Кримінально-правова охорона порядку одержання доказів у кримінальному провадженні

Оперативні підрозділи окрім оперативно-розшукової можуть здійснювати і процесуальну діяльність, якою автори науково-практичного коментаря визнають здійснення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, не виходячи за його межі [120, с. 132]. Ця точка зору потребує доповнення у зв'язку із змінами КПК. Так, згідно з ч. 1 ст. 41 цього Кодексу підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю НАБУ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Окрім того, співробітники підрозділ детективів, підрозділу внутрішнього контролю НАБУ мають право здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора (ч. 2 ст. 41 КПК).

Суддя (ст. 374 КК) - це, як передбачено у п. 23 ч. 1 ст. 3 КПК, голова, заступник голови, суддя ВС України, ВССРЦКС, Апеляційного суду АРК, апеляційних судів областей, міст Києва та Севастополя, районних, районних у містах, міських та міськрайонних судів, які відповідно до Конституції України на професійній основі уповноважені здійснювати правосуддя, а також присяжний.

Згідно з КПК відбулося запровадження нового суб'єкта реалізації судової функції у кримінальному провадження - слідчого судді. Це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому ст. 247 КПК, - голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду АРК, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя (п. 18 ч. 1 ст. 3). За своїм статусом слідчий суддя є суддею місцевого чи апеляційного суду. Згідно з ч. 5 ст. 21 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» слідчий суддя обирається зборами суддів місцевого суду із складу суддів цього суду на строк не більше трьох років і може бути переобраний повторно. «Слідчий суддя не звільняється від виконання обов'язків судді першої інстанції, проте здійснення ним повноважень із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні враховується при розподілі судових справ та має пріоритетне значення» [230].

На думку Н.П. Сизої, слідчий суддя організаційно і функціонально належить до судового органу і, здійснюючи повноваження з судового контролю, діє від імені суду [230]. О.Л. Котович також вважає, що «…слідчий суддя теж є спеціальним суб'єктом злочинів проти правосуддя, що порушують право на справедливий суд. Зокрема, таких як: порушення права на захист, постановлення завідомо неправосудного судового рішення» [109, с. 102]. В.М. Єднак доходить, на нашу думку, правильного рішення, що «ураховуючи положення законодавства України, визначаючи такого суб'єкта злочину, як «суддя» та застосувавши поширювальне тлумачення кримінального закону, можна зробити висновок, що термін «суддя» означає і слідчого суддю. Однак для уникнення різного підходу у правозастосовній практиці пропонуємо у диспозиції ч. 1 ст. 375 КК вказати, що суб'єктом злочину, окрім судді, є слідчий суддя» [71, с. 67]. Аналогічно, на нашу думку, має бути вирішено питання і у ст. 374 КК, диспозицію ч. 1 якої потрібно доповнити вказівкою на такого суб'єкта, як слідчий суддя.

Не можемо погодитися з В.І. Тютюгіним, на думку якого «за ст. 374 КК суб'єктом злочину, поряд зі слідчим і прокурором, може бути професійний суддя, присяжний і народний засідатель» [117, с. 850]. Ураховуючи пряму вказівку у ч. 1 ст. 374 КК на суддю, спеціальним суб'єктом цього злочину, на нашу думку, може бути лише професійний суддя. Те, що у п. 23 ч. 1 ст. 3 КПК присяжний віднесений законодавцем до суддів ще не означає, що це визначення може беззастережно використовуватися для тлумачення таких же понять у КПК.

Детальна характеристика свідка, потерпілого, експерта, перекладача (ст.ст. 384, 385, 386 КК) здійснювалася у контексті аналізу потерпілого від злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Запропонована інтерпретація цих осіб як потерпілих від злочину поширюватиметься і на характеристику суб'єктів злочинів, передбачених у досліджуваних статтях. Ще раз підкреслимо, що у підрозділі 2.2 дисертаційного дослідження було запропоновано виокремити у самостійну статтю таке діяння, як підкуп окремих учасників кримінального провадження. Експерт, як було зазначено вище, віднесений до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг (ст.ст. 365-2, 368-4 КК). А тому він повинен бути виключений з числа суб'єктів підкупу як злочину проти правосуддя.

Відповідно до формулювання предмета злочину у ст. 384 КК випливає, що ним можуть визнаватися лише завідомо неправдиві показання свідка та потерпілого. Суб'єктами допиту за КПК можуть також бути підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий, експерт. У підрозділі 2.2 цієї роботи вказувалося на необхідності визнання суб'єктами допиту, а відтак і потерпілими від злочинів осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення (ч. 2 ст. 256 КПК), осіб, з приводу дій або контактів яких проводились такі дії (ч. 3 ст. 256 КПК). Тому й у диспозиції ст. 384 КК доцільно вказати, що суб'єктом завідомо неправдивого показання є особи, які можуть бути допитані як свідки. Аналогічні зміни мають торкнутися і ст.ст. 385, 386 КК і суб'єктом цих злочинів повинні визнаватися особи, які можуть бути допитані як свідки.

Експерт, на нашу думку, повинен підлягати кримінальній відповідальності не лише за завідомо неправдивий висновок, а й за завідомо неправдиві показання. Адже значення цього учасника кримінального провадження у процесі доказування є надзвичайно важливим. Показання експерта є процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні. Як зазначає О.П. Острійчук, вони «містять відомості про наявність чи відсутність ознак складу кримінального правопорушення, про винуватість чи невинуватість особи та інші обставини, які мають важливе значення для досудового розслідування» [184, с. 86]. ВССРЦКС витлумачив, що допит експерта має на меті роз'яснення термінології, окремих формулювань, з'ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених запитань і висновками експерта, встановлення суперечностей між висновком експерта й іншими наявними у кримінальному провадженні доказами або між декількома висновками щодо одного й того ж предмета чи питання дослідження [205]. Тобто, інформація, отримана у ході допиту експерта може вплинути на прийняття процесуального рішення уповноваженим суб'єктом. Вважаємо, що завідомо неправдиві показання експерта характеризуються достатнім ступенем суспільної небезпеки для того, щоб криміналізувати відповідні діяння у ст. 384 КК. Як було встановлено у підрозділі 1.4 дисертаційного дослідження, за КК Грузії та Литви експерт є суб'єктом завідомо неправдивих показань. Ураховуючи викладене вище, у диспозиції ст. 384 КК доцільно передбачити кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка, потерпілого, експерта або особи, яка допитується як свідок.

Проаналізувавши потерпілого як суб'єкта злочину, передбаченого у ст. 384 КК, надамо певні пропозиції щодо удосконалення її диспозиції та визначення процесуального статусу цього учасника кримінального провадження. Вважаємо, що суб'єктом злочину, передбаченого у ст. 384 КК, повинен визнаватися представник або законний представник потерпілого (детально див. підрозділ 2.2). Пропонуємо у диспозиції ст. 384 КК передбачити цих осіб серед кола суб'єктів злочину.

Окрім того, підлягають вдосконаленню і КПК у частині визначення правового статусу потерпілого. Так, згідно з ч. 3 ст. 224 КПК він перед початком допиту попереджається про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, хоча серед обов'язків потерпілого (ст. 57 КПК) обов'язок давати правдиві показання не передбачений. Вважаємо це недоліком законодавчої регламентації правового статусу потерпілого у кримінальному провадженні.

Ураховуючи це, на нашу думку, ст. 57 КПК доцільно доповнити вказівкою на такий обов'язок потерпілого, як обов'язок давати правдиві показання під час досудового розслідування та судового розгляду. Ураховуючи те, що правовий статус будь-якої особи складається не лише з прав та обов'язків, а й з відповідальності, а також те, що у будь-якому нормативно-правовому акті має досягатися уніфікація законодавчих положень, пропонуємо доповнити КПК статтею 57-1, в якій передбачити, що за завідомо неправдиві показання слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду, потерпілий підлягає кримінальній відповідальності.

Окрім того, у ч. 2 ст. 385 КК закріплена обмежувальна норма, яка вилучає з числа спеціальних суб'єктів цього злочину певних осіб. У ній передбачено, що не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження досудового розслідування або в суді щодо себе, а також членів її сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Ця норма стосується виключно такого суб'єкта злочину, як свідок, оскільки у ній йдеться про відмову давати показання. У ч. 2 ст. 385 КК втілена норма Конституції України, відповідно до якої особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом (ч. 1 ст. 63). Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК близькими родичами та членами сім'ї є чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі. У такому значенні повинні розумітися ці категорії осіб у ч. 2 ст. 385 КПК.

Таким чином, суб'єкт злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні відіграє важливу роль у процесі кримінально-правової кваліфікації за ст.ст. 373, 374, 383-386 КК. Формулювання суб'єкта як ознаки складів злочинів має бути вдосконалено у КК. Зокрема, у ст. 373 КК замість працівника підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність має передбачатися співробітник оперативного підрозділу; суб'єктом порушення права на захист (ст. 374 КК) має визнаватися слідчий суддя, а суб'єктом завідомо неправдивого показання (ст. 384 КК) та відмови від давання показань (ст. 385 КК) - особи, які можуть бути допитані як свідки (особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, особи, з приводу дій або контактів яких проводились такі дії).

3.2 Суб'єктивна сторона складів злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей принцип також закріплений в Конституції України (ст. 62). Проблема встановлення винуватості чи невинуватості особи безпосередньо пов'язана із внутрішньою стороною злочину та таким елементом складу злочину, як суб'єктивна сторона. На думку В.М. Кудрявцева, цей елемент складу злочину багато в чому породжує, спрямовує та регулює об'єктивну сторону посягання [126, с. 12, 13]. Хоча суб'єктивна сторона і відображає психічну, нематеріальну діяльність винної особи, вона завжди повинна встановлюватися як факт об'єктивної дійсності, оскільки психічна діяльність особи в злочині, як і в будь-якій свідомій поведінці, об'єктивується в її діянні [188, с. 128]. Н.М. Ярмиш вважає, що неможливо вивчати дії або бездіяльність людини у відриві від її внутрішніх, суб'єктивних чинників, бо сам термін «діяння» означає певну поведінку особи, зумовлену її свідомістю й волею [309, с. 5].

У кримінально-правовій доктрині переважна більшість вчених зазначає, що суб'єктивна сторона складу злочину - це внутрішні психічні процеси у свідомості та волі особи, яка вчинила злочин; ставлення особи до злочину та окремих його елементів [214, с. 7]. Суб'єктивна сторона є внутрішньою сутністю злочину. Однак не всі науковці відносять вину до ознак суб'єктивної сторони складу злочину. Зокрема, О.М. Костенко, виходячи із принципу соціального натуралізму, обґрунтовує, що вина не належить ні до ознак суб'єктивної, ні до ознак об'єктивної сторони злочину. Вина є виявом цих ознак у виді злочину. Тому визначення у ст. 23 КК вини як «психічного ставлення…» є неправильним. Особа є винуватою у вчиненні злочину не тому, що вона «психічно ставиться» до вчиненого нею злочину та його наслідків у формі умислу або необережності, а тому, що вчинила злочин [104, с. 239-240].

У вітчизняній науці кримінального права домінує «психологічна» концепція вини, у межах якої вина визначається ними як психічне ставлення особи до злочинного діяння, яке нею вчиняється [151, с. 131]. Ця концепція відтворена у ст. 23 КК, відповідно до якої виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

В окремих складах злочинів ознаки його суб'єктивної сторони не відображені. На думку А.Н. Трайніна, замовчування у законі про форму вини не знімає питання про вину, а лише вимагає ретельного з'ясування думки законодавця щодо встановлення форми вини, необхідної для конкретного складу злочину [250, с. 206]. Науковці виокремлюють ті випадки, коли у диспозиції статті не вказується на умисний характер дій винного, однак, інші ознаки складу злочину або характер дій винуватого вказують на умисний характер дій особи: 1) якщо відповідний склад злочину є формальним. Інтелектуальна ознака умислу містить лише усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, ставлення до наслідків тут не виникає та й не може виникнути. А вольова ознака умислу обмежується конкретною дією чи бездіяльністю [173, с. 132; 114, с. 169-170]; 2) якщо у диспозиції статті міститься вказівка на мету вчинення злочину; 3) якщо ознаки складу злочину описані за допомогою терміна «завідомо».

У диспозиціях статей про злочини проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні немає вказівки на форму вини. Однак, усі склади злочинів - формальні. Це означає, що вони вчиняються умисно. Окрім того, у диспозиціях ст.ст. 383, 384 КК використовується слово «завідомість», яке також свідчить про умисний характер дій особи. Більше того, всі злочини проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні вчиняються з прямими умислом.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, за якого особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. При цьому особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності) і бажає його вчинити.

Суб'єкт злочину повинен усвідомлювати об'єктивні ознаки вчинених злочинів, зокрема, те, що він скоює злочин проти правосуддя та посягає на порядок одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні. Бажання вчинити таке діяння виявляється, насамперед, у тому, що особа вибирає такий варіант поведінки, який призводить до вчинення одного з досліджуваних злочинів.

Окрім того, на наявність в особи прямого умислу на вчинення злочину свідчить і використання у диспозиціях ст.ст. 384 та 385 КК терміна «завідомо». М.В. Шепітько, критикуючи це, пише, що «вважаємо недопустимим вказувати на усвідомленість документа. Більш правильним було б зазначати форму поведінки лише через описання діяння. Це можна зробити через додання терміна «надання» [300, с. 139]. Не можемо погодитися з цим. Адже завідомо неправдиве повідомлення та за відомо неправдиве показання - це не лише предмет злочину, як пише цей автор. Ці термінологічні звороти позначають і суспільно небезпечні діяння. Адже для того, щоб не загромаджувати КК невиправданими повторами законодавець обрав такий шлях побудови юридичних конструкцій, за якого один і той же термін може позначати декілька ознак складу злочину. Наприклад, таємне викрадення чужого майна (ст. 185). Ні в кого не виникне бодай сумніву, що викрадення у цьому випадку позначає і діяння, і наслідок (коли винувата особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (п. 4 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про злочини проти власності» [211])). Було б безглуздо відносити викрадення лише до діяння. Так само і у ст.ст. 384 та 385 КК термінологічні звороти «завідомо неправдиве повідомлення» та «завідомо неправдиве показання» позначають як предмет злочину, так і суспільно небезпечне діяння винуватого. Тому й вважаємо, що вказівка на завідомість у диспозиціях цих статей є доцільною та необхідною.

В.В. Сміх, пропонуючи вдосконалення диспозиції ст. 374 КК вважає, що її потрібно доповнити вказівкою на «завідомість», оскільки на сьогодні складно визначити форму вини у випадку вчинення цього злочину. Не можу погодитися з тим, що у цьому випадку складно визначити форму вини. Адже, як було зазначено вище, відповідний склад злочину формальний, а це означає, що діяння може бути вчинено з прямим умислом.

Вчинення злочинів, передбачених у ст.ст. 384 та 385 КК, потрібно відрізняти від добросовісної помилки особи, яка повідомляє про злочин, дає показання, висновок або переклад. На нашу думку, у випадку помилки щодо повідомлення про вчинення злочину, показання, змісту висновку або перекладу кримінальна відповідальність за ст.ст. 384 та 385 КК не наставатиме.

Мотив та мета вчинення злочину, на відміну від вини та її форм, не мають законодавчого визначення. Мета (як конститутивна ознака) передбачена лише для такого діяння, як підкуп (ст. 386 КК). Як було зазначено у підрозділі 2.2 цієї праці, мета підкупу у ст. 386 КК сконструйована невдало, оскільки у попередніх діяннях, що передбачені у ній, про мету не йдеться. Ураховуючи формулювання складу злочину, передбаченого у ст. 386 КК, метою підкупу свідка або потерпілого потрібно визнавати мету давання ними завідомо неправдивого показання або відмови від давання показання.

В інших статтях, що передбачають відповідальність за злочини проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні мета як обов'язкова ознака суб'єктивної сторони не передбачена. Хоча окремі науковці намагаються вказувати на мету як спеціальну ознаку злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні.

Так, В.І. Тютюгін виокремлює таку спеціальну мету цих посягань: «примусити і в такий спосіб отримати необхідні для винного показання від допитуваної особи» (ст. 373 КК), «перешкодити з'явленню в судово-слідчі органи або примусити чи схилити шляхом підкупу до відмови від давання чи до давання завідомо неправдивих показань або висновку, а також помститися за показання чи висновок, які були надані раніше» [117, с. 884]. На думку О.О. Вакулик, метою примушування давання показань є «отримання показання, що є рушійним спонуканням до вчинення саме цього злочину» [25, с. 10]. В.В. Сміх вважає, що мета притаманна і злочину, передбаченому у ст. 374 КК. Винна особа може переслідувати «мету завідомо не допустити чи не надати захисника або представника особі задля спрощення розслідування чи розгляду в суді кримінальної справи або мету приховати обставини справи, що можуть вплинути на її хід» [237, с. 121-122].

Не можемо погодитися з висловелною точкою зору. Адже і мотив, і мета можуть бути конститутивною ознакою складу злочину за умови, що вони передбачені у диспозиції відповідної статті. Тому вважаємо, що злочини проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні можуть бути вчинені з будь-яких мотивів та з будь-якою метою, що не впливає на кримінально-правову кваліфікацію дій винуватих. Корисливий мотив передбачається як кваліфікуюча ознака Завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину (ст. 383 КК) та завідомо неправдивого показання (ст. 384 КК). Його характеристика буде даватися у підрозділі 3.3.

Також важливо визначити психічне ставлення до наслідків у випадку порушення права на захист, що призвело до засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи або спричинило інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 374 КК). На думку В.І. Тютюгіна «психічне ставлення до наслідків, передбачених у ч. 2 ст. 374 КК, може полягати як в умисній, так і в необережній формі вини» [117, с. 850]. Повністю погоджуємося з висловленою точкою зору та вважаємо, що психічне ставлення особи до вказаних наслідків може бути як умисним (вчиненим з прямим або непрямим умислом), так і необережним (вчиненим за наявності як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості). Адже суб'єкт злочину, передбаченого у ст. 374 КК, не обов'язково повинен бажати або свідомо припускати їх настання, що характерно для умислу. Він може передбачати можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувати на їх відвернення (злочинна самовпевненість). Також особа може не передбачати можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити (злочинна недбалість).

Таким чином, суб'єктивна сторона злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні характеризується прямим умислом, на що вказують формальні склади цих злочинів, а також використання в окремих статтях слова «завідомо». Мотив та мета вчинення злочину не належать до конститутивних ознак складів злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні та не є обов'язковими для встановлення під час кримінально-правової кваліфікації.

3.3 Кваліфікуючі ознаки складів злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні

Кваліфікуючі ознаки складів злочинів містяться у ч. 2 ст. 373 КК (застосування насильства або знущання над особою, за відсутності ознак катування), ч. 2 ст. 374 (засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи, вчинення за попередньою змовою групою осіб, спричинення інших тяжких наслідків), ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 (обвинувачення особи в тяжкому чи особливо тяжкому злочині, штучне створення доказів обвинувачення (чи захисту - для ст. 384), корисливі мотиви).

У теорії кримінального права кваліфікуючими ознаками складу злочину називають істотні обставини, які вказані у законі, характерні для частини злочинів відповідного виду та відображають типову ступінь суспільної небезпеки вчиненого та особи винного, яка значно змінена порівняно з суспільною небезпекою основного складу злочину та впливає на кваліфікацію вчиненого та міру відповідальності [136, с. 230], які є засобами диференціації кримінальної відповідальності [136, с. 230; 172, с. 448]. Запропоноване визначення можна критикувати, однак це не входить у предмет цієї праці. Відповідні ознаки «можуть бути альтернативними або ж становити собою обов'язкове поєднання (комбінацію) кількох ознак» [Навроцький кваліфікація, с. 452]. У ч. 2 ст. 373, ч. 2 ст. 373, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК кваліфікуючі ознаки є альтернативними, тому для кваліфікації дій особи за однією з цих частин достатньо встановити наявність хоча б однієї ознаки.

Розглянемо зміст кваліфікуючих ознак злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні.

Застосування насильства, за відсутності ознак катування (ч. 2 ст. 373 КК). Одним із дискусійних питань у теорії кримінального права є визначення поняття насильства. У словнику В. Даля зазначається, що насильство - це дія образлива, незаконна та свавільна [54, с. 1218]. Тобто, насильство полягає у тому, що вчиняються певні дії однією особою щодо іншої всупереч її волі. Однак в інших словниках дається більш вузьке тлумачення поняття насильства, відповідно до якого воно включає лише застосування фізичної сили до кого-небудь [23; 182, с. 384]. Отже, у такому контексті насильство потрібно розглядати лише як фізичний вплив на організм потерпілого.

Одні вчені-криміналісти розуміють насильство у широкому значенні і включають у нього як фізичний, так і психічний вплив однієї особи на іншу проти її волі [305, с. 68]. Інші науковці, навпаки вважають, що поняття насильства охоплює лише фізичний вплив на організм потерпілого і обґрунтовують це тим, що у випадках, коли законодавець криміналізує погрозу застосування насильства, то про це спеціально вказується у диспозиції кримінально-правової норми [47, с. 75; 171, с. 155]. Вважаємо, що поняття «насильство» має охоплювати лише застосування фізичного впливу на організм потерпілого, оскільки для позначення психічного впливу законодавець використовує термін «погроза».

На думку Р.Д. Шарапова, насильство - це умисне неправомірне заподіяння фізичної шкоди іншій особі поза чи всупереч її волі шляхом енергетичного впливу на органи, тканини або фізіологічні функції органів потерпілого [299, с. 290]. Цей вчений виділяє склад насильства, тобто, його об'єктивні та суб'єктивні ознаки. До об'єктивних ознак він відносить: 1) діяння, яким є енергетичний вплив на відповідний предмет (механічний, фізичний, хімічний, біологічний), а також предмет впливу - органи, тканини, фізіологічні функції органів потерпілого; 2) суспільно небезпечні наслідки - смерть, значна шкода здоров'ю, фізичний біль, фізичні страждання, безпорадний стан, втрата фізичної свободи; 3) причинний зв'язок між діянням і суспільно небезпечними наслідками; 4) засоби фізичного насильства. Залежно від їх застосування (незастосування) фізичне насильство поділяється на неозброєне та озброєне. В останньому випадку засобами заподіяння насильства є зброя, предмети побутового призначення (автомобіль, бритва, молоток тощо), підручні засоби (палиця, камінь тощо), а також тварини. До суб'єктивних ознак насильства належать: 1) суб'єкт - особа, яка застосувала насильство до потерпілого і яка має всі необхідні ознаки суб'єкта злочину; 2) суб'єктивна сторона - умисна форма вини [299, с. 39, 120, 147, 153-154, 290-291].

Окрім того, насильство як кваліфікуюча ознака примушування давати показання характеризується ще й такими додатковими ознаками:

1) об'ємом насильства. У складі ч. 2 ст. 373 КК воно охоплює собою удар, побої, інші насильницькі дії, які не завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень (ст. 126 КК), легке тілесне ушкодження обох видів (ч. 1 та ч. 2 ст. 125 КК) та середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК). Якщо під час примушування до давання показань до потерпілого застосовувалося більш інтенсивне насильство (тяжке тілесне ушкодження або смерть), то дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю. Насильство у ч. 2 ст. 373 КК охоплює застосування до потерпілого всупереч його волі спеціальних засобів, отруйних, сильнодіючих, наркотичних та інших речовин, обмеження свободи потерпілого;

2) часом застосування - насильство повинно застосовуватися під час проведення допиту. Якщо насильство застосовується до або після проведення допиту, то дії особи потрібно кваліфікувати за ст. 365 КК;

3) насильство не повинно містити ознак катування. Ця ознака розглядатиметься нижче

Знущання над особою, за відсутності ознак катування (ч. 2 ст. 373 КК). Термін «знущання» також використовується у ст. 119 КК (систематичне знущання), ч. 1 ст. 299 (знущання над тваринами), ч. 2 ст. 406 (діяння, що має характер знущання). В.І. Тютюгін роз'яснює, що «знущання над особою як спосіб примушування передбачає приниження людської гідності особи, вчинення цинічних дій та різні форми глуму над потерпілим, що може полягати, зокрема, у тривалих допитах, позбавленні їжі, води, сну, впливі світлом чи шумом, у глузуванні над фізичними вадами потерпілого, образі його національних чи релігійних почуттів тощо» [117, с. 847]. О.О. Вакулик пропонує визначати «знущання над особою» через фізичне і (або) моральне страждання [117, с. 847]. Термін «знущання» належить до оцінних, а встановлення його змісту викликає труднощі у теорії кримінального права та правозастосовній практиці. Ураховуючи вимогу визначеності кримінального закону, яку обстоює у рішеннях ЄСПЛ та яка була охарактеризована вище, з ч. 2 ст. 373 КК доцільно виключити вказівку на знущання. До такого ж висновку дійшла О.О. Вакулик. На її думку, «оскільки моральне страждання - оціночне поняття, тобто індивідуальне для кожного, а фізичне страждання є пов'язаним із фізичним насильством, пропонується виключити таку кваліфікуючу ознаку, як «знущання над особою» з диспозиції аналізованої статті КК» [25, с. 12].

У випадку кваліфікацій дій особи за ч. 2 ст. 373 КК виникає питання про співвідношення примушування давати показання, поєднаного з насильством та знущанням над особою з катуванням (ст. 127 КК). Адже законодавець під час побудови цієї кваліфікуючої ознаки використав конструкцію винятку «за відсутності ознак катування». Вона має місце і в інших статтях Особливої частини КК: ч. 1 ст. 192 (за відсутності ознак шахрайства), ст. 198 (за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом), ч. 1 ст. 206 (за відсутності ознак вимагання), ч. 1 ст. 328 (за відсутності ознак державної зради або шпигунства), ч. 1 ст. 330 (за відсутності ознак державної зради або шпигунства), ч. 1 ст. 355 (за відсутності ознак вимагання), ч. 2 ст. 365 (з відсутності ознак катування), ч. 1 ст. 403 (за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу), ч. 1 ст. 422 (за відсутності ознак державної зради), ч. 1 ст. 431 (за відсутності ознак державної зради), ст. 434 (за відсутності ознак більш тяжкого злочину).

Надзвичайно влучно дала характеристику такій юридичній конструкції Л.П. Брич. На думку цього науковця, її не можна вважати вдалою, оскільки не вирішує проблеми розмежування суміжних складів злочинів. «Аналізована законодавча модель - це вказівка на необхідність шукати відмінності без вказівки на ознаки, що її визначають. Це постановка завдання перед правозастосувачем, для виконання якого законодавець не надав засобів» [20, с. 234]. В.М. Кудрявцев також писав, що негативні ознаки становлять надлишкову інформацію, яка для юриста має нейтральне значення [125, с. 105]. Як зазначає Л.П. Брич, вказівка на відсутність того чи іншого складу злочину означає, що для кваліфікації діяння за цією статтею необхідно встановити відсутність усіх ознак складу злочину, у тому числі тих, які є незмінними (загального об'єкта, загального суб'єкта, вини), а також суміжних ознак складів злочинів [20, с. 236].

Повністю погоджуємося з цією точкою зору. Адже наявність таких винятків в окремих випадках не полегшує, а навпаки ускладнює правозастосування, оскільки створює труднощі під час кримінально-правової кваліфікації. Це стосується й аналізованого складу злочину. Л.П. Брич підмітила, що вказівка на відсутність ознак катування робить відповідну норму непридатною для застосування [20, с. 239]. Такої ж думки притримується М.І. Хавронюк. Він цілком слушно вважає, що мета спонукати потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, що є ознакою катування, і така мета застосованого до особи насильства, як примушування давати показання, у кваліфікованому складі примушування давати показання - одне і те саме [293, с. 56].

Розмежування катування (ст. 127 КК) та примушування давати показання (ч. 2 ст. 373 КК) здійснюється за ознаками складу злочину. Так, за основним безпосереднім об'єктом злочину: у ст. 127 КК ним є особиста свобода людини (цей злочин розташований у Розділі ІІІ Особливої частини КК), додатковим безпосереднім об'єктом може визнаватися здоров'я особи; у ст. 373 КК - порядок одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні, додатковим безпосереднім об'єктом - особиста свобода, здоров'я.

З'ясуємо, які ознаки складів злочинів, передбачених у ст.ст. 127 та ч. 2 ст. 373 КК можуть виконувати роль розмежувальних. Прочитавши диспозиції цих статей, доходимо висновку, що вони розмежовуються, насамперед, за ознаками об'єктивної сторони. Принаймні про це свідчить текстуальне викладення цих кримінально-правових приписів.

Так, суспільно небезпечним діянням у ст. 127 КК є умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання, а у ст. 373 КК - примушування давати показання. Однак ця ознака навряд чи буде придатною для того, щоб відрізнити один склад злочину від іншого. Адже вказівка на мету катування (мета примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі) також свідчить про те, що потерпілого мали б ставити у ситуацію «третього не дано», яка характерна для примушування.

Різним (текстуально) є і спосіб вчинення злочинів, що порівнюються. Так, способом катування є нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій, а способом примушування давати показання - незаконні дії. Таким чином, спосіб вчинення злочину більшою мірою конкретизований у ст. 373 КК, оскільки законодавець наводить приблизний перелік дій, які можуть бути незаконними у випадку вчинення катування (побої, мучення). Очевидно, цей перелік незаконних дій може використовуватися під час тлумачення способу примушування давати показання, оскільки склади злочинів, передбачені у ст.ст. 127 та 373 КК, є суміжними. Отже, і спосіб вчинення злочину фактично не може виступати розмежувальною ознакою.

Ці склади злочинів відрізняються за обстановкою. Так, склад катування має місце незалежно від того, в якій обстановці було вчинено протиправні дії, тоді як для примушування давати показання спосіб вчинення злочину є обов'язковою ознакою складу злочину. Ця обстановка описана словосполученням «при допиті» (підрозділ 2.3). О. Денисова пише, що якщо насильство або знущання над особою вчинено службовою особою, яка безпосередньо не здійснює допит, але яке застосовується до особи, яка може бути допитана, то дії особи за наявності всіх інших ознак складу злочину можуть кваліфікуватися як катування [60, с. 61].

Розмежувальними ознаками між складами злочинів, передбачених у ст.ст. 127 та 373 КК є ознаки суб'єкта та суб'єктивної сторони. Так, суб'єкт катування загальний, тоді як примушування давати показання - спеціальний (прокурор, слідчий або працівник підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність) (підрозділ 3.1).

Вина виступає спільною ознакою цих складів злочинів, оскільки обидва можуть вчинятися з прямим умислом. Розмежувальною ознакою є мета вчинення аналізованих злочинів. Так, у ст. 127 вона сформульована так: «мета примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з мета покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з мета залякування чи дискримінації його або інших осіб». У ст. 373 КК мета не вказана.

Погодимося з Л.П. Брич, яка вказує, що «примушування давати покази … може бути проявом мети отримати від потерпілого відомості чи зізнання, тобто ознаки складу катування (ст. 127 КК). Це той випадок, коли реалізація мети досягається самим фактом вчинення суспільно небезпечного діяння, спрямованого на досягнення поставленої цілі» [20, с. 656]. Таким чином, як вказує цей науковець, у цих складах злочинів збігаються за змістом суспільно небезпечне діяння з боку складу катування (ч. 2 ст. 127 КК) і спосіб вчинення злочину з боку складу примушування до давання показань (ч. 2 ст. 373 КК), хоча законодавча конструкція останнього кваліфікованого складу передбачає відсутність ознак катування. Як вказував М.І. Хавронюк, ч. 1 ст. 127 КК передбачає відповідальність за насильницькі дії з метою схилити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, а ч. 2 ст. 373 КК - відповідальність за насильство над особою з метою примусити її дати показання, що по суті є одним тим самим [293, с. 429]. Тому фактично склад примушування давати показання (ч. 2 ст. 373 КК) містить ознаки катування (ст. 127 КК). У зв'язку з цим приєднуємося до думки тих науковців, які пропонують виключити з ч. 2 ст. 373 КК таке формулювання, як «за відсутності ознак катування». Аналогічно потрібно зробити і у ч. 2 ст. 365 КК [20, с. 656; 89, с. 109]. Більшість опитаних респондентів підтримали цю пропозицію (питання № 15 анкети) (додатки Б, В).

Підхід щодо кваліфікації дій особи, яка передбачена як спеціальний суб'єкт злочину у ч. 1 ст. 373 КК, яка вчинила і примушування давати показання, і катування викликає дискусію у теорії кримінального права. Так, на думку О.О. Книженко та Д.П. Маренич, які піднімали аналогічну проблему щодо кваліфікації перевищення влади працівником правоохоронного органу [89, с. 109], пропонують кваліфікувати дії особи за сукупністю цих статей. Л.П. Брич вбачає наявність конкуренції між нормами, що закріплюють ці склади, як загальної (ч. 2 ст. 127 КК) і спеціальної (ч. 2 ст. 373 КК) [20, с. 658]. О.О. Книженко у своїй монографії, яка вийшла у 2013 році чомусь аналізує таку кваліфікуючу ознаку катування, як вчинення відповідних діянь службовою особою з використанням свого службового становища, хоча ця ознака була вилучена з КК згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості» від 5 листопада 2009 року № 1707-VI.

Однак її міркування є слушними та обґрунтованими і тепер. На нашу думку, склади злочинів, передбачених у ст.ст. 127 та ч. 2 ст. 373 КК України співвідносяться як загальна норма (ст. 127) та спеціальна (ч. 2 ст. 373). «Спеціалізацію» цій нормі додає така ознака, як суб'єкт злочину. Водночас не можемо погодитися з М.І. Хавронюком та В.О. Гацелюком, які вважають, що «якщо особою, яка проводить дізнання чи досудове слідство, насильницькі дії щодо потерпілого вчинені з метою отримати від нього відомості чи визнання (показання), вони не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 373 КК. Кваліфікація за цією статтею виключається також у разі, коли примушування давати показання (відомості чи визнання) при допиті зазначена особа поєднує зі знущанням з потерпілого, адже знущання, яке є різновидом мучення, що завдає моральних страждань, також підпадає під ознаки катування» [294, с. 73].

Який вихід із ситуації, що склалася, пропонують науковці? Л.П. Брич вважає, що виключенню підлягає саме ст. 127 КК, оскільки вона практично завжди виступає як спеціальна щодо інших, а також як норма-частина щодо кількох норм про ціле [20, с. 657].

Вважаємо більш обґрунтованою другу точку зору, оскільки ст. 127 КК сформульована законодавцем недолуго, що створює ситуації невиправданого встановлення співвідношення складу злочину, передбаченого у цій статті, та в інших статтях, зокрема і в ст. 373 КК. Вважаємо, що такий крок не означатиме невиконання Україною міжнародних зобов'язань, оскільки всі дії, що передбачені у ст. 127 КК, будуть кваліфікуватися за іншими статтями Особливої частини КК. Адже Україна не зобов'язана імплементувати положення міжнародних угод у тотожній або однорідній редакції з текстом міжнародних Конвенцій. Головне, щоб ті чи інші дії отримували належну кримінально-правову кваліфікацію за статтями Особливої частини КК.

Засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи (ч. 2 ст. 374 КК). Відразу ж зауважимо на тому, що це формулювання кваліфікуючої ознаки не відповідає правилам синтаксичної побудови речень в українській мові. Ураховуючи їх, а також на підставі наступних пропозицій ця частина нормативного речення мала б бути такою: «засудження особи, невинуватої у вчиненні кримінального правопорушення». Вона складається з таких елементів: 1) факт засудження особи; 2) особа повинна бути невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення. Згідно з ч. 2 ст. 43 КПК засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили. Що стосується невинуватої особи у вчиненні кримінального правопорушення, то насамперед зауважу, що це формулювання має бути приведено у відповідність зі ст. 62 Конституції України, в якій використовується термін «невинуватий». Щодо другої складової цієї кваліфікуючої ознаки, то у теорії кримінального права здебільшого тлумачення поняття «завідомо невинний» здійснюється щодо ст. 372 КК, в якій він є потерпілим від злочину.

На думку М.А. Кауфмана, невинуватою повинна визнаватися особа, якщо не було події злочину; якщо у діянні відсутні ознаки складу злочину; якщо особі інкримінується злочин, вчинений іншою особою [200, с. 120]. П.В. Тепляшин вважає, що начявність ознаки «невинуватість» слід констатувати у випадках, коли: 1) особа притягнута до кримінальної відповідальності, незважаючи на те, що вона не досягнула віку, з якого настає кримінальна відповідальність; 2) особа притягається за діяння, яке не містить складу злочину; 3) особа притягається до відповідальності за очевидної непричетності до цього злочину; 4) особа притягається до відповідальності за інший злочин, а не за той, який вона вчинила; 5) особа притягається до кримінальної відповідальності на підставі доказів, отриманих незаконним шляхом [247, с. 17]. Більш узагальнене визначення пропонує А.С. Горелик. Він вважає, що особа вважається невинуватою, якщо відсутні фактичні та юридичні підстави притягнення її до відповідальності. До фактичних він відносить подію злочину та доведеність його вчинення цією особою, а до юридичних - наявність у вчиненому складу злочину [50, с. 166-167]. Ураховуючи наведені вище точки зору, вважаємо, що невинуватою особою у контексті ч. 2 ст. 374 КК є особа, яка не вчиняла будь-якого злочину, або не вчиняла того злочину, який їй інкримінується.

Ця кваліфікуюча ознака має місце у тих випадках, коли засуджується особа, невинувата у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення незалежно від виду (злочин чи кримінальний проступок), а також незалежно від ступеня тяжкості злочину (ст. 12 КК).

Засудження особи, завідомо невинуватої у вчиненні кримінального правопорушення, як було зазначено вище, передбачає набрання законної сили обвинувальним вироком суду, а тому може бути спричинено і постановленням суддею завідомо неправосудного вироку (ст. 375 КК). Відтак засудження особи, завідомо невинуватої у вчиненні кримінального правопорушення, стосовно якої було порушено права на захист, може бути віднесено до тяжких наслідків як кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого у ст. 375 КК (за умови, що цей вирок був завідомо неправосудним). Зокрема, В.М. Єднак вважає, що ним може визнаватися засудження завідомо невинуватої особи за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину [71, с. 145]. У такому випадку постає питання про те, якому суб'єкту буде ставитися у вину наслідок у виді засудження особи, невинуватої у вчиненні кримінального правопорушення: суб'єкту, який порушив право на захист (ч. 2 ст. 374 КК) чи судді, який постановив неправосудний вирок (ч. 2 ст. 375 КК)? При цьому суб'єктом, який порушив право на захист може бути і суддя, який згодом постановив завідомо неправосудний вирок, а також слідчий чи прокурор. Проаналізую відповідні норми КПК та спробую дати відповідь на поставлене питання.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов'язаний визнати недопустимими докази, отриманими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, які були здобуті у результаті порушення права особи на захист. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 89 КПК суд може визнати докази недопустимими у таких випадках та у такий спосіб: по-перше, під час оцінки доказів у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1); по-друге, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду (ч. 2). В останньому випадку суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Водночас кримінальне процесуальне законодавство не вимагає, щоб суд вирішував питання про допустимість/недопустимість доказів на початку судового розгляду, під час підготовчого провадження. Таким чином, суддя (суд), який постановляє вирок, завжди може (можуть) втрутитися у розвиток причинного зв'язку між порушенням права на захист та спричиненням такого наслідку, як засудження особи, невинуватої у вчиненні кримінального правопорушення.

Н.М. Ярмиш у ґрунтовному теоретичному дослідженні причинного зв'язку у кримінальному праві розмежовує причини та умови вчинення злочину. На її думку, яка ґрунтується на філософських працях, причина - це специфічна умова, яка породжує, визначає генетичну обумовленість явищ, а власне умова має неспецифічний характер та є лише «допомогою» для причини [308, с. 178]. Далі цей науковець пише, що називаючи певні фактори умовами і наполягаючи на тому, що вони не є причинами певних наслідків, не потрібно називати цю шкоду «наслідком», оскільки «наслідки» співставні виключно з «причиною». Умови ж нічого не заподіюють, а лише сприяють заподіянню шкоди іншими, породжують, факторами [308, с. 189].

Таким чином, у тому випадку, коли суддя постановляє завідомо неправосудний вирок, яким невинувата особа засуджується за вчинення кримінального правопорушення та стосовно якої було порушено право на захист на будь-якій стадії кримінального провадження, відповідні тяжкі наслідки мають інкримінуватися судді, який постановив завідомо неправосудний вирок, а не слідчому чи прокурору, які порушили право на захист. Адже причиною, яка породила наслідок у виді засудження особи, невинуватої у вчиненні кримінального правопорушення, є суспільно небезпечні дії судді. Порушення права на захист, допущене слідчим або прокурором - це умова спричинення таких наслідків. Тому у такому випадку дії судді мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 375 КК, а слідчого та прокурора - за ч. 1 ст. 374 КК.

Вважаємо, що аналогічно має вирішуватися питання у випадку, якщо суддя порушив право на захист і постановив завідомо неправосудний вирок в одному кримінальному провадженні стосовно однієї і тієї ж особи. Причиною, яка породила суспільно небезпечні наслідки є його останні дії, а тому вони мають також кваліфікуватися за ч. 1 ст. 374 та ч. 2 ст. 375 КК і тяжкі наслідки у виді засудження особи, невинуватої у вчиненні кримінального правопорушення, мають бути інкриміновані лише стосовно постановлення завідомо неправосудного вироку.

Попередня змова групи осіб (ч. 2 ст. 374 КК). Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення (ч. 2 ст. 28 КК). Найбільш дискусійним питанням, яке має місце на сьогодні у теорії кримінального права, є визначення форми співучасті для попередньої змови групи осіб: співвиконавства чи співучасті з розподілом ролей. Більшість науковців вважає, що попередня змова групи осіб має місце лише у випадку співвиконавства [307, с. 56-57]. Відповідне тлумачення закріплено практично у всіх постановах Пленуму ВС України, де розглядається це поняття (наприклад, п. 24 постанови Пленуму ВС України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», п. 16 постанови Пленуму ВС України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров'я особи» [210; 211]. Проте має місце й інша точка зору, відповідно до якої група осіб за попередньою змовою може мати місце, як у випадку співвиконавства, так і у випадку рольового розподілу між співучасниками [7, с. 4; 87, с. 126].

У будь-якій суперечці переможцем виходить той, хто наводить більш переконливі аргументи. Наприклад, О.О. Кваша аналізує точки зору щодо цього питання, які були раніше висловлені у науковій літературі та приєднується до тієї, що попередня двома групи осіб матиме місце й у випадку рольового розподілу між співучасниками, не навівши на її користь жодного додаткового аргументу. Н.М. Ярмиш, яка переконана у тому, що група осіб має місце лише у випадку співвиконавства, навпаки, наводить переконливі та аргументовані докази на підтвердження цієї точки зору. Зокрема, що вчинення злочинів співвиконавцями є більш небезпечним, ніж за наявності розподілу ролей. Це враховано законодавцем у ч. 1 та ч. 2 ст. 28 КК, в якій попередня змова групи осіб є окремим випадком групи осіб, що допускає наявність лише співвиконавства). Також лише діяння співвиконавців злочину спричиняють суспільно небезпечні наслідки, а діяння інших співучасників лише обумовлюють їх настання. Окрім того, якщо слідувати логіці науковців, які допускають наявність складної форми співучасті при вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, то у схиляння іншої особи шляхом застосування погроз повинно визнаватися відповідною кваліфікуючою ознакою та одночасно враховуватися судом при призначенні покарання виконавцю як обставини, що його пом'якшує (п. 6 ст. 66 КК) [307, с. 56-57].

Таким чином, на нашу думку, що попередня змова групи осіб матиме місце лише у тому випадку, коли у вчиненні злочину, передбаченому у ст. 374 КК, брали участь декілька (два або більше) виконавців, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Таке тлумачення попередньої змови групи осіб підтримали більшість респондентів (питаання № 16 анкети) (додатки Б, В).

Інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 374 КК). Інші тяжкі наслідки завершують такий відкритий перелік, як «засудження невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи». Між двома термінологічними зворотами, що описують суспільно небезпечні наслідки законодавець вжив поняття «попередня змова групи осіб». Вважаємо це недоліком законодавчої техніки, оскільки попередня змова групи осіб не є суспільно небезпечним наслідком. Окрім того, таке формулювання, що використовується у ч. 2 ст. 374 КК, може зумовити проблеми щодо визначення змісту поняття «інші тяжкі наслідки». Зокрема, якщо припустити, що законодавець умисно розірвав формулювання наслідків порушення права на захист, вказавши між «засудженням невинної у вчиненні кримінального правопорушення особи» та «іншими тяжкими наслідками» таку кваліфікуючу ознаку, як «попередня змова групи осіб», то поняття «інші тяжкі наслідки» набуватиме ознак «тяжких наслідків». А тлумачення змісту останніх підпорядковане дещо іншим правилам, ніж інтерпретація відкритого переліку. Адже поняття «тяжкі наслідки» є безальтернативною ознакою складу злочину, а його зміст є вельми широким. Як вказує Л.П. Брич, зміст поняття «тяжкі наслідки» залежить від змісту суспільно небезпечного діяння у відповідному складі злочину [21, с. 232; 22, с. 23-24].