Кримінально-правова охорона порядку одержання доказів у кримінальному провадженні

Потребує вдосконалення формулювання обстановки вчинення злочину, передбаченого у ст. 373 КК відповідно до правил української мови. У диспозиції ч. 1 ст. 373 КК вказано «при допиті». «У сучасній українській мові прийменник при вживають з іменниками у формі місцевого відмінка. Ці конструкції виражають обмежене коло синтаксичних відношень: просторових (просторової близькості), об'єктних (підпорядкованості або належності), обставинних (наявності чого-небудь). Російський прийменник при відрізняє багатозначність відношень, що виражаються з його допомогою, і часта вживаність. Українська мова має різноманітні можливості, не змінюючи значення, передати зміст іншими мовними засобами» [231, с. 277]. Ураховуючи викладене вище, вважаємо, що у диспозиції ч. 1 ст. 373 КК обстановка вчинення злочину має бути сформульована так «під час допиту».

З'ясуємо, що таке підкуп як суспільно небезпечне діяння у ст. 386 КК, а згодом спробуємо дати відповідь на питання про кваліфікацію дій експерта у випадку його підкупу. Окрім цієї статті Особливої частини КК відповідний термін використовується законодавцем у ч. 1 ст. 157, ч. 1 ст. 160, назві ст.ст. 354, 368-3, 368-4, назві та ч. 1 ст. 370 КК. Підкуп виступає також способом підбурювання до злочину (ч. 4 ст. 27 КК). У ст. 354 КК під підкупом розуміється пропозиція чи обіцянка надати неправомірну вигоду, її надання (ч. 1), прийняття пропозиції або обіцянки неправомірної вигоди, її одержання (ч. 3). У ст.ст. 368-3 та 368-4 КК - пропозиція чи обіцянка надати неправомірну вигоду або її надання (ч. 1), одержання неправомірної вигоди (ч. 3). А у ст. 370 КК «підкуп» означає пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди. В усіх інших випадках кримінально-правовий термін «підкуп» не визначається.

В українській мові слово «підкуп» означає заохочувати, схиляти кого-небудь до певних учинків у своїх інтересах хабарами, подарунками, грошима і т. ін.» [27, с. 956].

У теорії кримінального права «підкуп» інтерпретується науковцями двояко. По-перше, як фактичне надання вигод майнового характеру як плати за виконання особою, яку підкуповують, певних дій (бездіяльності) на користь особи, яка підкуповує. Так, на думку Л.В. Лобанової, підкуп - це лише фактичне надання вигоди майнового характеру. Свою думку науковець мотивує тим, що в окремих статтях КК РФ підкуп пов'язується з незаконною передачею грошей та інших предметів, а в КК багатозначних термінів бути не повинно [142, с. 56]. На думку А.С. Гореліка, обіцянка або пропозиція винагороди за неправдиві показання необхідно кваліфікувати як замах на підкуп [50, с. 328].

По-друге, в обсяг поняття «підкуп» включається не лише надання певних вигод, а й їх обіцянка та (або) пропозиція. Так, на думку В.І. Тютюгіна, підкуп полягає у «…схилянні свідка, потерпілого або експерта до вчинення (невчинення) дій, зазначених у ст. 386 КК, шляхом пропозиції надати за це певні майнові вигоди, позбавити від матеріальних витрат або шляхом фактичного надання матеріальної винагороди» [117, с. 882]. І.О. Зінченко вважає, що підкуп охоплює «…передачу особі грошей, інших цінностей, надання яких-небудь переваг, пільг майнового характеру, будь-яких послуг або обіцянку майнових вигод чи позбавлення від матеріальних витрат як винагороду…» [117, с. 141]. М.І. Хавронюк пише, що «…підкуп полягає у схилянні особи шляхом надання, пропозиції чи обіцяння винагороди матеріального характеру (грошей, матеріальних цінностей або послуг) до вчинення певних дій чи утримання від них (до бездіяльності)…» [173, с. 394].

Вважаємо найбільш прийнятною останню точку зору. Насамперед, тому, що чинний КК у випадках, коли у ньому роз'яснюється поняття підкупу, як правило, включає в його обсяг не лише надання, а й пропозицію або обіцянку неправомірної вигоди. Однак не можу погодитися з тим, що в окремих статтях Особливої частини КК (354, 368-3, 368-4, 370) підкуп розуміється і як одержання такої неправомірної вигоди. Насамперед, це суперечить розумінню поняття «підкуп» в українській мові. Також у ст.ст. 368 та 369 КК розмежовуються власне підкуп (ст. 369) та дії, пов'язані з прийняттям пропозиції або обіцянки надати неправомірну вигоду, а також з її одержанням (ст. 368).

Звертаємо увагу на те, що законодавець, визначаючи поняття «підкуп» у диспозиціях статей Особливої частини КК, включає у нього різні дії: надання неправомірної вигоди (ч. 1 ст. 354, ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 368-4, ч. 2 ст. 369, ст. 370), пропозицію надати неправомірну вигоду (ч. 1 ст. 354, ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 368-4), пропонування неправомірної вигоди (ст. 370); обіцянку надати неправомірну вигоду (ч. 1 ст. 354, ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 368-3, ч. 1 ст. 368-4), обіцянку неправомірної вигоди (ст. 370). Для уникнення різних тлумачень поняття «підкуп» у диспозиціях кримінально-правових норм, які не визначають цього поняття (це стосується і ст. 386 КК), необхідно чітко описати дії, які мають ним охоплюватися. Для цього доцільно запропонувати єдину дефініцію поняття «підкуп» у КК. Це можна зробити шляхом його легального визначення у примітці до тієї статті Особливої частини КК, в якій цей термін використовується вперше. У випадку, якщо законодавець сприйме пропозицію вчених про включення у структуру цього Кодексу термінологічного розділу, яка неодноразово висловлювалася у науковій літературі, легальну дефініцію поняття «підкуп» доцільно розмістити саме у ньому.

Порядок одержання доказів у кримінальному провадженні є об'єктом злочинного посягання з того моменту і в результаті того, що особа погодилася прийняти неправомірну вигоду за відмову від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показань чи висновку.

Тому, на нашу думку, підкуп як суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченого у ст. 386 КК, охоплює як надання неправомірної вигоди, так і пропозицію або обіцянку надати таку вигоду за вчинення свідком, потерпілим або експертом певної дії (давання завідомо неправдивого показання чи висновку) або відмову від вчинення певних дій (відмову від давання показань чи висновку).

З урахуванням цього підкуп як суспільно небезпечне діяння необхідно вважати закінченим з моменту «укладення угоди» про те, що свідок, потерпілий або експерт приймуть або предмет підкупу, або його обіцянку чи пропозицію. Тобто, момент закінчення відповідного діяння не залежить ні від фактичного прийняття предмета підкупу, ні від фактичного виконання досягнутої домовленості. Якщо свідок, потерпілий або експерт відмовляються прийняти предмет підкупу і виконати необхідні дії, то вчинене необхідно кваліфікувати як замах на цей злочин.

У диспозиції ст. 386 КК необхідно чітко встановити мету вчинення відповідних дій. Адже, як було зазначено вище, вказівка законодавцем «підкуп … з тією самою метою» є логічною помилкою, оскільки під час формулювання попередніх діянь законодавець не вказав на мету їх вчинення. Очевидно, встановлюючи мету підкупу, законодавець мав на увазі, що такі дії вчиняються з метою давання завідомо неправдивого показання чи висновку або за відмову від давання показання чи висновку.

Таким чином, підкуп як суспільно небезпечне діяння у складі злочину, передбаченому у ст. 386 КК, охоплює пропозицію або обіцянку надати неправомірну вигоду, а також надання неправомірної вигоди свідку, потерпілому, експерту за давання завідомо неправдивого показання чи висновку або за відмову від давання показань чи висновку.

Ураховуючи те, що підкуп не можна відносити ні до перешкоджання, ні до примушування, вважаємо за доцільне кримінальну відповідальність за такі дії передбачити у самостійній ст. 386-1 КК. Це питання було задано респондентам (питання № 12 анкети) (додатки Б, В).

У ст. 386 КК встановлена кримінальна відповідальність за підкуп експерта. Водночас у ст. 368-4 КК передбачена відповідальність за підкуп особи, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, серед яких названий експерт. Це означає, що необхідно вирішувати питання про кримінально-правову кваліфікацію підкупу експерта, яку статтю потрібно ставити у вину у такому разі: ст. 386 чи ст. 368-4 КК?

В.І. Тютюгін пропонує такий вихід з цієї ситуації: «вирішуючи питання про кваліфікацію діяння, яке полягає у підкупі експерта, слід ураховувати, що в цьому випадку дії особи, яка здійснила такий підкуп з метою перешкодити з'явленню експерта до слідчо-судових органів чи схилити його до відмови від давання чи до давання завідомо неправдивого висновку, кваліфікуються за ст. 386 КК, а дії експерта, який внаслідок такого підкупу одержав неправомірну майнову вигоду - за частинами 3 або 4 ст. 368-4 КК. Якщо ж підкуп експерта здійснюється за відсутності зазначеної в ст. 386 КК мети (наприклад, з бажання прискорити підготовку експертом висновку), дії як особи, що вчинила такий підкуп, так і експерта, що одержав неправомірну вигоду, кваліфікуються за відповідними частинами ст. 368-4 КК» [117, с. 883]. На нашу думку, таке відмежування виглядає штучним, «притягнутим за вуха». Звісно, можна шукати й інші «розмежувальні» ознаки, яких у цьому випадку немає. Наприклад, що підкуп експерта під час виконання ним функцій з надання відповідної публічної послуги має кваліфікуватися за ст. 368-4, а поза межами цього часу - за ст. 386 цього Кодексу. Але це розмежування не змінить того, що відповідні норми є колізійними та свідчать про наявність внутрігалузевої колізії у КК. Вважаємо, що підкуп експерта під час виконання ним функцій з надання висновку у кримінальному провадженні (публічної послуги) має передбачатися у ст. 368-4 КК (зокрема, й у випадку підкупу з метою давання завідомо неправдивого висновку або за відмову від давання висновку). Адже підкуп у такому разі вчиняється для того, щоб добитися від експерта відступу від порядку надання відповідної публічної послуги. Відтак вказівка на експерта з диспозиції ст. 386 КК має бути виключена.

Опитуючи респондентів, в анкеті ми задавали питання про те, як слід кваліфікувати підкуп експерта (питання № 13 анкети). Відповідаючи, респонденти вибрали всі варіанти кваліфікації, що наводилися вище (додатки Б, В).

У ст. 374 КК передбачено такі альтернативні суспільно небезпечні діяння: недопущення захисника, ненадання своєчасно захисника, інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

Недопущення захисника. Недопущення - це «1) створення перешкоди, неможливості для здійснення, появи і т. ін. чого-небудь; 2) заборона брати участь у чомусь, займати, користуватися і т. ін. чим-небудь» [27, с. 357]. Не можемо погодитися з В.В. Сміхом у тому, що у цьому випадку має місце активна поведінка суб'єкта злочину [237, с. 68-69]. Адже недопущення захисника передбачає невиконання слідчим, прокурором, суддею такої загальної засади кримінального провадження, як забезпечення права на захист, зміст та форма якого має відповідати цій засаді. Під недопущенням захисника у науковій літературі розуміється «невиконання особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею вимог КПК про допуск захисника до участі у справі в будь-якій стадії процесу, коли захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним» [173, с. 1078]; «невиконання суб'єктом злочину вимог п. 3 ч. 3 ст. 42 та ст. 48 КПК щодо права підозрюваного, обвинуваченого на першу їх вимогу мати захисника і в будь-який момент залучити його до участі в кримінальному провадженні. Воно може також полягати у непризначенні захисника на порушення вимог ст. 49 КПК або у відмові в його залученні у тих випадках, коли його участь є обов'язковою (ст. 52 КПК) тощо» [117, с. 849].

Ненадання своєчасно захисника. Друге суспільно небезпечне діяння складається з двох слів - «ненадання» та «своєчасно». Одне зі значень слова «надавати» в українській мові - «давати можливість мати щось, користуватися чимсь і т.ін.» [27, с. 709]. Відтак не надавати - це не давати можливості мати щось, користуватися. «Своєчасно» означає «який відбувається, здійснюється тоді, коли потрібно, у свій час» [27, с. 1300]. Ненадання, на нашу думку, може вчинятися шляхом бездіяльності, за якої слідчий, прокурор, суддя не виконує покладеного обов'язку щодо своєчасного надання захисника особі. Під ненаданням своєчасно захисника у теорії кримінального права розуміється «невиконання встановленого порядку призначення захисника у випадках, передбачених КПК» [173, с. 1078]; «порушення особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором чи суддею встановленого КПК порядку призначення захисника для забезпечення реалізації права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист» [237, с. 71]; «порушення встановлених у законі строків залучення захисника до участі у кримінальному провадженні (наприклад, залучення захисника не до, а вже після першого допиту підозрюваного (п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК); допуск захисника до участі за справою не з моменту вручення особі повідомлення про підозру (ст. 278 КПК), а вже після складання обвинувального акта (ст. 291 КПК) тощо» [117, с. 849]. Нам імпонує остання точка зору, яку запропонував В.І. Тютюгін. Адже інші дослідники здебільшого не звертають уваги на те, що словосполучення, за допомогою якого описується друге суспільно небезпечне діяння у ч. 1 ст. 374 КК утворене з використання слова «своєчасно», яке свідчить про те, що ненадання захисника стосується виключно тих випадків, коли надання захисника повинно бути здійснено у певний строк, тобто коли відбувається порушення права на захист, гарантованого ст.ст. 59, 63 Конституції України та ст. 20 КПК та захисник не надається у строк, визначений цим Кодексом. Окрім того, нам імпонує ще й те, що В.І. Тютюгін помітив невдалість формулювання цього суспільно небезпечного діяння у ч. 1 ст. 374 КК. Коментуючи цю статтю та називаючи його, цей науковець виправляє відповіднй недолік законодавця та у дужках пише правильно «надання несвоєчасно».

Інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист. Характеризуючи це суспільно небезпечне діяння, вкажемо, що інтерпретація його змісту має дві особливості: по-перше, таке порушення права на захист має бути грубим; по-друге, це діяння має бути схожим з тими діяннями, що перераховані у диспозиції ч. 1 ст. 374 КК (недопущення захисника та ненадання своєчасно захисника). Грубість - це оцінне поняття, зміст якого визначається у кожному конкретному випадку. В.В. Сміх, узагальнивши різні точки зору, запропонував систематизований перелік тих дій, які можуть охоплюватися іншим грубим порушенням права підозрюваного, обвинуваченого на захист. Зокрема, це психологічний вплив на підозрюваного, обвинуваченого, підсудного з метою примусити відмовитися від запрошеного захисника, ненадання захисника, якщо його участь є обов'язковою [237, с. 72]. Однак більшість діянь, що наводить автор, охоплюється першими двома. Таким чином, констатуємо наявність труднощів у встановленні відмінностей між діяннями, передбаченими у ст. 374 КК, що негативно впливає на забезпечення принципів точності та конкретності кримінально-правової кваліфікації [172, с. 56-58], відповідно до якого особі може бути лише інкриміновано лише те діяння, яке вона вчинила.

Для спрощення формулювання диспозиції ч. 1 цієї статті та для забезпечення міжгалузевих зв'язків кримінально-правових та кримінальних процесуальних норм, вважаємо за доцільне передбачити у ст. 374 КК відповідальність за перешкоджання реалізації права на захист, що охопить всі форми поведінки, які характеризувалися вище, а тому сприятиме ще й точності і зрозумілості понятійного апарата КК.

Про те, що таке завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, завідомо неправдиве показання, завідомо неправдивий висновок та завідомо неправильний переклад, як вони можуть виконуватися з урахуванням положень КПК йшлося у підрозділі 2.1 цієї роботи. Тому тут аналізувати ці діяння ми не будемо. Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину може адресуватися виключно суду, прокурору, слідчому або органу досудового розслідування. Якщо відповідна інформація доводиться до відома будь-яких інших осіб, повідомляється в інші установи та організації, то склад злочину, передбачений у ст. 383 КК, відсутній.

Злочини, передбачені у ст.ст. 383, 384 КК, мають формальний склад. Як зазначається у науковій літературі, злочин, передбачений у ст. 383 КК, вважається закінченими з моменту «надходження завідомо неправдивого повідомлення про вчинений злочин до зазначених адресатів» (ст. 383 КК) [117, с. 875]. Ця точка зору підлягає коригуванню з урахуванням того, що інформація про вчинений злочин може бути усною (повідомлення) та письмовою (заяви). Окрім того, Інструкція регламентує процедуру прийняття заяв та повідомлень різних видів. Проаналізувавши її, відзначимо, що злочин, передбачений у ст. 383 КК необхідно вважати закінченим не з моменту надходження завідомо неправдивого повідомлення, а з моменту його прийняття уповноваженим органом держави. Адже будь-які «інформаційні злочини» полягають у тому, що та чи інша інформація не лише повинна бути повідомлена суб'єктом злочину, а й має бути сприйнята відповідним адресатом. Тому надходження відповідної інформації без сприйняття її уповноваженою службовою особою не може утворювати закінченого складу злочину, передбаченого у ст. 383 КК. Ураховуючи викладене вище, вважаємо, що моментом закінчення цього складу злочину є прийняття заяви або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення уповноваженим органом або службовою особою. Це відбувається після реєстрації такої заяви і повідомлення у порядку, передбаченому Інструкцією. На підтвердження цієї точки зору може слугувати ще й те, що датою подання заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події до органів внутрішніх справ вважається дата реєстрації такої заяви чи повідомлення в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення органу внутрішніх справ (п. 3.8 Інструкції) [79]. Оскільки попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину є обов'язковим лише у випадку особистого звернення громадянина з заявою (п. 2.5 Інструкції), то й для визначення моменту закінчення злочину, передбаченого у ст. 385 КК факт такого попередження не обов'язковий.

Що стосується завідомо неправдивого показання, висновку та завідомо неправильного перекладу (ст. 384 КК), то момент закінчення цього складу злочину у науковій літературі здебільшого не визначається. Так, А.М. Бойко, В.І. Тютюгін пишуть, що цей «злочин вважається закінченим з моменту вчинення зазначених дій» [117, с. 877; 173, с. 1099]. На думку Н.Ю. Алєксєєвої, «сам факт давання таких показань при провадженні досудового розслідування чи судового розгляду справи дає закінчений склад злочину з моменту» [6, с. 118]. Це - спрощений підхід, який не враховує специфіку кожного з альтернативних суспільно небезпечних діянь, передбачених у ст. 384 КК.

Завідомо неправдиве показання, як було зазначено вище, є процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 84 КПК), а у ч. 1 ст. 94 цього Кодексу показання визначається як відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту. Тлумачити момент закінчення завідомо неправдивого показання, на нашу думку, потрібно у сукупності положень цих двох статей. Тому це діяння необхідно вважати закінченим не з моменту, коли суб'єкт допиту надав відомості в усній або письмовій формі (ч. 1 ст. 94 КПК), а з моменту фіксування відповідної процесуальної дії у протоколі (ч. 2 ст. 84 КПК). Саме у протоколі робиться запис про те, що суб'єкт допиту попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання. Погодимося з точкою зору науковців, на думку яких якщо ці особи не були попереджені про кримінальну відповідальність за вчинення злочину, передбаченого у ст. 384 КК, то вони не повинні нести кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання [93, с. 95; 278, с. 19; 296, с. 16].

В.М. Колесник справедливо стверджує, що момент закінчення завідомо неправдивого показання має особливість на такій стадії кримінального провадження, як судовий розгляд. Цей науковець пише, що за загальним правилом завідомо неправдиве показання у цьому випадку необхідно вважати закінченим злочином з моменту завершення допиту особи. Якщо суб'єкт допиту спочатку дав завідомо неправдиві показання, однак згодом відмовився від них та повідомив правдиві відомості, то у таких випадках необхідно констатувати добровільну відмову особи, а тому відповідні дії не містять складу злочину, передбаченого у ст. 384 КК. Якщо у ході допиту інші учасники кримінального провадження викрили неправдивість показань суб'єкта допиту, то добровільної відмови від вчинення злочину констатувати не можна, оскільки відсутня така ознака, як добровільність [93, с. 98-99].

Що стосується завідомо неправдивого висновку експерта, то зі ст.ст. 101, 102 КПК можна зробити висновок, що це діяння визнається закінченим злочином з моменту, коли експерт складе письмовий висновок, підпише його та надасть такий висновок. Відповідно попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок також є обов'язковою умовою притягнення експерта до кримінальної відповідальності.

Завідомо неправильний переклад повинен визнаватися закінченим злочином з моменту посвідчення перекладачем правильності свого перекладу. Адже відповідно до п. 3 ч. 3 ст. ст. 68 КПК перекладач зобов'язаний посвідчувати правильність перекладу своїм підписом. Це здійснюється у протоколі проведення допиту, в якому робиться відмітка про попередження перекладача про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад. Якщо як перекладач залучається особа, яка володіє мовою глухонімих (сурдоперекладач), то хід допиту повинен фіксуватися за допомогою відеозапису, який долучається як додаток до протоколу допиту (п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК). У таких випадках перекладач все одно підписує протокол допиту. Тому й у випадку залучення до допиту сурдоперекладача за відомо неправильний переклад буде вважатися закінченим з моменту підписання ним протоколу допиту.

Характеризуючи суспільно небезпечне діяння, передбачене у ст. 384 КК, звернемо увагу на розмежуванні повторного вчинення цього злочину від продовжуваності. Так, згідно з ч.ч. 1 та 2 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.

Єдиний злочинний намір має особа, яка дає завідомо неправдиві показання на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду (або на інших стадіях кримінального провадження). Доволі очевидно, що у такому випадку вчинення тотожних дій об'єднане єдиним умислом, за якого особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своєї дії на будь-якій зі стадій кримінального провадження та бажає їх вчинити. В окремих проаналізованих нами вироках має місце інший підхід, коли одна і та ж особа визнається винуватою та засуджується за сукупністю ч.ч. 1 та 2 ст. 384 КК у випадку давання завідомо неправдивих показань в одному і тому ж кримінальному провадженні, але на різних його стадіях (досудового розслідування та провадження в суді апеляційної інстанції). Наприклад, у вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 березня 2014 року особа-1 (свідок) була засуджена за сукупністю ч.ч. 1 та 2 ст. 394 КК. Мотивуючи цю кваліфікацію, суд зазначив, що своїми умисними діями, які полягають у наданні завідомо неправдивих показань як свідка в суді, поєднаних зі штучним створенням доказів захисту, особа-1 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 384 КК. Своїми умисними діями, які полягають у наданні завідомо неправдивих показань як свідка під час досудового слідства, особа-1 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 384 КК. За сукупністю вчиненого, дії особи-1 мають кваліфікуватися за ч.ч. 2,1 ст. 384 КК [34].

Вважаємо, що кваліфікація за сукупністю злочинів у цьому випадку неможлива, оскільки нею визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено (ч. 1 ст. 33 КК). У теорії кримінального права стверджується, що сукупність злочинів може мати місце лише у тих випадках, коли перший та другий злочин є однорідними або різнорідними. Вчинення особою декількох тотожних злочині утворює не сукупність, а повторність. Однак ураховуючи те, що згідно з вироком особа дала завідомо неправдиві показання у межах одного провадження, але на різних його стадіях, свідчить про наявність у неї єдиного умислу на вчинення декількох тотожних дій. Тому й, на нашу думку, дії особи мали б кваліфікуватися за ч. 1 ст. 384 КК як одиничний продовжуваний злочин. Кваліфікація за ч. 2 цієї статті також неправильна, оскільки, як буде обґрунтовано нижче, така кваліфікуюча ознака, як штучне створення доказів не може мати місця у випадку давання завідомо неправдивих показань.

Не можна обійти увагою проблему вдосконалення формулювання обстановки вчинення злочину, передбаченого у ст. 384 КК. У ч. 1 цієї статті передбачено, що завідомо неправдиве показання або завідомо неправдивий висновок можуть бути дані під час провадження досудового розслідування або в суді, Ураховуючи те, що кримінальне провадження охоплює досудове розслідування і судове провадження, а також процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК) вважаємо за доцільне передбачити у ст. 384 КК таку обстановку вчинення злочину, як «під час кримінального провадження».

Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383 КК) також характеризувалося у підрозділі 2.2 цієї роботи. Лише зауважимо, що у диспозиції ч. 1 ст. 383 КК недоречною є вказівка на адресата завідомо неправдивого повідомлення про вчинений злочину, яким визнається слідчий, прокурор, суддя. Адже зазвичай заяви та повідомлення про вчинений злочин приймаються та реєструються службовою особою органів внутрішніх справ (п. 2.1 Інструкції) [79], і лише після цього потрапляють тим адресатам, що зазначені у диспозиції ч. 1 ст. 383 КК. Як було зазначено у підрозділі 1.4 дисертаційного дослідження, у більшості аналогічних норм КК зарубіжних держав адресат завідомо неправдивого доносу не вказується. Лише у КК Молдови передбачено, що ним є орган або посадова особа, яка має право розпочати кримінальне переслідування. Вважаємо, що у диспозиції ч. 1 ст. 383 КК доцільно виключити вказівку на слідчого, прокурора, суддю як адресата завідомо неправдивого повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення. Водночас, ураховуючи поділ кримінальних правопорушень на кримінальні проступки та злочини (поки що у КПК) вважаємо за доцільне диференціювати кримінальну відповідальність, передбачивши у ч. 1 ст. 383 КК ознаки завідомо неправдивого повідомлення про вчинення кримінального проступку, а у ч. 2 цієї статті - завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину. Саме так диференційована кримінальна відповідальність за вчинення аналогічного злочину у новому КК Казахстану.

У ст. 385 КК передбачається відповідальність за відмову свідка від давання показань або відмову експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків. Слово «відмова» в українській мові означає відповідь про небажання або про неможливість виконати прохання, наказ і т. ін. [27, с. 174]. Як було зазначено вище, цей злочин може бути вчинений шляхом бездіяльності, за якої відповідний учасник кримінального провадження не виконує покладених на нього процесуальних обов'язків за умови, що він мав можливість його виконати.

Ураховуючи значення слова «відмова» в українській мові, зауважимо, що вона не може виражатися у тому, що свідок, перекладач, експерт ухиляється від з'явлення до суду, органів досудового розслідування, адже відмова передбачає активні дії суб'єкта злочину, коли свідок, наприклад, заявляє про те, що не буде відповідати на всі або частину поставлених питань або мовчить та не відповідає на них. Те ж саме стосується перекладача та експерта. Тобто, відмова свідка, перекладача або експерта повинна бути активною та відкритою. Окрім того, вона може бути повною або частковою, усною або письмовою, що не впливає на кримінально-правову кваліфікацію.

У проаналізованих вироках, у яких дії осіб кваліфікувалися за ст. 385 КК, відмова як суспільно небезпечне діяння констатувалася у таких випадках: відмова давати показання та робити будь-які записи у протоколі допиту [42]; відкрите вираження свого небажання давати показання про відомі обставини вчиненого злочину, що істотно вплинуло на хід судового слідства у частині забезпечення процесуального порядку одержання доказів у кримінальному провадженні [40], заява свідка про те, що він не буде давати показання [41], відмова від давання показань у категоричній формі [30], відмова в усній формі давати показання та підписувати протокол допиту [31; 40], повідомлення у відкритій явно вираженій формі під час проведення слідчої дії про своє небажання давати показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення [32]. Таким чином, суди, як правило, констатують наявність ознак відмови у тому випадку, коди винуватий усно повідомив про небажання давати показання. Згадки про інші форми відмови у проаналізованих вироках не було.

Відмова може мати місце лише у тому випадку, коли свідок знає про обставини та факти, які підлягають встановленню у конкретному провадженні. Склад злочину, передбачений у ст. 385 КК відсутній, якщо свідку насправді ці обставини та факти невідомі або якщо він відмовився відповідати на питання, які не належать до цього кримінального провадження [93, с. 116].

На думку А.М. Бойка, «відмова свідка від давання показань повинна бути незаконною. Тому кримінальна відповідальність виключається за наявності законної підстави для такої відмови (наприклад, відмова адвоката давати показання про обставини справи, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням своїх професійних обов'язків) або поважної причини для експерта (наприклад, нерозголошення відомостей, що становлять державну таємницю)» [173, с. 1099]. КПК передбачає випадки, коли певні особи не можуть бути допитані як свідки (ч. 2 ст. 65 КК). Тому не утворює складу злочину, передбаченого у ст. 385 КК, відмова таких осіб від давання показань (наприклад, відмова священнослужителя давати показання стосовно відомостей, одержаних ним на сповіді віруючих).

Склад злочину, передбачений у ст. 385 КК, формальний. Він вважається закінченим з моменту, коли свідок, перекладач або експерт довели у будь-якій формі до відома судді, особи, яка здійснює досудове розслідування відмову від давання показань або від покладених обов'язків. Очевидно, що відмові давати показання, висновок або здійснювати переклад передує попередження слідчим, суддею про кримінальну відповідальність особи за такі дії.

Відмова може мати результатом примушування особи. Відтак виникатиме питання про кримінально-правову оцінку діянь особи, яку примушують та особи, яка примушувала. Як було зазначено вище, примушування має місце у випадку, коли «третього не дано». Тому відмова повинна оцінюватися за правилами, передбаченими у ч. 2 ст. 40 КК. Тобто, у випадку відмови особи, яку примусили до цього, необхідно встановити наявність (відсутність) ознак крайньої необхідності. Якщо особа діяла у стані крайньої необхідності, вона не притягається до кримінальної відповідальності за ст. 385 КК. У такому випадку має місце посереднє спричинення. Посереднім суб'єктом злочину, передбаченого у ст. 385 КК, буде та особа, яка примусила відмовитися. І навпаки, якщо особа, яка відмовилася, не перебувала у стані крайньої необхідності, вона буде притягатися до кримінальної відповідальності за ст. 385 КК.

У диспозиції ст. 385 КК коригування потребує обстановка вчинення цього злочину. Вона, на нашу думку, має бути сформульована так, як і у ст. 384 КК: «під час кримінального провадження».

Таким чином, у цьому підрозділі було охарактеризовано ознаки об'єктивної сторони злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Розглянуто дискусійні питання тлумачення суспільно небезпечних діянь відповідних складів злочинів. Зокрема, на думку автора, відмова - це прояв кримінально-правової бездіяльності, за якої пасивність поведінки особи відображає не фізичну, а соціальну характеристику її поведінки, коли особа не виконує обов'язку, покладеного на неї законом. Запропоновано розуміння окремих суспільно небезпечних діянь розглядуваних злочинів. Зокрема, примушування (ст.ст. 373, 386 КК) повинно полягати у впливі на свідомість особи, за якого її воля не подавляється; є психічним насильством, яке може поєднуватися як з погрозами, так і з насильством; вчинятися з конкретною метою: домогтися від потерпілого виконання особою, яку примушують, суспільно небезпечного діяння; характеризуватися цілеспрямованістю дій винного, що поєднуються з протиправною вимогою, яка повинна бути імперативною, наполегливою та категоричною; особа, яку примушують, має вибір всього з двох варіантів поведінки: виконати те, що від неї вимагають або бути підданою тому, чим їй погрожують.

Окрім того, визначено момент закінчення кожного з них, а також запропоновано зміни до кримінального законодавства України, покликані привести у відповідність формулювання ознак об'єктивної сторони з кримінальним процесуальним законодавством України. Зокрема, передбачити кримінальну відповідальність за підкуп окремих учасників кримінального провадження у самостійній статті Особливої частини КК, виключити вказівку на спосіб примушування давати показання («шляхом незаконних дій») з диспозиції ч. 1 ст. 373 КК.

Висновки до розділу 2

Ураховуючи те, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, однак у нашій державі є ціла низка органів, які сприяють здійсненню правосуддя, підтримана точка зору тих науковців, які пропонують змінити назву Розділу XVIII Особливої частини КК на «Злочини проти правосуддя та порядку діяльності, що сприяє його здійсненню». Відтак родовим об'єктом цих злочинів визнається порядок відносин, які охороняються нормами цього розділу, що забезпечують здійснення правосуддя, а також діяльності, яка сприяє його здійсненню.

Видовим об'єктом злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні слід визнавати порядок одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні. Основними безпосередніми об'єктами злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні є: порядок одержання належних та допустимих доказів під час проведення допиту (ст. 373 КК), порядок забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого під час кримінального провадження (ст. 374 КК), порядок отримання достовірної інформації про вчинення злочину (ст. 383 України), порядок надання показань свідка чи потерпілого, висновку експерта, а також перекладу (ст.ст. 384, 385, 386 КК). У кожному з цих випадків відповідна частина порядку одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні передбачає її врегулювання кримінальними процесуальними нормами права.

Виокремлено такі ознаки предметів злочинів, передбачених у ст.ст. 383 та 384 КК: загальні (фізична, юридична, соціальна) та спеціальні (невідповідність дійсності, однозначність, конкретність, інформативність та предметність - для завідомо неправдивого повідомлення; невідповідність дійсності, інформативність, документальність, доказовість - для завідомо неправдивого показання, завідомо неправосудного висновку та завідомо неправильного перекладу. Показання як предмет злочину, передбаченого у ст. 373 КК, характеризуються тими ж загальними та спеціальними ознаками, що й предмет злочину у ст. 384 КК за винятком невідповідності дійсності.

Запропоновано сформулювати предмет злочину у ст. 383 КК як завідомо неправдива заява або повідомлення про вчинення кримінального проступку та злочину, що відповідає ч. 1 ст. 214 КПК.

Потерпілий є обов'язковою ознакою складів злочинів, передбачених у ст.ст. 374 та 386 КК. Запропоновано таке їх розуміння:

- підозрюваний (ст. 374 КК) - це особа з моменту вручення письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину або протоколу про затримання до моменту передачі обвинувального акта щодо неї до суду;

- обвинувачений (ст. 374 КК) - це особа з моменту передачі обвинувального акта щодо неї до суду до моменту набрання вироком суду законної сили;

- особа може вважатися свідком (ст. 386 КК), якщо вона належним чином викликана для давання показань у порядку, передбаченому КПК;

- потерпілим у ст. 386 КК є особа за наявності таких умов: фактичної (завдання кримінальним правопорушенням відповідної шкоди), формальної (подання заяви про вчинення щодо особи кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого), процесуальної (винесення постанови слідчим, прокурором, постановлення ухвали слідчого судді чи суду про визнання особи потерпілою);

- особа може визнаватися експертом (ст. 386 КК) за наявності умов та підстав. Умови: компетенційна (експертом може визнаватися лише особа, яка має відповідну компетенцію, володіє спеціальними знаннями та має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи); фактична (для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання). Підстави залучення експерта до кримінального провадження: постанова слідчого або прокурора про призначення експертизи; ухвала судді (суду) про призначення експертизи; ухвала слідчого судді про проведення експертизи, постановлена у випадку, коли слідчий, прокурор відмовили в задоволенні клопотання сторони захисту про залучення експерта; письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження.

Запропоновано такі основні зміни, спрямовані на вдосконалення розуміння потерпілого у складах злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні:

змінити формулювання потерпілого у ст. 374 КК та визнати ним обвинуваченого (підсудного), виправданого та засудженого;

передбачити потерпілими (ст. 386 КК) представника потерпілого та законного представника потерпілого, перекладача, спеціаліста;

закріпити вказівку на потерпілого у ч. 1 ст. 373 КК та визнавати ним підозрюваного, потерпілого, свідка, експерта, особу, яка може бути допитана як свідок. До останніх мають належати особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення та особи, з приводу дій або контактів яких проводились такі дії.

Усі діяння складів злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні, окрім недопущення захисника (ст. 374 КК), ненадання своєчасно захисника (ст. 374 КК), відмова від давання показань або відмова без поважних причини від виконання покладених обов'язків (ст. 385 КК), можуть бути вчинені лише шляхом дії. Запропоновано таке розуміння окремих діянь у складах злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні:

- перешкоджання (ст. 386 КК) - це створення перепон для свідка, потерпілого, експерта, які стоять на заваді їх з'явленню до суду, органів досудового розслідування;

- примушування (ст.ст. 373, 386 КК) полягає у впливі на свідомість особи, за якого її воля не подавляється; є психічним насильством, яке може поєднуватися як з погрозами, так і з насильством; вчиняється з конкретною метою: домогтися від потерпілого виконання особою, яку примушують, суспільно небезпечного діяння; характеризується цілеспрямованістю дій винного, що поєднуються з протиправною вимогою, яка повинна бути імперативною, наполегливою та категоричною; особа, яку примушують, має вибір всього з двох варіантів поведінки: виконати те, що від неї вимагають або бути підданою тому, чим їй погрожують;

- підкуп (ст. 386 КК) охоплює пропозицію або обіцянку надати неправомірну вигоду, а також надання неправомірної вигоди окремим учасникам кримінального провадження за давання завідомо неправдивого показання чи висновку або за відмову від давання показань чи висновку;

- ненадання своєчасно захисника (ст. 374 КК) полягає у порушенні права на захист, гарантованого ст.ст. 59, 63 Конституції України та ст. 20 КПК, за якого захисник не надається у строк, визначений цим Кодексом;

- відмова свідка від давання показань або відмову експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків (ст. 385 КК) може бути вчинена шляхом бездіяльності, за якої відповідний учасник кримінального провадження не виконує покладених на нього процесуальних обов'язків за умови, що він мав можливість його виконати.

Запропоновано таке розуміння моменту закінчення окремих злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні: прийняття заяви або повідомлення про вчинення кримінального правопорушення уповноваженим органом або службовою особою (ст. 383); надання суб'єктом допиту відомостей в усній або письмовій формі та їх фіксування у протоколі (завідомо неправдиве показання на стадії досудового розслідування), завершення допиту особи (завідомо неправдиве показання на стадії судового розгляду), складання, підписання та надання висновку (завідомо неправдивий висновок), посвідчення перекладачем правильності свого перекладу у протоколі (завідомо неправильний переклад) (ст. 384).

Запропоновано такі основні зміни до формулювання суспільно небезпечного діяння, а також інших об'єктивних ознак складів злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні:

- передбачити кримінальну відповідальність за перешкоджання та примушування (ст. 386 КК) у самостійних частинах цієї статті, а за підкуп окремих учасників кримінального провадження - у ст. 386-1 КК;

- виключити експерта з числа адресатів підкупу (ст. 386 КК), який є особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг та підлягає кримінальній відповідальності за такі дії за ст. 368-4 КК;

- передбачити у ч. 1 ст. 374 КК кримінальну відповідальність за перешкоджання реалізації права на захист;

- виключити вказівку на слідчого, прокурора, суддю як адресата завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину (ст. 383 КК);

- диференціювати кримінальну відповідальність за завідомо неправдиву заяву або повідомлення про вчинення кримінального проступку (ч. 1) та злочину (ч. 2).

- виключити з диспозиції ст. 373 КК слова «шляхом незаконних дій» та передбачити такий спосіб примушування давати показання, як погроза застосуванням фізичного насильства, що узгоджується з суспільно небезпечним діянням - примушуванням;

- передбачити такий спосіб примушування (ст. 386 КК), як погроза застосуванням фізичного насильства та одночасно виключити погрози іншого змісту: знищенням або пошкодженням майна, розголошенням відомостей, що ганьблять осіб, які не узгоджуються з примушуванням як суспільно небезпечним діянням;

- сформулювати обстановку примушування давати показання (ч. 1 ст. 373 КК) «під час допиту», що відповідає вимогам правопису української мови;

- передбачити обстановку вчинення злочинів у ст.ст. 384 та 385 КК «під час кримінального провадження» (замість формулювання «під час провадження досудового розслідування або в суді»).

Запропоновано доповнити ст.ст. 66, 68, 69 КПК положеннями про те, що свідок не може відмовитися від давання показань слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду, а перекладач та експерт - відмовитися без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

кримінальне провадження доказ правовий

РОЗДІЛ 3. СУБ'ЄКТИВНІ ТА КВАЛІФІКУЮЧІ ОЗНАКИ СКЛАДІВ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ПОРЯДКУ ОДЕРЖАННЯ ДОКАЗІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

3.1 Суб'єкт злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні

Обов'язковим елементом будь-якого складу злочину є його суб'єкт, яким визнається фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність (ч. 1 ст. 18). Досліджуючи проблему кримінальної відповідальності спеціального суб'єкта злочину, В.І. Терентьєв слушно зауважує, що суб'єкт злочину є початковою ланкою кримінальної відповідальності і своїми ознаками (або їх відсутністю) визначає характер відповідальності. Тому в процесі криміналізації і реалізації кримінальної відповідальності ознаки суб'єкта злочину виступають підставою для диференціації кримінальної відповідальності як основного напряму реалізації сучасної кримінальної політики [248, с. 58]. Поняття загального суб'єкта злочину закріплене у ч. 1 ст. 18 КК, в якому вміщена така сукупність ознак, що є обов'язковою для особи, яка вчинила будь-який злочин. Отже, загальний суб'єкт злочину характеризується трьома обов'язковими ознаками: особа є фізичною; особа має бути осудною; особа досягнула встановленого у КК віку, з якого настає кримінальна відповідальність. Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак унеможливлює визнавати особу, яка вчинила суспільно небезпечне діяння суб'єктом злочину.

У КК крім загального суб'єкта злочину виокремлюється спеціальний суб'єкт злочину (ч. 2 ст. 18), яким є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа. У теорії кримінального права пропонуються різноманітні визначення спеціального суб'єкта злочину. Зокрема, В.В. Устименко вважає, що спеціальним суб'єктом злочину є особа, яка одночасно з осудністю і віком, з якого настає кримінальна відповідальність ще й іншим (іншими) додатковою (додатковими) ознакою (ознаками), яка (які) передбачається (передбачаються) в кримінальному законі чи яка (які) прямо з нього випливають, що обмежує (обмежують) коло осіб, які можуть підлягати відповідальності за цим законом [281, с. 24]. На думку В.В. Бараненка це «суб'єкт злочину, який має спеціальні (додаткові) ознаки, що передбачені у статтях Загальної та Особливої частини КК та інших нормативно-правових актах, притаманні суб'єкту на момент вчинення злочину і визначають його як особу, яка несе кримінальну відповідальність за той злочин, який може вчинити тільки ця особа» [12, с. 3].

Загальні ознаки суб'єктів злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні даватися не будуть. Зупинимося на характеристиці спеціальних ознак (у тій частині, що не була розглянута у підрозділі 2.2 цієї роботи). Спеціальними суб'єктами злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні є: прокурор, слідчий або працівник підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність (ст. 373), слідчий, прокурор або суддя (ст. 374), свідок, потерпілий, експерт, перекладач (ст. 384), свідок, експерт, перекладач (ст. 385), свідок, потерпілий, експерт (ст. 386 КК). У ст.ст. 373, 374 КК суб'єктом злочину є лише та службова особа, яка уповноважена здійснювати досудове розслідування та судовий розгляд у конкретному кримінальному провадженні.

Слідчий (ст.ст. 373, 374 КК) згідно з п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК - це службова особа органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю НАБУ, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК слідчий належить до такого виду службової особи, як представник влади. Він вважається суб'єктом злочинів, передбачених у ст.ст. 373, 374 КК, лише після визначення керівником органу досудового розслідування або входження у склад слідчої групи, яка також визначається керівником цього органу (п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК). В останньому випадку лише той слідчий слідчої групи може вважатися суб'єктом злочину, передбаченого у ст.ст. 373 та 374 КК, який безпосередньо проводив допит.

Прокурор (ст.ст. 373, 374 КК) згідно з п. 15 ч. 2 ст. 3 КПК - це особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» [208], та діє у межах своїх повноважень. Прокурор є суб'єктом злочину, передбаченого у ст.ст. 373, 374 КК у випадку, якщо він здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у конкретному кримінальному провадженні. Згідно з ч. 1 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Працівник підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність (ст. 373 КК). Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій (у тому числі допит) відповідним оперативним підрозділам. У ч. 1 ст. 41 КПК законодавець обмежився лише переліком відповідних правоохоронних органів, до яких як структурні елементи належать оперативні підрозділи (органи внутрішніх справ, органи безпеки, НАБУ, ДБР, органи, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органи Державної пенітенціарної служби України, органи Державної прикордонної служби). Однак перелік таких оперативних підрозділів не кореспондує ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у якій перераховуються особи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність [207]. Окрім того, у ч. 2 ст. 41 КПК міститься інше формулювання цього спеціального суб'єкта: співробітник оперативного підрозділу. Саме цей термінологічний зворот, на нашу думку, потрібно використати у диспозиції ч. 1 ст. 373 КК, оскільки він більш чітко описує особливість здійснення цією особою оперативно-розшукової діяльності. Адже термін «працівник підрозділу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність» може позначати будь-яку особу, яка безпосередньо не здійснює таку діяльність, однак працює у цьому підрозділі на підставі трудового договору. Недоліком КПК вважаємо також і те, що серед сторін кримінального провадження з боку обвинувачення (п. 19 ч. 11 ст. 3) співробітники оперативних підрозділів не вказуються, хоча фактично належать до сторони обвинувачення. Тому пропонуємо доповнити це нормативне положення вказівкою на співробітників оперативних підрозділів.