Кримінально-правова охорона порядку одержання доказів у кримінальному провадженні

Базові поняття, які використовуються у ст. 3 Конвенції, визначаються у рішенні ЄСПЛ по справі «Ірландія проти Великобританії». Нелюдське поводження - це поводження, яке викликає сильні фізичні та моральні страждання, що можуть додатково викликати гострий психічний розлад. Поводження, яке принижує людську гідність - це поводження, яке породжує у індивіда, який був йому підданий, почуття страху, тривоги та неповноцінності, що здатні принизити його, опустити до тваринного стану та зламати у кінцевому рахунку його фізичний та психічний опір. Нелюдське покарання - це покарання, яке викликає страждання незвично високого рівня. Під покаранням, яке принижує гідність розуміється покарання, яке особливо сильно принижує людину та відрізняється по інтенсивності від елемента приниження, що присутній у будь-якому покаранні. Поняття «катування» тісно примикає за значенням до нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження, однак відрізняється від нього інтенсивністю заподіюваних страждань [81].

У цьому ж рішенні ЄСПЛ висловився щодо критеріїв застосування ст. 3 Конвенції у цілому, виразивши їх у формулі: «застосування статті 3 визначається досягненням певного мінімуму тяжкості жорстокого поводження». Оцінка такого мінімального рівня є відносною та залежить від усіх обставин справи (зокрема, тривалість такого поводження, його фізичні та психічні наслідки, а також у деяких випадках стать, вік та стан здоров'я потерпілої особи («Валашінас проти Литви») [5]. Суд вважає поводження «нелюдським», оскільки, inter alia, воно було умисним, застосовувалося впродовж кількох годин поспіль і призвело або до справжніх тілесних ушкоджень, або до гострих фізичних чи душевних страждань. Поводження, на думку ЄСПЛ, було «таким, що принижує гідність», якщо воно мало на меті викликати у потерпілого почуття страху, муки і меншовартості, а відтак, принизити та зневажити («Кудла проти Польщі») [124].

У справі «Harutynyan v. Armenia» (постанова від 28 червня 2007 року) передбачено, що докази обвинувачення (у формі визнання вини або речових доказів), добуті в результаті акту насильства, жорстокості тощо, не можуть бути використані для підтвердження вини підсудного, незалежно від їх доказової цінності [2]. Про недопустимість використання доказів, одержаних у результаті катування, йдеться в окремих рішеннях ЄСПЛ, постановлених проти України («Савін проти України») [222].

На думку ЄСПЛ, якщо особу було взято під варту в поліції здоровою, але на час звільнення з-під варти ця особа мала ушкодження, у держави виникає обов'язок забезпечити достовірне пояснення їх причин, а у випадку неспроможності це зробити, виникає питання про порушення за ст. 3 Конвенції («Клішин проти України», «Коробов проти України», «Томазі проти Франції») [88; 100; 249].

Окрім катувань, ЄСПЛ вважає недопустимими ті докази, що були одержані з іншим порушенням фізичної недоторканності особи. Так, у справі «Jalloh v. Germany» (постанова Великої палати від 11 липня 2006) поліція вела спостереження за передбачуваним наркоторговцем. Під час спостереження поліцейські встановили, що він зберігав наркотики, призначені для продажу, за щокою, однак під час арешту йому вдалося проковтнути капсулу з наркотиком. На ньому самому або в його одязі наркотиків виявлено не було. Тоді прокурор наказав застосувати блювотний засіб до затриманого, щоб витягти з нього проковтнуту капсулу. Затриманого відвели до лікаря, який ввів йому блювотний засіб через носоглотку; при цьому четверо поліцейських тримали заявника, оскільки він пручався. В результаті його вирвало, капсула вийшла назовні. У ній було виявлено кокаїн. Ця капсула стала основним доказом звинувачення. ЄСПЛ дійшов висновку, що така практика потенційно небезпечна для здоров'я, операція була проведена без достатнього попереднього обстеження підозрюваного, із застосуванням насильства і була досить болючою. Крім того, підозрюваного вирвало в присутності поліцейських, що було принизливим. А тому таке поводження суперечило ст. 3 Конвенції, яка забороняє нелюдське і принижуюче гідність поводження [3; 240, с. 228-290].

Одержання доказів без участі адвоката або за неефективної участі адвоката. Згідно з § с ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя [96]. Порушення цієї гарантії ЄСПЛ розглядає як порушення права на справедливий суд («Григор'єв проти України», «Довженко проти України») [52; 62].

У багатьох рішеннях ЄСПЛ звертає увагу на те, що порушенням § с ч. 3 ст. 6 Конвенції необхідно визнавати такі випадки, коли слідчі органи кваліфікують діяння особи не як злочин, а як адміністративне правопорушення, у зв'язку з чим отримують сумнівну відмову особи від захисника та позбавляють її права мати захисника на початкових етапах розслідування. Так, у справі «Балицький проти України» було встановлено, що визнавальні показання, які в подальшому було використано судом для засудження заявника, відбиралися в особи формально як у свідка під час його адміністративного арешту, але фактично його допитували як підозрюваного, не забезпечуючи при цьому права мати захисника та права не свідчити проти себе [11].

Особливістю Конвенції є те, що вона не гарантує інформування обвинуваченого про те, що йому потрібен адвокат. Це право сформульовано в деяких міжнародних документах, наприклад у ст. 14, § 3 (d) Міжнародного пакту про громадянські і політичні права [95]. Конвенція не вимагає, щоб обвинуваченому були роз'яснені його права. Теоретично ЄСПЛ може знайти порушення Конвенції у випадку, коли заявнику не роз'яснили права, у результаті чого він не зміг скористатися правовою допомогою. Однак порушення тут все ж буде полягати не в самому факті нероз'яснення прав, а у відсутності у результаті цього правової допомоги [240, с. 309].

У п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції передбачається надзвичайно важливе право на захист. Це особливий випадок застосування загального принципу справедливості правосуддя, що закріплений у ч. 1 цієї статті («Девер проти Бельгії») [58]. Як зазначив ЄСПЛ у рішенні по справі «Пакеллі проти Німеччини», це положення Конвенції гарантує особі, яка підозрюється у вчиненні злочину, три права: захищати себе особисто; мати захисника, якого особа сама вибирає; мати захисника, призначеного безкоштовно [240, с. 436]. У справі «Максименко проти України» ЄСПЛ зазначив, що «забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної юридичної допомоги, що є однією з вищезазначених гарантій, здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога» [146].

ЄСПЛ встановив, що вимога справедливого судового розгляду передбачає право на одержання юридичної допомоги на досудових стадіях розгляду кримінальної справи, хоча це право не є абсолютним («Мюррей проти Сполученого Королівства»). Для того, щоб оцінити необхідність надання адвоката на стадії досудового розслідування, ЄСПЛ вимагає враховувати вплив цієї стадії на становище захисту та розвиток процесу у цілому. ЄСПЛ відносить до грубого порушення відсутність юридичної допомоги у тих випадках, коли під час досудового розслідування проводяться допити чи інші дії (отримання пояснень тощо) з участю підозрюваного. ЄСПЛ вважає, що адвокат має бути наданий до того, як почнуться перші допити підозрюваного («Аверіл проти Сполученого Королівства», «Окалан проти Туреччини») [240, с. 497]. Окрім того, особа може відмовитися від захисника. Однак така вимога повинна бути обґрунтованою. У справі «Боротюк проти України» передбачено, що ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови.

У справі «Павленко проти Росії» ЄСПЛ звертає увагу на окремі специфічні проблеми, пов'язані з роллю захисника на початковій стадії кримінального переслідування. По-перше, присутність захисника необов'язкова під час проведення так званих оперативних бесід, які формально не належать до слідчих дій, однак є способом одержання від підозрюваного інформації про злочин. По-друге, призначений адвокат може використовуватися для створення видимості реалізації права на захист, незважаючи на те, що підозрюваний висловив йому недовіру та бажає самостійно вибрати собі адвоката та оплатити його послуги [240, с. 499].

У Конвенції не вимагається, щоб захисних був присутнім під час проведення всіх слідчих (розшукових) дій. ЄСПЛ відзначав, що показання, отримані у перші дні і навіть години слідства відіграють у подальшому надзвичайно важливу роль на суді. Заарештована особа може перебувати в уразливому стані та може не розуміти усіх складних конструкцій кримінального права та процесу. У справі «Салдуз проти Туреччини» ЄСПЛ визнав, що він раніше погоджувався з правом властей обмежувати право підозрюваного на зустріч з адвокатом, але ці обмеження повинні мати серйозне обґрунтування. Окрім того, ніякі обмеження не повинні повністю позбавляти заявника права на правову допомогу. Наприклад, неприпустимо використовувати визнавальні показання, одержані без адвоката, для обґрунтування обвинувального вироку [240, с. 318].

У справі «Даянан проти Туреччини» ЄСПЛ вказав, що право на зустріч з адвокатом виникає у заявника відразу ж після арешту, а не до першого допиту. Тобто, воно виникає у затриманого незалежно від того, допитують його чи ні. ЄСПЛ перерахував, для чого у такому випадку потрібен адвокат: для обговорення справи, підготовки до допиту, пошуку доказів, а також для перевірки умов утримання та для підтримки підозрюваного [54]. У справі «Єрохіна проти України» також було констатовано порушення п. 1 та пп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції у зв'язку з незабезпеченням державними органами права заявниці на доступ до захисника на початковому етапі тримання її під вартою [56].

У справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ, обґрунтовуючи порушення п. 1 ст. 6 та підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до ВС України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження» [115]. У справі «Гриненко проти України» цей суд констатував порушення п. 1 та підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції в зв'язку з тим, що заявнику не було забезпечено право на захист за таких фактичних обставин: «незважаючи на те, що заявнику було призначено двох захисників, його було неодноразово допитано виключно в присутності захисника, якого йому було призначено слідчими органами. При цьому не було жодних підтверджень того, що захисник, якого запросив батько заявника, був належним чином повідомлений про такі слідчі дії» [304].

Допомога перекладача під час одержання доказів. Згідно з правовими позиціями ЄСПЛ кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в судi, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд («Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН»). Допомога перекладача має бути такою, щоб забезпечити розуміння підсудним справи проти нього і ведення свого захисту, зокрема завдяки тому, що через перекладача він може висувати на розгляд суду свою версію подій («Камазінскі проти Австрії»). Також з огляду на необхідність забезпечення реальності та ефективності права, ґарантованого п. 3 (е) ст. 6 Конвенції, обов'язок компетентних органів не обмежується призначенням перекладача, а у випадку попередження їх за конкретних обставин може також розширюватися, включаючи встановлення певного контролю за належною якістю перекладу («Артіко проти Італії») [240, с. 319].

Таким чином, у практиці ЄСПЛ склалися певні стандарти у сфері порядку одержання доказів у кримінальному провадженні, відповідно до яких, зокрема, обвинувачений має право на мовчання, тобто, право не свідчити проти себе; недопустимими визнаються докази, одержані в результаті катування, з порушенням фізичної недоторканності або з використанням іншого серйозного тиску, без присутності адвоката або за його неефективної участі, у випадку ненадання допомоги перекладача під час одержання доказів. Практично всі вони враховані під час криміналізації злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні.

1.3 Кримінально-правова охорона порядку одержання доказів у кримінальному провадженні: ретроспективний аналіз

Становлення та розвиток кримінально-правової охорони порядку одержання доказів у кримінальному провадженні не можна розглядати відособлено від історичного минулого. Ретроспективне дослідження відповідної групи злочинів потрібне для формулювання подальших наукових положень та висновків. Ще М.С. Таганцев писав, що завданням такого вивчення має бути не лише догматичне вияснення та викладення начал чинного права, а й їх критична оцінка на підставі даних практики, начал науки та положень вітчизняної історії права [244, с. 30]. Як зазначав Н.Д. Сергієвський, прослідкувавши походження відомого інституту чи законоположення, ми взнаємо ті умови, які його породили та які впливали на його розвиток; знаючи це, ми маємо можливість оцінювати його сучасне значення, інакше кажучи, ми отримуємо можливість вирішити: чи повинно бути законоположення збережене, чи воно має уступити місце іншому як таке, що втратило свою життєву підставу внаслідок зміни умов [228, с. 8].

Ретроспективний аналіз злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні вкрай важливий. Адже він допоможе здійснити аналіз еволюції кримінального законодавства на певних етапах; вияснити структуру суспільних відносин того часу, які були поставлені законодавцем під охорону відповідних кримінально-правових норм, а також ефективність такої кримінально-правової охорони; виявити недоліки та переваги кримінально-правової регламентації цієї групи злочинів проти правосуддя, а також запропонувати та обґрунтувати зміни і доповнення до чинного КК.

У першій правовій пам'ятці нашої держави - Руській Правді (XIII ст.) не передбачалася відповідальність за злочини проти правосуддя загалом та відповідно за ті з них, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні. Однак окремі «зачатки» кримінально-правової охорони правосуддя у цій частині тут можна знайти. Так, у ст. 33 Руської Правди Короткої редакції та ст. 78 Просторової редакції відповідно йшлося про таке: «Если без княжеского распоряжения будут истязать смерда, то (платить) 3 гривны за обиду; а за (истязание) огнищанина, тиуна и мечника - 12 гривен»; «если смерд истязает смерда без княжеского распоряжения, то (платить) три гривны штрафа, а за истязание гривну денег; если истязает огнищанина, то (платить) 12 гривен штрафа и за истязание гривну». Погодимося з думкою дореволюційних вчених А.М. Попова та А.Є. Преснякова, які вважали, що цитовані норми Руської Правди необхідно пов'язувати зі зловживаннями судової влади, що були поєднані з побоями та катуваннями осіб, які вчинили злочини [192, с. 80; 199, с. 291]. Ст. 20 Розширеної редакції Руської Правди можна вважати прототипом норми про відповідальність за завідомо неправдиве показання. «А иже свержетъ виру, то гривна кун сметная отроку, а кто и клепал, а тому дати другую гривну; а от виры помечнаго 9 (кун)» [217, с. 65]. Коментуючи зміст цієї норми, О.Н. Щапов вважає, що якщо обвинувачений доведе безпідставність звинувачення у вбивстві, то він не платить віри, але вносить лише кошторисну гривню кун - плату представнику князівської влади - отроку - за участь в суді і виправданні. Обвинувач як покарання за неправдиве обвинувачення також вносить отроку ту ж суму [217, с. 65].

У Судебниках 1497 та 1550 р.р. містилися норми про неправдиві показання, які належали до злочинів проти віри. У ст. 8 Судебника 1497 року передбачалася відповідальність за «ябедничество» (тобто неправдивий донос з метою звинуватити і притягнути до кримінальної відповідальності невинну особу). Це діяння каралося смертною карою. У цій зазначеній статті передбачалася неможливість скасування смертної кари за це діяння або заміни його іншим покаранням [217, с. 153].

Значно ґрунтовнішою і ширшою кодифікацією стали Литовські статути (1529, 1566 та 1588 років). Ці кодекси виникли як правові акти багатонаціональної держави, тому в них широко використано звичаєве право всіх народів, які проживали на її території, зокрема, норми давньоруського, римського, німецького, польського та литовського права. Кримінальне право дістало поширення у всіх редакціях статутів і мало яскраво виражений становий характер. Так, у Розділі тринадцятому Литовського статуту 1529 року передбачалася відповідальність за обвинувачення шляхтича вдруге (втретє) без речових доказів (артикули 8, 9) [241, с. 210]. У Литовському статуті 1566 року також встановлювалася відповідальність за звинувачення шляхтича у злодійстві без вагомих підстав. Допускалася триразова присяга шляхтича, вдруге і втретє - зі співприсяжниками, у своїй непричетності до злочину; але вчетверте шляхтич карається смертною карою (арт. 7 Розділу ХІІІ «Про грабежі і нав'язки» [242, с. 522]. У Литовському статуті 1588 року (арт. 105 цього ж Розділу) передбачалася відповідальність за «потвару» (наклеп, обмову, неправдивий донос на людину). Винний у неодноразовій явній «потварі» (якщо діяння було вчинено вчетверте), карався вириванням ніздрі. Якщо «потвара» вчинена вперше, вдруге та втретє, то винна особа сплачувала штраф. У цьому артикулі була зроблена спроба закріпити суб'єктивну сторону неправдивого доносу - прямий умисел, на відміну від людини, яка через убозтво, простоту або невміння заподіює «потвару», що не було кримінально-караним [243, с. 199].

Подальший розвиток норм про злочини, що посягали на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні, одержали у Соборному Уложеннні 1649 року. Такі злочини, як «извет» (завідомо неправдивий донос щодо підготовки або вчинення злочину проти государя, його здоров'я), а також неправдивий донос про державну зраду передбачалися у Главі II Соборного уложення «Державні та політичні злочини». За них встановлювалися найбільш суворі покарання: смертна кара або віддача на суд пана (якщо «извет» здійснений феодально залежною особою). У ст. 12 Глави VII цієї пам'ятки «Про службу всяких ратних людей Московської держави» містила спеціальний склад: неправдивий донос царю за звинуваченням бояр і воєвод у хабарництві, вчинений «ратною людиною» (військовим). Санкція при цьому була невизначеною. У ст. 13 цієї Глави, встановлювалася відповідальність за звинувачення військовослужбовця у вчиненні будь-якого злочину.

У Главі X Соборного Уложення «Про суд» передбачалася відповідальність за неправдиві касаційні скарги царю (ст. 14); помилкові судові позови - (ст.ст. 18-19); помилковий донос на суддю (ст. 106); помилкове звинувачення, винесене суддею (ст. 107). Ст.ст. 162-166 містили заборону помилкових свідчень свідків при проведенні такої слідчої дії, як «повальний обшук» (масове опитування свідків). Склади злочинів, що посягали на порядок одержання доказів, передбачалися і в інших розділах Соборного Уложення. Так, у ст. 27 Глави XI «Суд про селян» закріплювався склад помилкового хрестоцілування при даванні показань, вчиненого селянином, а у ст. 29 - неправдивих свідчень, що стосуються втікачів. У ст. 55 Глави XXI «Про розбійні і про татині справи» було встановлено відповідальність за штучне створення доказів обвинувачення в крадіжці з метою затримання особи на місці вчинення злочину і з застосуванням насильства як засобу подолання опору потерпілого. У ст. 56 цієї Глави - за підкидання речей з метою звинувачення в крадіжці, але без застосування сили. Отже, Соборне Уложення 1649, на відміну від попередніх історичних пам'яток, містило цілий ряд кримінально-правових норм, що забезпечують порядок одержання доказів у кримінальному провадженні. Однак вони були розрізнені, не утворювали відповідну систему та передбачалися у різних структурних частинах цієї пам'ятки [218, с. 238-423].

В Артикулі військовому Петра І 1715 року містилася Глава 22 «Про неправдиву присягу та інші подібні злочини», в якій передбачалася відповідальність за «неправдиву присягу» (ст. 196) та «лжесвідчення» (ст. 198), а у ст. 197 - за заподіяння цими діяннями тяжких наслідків. Відповідно до примітки («тлумачення») за такі діяння застосовувалося таке покарання, як церковне покаяння. Також обов'язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності було встановлення умислу. Такі кримінально-правові заборони поширювалися на діяння свідків, сторін процесу (неправдиві свідчення, присяга, донос). У той же час, цілком допустимим вважалося застосування катування слідчими для отримання визнання, що визнавалося кращим доказом [219, с. 397-400].

В Уложенні про покарання кримінальні та виправні 1845 року фактично вперше правосуддя набуло значення самостійного об'єкта кримінально-правової охорони. У ньому виокремлювалася Глава п'ята Розділу V «Про неправосуддя», в якій були об'єднані норми, що встановлювали відповідальність за найбільш серйозні злочини. У зв'язку з тим, що правосуддя в цьому Уложенні розглядалося у вузькому значенні слова, відповідальність за різні форми протидії здійсненню правосуддя з боку приватних осіб передбачалася в інших главах і розділах цієї історичної пам'ятки. Зокрема, у Главі 5 «Про лжеприсягу» Розділу ІІ «Про злочини проти віри і про порушення постанов» передбачалося кілька норм про лжеприсягу. Зокрема, у ст. 236 Уложення описувався основний склад цього злочину: неправдива присяга, дана з обдуманим наміром або умислом. У ст. 237 Уложення передбачалася підвищена відповідальність за кваліфіковану лжеприсягу: неправдива присяга на підтвердження свідчення, внаслідок якого обвинувачений повинен неправильно зазнати кримінального покарання. У ст. 238 Уложення була передбачена відповідальність за вчинення діяння за наявності таких пом'якшуючих обставин: давання неправдивої присяги без обдуманого наміру, а через збентеження, у зв'язку з важкими обставинами і слабкістю розуміння святості присяги [279].

Відповідні норми передбачалися у відділенні 3 «Про примушення до початку або продовження протизаконних позовів і позовів про неправдиві доноси, лжесвідчення і помилкові показання на повальних обшуках» Глави 3 Розділу VIII «Про злочини і проступки проти суспільного устрою і благочиння». Це спонукання особи або спільноти з корисливих або інших мотивів до початку або продовження явно протизаконних позовів, або ж складання для цього наклепницьких прохань, за що передбачалося покарання перший раз у виді грошового стягнення не більше п'ятдесяти рублів; другий раз - окрім грошового стягнення ще й арешт від трьох тижнів до трьох місяців, а третій раз - грошове стягнення не більше двохсот рублів і ув'язнення в тюрму від двох до чотирьох місяців (ст. 939 Уложення). За неправдиві доноси передбачалося диференційоване покарання залежно від важливості звинувачення і по роду засобів, використаних для введення начальства в оману, а тому за заподіяну обвинуваченому шкоду (ст. 940 Уложення). У ст. 942 цієї пам'ятки встановлювалася відповідальність, по-перше, за неправдиве показання свідків, дане при слідстві, в суді під присягою; по-друге, за неправдиве показання в суді особами, які за своїм званням, чи віросповіданням, а також за законом мають право давати показання свідків без присяги в тих випадках, коли потрібно від інших показання під присягою»; по-третє, для тих, хто схиляє іншого до завідомо неправдивих показань свідків. Згідно зі ст. 943 Уложення каралося неправдиве показання без присяги перед судом (ч. 1); неправдиве показання перед судом, зроблене, хоча і без присяги, але внаслідок підкупу (ч. 2); неправдиве показання, зроблене польовим сторожем (ч. 3). Відповідно до ст. 945 Уложення кримінально-караним визнавалися «несправедливі показання при повальних обшуках, в тому числі того, хто, замовчував деякі обставини, які були йому відомі (ч. 1); того, хто вперто прикривався незнанням справ і обставин, йому відомих (ч. 2); того, хто умисно дав неправдиві показання. У ст. 946 Уложення передбачалося покарання для тих осіб, які були послані для повального обшуку, самі або через інших осіб складуть або запишуть неправдиві відомості, що не відповідають точним показанням [279].

У Розділі 4 «Про підробки по службі» Розділу V «Про злочини і проступки по службі державній та суспільній» передбачалася ст. 362, згідно з якою каралися особи, яка при здійсненні повноважень вчинила фальшивий підпис, що призвело вигаданих показань свідків, яка допустила підставних свідків або заочно, що склали акт від імені відсутніх осіб або вчинили його заднім числом або з корисливих чи інших особистих мотивів. У Главі 11 «Про злочини і проступки чиновників при слідстві та суді» цього ж розділу ??була передбачена ст. 433, відповідно до якої переслідувалися ті чиновники, які при слідстві та в суді по кримінальній справі давали винному будь-які недозволені законом засоби до виправдання або намагалися послабити силу доказів проти підсудного або доказів [279].

Таким чином, Уложення 1845 року містило цілий ряд норм про злочини, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні, які однак були розкидані по різних структурних частинах цієї історичної пам'ятки. В Уложенні правова регламентація цього порядку стала більш детальною та досконалою.

У Кримінальному уложенні 1903 році, на відміну від Уложення 1845 року, норми про порушення порядку одержання доказів у кримінальному провадженні були об'єднані у Главі сьомій «Про протидію правосуддю». Таким чином, поняттю правосуддя у цьому випадку надавався ширший зміст. Кримінальна відповідальність за злочини проти правосуддя у цій пам'ятці також передбачалася нормами Розділу «Про злочинні діяння по службі державній та суспільній»?, суб'єктами яких були службовці, винні у невиконанні обов'язків переслідування злочинців, приведення у виконання рішень суду, попередження та припинення злочинних діянь тощо [259].

Відповідальність за неправдивий донос була передбачена у двох статтях: завідомо неправдива заява органам влади, від яких залежало порушення кримінального переслідування, про злочинне діянні без вказівки на особу, яка його вчинила (ст. 156); завідомо неправдивий донос, поєднаний з завідомо неправдивим звинуваченням певної особи у вчиненні злочину або службового проступку із зазначенням підстав такого обвинувачення (ст. 157) [259].

У ч. 1 ст. 158 Кримінального уложення передбачалося покарання винного в свідомо помилковому, на шкоду правосуддю, показанні при здійсненні слідства або суду, як свідка, обізнаної особи або перекладача, або при дізнанні через окольних людей, якщо лжесвідчення вчинено: 1) внаслідок підкупу; 2) допитаним під присягою або з нагадуванням або обіцянками, які заміняють присягу. За цієї статтею переслідувалися особи, які надали неправдиві показання як у кримінальних, так і у цивільних справах. У ч. 2 цієї статті закріплювалася заохочувальна норма, відповідно до якої не визнавалося злочином лжесвідчення, вчинене на користь обвинуваченого особою, яка має за законом право відмовитися від показання свідка, якщо про таке право свідок не був попереджений владою, яка відбирала показання [259].

Одночасно зі ст. 158 Кримінального уложення, у ньому містилася ст. 160 про відповідальність позивача або відповідача, винних у завідомо неправдивому показанні, даному під присягою у цивільній справі на шкоду правосуддю. У ст. 161 Кримінального уложення встановлювалася відповідальність за неправдиві свідчення у власній справі без присяги, що даються перед судовою владою, але з судово-адміністративних питань або перед адміністративною владою. У ст. 169 Кримінального уложення передбачалася кримінальна відповідальність за так звану само обмову, тобто, за явку з повинною в тяжкому злочині або злочині, завідомо вчиненому іншою особою; за завідомо неправдиве видавання себе під час слідства або на суді за іншу особу, яка притягнута як обвинувачений у злочині; за відбування покарання у виді позбавлення волі, засудженого за нього іншу особу. Водночас кримінальне законодавство спеціально обумовлювало, що не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочинне діяння, описане ст.ст. 162-169 Кримінального уложення: 1) якщо повідомлення було б звинуваченням недоносителя або члена його сім'ї у вчиненні тяжкого або іншого злочину; 2) якщо приховувалося злочинне діяння, у вчиненні якого брав участь сам приховувач або член його сім'ї; 3) якщо приховувався член сімї приховувача [259].

У Кримінальному уложенні передбачалися норми про фальсифікацію доказів. Так, у ч. 1 ст. 159 встановлювалося покарання для винного: у підробленні або переробленні письмового або речового доказу з метою накликати підозру на певну особу у вчиненні злочинного діяння або службового проступку, якщо такий хибний доказ став предметом дізнання або став приводом для порушення кримінального переслідування або для дисциплінарної відповідальності; у пред'явленні суду або владі, уповноваженою на проведення дізнання, порушення кримінального переслідування або притягнення до дисциплінарної відповідальності, завідомо неправдивого письмового або речового доказу з метою викликати підозру на певну особу у вчиненні злочинного діяння або службового проступку. У ч. 2 цієї статті встановлювалася підвищена відповідальність у випадку, коли було підроблено або перероблено письмовий або речовий доказ у справі про тяжкий злочин або пред'явлено помилковий доказ по такій справі. У ст. 172 Кримінального уложення встановлювалася відповідальність за відмову від дачі показань свідка, понятого, обізнаної особи, перекладача [259].

Таким чином, Кримінальне уложення 1903 року передбачало достатньо розвинуту систему норм, які були покликані охороняти порядок одержання доказів у кримінальному провадженні. Положення цієї історичної пам'ятки стали основою відповідних норм кримінального законодавства наступних років.

У КК УСРР 1922 року злочини проти правосуддя не виокремлювалися у самостійну структурну частину. Вони були віднесені законодавцем до контрреволюційних злочинів, злочинів проти порядку управління, посадових злочинів, злочинів проти життя, здоров'я та гідності особи, порушення правил, що охороняють народне здоров'я, громадську безпеку і публічний порядок [230].

Так, у Розділі «Про контрреволюційні злочини» Глави першої «Державні злочини» передбачалася відповідальність за приховування та пособництво контрреволюційним злочинам, не пов'язане з безпосереднім вчиненням цих злочинів і за необізнаності про їх кінцеву мету (ст. 68) [253].

До злочинів проти порядку управління були віднесені такі діяння, як недонесення про достовірно відомі майбутні і вчинені контрреволюційні злочини (ст. 89), звільнення заарештованого з-під варти або з місця ув'язнення або сприяння його втечі (ст. 94). Глава II «Посадові (службові) злочини» передбачалася відповідальність за примушування до давання показань, шляхом незаконних дій з боку особи, яка здійснює слідство або дізнання (ст. 112). Ці діяння передбачалися разом з такими діяннями, як незаконне затримання або незаконний привід. У Розділі III «Злочини проти життя, здоров'я та гідності особистості» була передбачена норма про відповідальність за завідомо неправдивий донос органу судової або слідчої влади, або службовій особі, яка має право починати провадження про вчинення певною особою злочинного діяння (ст. 177), а також за завідомо неправдиві показання, дане свідком, експертом, перекладачем при проведенні дізнання, слідства або судового розгляду (ст. 178). Таким чином, кримінально-правові норми, що охороняли порядок одержання доказів у кримінальному провадженні, у КК УСРР 1922 року були «розкидані» по різних структурних частинах, окремі з них мали серйозні недоліки. Однак у цілому потрібно констатувати те, що все ж така охорона здійснювалася відповідно до рівня правосвідомості тих часів [253].

У КК УСРР 1927 року злочини проти правосуддя також не були виокремлені законодавцем в окрему структурну частину. Статті про відповідні злочини законодавець передбачав у таких структурних частинах, як «Злочини проти порядку управління» (Розділ ІІ) - недонесення про певно відомі підготовлювані або вчинені злочини, передбачені ст.ст. 56-16 (масові заворушення), 56-17 (бандитизм), 56-22 (фальшивомонетництво). «Службові злочини» (Розділ ІІІ): примушення дати показання на допиті через застосування незаконних заходів особою, що провадить дізнання або слідство (ч. 2 ст. 103). Зауважимо, що як і в КК УСРР 1922 року відповідні діяння передбачалися в одній статті з незаконним затриманням або незаконним приведенням (ч. 1 ст. 103), а також з ув'язненням як запобіжним заходом з корисливих або інших особистих мотивів (ч. 2 ст. 103) [275].

У КК УРСР 1960 року кримінальна відповідальність за злочини, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні були сконцентровані законодавцем в одній структурній частині - Главі VIII «Злочини проти правосуддя». У ньому була встановлена відповідальність за примушення давати показання (ст. 175), завідомо неправдивий донос (ст. 177), завідомо неправдиве показання (ст. 178), відмова свідка від дачі показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків у суді або при провадженні попереднього слідства чи дізнання (ст. 179), перешкодження явці свідка, потерпілого, експерта до суду, органів попереднього слідства чи дізнання, примушування їх до відмови від дачі показань чи висновку, до дачі завідомо неправдивих показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна цих осіб чи їхніх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією ж метою, а так само погроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок (ст. 180). КК УРСР 1960 року вміщував більш ефективну систему норм, спрямованих на кримінально-правову охорону порядку одержання доказів у кримінальному провадженні.

У КК 2001 року законодавець «створив» ще більш чітку кримінально-правову охорону порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Про неї йшлося у підрозділі 1.1 дисертаційного дослідження.

Ураховуючи викладене вище, можна виокремити такі етапи кримінально-правової охорони порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Перший етап - зародження кримінально-правової охорони порядку одержання доказів у кримінальному провадженні (ХІ - XVIII століття). Другий етап - розвиток кримінально-правової охорони порядку одержання доказів у кримінальному провадженні (ХІХ - перша половина ХХ століття). Третій етап - остаточне оформлення кримінально-правової охорони порядку одержання доказів у кримінальному провадженні (друга половина ХХ століття - ХХІ століття). На кожному з цих етапів діяли відповідні памятки кримінального права, а також забезпечувалася початкова або достатньо сформована кримінально-правова охорона порядку одержання доказів у кримінальному провадженні.

1.4 Кримінально-правова охорона порядку одержання доказів у кримінальному провадженні за законодавством зарубіжних держав

Порівняльно-правові дослідження є актуальними у процесі здійснення будь-яких наукових розвідок, у тому числі і щодо кримінально-правової охорони порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Це допоможе сформулювати науково обґрунтовані висновки щодо вдосконалення кримінального законодавства України у цій частині. Цінність порівняльного правознавства якраз і полягає у тому, щоб виявити різного роду нюанси у законодавчому регулюванні кримінально-правових відносин, специфіку тих або інших юридичних категорій, своєрідність правових дефініцій, порівняти зміст, який вкладається законодавцями різних країн у певний термін [147, с. 3].

Ураховуючи євроінтеграційні процеси України, насамперед, проаналізуємо підхід законодавця щодо встановлення кримінальної відповідальності за злочини, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні у законодавстві окремих європейських країн. Для цього було проаналізовано КК Австрії (офіційна назва держави - Австрійська Республіка) [260], Болгарії (офіційна назва держави - Республіка Болгарія) [269], Данії (офіційна назва держави - Королівство Данія) [261], Ізраїлю (офіційна назва держави - Держава Ізраїль) [75], Іспанії (офіційна назва держави - Королівство Іспанія) [263], Польщі (офіційна назва держави - Республіка Польща) [272].

У КК Австрії злочини, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні сконцентровані в одній структурній частині - Розділі 21 «Злочинні діяння проти правосуддя». У Кодексі цієї держави передбачається кримінальна відповідальність й за злочини проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Це давання неправдивих показань або висновку; схиляння іншої особи за допомогою обману дати перед судом або адміністративним органом неправдиві показання; надання суду або органу, який виконує покарання, неправильного або неповного опису майна, в результаті чого виникає загроза для задоволення вимог кредитора; виготовлення фальшивого доказу або підробка справжнього, а також використання таких доказів у судовому або адміністративному процесі; знищення, пошкодження або приховування доказу; завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. Так, за давання неправдивих показань або висновку передбачена кримінальна відповідальність у декількох статтях КК Австрії: давання неправдивих показань свідком або особою, якій відомі певні обставини про вчинений злочин (§ 288 ч. 1); давання або підтвердження неправдивих показань під присягою (§ 288 ч. 2); давання неправдивих показань свідком або неправдивого висновку експертом адміністративному органу (§ 289). Особа не притягається до кримінальної відповідальності у випадках, якщо такі дії були вчинені у стані крайньої необхідності (§ 290) або якщо до закінчення допиту вона виправить свої неправдиві показання (§ 291). За завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину особа не підлягає покаранню у випадку добровільного вжиття зусиль для того, щоб її дії не потягнули проведення розслідування.

У КК Болгарії кримінальна відповідальність за злочини, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні також поміщена законодавцем у Розділі «Злочини проти правосуддя». До них належать такі. Неправдивий донос (обвинувачення завідомо невинного у вчиненні злочину або подання таких неправдивих доказів (ст. 286)), застосування незаконних примусових заходів представником влади з метою отримання від обвинуваченого, свідка чи експерта визнання, показання або висновків (ст. 287), виготовлення неправдивих або перероблення справжніх технічних записів, знищення технічного запису або його частини, збирання або систематизація фрагментів запису та створення за його допомогою неправильного уявлення про відповідні обставини, використання підроблених технічних записів, неправомірне використовує інформації, отриманої з використанням спеціальних розвідувальних засобів (ст. 287а), схиляння посадової особи органів попереднього слідства, прокурорських або судових органів до порушення своїх службових обов'язків по здійсненню правозастосовної діяльності (ст. 289), підтвердження неправдивої інформації або замовчування істини свідком перед судом або іншим належними органами, а також неправильний переклад перекладача або тлумачення іншої особи, яка залучається судом для допиту осіб, які не можуть у силу тих чи інших причин самостійно давати показання (ст. 290), неправдивий усний або письмовий висновок експерта перед судом або іншим належним органом влади (ст. 291). За злочини, передбачені ст.ст. 290, 291, покарання не застосовується: якщо особа, даючи правдиві показання, висновок або переклад, звинуватила себе у злочині; якщо особа відмовиться перед належним органом від свого неправдивого показання, перекладу, тлумачення до вступу рішення в силу і до порушення проти нього за це кримінального переслідування.

У КК Данії норми про злочини, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні передбачені у трьох структурних частинах. У Главі 15 «Злочини проти громадського спокою та порядку» встановлено відповідальність за недавання показань, які ймовірно можуть підтвердити невинність особи, обвинуваченої у вчиненні злочину або засудженої за злочин (§143). У Главі 16 «Злочини, вчинені під час здійснення державної функції» криміналізовано такі злочини проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні: використання незаконних способів отримання визнання або доказів особою, яка зобов'язана застосовувати каральну владу держави (§147), недотримання передбаченої законом процедури щодо розгляду справи або виконання певних юридичних актів особою, наділеною юрисдикцією чи іншою державної владою вирішувати правові питання, або яка зобов'язана застосовувати каральну владу держави (§148). Найбільша кількість відповідних норм передбачена у Розділі 17 «Неправдиві докази та неправдиве обвинувачення». Насамперед, у ньому диференційновано кримінальну відповідальність залежно від виду судочинства. Так, у §158 - за давання неправдивих доказів у національному та іноземному суді, у §159 - за подання неправдивого доказу особою, якій пред'явлено обвинувачення в порядку державних кримінальних процедур. За неправдиві показання будь-якою особою з метою, щоб невинній особі було пред'явлено обвинувачення або вона була засуджена, або до неї могли застосовуватися правові наслідки, а також за знищення, спотворення або усунення доказу або подання помилкового доказу з метою, щоб будь-якій особі було пред'явлено обвинувачення або вона була засуджена за вчинення злочину (§164). У §165 встановлена кримінальна відповідальність за інформування будь-якою особою державний орган про караність діяння, яке не було вчинене (тобто, за неправдиве повідомлення про вчинення злочину).

У КК Ізраїлю норми, що передбачають відповідальність за злочини, які посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні передбачені у Главі алеф «Втручання у судочинство» Розділу тет «Заподіяння шкоди устоям влади або правосуддя». Стаття 236, якою розпочинається ця структурна частина, містить дефінітивну норму, в якій роз'яснюється поняття «показання свідків», якими визнаються усні чи письмові висловлювання, які призначені для доказу, включаючи висновок експерта, призначений для доказу, а також переклад, зроблений перекладачем у судовому процесі, за винятком висловлювань не під присягою, даних обвинуваченим у кримінальному процесі.

У ст. 237 встановлено відповідальність давання у судовому процесі неправдивих показань свідків щодо суттєвого факту, який стосується питання, що обговорюється в такому судовому процесі. Кваліфікуючою ознакою є вчинення цих дія за винагороду. За вигадування доказів або їх використання з наміром ввести в оману судову інстанцію або комісію з розслідувань в судовому процесі встановлена відповідальність у ст. 238; надання неправдивих письмових показів (ст. 239); заява або показання свідків щодо певної справи перед різними інстанціями, якщо вони суперечать один одному щодо фактичного питання, що є суттєвим в такій справі, і особа робить це з наміром ввести в оману (ст. 240), відмова давати показання свідка особою, яка зобов'язана надати їх або інші докази (ст. 241), знищення доказів, приведення їх у непридатний для читання, розшифрування та впізнання стан з наміром запобігти їх використанню як доказів (ст. 242), повідомлення поліцейському, особі, уповноваженій скласти обвинувальний висновок, завідомо неправдивої інформації про злочин (ст. 243), примушування або замах на примушування особи під час слідства не дати заяву або зробити неправдиву заяву або відмовитися від зробленої заяви (ст. 245), примушування або замах на примушування особи для того, щоб під час давання показань свідків на судовому процесі вона не давала показань або дала неправдиві показання, а також відмовилася від раніше даних показань чи заяви (ст. 246), заподіяння занепокоєння особі через заяву, яку особа зробила або збирається зробити слідству, а також заподіяння занепокоєння через давання показань особою в судовому процесі (ст. 249), нечесний вплив, тобто домагання нечесного впливу на результати судового процесу шляхом підбурювання або прохання до судді або працівника суду (ст. 250).

У КК Іспанії міститься окрема Глава VI «Про неправдиве свідчення», в якому криміналізовано такі діяння: неправдиві показання свідка у судовому процесі. Кваліфікуючими ознаками цього діяння передбачено: неправдиві свідчення проти обвинуваченого у кримінальній справі, а також винесення обвинувального вироку в результаті цього (ст. 458); незаконні дії експерта та перекладача за умисні неправдивий висновок та переклад (ст. 459) та відповідні необережні діяння (ст. 460); умисне представлення неправдивого свідка експерта, перекладача (ст. 461), а також фальшивих документів (ст. 461). В останньому випадку передбачається застосування більш суворого покарання у випадку вчинення відповідних дій адвокатом, прокуpopом, соціальним службовцем. У ст. 462 передбачаються умови звільнення від покарання за подання неправдивих показань по кримінальній справі. Воно застосовується у випадку відмови від таких показань у формі, необхідній для досягнення правди до винесення вироку в процесі.

У самостійній Главі VIІ «Про обструкцію правосуддю та порушення професійного обов'язку» встановлена відповідальність за такі злочини, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні: нез'явлення особи без поважної причини в суд або трибунал у кримінальний процес, де підсудний перебуває у попередньому ув'язненні, провокуючи зупинення усного судочинства (ст. 463); вплив на заявника, сторону або обвинуваченого, адвоката, прокурора, експерта, перекладача чи свідка в процесі шляхом застосування насильства або залякування для того, щоб той змінив свою процесуальну позицію (ст. 464 КК); знищення, зіпсування, приховання документів приватною особою або адвокатом чи прокурором з перевищенням своїх функцій (ст. 465 КК).

У КК Польщі також передбачається відповідальність за порядок одержання доказів у кримінальному провадженні. Вони сконцентровані законодавцем у Главі ХХХ «Злочини проти правосуддя». У ст. 233 встановлено відповідальність за повідомлення неправдивих відомостей або приховання правди у показаннях, а також за вчинення аналогічних дій експертом, спеціалістом або перекладачем. Умовою відповідальності за цією статтею є попередження особи, яка дає показання, про кримінальну відповідальність за неправдиві показання або за обіцянку про давання правдивих показань. Водночас у цій статті закріплено, що не підлягає покаранню особа, яка не знала про право відмовитися від показань або від відповіді на питання, дає неправдиве показання через страх настання кримінальної відповідальності.

У ст. 234 КК встановлено відповідальність за неправдиве обвинувачення особи у вчиненні злочину органу, покликаному здійснювати переслідування. За приховання доказів невинуватості особи, підозрюваної у скоєнні злочину передбачається відповідальність у ст. 236 КК. Не підлягає покаранню за вчинення таких діянь та особа, яка приховує докази невинуватості через страх кримінальної відповідальності. У ст. 238 КК криміналізовано повідомлення про злочин, що не був вчинений органу, який має право здійснювати кримінальне переслідування. Згідно зі ст. 245 КК карається застосування насильства або протизаконної погрози з метою впливу на свідка, експерта, перекладача, обвинувача або обвинуваченого. У ст. 246 КК встановлено відповідальність за застосування насильства, протизаконної загрози чи знущання над іншою особою, вчинене публічною посадовою особою або особою, яка діє за її дорученням вчиняє ці дії з метою отримання певних показань, пояснень, інформації або заяви.

Таким чином, у кримінальному законодавстві європейських країн, яке ми проаналізували, передбачає належну систему кримінально-правової охорони порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Зокрема, практично у всіх проаналізованих КК передбачається відповідальність за підроблення доказів, що варто запозичити для вдосконалення КК. Традиційними злочинами проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні є завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, завідомо неправдиве показання, примушування до давання показань чи інших доказів.

Окрім того, важливо проаналізувати і КК держав пострадянського простору у частині кримінально-правової охорони порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Адже їх законодавство формувалося однаково упродовж значного проміжку часу, однак має свої особливості. Для цього було розглянуто відповідні норми, що передбачені у КК Грузії [262], Естонської Республіки [187], Латвійської Республіки [265], Литовської Республіки [266], Киргизької Республіки [264], Республіки Азербайджан [276], Республіки Білорусь [268], Республіки Вірменія [267], Республіки Казахстан [270], Республіки Молдова [271], Республіки Таджикистан [273], Республіки Узбекистан [274], Російської Федерації [277] У тексті цієї роботи використовуватимуться скорочені такі назви цих держав: Естонія, Латвія, Литва, Киргизстан, Азербайджан, Білорусь, Вірменія, Казахстан, Молдова, Таджикистан, Туркменістан, Узбекистан, РФ.. Тому у подальшому виклад матеріалу буде даватися шляхом порівняння відповідних норм за КК та КК держав пострадянського простору.

У ст. 373 КК передбачена відповідальність за примушування давати показання. Такі ж діяння криміналізовані у ст.ст. 394 КК Білорусі, 341 КК Вірменії, 335 КК Грузії, 415 КК Казахстану, 325 Киргизстану, 294 КК Латвії, 309 КК Молдови, 302 КК РФ, 354 КК Таджикистану. У КК Азербайджану, Литви, Естонії, Узбекистану аналогічні норми не передбачено. У більшості КК цей злочин віднесено до злочинів проти правосуддя, і лише у КК Грузії - до посадових злочинів.