деякі з них, перераховані в ст. 262 КпАП, - при вчиненні дрібного хуліганства, порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, при поширюванні неправдивих чуток, вчиненні злісної непокори законному розпорядженню чи вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, а також військовослужбовця чи образи їх, публічних закликів до невиконання вимог працівника міліції, при прояві неповаги до суду, порушення правил про валютні операції, правил обігу наркотичних засобів або психотропних речовин, незаконного продажу товарів або інших предметів, торгівлі з рук у невстановлених місцях, при розпиванні спиртних напоїв у громадських місцях чи появі у громадських місцях у п'яному вигляді, що ображає людську гідність і громадську мораль, у випадках, коли є підстави вважати, що особа займається проституцією, при порушенні правил дорожнього руху, правил полювання, рибальства і охорони рибних запасів та інших порушень законодавства про охорону і використання тваринного світу, а також в інших випадках, прямо передбачених законами України.

На думку дисертанта, наведена норма закону не відповідає потребам практики припинення адміністративних проступків, міліція повинна мати право застосовувати адміністративне затримання в усіх випадках, коли на неї покладається складення протоколів про ці проступки (ст. 255 КпАП). Оскільки з цією метою допускається доставлення порушника, логічно було б передбачати його затримання на певний час, необхідний для складення протоколу. Адже без цього скласти протокол практично неможливо. Нинішнє ж законодавство про адміністративні правопорушення не допускає затримання осіб, які вчинили, наприклад, дрібне розкрадання, незаконний посів або вирощування олійного маку чи конопель тощо, хоча не викликає сумніву необхідність встановлення права на його застосування в цих випадках.

Закон «Про міліцію» (п. 5 ст. 11) не дає переліку адміністративних правопорушень, при вчиненні яких осіб може бути затримано, крім цього передбачається затримання з метою розгляду справи по суті. Ця норма не співпадає з правилами ст. 262 КпАП, хоча її зміст більше відповідає потребам практичної діяльності міліції з охорони правопорядку.

Необхідно підкреслити, що адміністративне затримання полягає в утриманні особи в приміщенні міліції як з поміщенням до кімнати для затриманих, так і без такого. Якщо порушник поміщується до спеціальної кімнати для затриманих, то перед цим має бути проведено його особистий огляд і огляд речей з метою вилучення заборонених або які можуть бути речовими доказами.

Адміністративне затримання суттєво обмежує права громадян, у зв'язку з чим важливе точне додержання його строків. Як правило, воно не може перевищувати трьох годин. Це загальна норма, а затримання на такий строк в літературі називають загальним [147]Бахрах Д.Н. Административная ответственность граждан в СССР. - С. 144.[147]. Воно і на практиці значно переважає випадки більш тривалого затримання - понад 80 % від загальної кількості. Більш тривалі строки адміністративного затримання може бути встановлено тільки законодавчими актами. Так, п. 5 ст. 11 Закону «Про міліцію» передбачає можливість затримання порушника на строк до трьох діб, якщо необхідно встановити його особу або з'ясувати обставини правопорушення. Правда, з метою встановлення додаткових гарантій забезпечення прав громадян в цих випадках про затримання вимагається повідомити прокурора протягом 24 годин. Разом з тим незрозуміло, чи потрібно повідомляти прокурора про затримання на строк, який не перевищує доби, тобто коли виникає такий обов'язок. На думку дисертанта, повідомляти прокурора про адміністративне затримання необхідно у всіх випадках, коли воно перевищує 3 години. Це буде відповідати загальним положенням регулювання адміністративного затримання. Варто зазначити, що затримання осіб, які вчинили адміністративні проступки, на строк, більший за добу, застосовується міліцією дуже рідко.

Крім загального правила, ч. 3 ст. 263 КпАП передбачає випадки, коди допускається затримання порушника до розгляду справи. Це вчинення дрібного хуліганства, злісної непокори, публічних закликів до невиконання вимог працівника міліції, виявлення неповаги до суду (справи розглядається протягом доби), порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, торгівлі з рук у невстановлених місцях (розглядаються протягом трьох діб). Варто зазначити, що в Законі «Про міліцію» із перерахованих випадків вказано лише на злісну непокору, що звичайно, не можна визнати правильним.

У випадках, коли справу має бути розглянуто протягом доби, викликає труднощі адміністративне затримання правопорушників у вихідні дні, вірніше, в перший вихідний, тому що більшість таких справ розглядають судді, у яких два вихідні дні. Логічне тлумачення ст. 277 КпАП, яка регулює строки розгляду справ про адміністративні правопорушення, дозволяє зробити висновок про те, що перебіг цього строку починається а моменту одержання справи відповідним органом. Прості математичні підрахунки дозволили дослідникам встановити, що загальний строк адміністративного затримання в цьому випадку має бути не більшим ніж 48 годин [247]Клюшниченко А.П. Меры административного принуждения, применяемые милицией. - С. 65.[247]. Але в Інструкції з організації роботи чергової частини міськрайліноргану (п. 4.4.2.7) строк затримання в таких випадках обмежується добою, те саме твердять деякі автори [240]Калаянов Д.П., Остюченко С.М., Аносенков А.А. Правова регламентація адміністративного затримання правопорушників міліцією України. Вид. 2-е, доп. - С. 17.[240], хоча це, на думку дисертанта, не відповідає вимогам ст.ст. 263 і 277 КпАП.

Ще один виняток КпАП передбачає для затримання осіб, які порушили правила обігу наркотичних засобів і психотропних речовин. Їх може бути затримано на строк до трьох годин для складання протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи, проведення медичного огляду, з'ясування обставин придбання вилучених наркотичних засобів і психотропних речовин та їх дослідження - до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання або на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу. Разом з тим залишається незрозумілою підстава затримання в цьому випадку, зокрема, чи слід відносити до таких випадків порушення ст. 106² КпАП (незаконні посів та вирощування олійного маку чи конопель).

Строк адміністративного затримання обчислюється, як правило, з моменту доставлення порушника. Закон не встановлює порядок обчислення строку у випадках, коли особа спочатку доставляється в штаб громадського формування з охорони громадського порядку чи в інше приміщення, а вже потім - в міліцію. Ми підтримуємо висловлену в літературі думку про те, що моментом затримання в цих випадках необхідно вважати перше доставлення [255]Кодекс Украины об административных правонарушениях (научно-практический комментарий). - С. 868.[255].

Особливий порядок обчислення строку адміністративного затримання встановлено для правопорушників, які перебувають у стані сп'яніння. Час їх перебування до витвереження в приміщенні органу внутрішніх справ в строк адміністративного затримання не зараховується, цей строк обчислюється лише з моменту витвереження зазначених осіб.

Як видно з викладеного, в правовому регулюванні строків адміністративного затримання до нашого часу існує певна плутанина. Нагадаємо, що в ст. 29 Конституції України встановлено ряд гарантій для осіб, підданих арештові у зв'язку з підозрою у вчиненні злочину. Обґрунтованість тримання під вартою в цьому випадку протягом трьох діб має бути перевірена судом. Осіб же, затриманих за вчинення адміністративних проступків, можна тримати під тою ж вартою до розгляду справи, повідомивши лише про це прокурора, причому це стосується навіть правопорушень, за вчинення яких не може бути застосовано адміністративний арешт. На думку дисертанта, в КпАП ці положення слід впорядкувати, передбачивши застосування адміністративного затримання на строк, який перевищує три години, виключно в разі можливості застосування за вчинений проступок стягнення у вигляді адміністративного арешту.

Про адміністративне затримання обов'язково має складатися протокол, який, крім виконання функції джерела доказів у справі про адміністративне правопорушення, забезпечує також законність і обґрунтованість застосування цього заходу припинення. Зміст протоколу визначено в ст. 261 КпАП, згідно з якою в ньому зазначаються час і місце складення, посада, прізвище, ім'я та по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу затриманого, час і мотиви затримання. Протокол підписується особою, яка його склала, і затриманим. Якщо ж останній відмовляється це зробити, в протоколі робиться відповідний запис.

Слід звернути увагу на той факт, що, встановлюючи необхідність викладення в протоколі про адміністративне затримання його мотивів, закон не розкриває поняття таких мотивів. Уявляється, що під мотивами затримання слід розуміти конкретні факти і обставини, що обумовлюють необхідність і правомірність адміністративного затримання особи в цьому конкретному випадку, тобто мотиви затримання опосередковують мету і підстави застосування цього заходу, які і необхідно зазначити в протоколі [108]Административная деятельность органов внутренних дел. Часть Общая. Учебник. Издание третье / Под ред. А.П.Коренева. - С. 244.[108].

В практичній діяльності міліції використовуються стандартні бланки такого протоколу, форму та зміст яких передбачено Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 22 лютого 2001 року № 185. Варто зазначити, що в цих бланках вимагається наводити значно більше даних, ніж передбачено КпАП, тим самим створюються умови для правильного вирішення справи про адміністративне правопорушення. Разом з тим деякі дані дублюються в протоколах про адміністративне правопорушення і про адміністративне затримання. Усунення такого дублювання сприяло б підвищенню оперативності роботи міліції, економії її часу. Однак навіть ці доводи не дозволяють погодитись з пропозицією не складати в окремих випадках протокол про затримання, обмежуючись записом у книзі обліку затриманих міськрайліноргану [309]Матвеенков А.С. Производство по делам об административных правонарушениях (составление процессуальных документов): Учеб. пособие. - Караганда, 1989. - С. 18.[309].

Крім складення протоколу, закон покладає на міліцію ще деякі обов'язки, пов'язані а адміністративним затриманням громадян. Мається на увазі повідомлення відповідних суб'єктів про місце перебування особи. Частина 2 ст. 261 КпАП передбачає, що про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі, а на її прохання - також власник відповідного підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. На думку дисертанта, винятком із зазначеного правила мають бути випадки, коли затриманий не бажає, щоб про його затримання були повідомлені родичі. Про таке небажання має робитися запис в протоколі.

Адміністративне затримання не переслідує мету покарання порушника. Разом з тим законодавець, виходячи з гуманних міркувань, передбачив, що строк адміністративного затримання зараховується до строку адміністративного арешту, зрозуміло, якщо за правопорушення буде застосовано саме це стягнення (ч. 2 ст. 327 КпАП). В літературі було висловлено також думку про доцільність зарахування часу затримання у випадку накладення таких стягнень як штраф і виправні роботи, правда тільки за вчинення дрібного хуліганства [150]Бахрах Д.Н. Административное принуждение в СССР, его виды и основные тенденции развития: Автореф. дисс. … докт. юрид. наук. - С. 26.[150]. Пропозицію можна визнати слушною, хоча незрозуміло, чому зарахування має стосуватися застосування стягнень тільки за дрібне хуліганство, це могло б бути загальним правилом, але в тих випадках, коли затримання тривало більше доби. Слід також зазначити, що з цього питання існує і інша, протилежна думка про необхідність виключення ч. 2 ст. 327 КпАП, яка ґрунтується лише на тому, що адміністративне затримання не є адміністративним стягненням [171]Ващенко С.В., Поліщук В.Г. Адміністративна відповідальність: Навчальний посібник. - Запоріжжя, 2001. - С. 117.[171], але це суперечить інтересам захисту прав громадян.

Затриманий, відповідно до ст. 267 КпАП, може оскаржити адміністративне затримання у вищий орган (вищій посадовій особі) відносно органу (посадової особи), який застосував ці заходи, прокуророві або до суду. Закон не встановив порядку оскарження, його наслідків, а також характеру рішення по скарзі. В усякому разі, працівники міліції повинні надавати затриманому можливість звернутися із скаргою як в усній, так і в письмовій формі. Рішення ж по скарзі за своїм характером може бути різним залежно від конкретних обставин. Якщо скарга обґрунтована, а адміністративне затримання триває - затриманого має бути негайно звільнено. Якщо ж скаргу подано після звільнення, то вищий начальник може лише прийняти рішення про притягнення винних працівників міліції до дисциплінарної відповідальності. Питання про відшкодування збитків, заподіяних громадянинові (якщо незаконне затримання тривало, наприклад, 3 доби), в законодавстві також не вирішено.

Особистий огляд і огляд речей (Л.В.Коваль називає його перевірочним оглядом [250]Коваль Л. Адміністративне право України: Курс лекцій (Загальна частина). - C. 96.[250]) за характером об'єкту дослідження становлять різні заходи примусу, однак за змістом вони не відрізняються один від одного, тому доцільно розглядати їх разом.

В попередньому розділі було розглянуто огляд як адміністративно-запобіжний захід, з'ясовано його відмінність від ряду кримінально-процесуальних дій, що характерно також для огляду як заходу припинення. Тому підкреслимо лише, що огляд як захід адміністративного припинення, зокрема, забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення, застосовується міліцією виключно у зв'язку з адміністративним проступком. Він провадиться в кімнатах для затриманих з метою (крім загальної мети всіх заходів забезпечення) виявлення у особи речей і документів, які є знаряддям або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення або мають значення речових доказів у справі, а також заборонених до зберігання. Мету огляду може становити, крім цього, виявлення певних ознак речей (наприклад, номерів агрегатів транспортного засобу тощо). Із загальної кількості застосування огляду з метою виявлення доказів у справі проводиться майже половина.

Відповідно до ст. 264 КпАП особистий огляд провадиться працівником міліції однієї статі з порушником і в присутності двох понятих тієї ж статі. Варто зазначити, що в законодавстві про адміністративні правопорушення поняття, права і обов'язки понятих не визначено, ст. 264 КпАП тільки вказує на їх участь у провадженні. Для усунення цього недоліку законодавство про адміністративні правопорушення могло б перейняти положення Кримінально-процесуального кодексу, ст. 127 якого визнає понятим незацікавлену у справі особу, яка на запрошення уповноваженої посадової особи присутня під час провадження слідчих дій і своїм підписом засвідчує відповідність записів у протоколі виконаним діям. На цю проблему в літературі вже зверталася увага [134]Бандурка О.М. Заходи адміністративного припинення в діяльності міліції: Дис. ... канд. юрид. наук. - С. 91; [263]Коломоєць Т.О. Штрафи за законодавством про адміністративні правопорушення: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. - Харків, 1999. - С. 13.[134; 263], і цілком логічно було б доповнити КпАП відповідною статтею.

Як випливає із змісту зазначеної норми КпАП, особистий огляд без понятих не допускається. Однак на практиці такі випадки, хоча і рідко, але зустрічається. Зрозуміло, що дані, одержані під час такого огляду, доказового значення не мають, хоча, на думку дисертанта, необхідно більше довіряти працівникам міліції, які часом не мають можливості забезпечити участь понятих попри всі свої зусилля. В справах про адміністративні правопорушення було б цілком виправданим здійснення особистого огляду у виняткових випадках без участі понятих.

В ст. 264 КпАП зазначено лише на те, хто має бути присутнім під час особистого огляду і не зазначено, хто не може бути при цьому, тобто особи протилежної статі. Такий висновок можна зробити із змісту статті, але для забезпечення захисту честі і гідності громадян, підданих оглядові, було б корисним вказати на це в законі прямо.

Огляд речей може здійснюватися, як правило, в присутності особи, у власності або володінні яких вони є. Закон не вимагає при цьому обов'язкової участі понятих, хоча п. 2.17 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 22 лютого 2001 року № 185, вимагає присутності при цьому як власника (володільця), так і понятих. На думку дисертанта, така вимога є вже перестраховуванням. У невідкладних випадках речі може бути піддано оглядові і під час відсутності власника або володільця, але участь понятих в таких випадках є обов'язковою.

Провадження огляду оформляється спеціальним протоколом або про нього робиться запис в протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання. КпАП не передбачає, що має бути зазначено в цих протоколах. Зрозуміло, протокол має містити відомості, загальні для всіх подібних документів (маються на увазі дата, місце складення, ким складений, підписи тощо). Особливості оформлення огляду полягають в тому, що потрібно послідовно детально описати всі речі, виявлені у особи, підданої огляду. При цьому важливо дотримуватися певних технічних вимог для опису окремих речей. Наприклад, не слід допускати категоричних тверджень про природу речей, якщо для цього необхідно мати спеціальні знання [309]Матвеенков А.С. Производство по делам об административных правонарушениях (составление процессуальных документов). - С. 12-13.[309].

З метою забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення законодавство передбачає можливість застосування тільки особистого огляду і огляду речей (найчастіше мова йде про речі, які перебувають при особі). Проте в багатьох випадках в діяльності міліції та інших суб'єктів правоохорони виникає необхідність огляду певних приміщень чи територій, а також транспортних засобів, який також, як уявляється, слід врегулювати в КпАП.

Вилучення речей і документів може мати місце переважно після застосування двох попередніх заходів - адміністративного затримання або огляду. Воно полягає в примусовому припиненні володіння (а як наслідок - користування і розпорядження) особою, яка вчинила адміністративне правопорушення, певною річчю або документом.

Вилученню працівниками міліції підлягають речі, які є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, можуть бути речовими доказами у справі, а також якщо їх може бути використано на шкоду затриманих. Інструкція з організації роботи чергової частини міськрайліноргану (п.4.4.5) передбачає, крім цього, вилучення документів, цінностей, грошей, цінних паперів і речей, заборонених до зберігання у кімнатах для затриманих (всі види зброї, боєприпаси, наркотичні, сильнодіючі, отруйні речовини, ножі, бритви, ключі, інші металеві предмети, скляний посуд, спиртні напої, тютюнові вироби, сірники, гральні карти, поясні ремені, помочі, шнурки, шарфи, краватки тощо). У водіїв транспортних засобів працівники Державтоінспекції можуть вилучати посвідчення на право керування цими засобами, номерні знаки, а також затримувати самі транспортні засоби і доставляти їх для зберігання на спеціальному майданчику чи стоянці (хоча в цьому випадку застосовується інші терміни, але це також вилучення).

Вилучені речі і документи зберігаються в камерах схову речових доказів, а там, де їх нема, - в інших приміщеннях міліції до розгляду справи, після чого, залежно від результатів розгляду їх може бути конфісковано, реалізовано, знищено або повернено володільцеві.

Про вилучення речей і документів складається окремий протокол або робиться запис у протоколі про адміністративне правопорушення, адміністративне затримання чи огляд речей. Закон не встановлює обов'язкових вимог до змісту і реквізитів протоколу вилучення. Найбільший інтерес при цьому становить відображення відомостей про вилучені речі чи документи. Доцільно, на думку дисертанта, використовувати рекомендації представників науки кримінально-процесуального права, які вважають необхідним в протоколі виїмки перелічити всі вилучені речі та документи із зазначенням назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальні ознаки [314]Михеєнко М.М., Нор В.Т., Шибіко В.П. Кримінальний процес України: Підручник. - К., 1992. - С. 233.[314]. У певних випадках протокол складається в двох примірниках, один з яких додається до справи, а другий - вручається володільцеві. Це важливо робити завжди, коли після розгляду справи речі і документи може бути повернено колишньому власникові.

Стаття 265 КпАП передбачає особливості вилучення окремих видів речей та документів, вилучення їх у окремих осіб та процесуального оформлення вилучення деяких речей. Так, вилучені державні нагороди (ордени, медалі), нагрудні знаки до почесних звань, відзнаки Президента України, після розгляду справи підлягають поверненню їх законному володільцеві, а якщо він невідомий - надсилаються до Адміністрації Президента України.

Деякі речі після розгляду справи підлягають знищенню. Це самогон чи інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, апарати для їх вироблення, наркотичні речовини, речі, вивезені або винесені із спеціально встановленої зони радіоактивного забруднення, тощо. Про знищення таких речей складається акт, в якому має бути зазначено, ким, коли, в присутності кого (понятих), яким чином і які саме речі було знищено.

Певні особливості має вилучення вогнепальної, пневматичної зброї калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду та холодної зброї, бойових припасів, електрошокових пристроїв і спеціальних засобів, які в основному стосуються змісту протоколу. В ньому мають зазначатися марка або модель, калібр, серія, номер зброї, що вилучається, кількість і вид бойових припасів чи спеціальних засобів. До цього слід додати, що в протоколі необхідно вказати також про очевидні пошкодження і несправності зброї. Цей протокол складається у двох примірниках.

На думку дисертанта, в ст. 265 КпАП слід передбачити також особливості вилучення предметів, які швидко псуються, тобто мова йде переважно про продукти споживання. Такі предмети слід своєчасно реалізувати, для чого їх має бути передано відповідним торговельним підприємствам, а якщо з якихось причин зробити це неможливо - з дотриманням санітарних норм їх необхідно знищити. В цьому випадку, а також у всіх випадках вилучення речей, які мають тільки родові ознаки, актуальним є питання оцінки їх вартості, його також слід врегулювати в КпАП.

До особи, яка вчинила адміністративне правопорушення під час виконання службових обов'язків, вилучення речей (так само як особистий огляд і огляд речей) застосовується лише у невідкладних випадках.

В разі порушення правил, норм та стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, працівник Державтоінспекції може вилучити у водія посвідчення на право керування транспортним засобом. Необхідно звернути увагу на те, що КпАП в наш час детально не визначає підстави вилучення посвідчення, хоча зміст цієї норми свідчить про можливість його застосування.

Частина 13 ст. 15 Закону «Про дорожній рух» передбачає, що за наявності підстав для позбавлення водія права на керування транспортним засобом або накладення стягнення у вигляді штрафу посадові особи Державтоінспекції МВС України мають право не повертати зазначене посвідчення до прийняття рішення про позбавлення права або сплати визначеного штрафу. У цьому разі водієві видається тимчасовий дозвіл на керування транспортним засобом. За фактом затримання посвідчення і видачі тимчасового дозволу на керування транспортним засобом складається протокол про його вилучення або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вилучення номерних знаків транспортного засобу допускається у випадках заборони експлуатації цих засобів (про що йшлося вище), а також керування транспортними засобами у стані сп'яніння або ухилення водія від проходження огляду на стан сп'яніння. До усунення зазначених порушень ці засоби може бути затримано і доставлено для тимчасового зберігання на спеціальному майданчику чи стоянці.

Вилучення речей і документів, особистий огляд і огляд речей, так само як і адміністративне затримання, може бути оскаржено зацікавленою особою у вищий орган (вищій посадовій особі) відносно органу (посадової особи), який застосував ці заходи, прокуророві або до суду.

Відсторонення водіїв від керування транспортними засобами та огляд їх на стан сп'яніння застосовуються міліцією у випадках, коли є достатні підстави вважати, що вони перебувають у такому стані. В ст. 266 КпАП встановлено лише загальне правило про відсторонення та огляд, без деталізації підстав та порядку їх здійснення.

Зазначений захід застосовується, коли у працівника міліції є достатні підстави вважати що водій (мається на увазі особа, яка фактично керує транспортним засобом, в тому числі не маючи на це права) керує транспортним засобом у стані сп'яніння. Про це може свідчити, наприклад, характер руху транспортного засобу, зовнішній вигляд особи, нарешті, працівнику міліції може бути відомо від інших осіб про те, що водій конкретного транспортного засобу вживав спиртні напої.

Відсторонення водія від керування транспортним засобом полягає в примусовому припиненні руху, звільненні цього засобу від особи, яка ним керує. При цьому може бути застосовано також заходи фізичного впливу, якщо водій не погоджується добровільно залишити транспортний засіб.

Вивчення практики застосування працівниками Державтоінспекції адміністративного законодавства дозволяє стверджувати про поширеність фактів порушень ними закону, що виявляються, як правило, у неналежному оформленні матеріалів про проведення огляду на стан сп'яніння. Це часто призводить до незаконного застосування штрафних санкцій, позбавлення водіїв права керування. З іншого боку, некваліфіковано проведений і неякісно оформлений огляд з метою встановлення стану сп'яніння водіїв є однією з причин, внаслідок яких деякі водії, об'єктивно винні у вчиненні правопорушення, відмовляються від пред'явлення та здачі посвідчення на право керування транспортним засобом, оскаржують дії працівників Державтоінспекції і, як наслідок, уникають заслуженої відповідальності. Адже підставою для останньої є сам факт керування транспортним засобом нетверезим водієм, який має бути зафіксовано у порядку, встановленому законодавством, а саме: належним чином оформленим документом про проведення огляду на стан сп'яніння [299]Максимов В. Деятельности ГАИ - правовую базу // Соц. законность. - № 8. - 1990. - С. 47-48.[299].

Процедура огляду, як і передбачено ч. 2 ст. 266 КпАП, визначена Міністерством внутрішніх справ, Міністерством охорони здоров'я та Міністерством юстиції України, які спільним наказом № 114/38/15-36-18 від 24 лютого 1995 року затвердили Інструкцію про порядок направлення громадян для огляду на стан сп'яніння в установи охорони здоров'я і проведення огляду з використанням технічних засобів, хоча, зважаючи на важливість питання такий порядок, на думку дисертанта, можна було б визначити урядовою постановою. Зазначена Інструкція передбачає, що стан сп'яніння порушника встановлюється на підставі його огляду, який проводиться працівниками міліції з використанням індикаторної трубки «Контроль тверезості» або інших спеціальних технічних засобів і (чи) працівниками медичних установ [372]Салманова О.Ю. Правове регулювання та практика застосування органами Державтоінспекції огляду водіїв на стан сп'яніння // Вісник Національного університету внутрішніх справ. - 2001. - Вип. 14. - С. 32-36.

[372].

Огляд для визначення стану сп'яніння проводиться в двох випадках: якщо у особи, що керує транспортним засобом, є ознаки сп'яніння, і щодо учасників дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої постраждали люди, незалежно від наявності ознак сп'яніння. В разі відсутності зазначених підстав, наприклад, з профілактичною метою чи в рамках якогось рейду або місячника із запобігання порушенням правил дорожнього руху тощо проведення огляду не допускається. Ознаки алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння визначено в Інструкції. Зокрема, про наявність алкогольного сп'яніння попередньо можуть свідчити запах алкоголю з рота особи, нестійкість її пози, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкіряного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці, заява громадян про вживання водієм спиртних напоїв, а також зізнання в цьому самої особи. Попередній висновок про наявність наркотичного чи іншого сп'яніння (токсичного, під впливом сильнодіючих лікарських препаратів тощо) може бути зроблено, крім того, коли у особи звужені або дуже розширені зіниці, які майже не реагують на світло, сповільнені рухи чи відповіді на запитання, на тілі є численні сліди від ін'єкцій. Зазначені ознаки працівник міліції встановлює шляхом візуального спостереження за фізичним станом водія.

У випадках, коли особа підлягає огляду в обов'язковому порядку як учасник дорожньо-транспортної пригоди, в якій постраждали люди, наявність ознак сп'яніння не має значення, а сам огляд проводиться також відповідно до вимог Інструкції, але виключно в медичній установі.

Відповідно до п. 1.5 Інструкції при проведенні огляду працівники охорони здоров'я та міліції зобов'язані діяти тактовно, не принижуючи честі та гідності особи, що оглядається.

Проводити огляд особи для визначення стану сп'яніння із застосуванням індикаторної трубки «Контроль тверезості» мають право тільки працівники міліції. Перед застосуванням трубки має бути обов'язково перевірена її придатність. Забороняється використовувати трубку, яка має механічні ушкодження, порушення герметичності, якщо наповнювач має зелені вкраплення і пересипається по трубці, а також якщо минув гарантійний термін її використання.

Огляд водія з використанням індикаторної трубки «Контроль тверезості» проводиться тільки за його згодою, в разі відсутності такої згоди цей захід здійснюється в установах охорони здоров'я. Інструкція закріплює також положення про те, що огляд проводиться в присутності двох свідків. Разом з тим свідок, відповідно до ст. 272 КпАП, - це будь-яка особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, які підлягають установленню по даній справі. Тобто в Інструкції невірно визначено учасників огляду - мова в ній має йти не про свідків, а про понятих як незацікавлених в справі осіб, що присутні під час здійснення огляду і своїми підписами засвідчують відповідність записів у протоколі виконаним діям. У зв'язку з цим до п.2.3. Інструкції, як уявляється, необхідно внести зміни, передбачивши присутність під час проведення огляду саме понятих.

Результати огляду оформлюються протоколом огляду особи на стан сп'яніння, а також можуть бути зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення. Протокол огляду водія з використанням індикаторної трубки «Контроль тверезості» є підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані сп'яніння лише в тому випадку, коли сам водій згоден з результатами огляду і не наполягає на його проведенні в медичній установі. У випадку, коли водій не погоджується з цими результатами, він в обов'язковому порядку направляється для огляду в установу охорони здоров'я.

Викладена процедура проведення огляду за допомогою індикаторної трубки «Контроль тверезості» є обов'язковою і відступати від неї працівник міліції не має права. Більше того, в такому ж процесуальному порядку мають використовуватися і інші технічні засоби, допущені до застосування для огляду на стан сп'яніння за погодженням з Міністерством охорони здоров'я та Міністерством внутрішніх справ України. При цьому правила технічної експлуатації приладу визначаються в нормативно-технічній документації підприємства-виготовлювача.

На жаль, індикаторна трубка «Контроль тверезості», яка перебуває на озброєнні міліції протягом кількох десятиліть, за своїми технічними характеристиками вже давно застаріла, її використання постійно породжує конфліктні ситуації. А «інші технічні засоби», про можливість застосування яких для огляду водіїв на стан сп'яніння сказано в Інструкції, - це лише мрія працівників міліції, які здійснюють цей захід. Ця мрія може стати реальністю, якщо органи ДАІ будуть оснащені такими, наприклад, технічними засобами для аналізу видихуваного повітря на вміст алкоголю як прилад Alcotest 7410 німецького концерну «Drager». Цей прилад одержав сертифікат затвердження Державного комітету України стандартизації, метрології і сертифікації, реєстраційне посвідчення Комітету з нової медичної техніки Міністерства охорони здоров'я України і був апробований ще в 1998 році в підрозділах ДАІ ГУМВС України в м. Києві і Київській області. За результатами апробації прилад було визнано дуже зручним, простим у використанні і надійним засобом виміру вмісту алкоголю у повітрі, видихнутому людиною. Шкода, якщо через хронічну нестачу коштів для більшості працівників Державтоінспекції його застосування для більш ефективної діяльності щодо забезпечення безпеки дорожнього руху так і залишиться нездійсненною мрією [372]Салманова О.Ю. Правове регулювання та практика застосування органами Державтоінспекції огляду водіїв на стан сп'яніння // Вісник Національного університету внутрішніх справ. - 2001. - Вип. 14. - С. 32-36.[372].

Варто зазначити, що особа має право лише обирати порядок проходження огляду на стан сп'яніння - із використанням індикаторної трубки «Контроль тверезості» або інших спеціальних технічних засобів чи у медичній установі, ухилення ж від проходження такого огляду становить склад адміністративного проступку, передбаченого ст. 131 КпАП.

Розглянутим заходом перелік заходів забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення вичерпується. В літературі до них інколи відносять так звані процесуальні заходи виконання адміністративних стягнень [245]Кисин В.Р. Меры административно-процессуального принуждения, применяемые милицией. - С. 51-52.[245]. Однак, при детальному розгляді виявляється, що це не особлива група заходів припинення, а заходи, які застосовуються як з метою забезпечити виконання стягнення, так і з іншою метою (заходи фізичного впливу, вилучення тощо). Особливо часто в цих випадках застосовуються спеціальні засоби і заходи фізичного впливу, які становлять окрему групу заходів адміністративного припинення.

3.4 Особливості застосування міліцією заходів адміністративного припинення спеціального призначення

В діяльності міліції щодо забезпечення громадського порядку, охорони прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб, боротьби з різними правопорушеннями важливе значення має використання надзвичайних, екстраординарних заходів адміністративного припинення або, іншими словами, заходів припинення спеціального призначення, до яких належать заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальна зброя.

Слід звернути увагу на те, що для позначення зазначених заходів в сучасній науці існує кілька термінів. По-перше, це вже використані нами терміни “заходи адміністративного припинення спеціального призначення” та „спеціальні заходи адміністративного припинення”. Наприклад, А.П. Клюшніченко, який почав вживати ці терміни одним з перших, до заходів адміністративного припинення спеціального призначення відносив застосування вогнепальної зброї, прийомів самбо, наручників та інших засобів спеціального утримання [247]Клюшниченко А.П. Меры административного принуждения, применяемые милицией. - С. 72.[247]. Як бачимо, термін “спеціальні засоби” тоді ще широко не використовувався. Це сталося після 1987 р., коли на озброєння міліції були повернуті гумові кийки та прийняті газові (аерозольні) балончики (упаковки) тощо.

По-друге, в Законі України “Про міліцію” зустрічається поняття “сила”. Зокрема, в ч. 4 ст. 12 визначено, що у разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов'язків; ч. 7 ст. 12 передбачає, що перевищення повноважень щодо застосування сили тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Тобто в даному випадку зазначені вище заходи об'єднано поняттям “сила”.

По-третє, в міжнародному законодавстві використовується термін “вогнепальна зброя та сила” (ст.ст. 1, 2, 4-7 Основних принципів застосування сили і вогнепальної зброї посадовими особами з підтримання правопорядку, прийнятих резолюцією VIII Конгресу ООН з попередження злочинності та поводження з правопорушниками від 7 вересня 1990 р. [89]Основні принципи застосування сили і вогнепальної зброї посадовими особами з підтримання правопорядку: Прийняті резолюцією VIII Конгресу ООН з попередження злочинності та поводження з правопорушниками від 7 вересня 1990 р. // Права людини і професійні стандарти для працівників міліції і пенітенціарних установ в документах міжнародних організацій. - Амстердам-Київ: Українсько-Американське Бюро захисту прав людини, 1996.- С. 35-39.[89] Це, на думку дисертанта, спеціально зроблено з метою виділення серед зазначених засобів таких, що призначені для позбавлення людини життя або її поранення.

Нарешті, у кримінально-виконавчому законодавстві застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї позначається терміном “заходи безпеки” (гл.13 Виправно-трудового кодексу України [11]Виправно-трудовий кодекс України // Відомості Верховної Ради УРСР. - 1971. - № 1. - Ст. 6.[11]).

Як уявляється, слід підтримати позицію О.С. Фролова [429]Фролов О.С. Проблеми правового регулювання та практики застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу працівниками органів внутрішніх справ: Дис. ... канд. юрид. наук. - Харків, 2000. - 235 с. - С. 21-22.[429], на думку якого такі поняття як “сила”, “заходи адміністративного припинення спеціального призначення”, “спеціальні заходи припинення”, “заходи безпеки” є суттю одного і того ж явища, - а саме правового (узаконеного) фізичного примусу з боку держави (в особі уповноважених на те органів та посадових осіб) щодо осіб з делінквентною поведінкою. Залежно від змістового навантаження синонімічний ряд можна було б продовжити термінами “збройна сила”, “силові заходи”, “засоби силового приборкання”, “засоби фізичного примусу” тощо. В чинному законодавстві України поняття “сила” як видове здебільшого має три складових, тобто три чинники, за допомогою яких здійснюється фізичний примус: а) заходи фізичного впливу; б) спеціальні засоби; в) вогнепальна зброя. Критерієм їх інтеграції, на думку дисертанта, є здатність спричиняти фізичну, психічну чи майнову шкоду.

Першим, хто ґрунтовно дослідив сутність зазначених заходів, підстави та порядок їх застосування, був О.М. Бандурка [134]Бандурка О.М. Заходи адміністративного припинення в діяльності міліції: Дис. ... канд. юрид. наук. - Харків, 1994. - 155 с. - С. 98-113.[134]. Цілком слушною є його думка про те, що заходи адміністративного припинення спеціального призначення становлять комплекс виняткових, екстраординарних засобів адміністративно-правового впливу. Їх застосування є переважно прерогативою міліції, що відрізняє їх від заходів припинення загального призначення, які використовуються в діяльності багатьох суб'єктів адміністративно-правової охорони. Слід відзначити і те, що підстави і порядок застосування заходів спеціального призначення в основному врегульовано законодавством, яке визначає правовий стан міліції (в тому числі порядок застосування цих заходів іншими органами).

Спеціальний характер зазначених заходів визначає специфіку підстав їх застосування - це, як правило, невідкладні випадки, коли необхідно припинити протиправні дії, небезпечні для життя і здоров'я людей. Крім того, заходи спеціального призначення застосовуються тоді, коли були використані і не дали бажаних результатів всі інші форми попереднього впливу на правопорушників. Тому застосуванню сили, спеціальних засобів і зброї повинно передувати попередження про намір їх застосувати, якщо зробити це дозволяє ситуація. В тих випадках, коли є реальна небезпека для життя чи здоров'я людей, зазначені заходи міліція може застосовувати без попередження. До таких випадків в літературі відносять раптовий або збройний напад, напад з використанням бойової техніки, транспортних засобів, літальних апаратів, морських і річкових суден, в разі втечі з-під варти із зброєю або з використанням транспортних засобів, втечі осіб, взятих під варту, з транспортних засобів під час їх руху, а також для звільнення заручників [108]Административная деятельность органов внутренних дел. Часть Общая. Учебник. Издание третье / Под ред. А.П.Коренева. - С. 236.[108].

Функції, способи та форми попередження про намір застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї досить ґрунтовно дослідив О.С. Фролов [429]Фролов О.С. Проблеми правового регулювання та практики застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу працівниками органів внутрішніх справ: Дис. ... канд. юрид. наук. - С. 101-123.[429]. Варто погодитись з його висновком про те, що попередження про намір застосування сили виконує функцію заходу адміністративного припинення, оскільки своїм вигуком або зверненням працівник міліції подає обов'язкове для виконання розпорядження про припинення правопорушення. В цьому випадку попередження виконує роль однобічної владної вказівки (усного адміністративного акту), яка має на меті припинення правопорушення. Сприйнявши попередження, правопорушник повинен припинити протиправні дії на будь-якій стадії правопорушення, тим більше, що після попередження законодавчо встановлюється обов'язок працівника міліції надати час, достатній для припинення правопорушення (пп. 2 п.4 Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку в Україні). Крім цього, попереджувальний вигук або звернення виконує репрезентативну функцію, оскільки таким попередженням працівник міліції встановлює свій правовий статус як представника адміністративної влади, який діє публічно, тобто від імені держави, і його вимогам слід підкорятись. І, нарешті, в попередженні повинна бути присутньою інформація про намір застосування до правопорушника відповідного спеціального засобу, вогнепальної зброї або заходу фізичного впливу, тобто попередження виконує ще й інформативну функцію.

Щодо способів і форм попередження про намір застосувати спеціальні заходи припинення в законодавстві існує багато невизначеності. Зокрема, Закон „Про міліцію” таких форм та способів практично не закріплює (виняток становить ч. 1 ст. 15¹, яка визнає приведення у готовність вогнепальної зброї попередженням про можливість її застосування), тому на практиці попередження висловлюється великою кількістю словосполучень, в тому числі і ненормативних [431]Фролов О.С. Способи та форми попередження про намір застосування сили // Актуальні проблеми розвитку суспільної думки і практики управління: Зб. наук. праць / Запоріж. ін-т держ. і муніціп. упр-ня; редкол. В.В.Глазунов (головн. ред.) та ін. /.- Вип.3. - Запоріжжя: РВП «Видавець», 1997.- С. 123-125.[431]. У зв'язку з цим зазначений Закон слід доповнити відповідними положеннями.

Специфіка конкретних завдань і особливості діяльності міліції з охорони окремих видів суспільних відносин обумовили необхідність виділення в організаційній структурі міліції спеціальних підрозділів, груп чи окремих працівників, які мають спеціальну підготовку і здатні успішно виконувати окремі види адміністративної діяльності. Вогнепальну зброю і спеціальні засоби дозволяється використовувати не всім, а тільки тим працівникам міліції, які пройшли спеціальну професійну підготовку, обізнані з відповідними нормативними актами, здали заліки і за своєю підготовкою здатні їх застосовувати. Це дільничні інспектори, співробітники карного розшуку, патрульно-постової служби і дорожньої міліції, бійці загонів спеціального призначення типу «Беркут» тощо.

Спеціальними ці заходи називаються ще й тому, що всі вони спрямовані безпосередньо на особу порушника, здатні завдати йому певної фізичної шкоди і навіть позбавити його життя. У зв'язку з цим закон вимагає від працівників міліції застосовувати силу в межах необхідності і тільки тоді, коли уникнути її застосування неможливо. При цьому можливість завдання шкоди здоров'ю порушника повинна бути мінімальною.

Можна зробити висновок, що межею дозволеної шкоди при застосуванні сили визнається заподіяння працівником міліції правопорушнику такої шкоди, яка відповідає потенціалу небезпеки (правовій підставі), що загрожує інтересам правоохорони та обстановці (фактичній підставі), в якій попереджувалась, припинялась, усувалась ця небезпека. Наведена логіка міркувань дозволяє визначити межі шкоди, яка буде вимушено заподіяна правопорушникові під час застосування сили працівником міліції, що виконує службові обов'язки з охорони громадського порядку та боротьби зі злочинністю.

Висновок про дотримання меж достатньої шкоди підтверджується як міжнародно-правовими актами, так і чинним національним законодавством. Відповідно до ст. 3 Кодексу поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку, прийнятого 17 грудня 1979 р. Генеральною Асамблеєю ООН, зазначені особи мають застосовувати силу тільки у випадку крайньої необхідності і в тій мірі, в якій це вимагається для виконання їх обов'язків [83]Кодекс поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку: Прийнято резолюцією 34/169 Генеральної Асамблеї ООН від 17 грудня 1979 р. // Права людини: Збірник документів / Укл. В.С. Семенов, О.Н. Ярмиш та ін. - Харків: Ун-т внутр. справ, 1997. - С. 155-159.[83]. У коментарі до цієї статті сказано, що посадовими особами не може застосовуватись сила, яка перевищує межі, необхідні для досягнення законної мети.

Приблизно таке ж правило закріплено в ч. 4 ст. 12 Закону “Про міліцію”: в разі застосування сили остання має зводиться до мінімуму завдання шкоди здоров'ю правопорушників. З наведених нормативних актів чітко видно прагнення обмежити завдання шкоди лише тим мінімумом, який дійсно є необхідним і достатнім для досягнення передбаченої у законі суспільно корисної мети. Завдання ж шкоди, яка виходить за цей мінімум, є протиправним. Саме з метою завдання якнайменшої шкоди здоров'ю людини встановлено ряд обмежень щодо застосування сили.

У зв'язку з цим варто погодитися з думкою О.С.Фролова, який формулює принципи, на яких має ґрунтуватись застосування сили: принцип стримування; принцип заподіяння якнайменшої шкоди; принцип співрозмірності; принцип достатності [427]Фролов О.С. Принципи застосування сили і вогнепальної зброї // Вісник Запорізького юридичного інституту. - 1997. - № 1. - С. 95_100.[427].

Законом заборонено застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і зброї щодо жінок з явними ознаками вагітності, осіб похилого віку або з вираженими ознаками інвалідності і малолітніх. Разом з тим потребують уточнення терміни „особи похилого віку” та „малолітні”, поняття яких в законі не розкриваються.

На думку дисертанта, визначаючи вікову межу категорії “малолітні”, правильно пов'язати її з 14 роками. Такий висновок обумовлено такими міркуваннями: а) до досягнення 14 років особа є об'єктом підвищеного соціально-правового захисту з боку держави; б) до досягнення 14 років особа є об'єктом спеціального кримінально-правового захисту з боку держави; в) із досягненням 14-15 років особа, розширюючи обсяг своєї дієздатності, стає самостійним суб'єктом у цивільно-правових відносинах і виходить із вікових меж “малоліття”; г) після досягнення 14-річного віку особа несе кримінальну відповідальність за вчинення окремих злочинних діянь [424]Фролов О.С. Обмеження при застосуванні сили: визначення категорії “малолітні” // Матеріали внутрішньовузівської науково-практичної конференції “Актуальні проблеми попередження, розкриття та розслідування злочинів органами внутрішніх справ”. 28-29 травня 1998 р. - Запоріжжя, 1998. - С. 83-85.[424].

Що ж стосується осіб похилого віку, то цілком слушною слід визнати думку, висловлену Б.Б. Шаповалом, який безвідносно до віку пропонує вважати особами похилого віку тих людей, які сприймаються працівником міліції такими, що внаслідок вікових змін нездатні створювати небезпеку для життя та здоров'я громадян і працівників міліції [316]Науково-практичний коментар до Закону України “Про міліцію” / Відп. ред. Я.Ю. Кондратьєв, І.П. Голосніченко. - К.: УАВС, 1996. - 140 с. - С. 97.[316]. Але, на думку дисертанта, тут потрібно внести невелике уточнення, і говорити про нездатність створення загрози небезпеки тільки в результаті нападу, бо існують і інші умисні дії, які можуть створювати небезпеку для життя, наприклад, підпал може вчинити і “особа похилого віку”.

Варто зазначити, що вірогідність того, що особа з певним правовим станом буде порушувати громадський порядок і, як наслідок, стане об'єктом застосування сили, досить невелика, але її все ж таки необхідно брати до уваги. Тому заборона застосування сили до зазначених осіб не абсолютна, у випадках вчинення ними групового чи збройного нападу або збройного опору працівникам міліції воно все ж дозволяється. Якщо застосуванням заходів припинення спеціального призначення завдано шкоди громадянам, міліція зобов'язана забезпечити надання необхідної допомоги в найкоротший строк.