Кримінально-правова охорона порядку одержання доказів у кримінальному провадженні

Окремі вчені-криміналісти є прихильниками не тричленної, а чотирьохчленної класифікації об'єкта злочину [138, с. 44]. Вперше її запропонував Є.А. Фролов, який виокремлював підгруповий (видовий) об'єкт злочину, який займає проміжне місце між родовим та загальним об'єктом та який є частиною, підсистемою родового об'єкта, перебуваючи з ним у відносинах «рід-вид» [291, с. 206]. Як зазначає В.Я. Тацій, виділення видового (підгрупового) об'єкта не суперечить тричленній класифікації, а існує поряд із нею - для виокремлення окремих груп суспільних відносин, які входять до родового об'єкта [246, с. 67]. Окремі науковці пропонують більшу кількість видів об'єктів злочинів «за вертикаллю». Так, на думку російського дослідника Л.Л. Круглікова, ієрархія об'єктів в Особливій частині КК РФ виглядає так: 1) загальний об'єкт; 2) об'єкт розділу (ще потрібно підшукати його адекватне найменування); 3) об'єкт глави (який потрібно було б іменувати родовим; 4) груповий об'єкт (він і в подальшому повинен використовуватися для класифікації посягань у межах глави); 5) підгруповий об'єкт; 6) видовий об'єкт - суспільні відносини, які порушуються видом злочину; 7) безпосередній об'єкт, який порушується конкретним посяганням [122, с. 109]. На думку Ю.І. Ляпунова, об'єкт злочину поділяється на надгруповий, інтегрований об'єкт, який відповідає всім складам злочинів, розташованим в окремих самостійних розділах Особливої частини КК, родовий (груповий) об'єкт, який відповідає складам злочинів, розташованих у тій чи іншій главі Особливої частини, видовий (підгруповий) об'єкт, який відповідає окремій групі однорідних злочинів в рамках однієї й тієї самої глави КК, безпосередній (конкретний) об'єкт - індивідуально визначені суспільні відносини порушені окремо взятим законом [258, с. 11].

Найбільш послідовною та логічною є точка зору тих науковців, які вважають видовий об'єкт структурним підрозділом родового об'єкта. Так, на думку В.Я. Тація, це надає можливості виділити в межах однієї величезної групи суспільних відносин порівняно невеликі, специфічні групи суспільні відносини, які регулюють різні напрямки державного та суспільного життя [246, с. 95]. Така чотирьохчленна класифікація об'єкта злочину закріплена в окремих кодексах держав пострадянського простору. Звичайно, виділення видового об'єкта злочину в Україні певним чином може бути поставлене під сумнів, оскільки Особлива частин чинного КК поділена лише на розділи, які, як відомо, виділяються законодавцем з урахуванням родового об'єкта злочинів, що у ньому передбачені. Однак, з навчальною та науковою метою виокремлення видового об'єкта є корисним, оскільки допомагає комплексно охарактеризувати ті суспільні відносини, які поставлені під охорону відповідного виду злочинів.

Не заглиблюючись в те, що таке загальний об'єкт злочину, зазначимо, що у теорії кримінального права здебільшого досягнута єдність в його розумінні. Як вказує О.М. Костенко, загальним об'єктом будь-якого злочину є закріплений у законодавстві порядок відносин між людьми, необхідний для забезпечення безпеки кожного з них [104, с. 85]. Такий порядок відносин міститься у ч. 1 ст. 1 КК, в якій передбачено, що цей Кодекс має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.

Родовий об'єкт злочину на думку В.Я. Тація - це об'єкт, який охоплює певне коло тотожний або однорідних за своєю соціально-політичною та економічною сутністю суспільних відносин, які повинні охоронятися в силу цього єдиним комплексом взаємопов'язаних кримінально-правових норм. [246, с. 85]. Практично таке ж розуміння родового об'єкта злочину знайшло відображення у багатьох підручниках з кримінального права та в науковій літературі. Розглядаючи правосуддя як родовий об'єкт злочинів, передбачених у Розділі XVIII Особливої частини КК, відзначимо, що у теорії кримінального права існують суперечки з приводу того, які органи здійснюють правосуддя в Україні.

Правосуддя у першу чергу розглядається як правозастосовна діяльність суду з розгляду і вирішення в установленому законом процесуальному порядку віднесених до його компетенції цивільних, господарських, кримінальних і адміністративних справ з метою охорони прав та свобод людини та громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб та інтересів держави (В.С. Бігун, В.Т. Маляренко) [15, с. 13; 149, с. 50]. У рішенні КС України передбачено, що «… правосуддя - це самостійна галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду та вирішення в судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ» [216]. Згідно з другим підходом правосуддя здійснюють також органи, що сприяють йому, зокрема, органи досудового розслідування, прокуратури, органи, які виконують судові рішення (С.А. Денисов, С.Є. Дідик, Н.Р. Ємєєва, Л.В. Лобанова, В.О. Навроцький, М.В. Шепітько та інші) [59, с. 62; 61, с. 32; 68, с. 20; 141, с. 527; 171, с. 30; 301, с. 131]. Як зазначав М.І. Бажанов, діяльність органів дізнання, слідства і прокуратури не є правосуддям, а лише спрямована на сприяння його здійсненню [255, с. 10]. На думку О.О. Кваші, поняття «правосуддя» повинно розумітися в одному значенні як у конституційному, так і в кримінальному, цивільному, адміністративному та інших галузях права. При визначенні об'єкта злочинів проти правосуддя слід виходити з того, що правосуддя здійснюють виключно суди, а окремі правоохоронні органи, які не є органами правосуддя, сприяють його об'єктивному і законному здійсненню [86]. Останню точку зору підтримуємо і ми. З метою вияснення думки практичних працівників та науково-педагогічних працівників в анкеті було поставлено питання щодо того, які органи здійснюють правосуддя в Україні (питання № 2 анкети) (додатки Б, В).

Який вихід вбачають науковці з цієї ситуації? Так, В.М. Бурдін зазначає, що відповідні питання можна вирішити двома способами: по-перше, шляхом зміни назви Розділу XVIII Особливої частини КК для того, щоб він охоплював не лише злочини проти правосуддя, а й інші, які посягають на пов'язані з правосуддям відносини (у зв'язку із проведенням дізнання, досудового слідства, виконанням та відбуванням покарання); по-друге, шляхом виключення з Розділу XVIII Особливої частини КК тих злочинів, які безпосередньо не посягають на правосуддя, а також уточнення окремих складів злочинів [24, с. 76]. С.С. Мірошниченко пропонує відносити до злочинів проти правосудницької діяльності лише ті, які вчинюються у зв'язку з діяльністю: загальних судів з розгляду і вирішення судових справ (кримінальних, цивільних, господарських і адміністративних); КС України. Злочини, що посягають на процесуальну діяльність органів досудового слідства, кримінально-виконавчих установ, які за своєю суттю є злочинами проти установленого в державі правопорядку і механізму його забезпечення, як злочини, що посягають на правоохоронну діяльність, об'єднати в главі «Злочини проти авторитету державної влади» [165, с. 59-60]. Окремі дослідники пропонують «роздробити» Розділ XVIII Особливої частини КК на декілька самостійних структурних частин. Так, В.В. Кончаковська вважає за доцільне виокремити чотири підрозділи, об'єднавши їх в одному Розділі XVIII Особливої частини КК «Злочини проти судочинства»: XVIII-А «Злочини проти судочинства на стадії досудового розслідування»; XVIII-Б «Злочини проти правосуддя»; XVIII-В «Злочини проти порядку виконання судових рішень»; XVIII-Г «Злочини, що перешкоджають порядку виконання функцій захисника» [98, с. 9]. А.В. Воронцов пропонує з норм Розділу XVIII Особливої частини КК створити два самостійні Розділи: ХVІІІ-І «Злочини проти нормальної діяльності органів судової влади та судового процесу» та ХVІІІ-ІІ «Злочини проти діяльності інших суб'єктів у сфері сприяння та реалізації завдань правосуддя» [43, 53-55]. Значна частина вчених-криміналістів пропонує залишити чинні кримінально-правові норми, уточнивши лише назву Розділу XVIII Особливої частини КК: «Злочини проти правосуддя та порядку діяльності, що сприяє його здійсненню» (С.Є Дідик, Р. Мельник) [61, с. 99; 153, с. 105], «Злочини протии правосуддя та діяльності, яка сприяє його здійсненню» (Н.Р. Ємєєва) [68, с. 25], «Злочини проти правосуддя та діяльності державних органів і осіб, які сприяють його здійсненню» (А.Г. Мартіросян) [150, с. 69]. «Злочини проти порядку судочинства та виконання рішень» (Л.М. Палюх) [185, с. 9].

Про результати відповідей респондентів під час проведеного анкетування (питання № 3 анкети) - у додатках Б та В.

Не можемо погодитися з виокремленням у Розділі XVIII Особливої частини КК самостійних структурних частин, як це пропонує В.В. Кончаковська. Адже для КК характерний одночленний поділ лише на розділи. А тому наявність ще й частин у Розділі XVIII Особливої частини КК буде суперечити законодавчій техніці, яка використовується під час оформлення кримінально-правових норм. Тим більше дивною виглядає пропозиція авторки пронумерувати ці структурні частини за допомогою літери через дефіс. Принаймні обґрунтування саме такої нумерації у науковій статті немає. Також не підтримую точку зору науковців про перенесення деяких статей Розділу XVIII Особливої частини КК у Розділ XV Особливої частини «Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян». Адже належність посягань до злочинів проти правосуддя визначається традиційно. У всіх науковців, практичних працівників ті злочини, які посягають на порядок відносин, що сприяють здійсненню правосуддю асоціюються саме з правосуддям, а не з авторитетом органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян.

Найбільш вдалою вважаємо останню точку хору, відповідно до якої назву Розділу XVIII Особливої частини КК доцільно розширити. З заголовків цього розділу, які пропонували вчені-криміналісти та які наводилися вище, не можу погодитися з пропозицією Л.М. Палюх про відмову від терміна «правосуддя» та заміна його не термін «судочинство». В.С. Бігун зазначає, що «… буквально термін правосуддя означає «суд за правом», а термін судочинство - «діяльність суду» [198, с. 28]. М.І. Сірий та В.М. Тертишник також вказують, що судочинство - це «процесуальна форма здійснення правосуддя, діяльність суду» [232, с. 719]. Тому правосуддя - це ширше за обсягом поняття, ніж судочинство. Підтримуємо назву, яку запропонували С. Дідик та Р. Мельник: «Злочини проти правосуддя та порядку діяльності, що сприяє його здійсненню». Вона є найбільш лаконічною та точною, оскільки чітко вказує на той порядок відносин, які охороняються відповідними кримінально-правовими нормами. Отож родовим об'єктом злочинів, передбачених Розділом XVIII Особливої частини КК є порядок відносин, які охороняються нормами цього розділу, що забезпечують здійснення правосуддя, а також діяльності, яка сприяє його здійсненню.

Видовим об'єктом злочинів проти правосуддя, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні, на нашу думку, слід визнавати порядок одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні. Детально про відповідний порядок йшлося у підрозділі 1.1 цієї роботи. Кожен злочин, що входить до цієї групи, посягає на конкретний порядок, що забезпечується та охороняється державою.

У теорії кримінального права безпосереднім об'єктом злочину, як правило, визнаються ті конкретні суспільні відносини, які поставлені законодавцем під охорону певного кримінального закону і яким заподіюється шкода злочином, який підпадає під ознаки відповідного складу [246, с. 89]; або конкретні суспільні відносини, на які посягає злочин [45, с. 116]. Безпосередній об'єкт є обов'язковою ознакою кожного складу злочину [130, с. 208], він завершує поділ об'єкта злочину, передбаченого окремою статтею Особливою частиною КК. Як правило, безпосередній об'єкт злочину науковцями поділяється на основний, безпосередній та факультативний. З урахуванням безпосереднього об'єкта злочину, у підрозділі 1.1 цієї роботи було виокремлено злочини, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні.

Основним безпосереднім об'єктом є суспільні відносини, які насамперед і головним чином намагався поставити під охорону законодавець, приймаючи кримінальний закон [48, с. 111; 99, с. 81; 246, с. 100; 291, с. 213], додатковим безпосереднім - такі суспільні відносини, які, заслуговуючи самостійної охорони, стосовно мети та завдань видання конкретної статті захищаються кримінальним законом лише попутно, тобто постільки, поскільки ці відносини незворотно ставлять у небезпеку заподіяння шкоди при вчиненні посягання на основний безпосередній об'єкт [291, с. 213], а факультативним об'єктом - такі суспільні відносини, які, заслуговуючи в інших випадках самостійної кримінально-правової охорони, при вчиненні цього злочину може ставитися у небезпеку заподіяння шкоди, але не обов'язково [291, с. 213].

Основний безпосередній об'єкт кожного злочину проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні повинен визначатися окремо у межах родового та видового об'єктів, є його частиною. Так, наприклад, О.О. Вакулик стверджує, що основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого у ст. 373 КК, є «суспільні відносини, які виникають з приводу забезпечення врегульованого нормативно-правовими актами процесуального порядку збирання й отримання достовірних доказів, що сприяють прийняттю законного рішення у кримінальній справі» [25, с. 8]. М.В. Шепітько визначає основним безпосереднім об'єктом злочину завідомо неправдивого показання (ст. 384 КК) «суспільні відносини, що забезпечують формування доказів та іншої інформації, яка має оціночний характер, що окреслюються показаннями свідка чи потерпілого, висновком експерта, перекладом, зробленим перекладачем, а також звітом про оцінку майна оцінювача, наданими під час здійснення правосуддя» [300, с. 38-39]. Н.Ю. Алєксєєва визначає основні безпосередні об'єкти злочинів проти правосуддя, що вчиняються свідками, експертами, перекладачами або щодо них і пише, зокрема, що «об'єктом завідомо неправдивого показання є порядок суспільних відносин у сфері здійснення правосуддя, який забезпечує отримання достовірних доказів та істинних висновків по справі» [6, с. 93-94].

На нашу думку, основними безпосередніми об'єктами злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні є: порядок одержання належних та допустимих доказів під час проведення допиту (ст. 373 КК), порядок забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого під час кримінального провадження (ст. 374 КК), порядок отримання достовірної інформації про вчинення злочину (ст. 383 КК), порядок надання показань свідка чи потерпілого, висновку експерта, а також перекладу (ст.ст. 384, 385, 386 КК). У кожному з цих випадків відповідна частина порядку одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні передбачає її врегулювання кримінальними процесуальними нормами права. Хоча, як було зазначено у підрозділі 1.1 цієї праці, окремі елементи основного безпосереднього об'єкта злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні можуть не регламентуватися у КПК.

Додатковий та факультативний безпосередній об'єкти, на нашу думку, мають альтернативний характер. Альтернативність може виникнути під час злочинного впливу суб'єкта злочину. Як вказує О.О. Вакулик, «додатковим обов'язковим безпосереднім об'єктом досліджуваного злочину [ст. 373 - М.М.] є здоров'я, честь, гідність, воля, особиста недоторканність, свобода думки і слова особи, вільне вираження своїх поглядів і переконань. Додатковим факультативним безпосереднім об'єктом примушування давати показання виступає життя, свобода, право власності, а також конституційне право особи на те, що обвинувачення стосовно неї не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» [25, с. 8-9]. У цілому вважаємо такий підхід правильним. Додатковий та факультативний безпосередній об'єкти повинні визначатися у кожному конкретному випадку з урахуванням особливостей об'єктивної сторони кожного злочину проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Злочини, що аналізуються, посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні шляхом порушення інтересів особи. Наприклад, за вчинення примушування (ст.ст. 373, 386 КК), залежно від способу злочинного впливу на потерпілих можуть бути порушені різноманітні права, свободи та законні інтереси потерпілого. Так, під час застосування насильства може бути спричинена шкода життю та здоров'ю особи; під час висловлення погроз розголосити відомості, які ганьблять потерпілого - його честь та гідність. Погроза знищити майно посягає на відносини власності. Шкода може бути спричинена й іншим правам та інтересам особистості. Так, вказівка у ч. 1 ст. 373 КК на «незаконні дії» охоплює найширше коло заходів незаконного впливу на потерпілого. Порядок суспільних відносин у таких сферах утворює додатковий безпосередній об'єкт злочинів, передбачених у ст.ст. 373, 386 КК.

Підсумовуючи викладене у цьому підрозділі дисертаційного дослідження, вкажемо, що об'єкт злочину розуміється нами у межах концепції охоронюваного кримінальним законом порядку відносин між людьми в суспільстві. На думку дисертанта, правосуддя в Україні здійснюють виключно суди, однак у нашій державі діє цілий ряд правоохоронних органів, які сприяють здійсненню правосуддя. Відтак підтримана точка зору тих науковців, які пропонують змінити назву Розділу XVIII Особливої частини КК на «Злочини проти правосуддя та порядку діяльності, що сприяє його здійсненню».

Окрім того, охарактеризовано родовий об'єкт злочинів, що передбачені у цьому розділі та запропоновано розуміти під ним порядок відносин, які охороняються нормами Розділу XVIII Особливої частини КК, що забезпечують здійснення правосуддя, а також діяльності, яка сприяє його здійсненню. Окрім того, виокремлено видовий об'єкт злочинів, що об'єднує, зокрема, посягання на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні, під яким запропоновано розуміти порядок одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні.

Злочини, дослідження яких є предметом цієї роботи, посягають на порядок одержання належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні (основний безпосередній об'єкт), а також спрямовані на порушення іншого порядку відносин (зокрема, того, що стосується забезпечення життя, здоров'я, власності тощо). Правильне встановлення об'єкта злочину є однією з передумов точної кримінально-правової кваліфікації.

2.2 Предмет злочинів та потерпілий від злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні

Факультативними ознаками об'єкта злочину є предмет злочину та потерпілий від злочину. У підручниках з кримінального права зазначається, що предметом злочину є речі матеріального світу [113, с. 106], речі (фізичні утворення) [116, с. 89], об'єкти зовнішнього світу [290, с. 137]. У теорії кримінального права відбувається перегляд цієї дефініції та розуміння сутності предмета злочину, оскільки воно не повністю відповідає реаліям сьогодення. Адже відповідно до класичного розуміння предмета злочину до нього не можуть бути віднесені, зокрема, інформація, право на майно, дії майнового характеру тощо. Більш аргументованим підходом до визначення поняття предмета злочину вважаємо точку зору А.А. Музики та Є.В. Лащука, які вважають, що «предмет злочину - це факультативна ознака об'єкта злочину, що знаходить свій прояв у матеріальних цінностях (котрі людина може сприймати органами чуття чи фіксувати спеціальними технічними засобами), з приводу яких та шляхом безпосереднього впливу на які (або без такого впливу) вчиняється злочинне діяння» [133, с. 4-8; 168, с. 110].

Для окремих складів злочинів, що посягають на порядок одержання доказів у кримінальному провадженні предмет злочину виступає обов'язковою ознакою. Зокрема, у ст. 383 КК - завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину; у ст. 384 КК - завідомо неправдиве показання, завідомо неправдивий висновок, завідомо неправильний переклад. В.В. Кончаковська та О.О. Вакулик, проаналізувавши ознаки складу злочину, передбаченого у ст. 373 КК, дійшли висновку, що його ознакою є предмет, яким пропонують визнавати інформацію, заради якої вчиняється злочин [98, с. 7], інформацію, що відображається в процесуальних документах у вигляді показань [25, с. 5]). Варто погодитися з висловленою точкою зору, оскільки примушування осіб, які можуть бути допитані вчиняється з приводу одержання від них інформації, яка охоплюється таким кримінальним процесуальним поняттям, як показання.

У багатьох наукових працях та навчальних посібниках предмет цих злочинів не виокремлюється [77, с. 71, 74; 117, с. 845, 875, 877; 117, c. 520; 131, c. 477, 478] та, відповідно, не характеризується. Окремі науковці вказують, що предметом злочинів, передбачених у ст.ст. 373, 374 КК є відповідна інформація. Зокрема, В.А. Новіков вважає, що предметом злочину є інформація, яка міститься у неправдивих показаннях, висновку або неправильному перекладі, яка набуває відповідних властивостей у тому випадку, коли оформлена у вигляді письмового документа [200, c. 158]. На думку М.В. Шепітька, предметом злочину, передбаченого у ст. 384 КК є інформація, що міститься у висновку експерта, показаннях та перекладі, які оформленні у відповідну документовану форму, відповідно до чинного процесуального права [300, с. 101]. Як було зазначено вище, предметом примушування давати показання В.В. Кончаковська та О.О. Вакулик також називають відповідну інформацію. Не можу погодитися з цією точкою зору. Адже КПК роз'яснює, що показанням є відомості, які надаються в усній або письмовій формі (ч. 1 ст. 95), а висновок експерта - це докладний опис, зроблені висновки, обґрунтовані відповіді на запитання (ч. 1 ст. 101). Законодавець описує показання та висновки через сукупність певних даних, як відповідну інформацію. Відтак вважаємо, що предметом злочинів, передбачених у ст.ст. 373, 383 та 384 КК потрібно визнавати: завідомо неправдиве показання (ст. 373), завідомо неправдиве повідомлення (ст. 383), завідомо неправдиве показання, завідомо неправдивий висновок, завідомо неправильний переклад (ст. 384). Охарактеризуємо кожен з них.

Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 373 КК) повинно характеризуватися як загальними, так і спеціальними ознаками. Загальними ознаками предмета злочину є фізична, юридична та соціальна. Фізична ознака означає, що «інформацію, яка викривляється при неправдивому повідомленні про вчинення злочину, він одночасно з цим існує у вигляді певного матеріального об'єкта - паперового або електронного документа встановленої форми, в якому фіксується така інформація» [82, с. 212]. Згідно з Інструкцією про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (Інструкцією) ці заяви та повідомлення потребують обов'язкового документального оформлення, форма якого залежить від того, в усній чи письмовій формі особа подала заяву чи зробила повідомлення такого змісту. Це протоколи усних заяв, які реєструються в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події; запис до робочого зошита, якщо повідомлення про кримінальні правопорушення отримані оператором телефонної лінії «102»; реєстрація письмових заяв у вказаному вище журналі. Окрім того, якщо письмова заява або повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення надійшли при особистому зверненні заявника, то водночас з його реєстрацією в журналі оформляється талон-повідомлення [79].

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК однією з передумов для початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення. У зв'язку з цим диспозиція ч. 1 ст. 383 КК потребує вдосконалення та приведення у відповідність з КПК. У ній потрібно передбачити кримінальну відповідальність за завідомо неправдиву заяву або завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або органу досудового розслідування про вчинення кримінального правопорушення. Цю пропозицію підтримали і респонденти, опитані у ході проведеного анкетування (питання № 4) (Додатки Б, В).

«За соціальною ознакою, що вказує на зв'язок предмета злочину із суспільними відносинами як об'єктом злочину, інформацію слід віднести до тих предметів злочину, додержання особливого правового режиму відносно яких є умовою нормального функціонування вказаних суспільних відносин або свідчить про таке» [82, с. 212]. Юридична ознака предмета злочину, передбаченого у ст. 383 КК, на нашу думку, виражається у бланкетності, що передбачає необхідність звернення до КПК для з'ясування ознак завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину (кримінального правопорушення).

У теорії кримінального права виокремлюються і спеціальні ознаки завідомо неправдивого повідомлення, які стосуються тієї інформації, що може міститися у ньому. Зокрема, що завідомо неправдиве повідомлення (донос) повинно стосуватися виключно злочину, а не іншого правопорушення (наприклад, адміністративного), а відповідна інформація має описувати фактичні обставини справи, а не юридичної оцінки подій [127, с. 22; 298, с. 144-146]. На думку М.Х. Хабібулліна, інформація у такому повідомленні повинна містити твердження, а не припущення про вчинення злочину [292, с. 23]. Ураховуючи це, вважаємо, що завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину повинно характеризуватися ознаками однозначності та конкретності. У ньому повинно міститися твердження, а не припущення про вчинення кримінального правопорушення, а також «у повідомленні повинно бути посилання на конкретні ознаки, обставини злочину, що потребують своєї перевірки та відповідного реагування органів досудового розслідування. У протилежному випадку інформація не може бути визнана предметом завідомо неправдивого повідомленням про вчинення злочину [82, с. 213].

Предмет злочину, передбачений у ст. 373 КК, повинен характеризуватися тим, що повідомлення про вчинення злочину (кримінального правопорушення) повинно бути завідомо неправдивим. Це означає, що інформація, яка міститься у заяві або повідомлення частково чи повністю не відповідає дійсності. Вона може стосуватися кримінального правопорушення, якого в дійсності не було, дійсного злочину, але особою, яка його не вчиняла [112, с. 540]. Окрім того, завідомо неправдиве повідомлення повинно характеризуватися такою ознакою, як інформативність. Повідомлення повинно містити відомості про ознаки кримінального, а не іншого правопорушення. При цьому особа може надати інформацію як про закінчене, так і про незакінчене кримінальне правопорушення. Саме ця інформація слугує підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР та початку розслідування (ч. 1 ст. 214 КПК). На нашу думку, завідомо неправдиве повідомлення повинно характеризуватися такою ознакою, як предметність. Вона означає, що відповідне повідомлення повинно стосуватися лише злочину (кримінального правопорушення), а не будь-якого іншого правопорушення.

Таким чином, завідомо неправдиве повідомлення як предмет злочину, передбаченого у ст. 383 КК повинно характеризуватися загальними (фізична, юридична, соціальна) та спеціальними ознаками (невідповідність дійсності, однозначність, конкретність, інформативність та предметність).

Завідомо неправдиве показання, завідомо неправдивий висновок та завідомо неправильний переклад як предмет злочину, передбаченого у ст. ?КК, повинен також характеризуватися загальними та спеціальними ознаками. На думку М.В. Шепітька, «фізична ознака реалізується через текстовий (електронний) вираз, викладений на матеріальному носієві у формі протоколів, висновку, звіту тощо. Юридична ознака виявляється через формулювання диспозиції ст. 384 КК. Зміст предмета завідомо неправдивого показання розкривається завдяки бланкетності диспозиції. Йому притаманна загальна юридична ознака, яка розкривається через процесуальність. Це означає, що даний предмет злочину має перебувати у формі процесу здійснення правосуддя. Соціальна ознака виявляється через зв'язок предмета та об'єкта злочину - впливаючи на предмет даного злочину, змінюється й об'єкт». А до спеціальних - інформативність; документальність; відповідність дійсності; доказовість. «Законодавець у ст. 384 КК надав інформації обов'язковий матеріальний вираз - «висновок», «звіт». «Показання» та «переклад» отримують закріплення на документованих носіях відповідно до чинного процесуального законодавства. Виокремлення ознаки документальності зумовлено тим, що предмети, про які йдеться в диспозиції ст. 384 КК, мають усі ознаки документа. Незакріплення показання, висновку, перекладу, звіту в документованій формі - тягне за собою втрату предметних властивостей такої інформації. Слід вести мову про наявність такої спеціальної ознаки як відповідність дійсності, що пов'язана із «правдивістю» та «правильністю», на які вказує диспозиція. Крім того, предмет злочину, що розглядається, спрямований на отримання доказового характеру, а разом із цим на встановлення об'єктивної істини у справі під час здійснення правосуддя» [300, с. 7-8].

Додамо, що предмет злочину, передбаченого у ст. 384 КК названий законодавцем як завідомо неправдивий (показання та висновок) та завідомо неправильний (переклад). Це означає, що показання, висновок та переклад як предмет злочину частково або повністю не відповідають дійсності. Тому ще одна спеціальна ознака предмета злочину, передбаченого у ст. 384 КК - його невідповідність дійсності (повністю чи частково).

Таким чином, предмет злочину, передбачений у ст. 384 КК, повинен характеризуватися загальними (фізична, соціальна та юридична) та спеціальними (невідповідність дійсності, інформативність, документальність, доказовість) ознаками. Аналогічні ознаки притаманні і для предмета злочину, передбаченого у ст. 373 КК, за винятком останньої - невідповідність показань дійсності.

Потерпілий від злочину є ознакою окремих злочинів проти порядку одержання доказів у кримінальному провадженні. Це поняття у КК не визначається. Згідно з ч. 1 ст. цього Кодексу потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

У теорії кримінального права відсутнє загальне розуміння потерпілого як факультативної ознаки об'єкта злочину. Насамперед, відсутнє єдине розуміння того, може бути потерпілим лише фізична особа, чи і фізична, і юридична особа. Зокрема, ним визнаються: суб'єкт, якому заподіюється шкода [53, с. 19; 177, с. 43; 202, с. 71]; суб'єкт суспільних відносин, благу чи праву котрого, що знаходиться під охороною закону про кримінальну відповідальність, злочином заподіюється шкода або створюється загроза заподіяння такої, і на якого вказано у законі чи який випливає з його змісту під час тлумачення [227, с. 32, 53; 306, с. 40]; конкретний учасник суспільних відносин, носій різних соціальних можливостей, одна або декілька з яких виявилися порушеними внаслідок вчинення злочину [252, с. 30]. Окремі науковці пов'язують поняття «потерпілий» та «шкода», що пояснюється значенням слова «потерпілий», яке утворюється від дієслова «терпіти», тобто зазнавати шкоди [252, с. 514]. Як слушно зазначає Т.І. Присяжнюк, що «між потерпілим і шкодою, а також потерпілим і злочином існує нерозривний зв'язок, адже у випадку, якщо не заподіюється шкода або не вчинений злочин, не можна говорити і про потерпілого у кримінально-правовому розумінні» [202, c. 79]. На її думку, під час визначення поняття потерпілого від злочину необхідно зазначити, що «шкода злочином спричинена саме їй, вона виявилася тим безпосереднім об'єктом, на якому відбився наслідок» [202, c. 79-80].

У кримінально-правовій доктрині дискусійним залишається питання про суб'єктний склад потерпілих від злочину. Зокрема, науковці ними визнають лише фізичних осіб [110, с. 51; 202, c. 77; 306, с. 40]; як фізичних так і юридичних осіб [13, с. 7; 227, с. 56; 297, с. 7]; будь-які види суб'єктів соціуму, зокрема, різноманітні соціальні обєднання, державу та суспільство в цілому [227, с. 57]; «жертв злочину», інших осіб, рідних та близьких [202, с. 118].

Вважаємо, що потерпілим від злочину у кримінальному праві потрібно визнавати виключно фізичну особу. При цьому не можна беззастережно переносити кримінальне процесуальне визначення поняття у кримінально-правову матерію. Наука кримінального права, а також правозастосовна практика можуть і повинні виробляти свої дефініції понять, які використовуються у відповідному значенні у цій галузі права. Слушними з цього приводу є міркування А.А. Музики та Є.В. Лащука, які вважають, що потерпілим від злочину у кримінальному праві може бути фізична особа. Ці науковці наводять такі аргументи: по-перше, це суперечність чинному кримінальному законодавству України (наприклад, потерпілим у контексті звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК може бути лише фізична особа; юридична особа, якій завдано злочином шкоду, може бути лише цивільним позивачем у кримінальному процесі); по-друге, будь-яке кримінально-каране діяння вчиняється не з приводу юридичної особи, а щодо певного блага, що належить людині (наприклад, права власності); по-третє, термінологією КК, в якому потерпілим визнається саме фізична особа (людина, дитина, громадянин, неповнолітній, малолітній тощо) [168, с. 71, 72].

Потерпілий від злочину передбачається як обов'язкова ознака складів злочинів, передбачених у ст.ст. 374 (підозрюваний, обвинувачений), 386 (свідок, потерпілий, експерт). Відповідні терміни є кримінальними процесуальними, а отже повинні використовуватися в КК у тому значенні, яке вони мають у відповідній галузі права.

Підозрюваний як потерпілий від злочину (ст. 374 КК). Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК вони віднесені до сторін кримінального провадження з боку захисту. Такою стороною є обвинувачений (підсудний), а також засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, з цього положення випливає, що існує дві підстави для визнання особи підозрюваною: повідомлення їй про підозру, яке здійснюється в порядку, встановленому статтями 276-279 КПК; затримання особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, порядок та підстави якого передбачено у ст. 208 КПК. Як зазначено у коментарі до КПК, «процесуальними документами, на підставі яких особа набуває процесуального статусу підозрюваного, є повідомлення про підозру, зміст якого встановлено у ст. 277 КПК, та протокол затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, який складається відповідно до вимог ст. 208 КПК» [119, с. 146].

Повідомлення про підозру має письмову форму та повинно містити відомості, передбачені у ст. 277 КПК. Початковим моментом у такому випадку є вручення особі письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 278 цього Кодексу, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. Водночас у ньому відсутнє визначення поняття «вручення». Автори коментаря до КПК вказують, що «це поняття охоплює низку процесуальних дій, які мають бути виконані слідчим або прокурором, а саме: 1) виклик особи відповідно до вимог статей 133,135-143 КПК; 2) установлення особи, якій повинно бути вручено повідомлення про підозру; 3) усне оголошення їй повідомлення про підозру у вчиненні конкретного кримінального правопорушення, роз'яснення суті підозри, відібрання в особи розписки про виконання зазначених дій слідчим або прокурором; 4) повідомлення особі про її процесуальні права, передбачені ст. 42 КПК, роз'яснення їх суті, відібрання в особи відповідної розписки; 5) фактична передача письмового повідомлення про підозру особі; 6) відібрання в особи розписки про те, що їй вручено письмове повідомлення про підозру, із зазначенням часу та дати виконання такої дії слідчим або прокурором» [119, с. 649-650].

Як було зазначено вище, процесуальним документом, на підставі якого особа набуває процесуального статусу підозрюваного, також є протокол затримання особи за підозрою у вчиненні злочину. Вимоги до цього протоколу, до його змісту передбачено у ч. 5 ст. 208 КПК. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Таким чином, початковий момент визнання особи підозрюваним - це вручення йому письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину або протоколу про затримання. Особа вважається підозрюваною доти, доки не буде визнана обвинуваченим. Згідно з ч. 2 ст. 42 КПК особа вважається обвинуваченим (підсудним) з моменту передачі обвинувального акта щодо неї до суду. Отже, підозрюваний є потерпілим від злочину, передбаченого у ст. 374 КК, з моменту вручення йому письмового повідомлення про підозру у вчиненні злочину або протоколу про затримання та до моменту передачі обвинувального акта щодо неї до суду.

Обвинувачений як потерпілий від злочину (ст. 374 КК). Відповідно до ч. 2 ст. 42 КПК обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 цього Кодексу. Кінцевий момент визнання особи обвинуваченим можна витлумачити, виходячи з законодавчих дефініцій понять «засуджений» та «виправданий» (ст. 43 КПК). Ним є набрання вироком суду законної сили. Згідно зі ст. 532 КПК вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок суду не набрав законної сили. Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок - протягом тридцяти днів з дня його проголошення (або з моменту вручення копії обвинувального вироку - для особи, яка перебуває під вартою).

На нашу думку, формулювання потерпілого від злочину, передбаченого у ст. 374 КК, необхідно вдосконалити, ураховуючи окремі положення КПК. По-перше, у цьому Кодексі (ч. 2 ст. 42) стороною захисту названий обвинувачений (підсудний). Відповідно має бути змінена й вказівка на потерпілого від злочину, передбаченого ст. 374 КК. По, друге, згідно з ч. 1 ст. 20 КПК право на захист окрім підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) гарантується також виправданому та засудженому. Тому закономірно, що потерпілим від злочину, передбаченого у ст. 374 КК мали б визнаватися і ці сторони захисту у кримінальному провадженні. Тому вважаємо за необхідне доповнити диспозицію ч. 1 ст. 374 КК вказівкою на виправданого та засудженого. Згідно зі ст. 43 КПК виправданим у кримінальному провадженні є обвинувачений, виправдувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили (ч. 1), а засудженим - обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили (ч. 2).

Н.Ю. Карпова також пропонує розширити коло осіб, які можуть визнаватися потерпілими від злочину, передбаченого у ст. 374 КК. На її думку, у цьому випадку потерпілими має визнаватися особа, яка надає пояснення, свідок, затриманий, особа яка притягається до адміністративної відповідальності, підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений [85, с. 294]. Не можемо погодитися з висловленими міркуваннями. По-перше, згідно зі ст. 20 КПК особами, яким надається і забезпечується право на захист, є підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений. Це право кореспондує основному обов'язку захисника, виписаному у ч. 1 ст. 45 КПК: здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого. Це традиційний «класичний» захист, що здійснюється в інтересах осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності, який і визначає сутність конституційного принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому права на захист, який повною мірою узгоджується з положенням ч. 1 ст. 63 Конституції України, відповідно до якого підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. По-друге, захист як діяльність захисника стосується лише тих учасників процесу, які притягуються або притягувалися (виправданий) до кримінальної відповідальності [102]. По-третє, одним з процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, виправданого та засудженого є право на захист (п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК). Для інших учасників кримінального провадження таке право на захист не передбачено. По-четверте, право на захист та право на правову допомогу співвідносяться як частина та ціле. Право на правову допомогу - це «гарантоване Конституцією України забезпечення можливості особи користуватися послугами правового характеру, метою яких є реалізація, запобігання порушенню та відновлення у випадку порушення прав, свобод і законних інтересів особи, представництво фізичних або юридичних осіб у судах, органах державної влади, органах місцевого самоврядування та перед іншими особами» [236, с. 6]. Правом на правову допомогу наділені інші (окрім підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого) учасники кримінального провадження (потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок). Але надання правової допомоги цим учасникам кримінального провадження діє поза межами принципу забезпечення права на захист. Саме тому особа, яка надає правову допомогу потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу, свідку, повинна називатися адвокат-представник [102]. Відтак право на захист мають лише підозрюваний, обвинувачений, засуджений та виправданий. А особа, яка його здійснює, іменується захисником. «Саме це відокремлює захисника, як учасника процесу, від інших осіб, які теж надають у процесі провадження юридичну (правову) допомогу, але іншим учасникам процесу і повинні мати у зв'язку з цим інше найменування. Захисник у своїй діяльності використовує передбачені у КПК та в інших законодавчих актах засоби захисту, спрямовані на забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого» [102].

Ураховуючи викладене вище, вважаємо, що коло потерпілих від злочину у ст. 374 КК має бути розширено і ним повинні визнаватися підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий.

Свідок як потерпілий від злочину (ст. 386 КК). Згідно з ч. 1 ст. 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Свідком не може визнаватися очевидець злочину або особа, якій стали відомі факти про вчинений злочин. Ураховуючи визначення поняття «свідок» у КПК виклик для давання показань є тим моментом, за настання якого особа може визнаватися потерпілим від злочину, передбаченого у ст. 386 КК.

Порядок виклику свідка регламентується у Главі 11 КПК. Так, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою (ч. 1 ст. 135 КПК). В окремих випадках КПК регламентує, в який спосіб може застосовуватися виклик особи. Наприклад, виклик підозрюваного, свідка, потерпілого, його представника, які перебувають або проживають за межами території України, здійснюється шляхом направлення повістки про виклик (ч. 7 ст. 135, ч. 1 ст. 566 КПК). Якщо спосіб виклику учасника кримінального провадження для участі у слідчій (розшуковій) дії цим Кодексом не визначається, його вибір покладається на розсуд слідчого, прокурора. На думку науковців, при виборі способу виклику враховуються: процесуальний статус особи, яка підлягає виклику, вікові характеристики, місце знаходження, громадянство особи [144, с. 229], встановлення психологічного контакту з допитуваним, збереження у таємниці від інших осіб самого факту виклику на допит, проведення допиту у встановлений час і в потрібному місці [111, с. 630]. Вручення повістки про виклик (ч. 6 ст. 135 КПК) здійснюється працівником органу зв'язку, працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором. Вона підлягає особистому врученню під розпис (за винятками, що обумовлені місцезнаходженням особи - ч.ч. 2-7 ст. 135, ч. 1 ст. 564, ч. 1 ст. 565 КПК).

Виклик свідка для проведення допиту може бути здійснений також шляхом надіслання повістки поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком. Якщо повістка відправляється поштою, вона підлягає врученню особі працівником органу зв'язку у порядку, встановленому Правилами надання послуг поштового зв'язку від 5 березня 2009 року. Повістки про виклик вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім'ї, а у разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім'ї до абонентської поштової скриньки адресата вкладається повідомлення про її надходження (п. 99 Правил) [196].

Обов'язковою умовою надіслання повістки про виклик електронною поштою є попереднє повідомлення особою, яка підлягає виклику, слідчому, прокурору адреси своєї електронної пошти. Аналогічним чином потрібно вирішити питання про можливість виклику особи для участі у слідчій (розшуковій) дії за допомогою засобів факсимільного зв'язку - для застосування цього способу виклику особа повинна попередньо повідомити слідчому, прокурору номер факсу, за яким може бути відправлена повістка про виклик [78]. Важливим аспектом порядку здійснення виклику свідка для проведення допиту є належне підтвердження факту своєчасного отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим способом. Ним є: розпис особи про отримання повістки, у тому числі на поштовому повідомленні; відеозапис вручення особі повістки; будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом; підтвердження особою, яка попередньо повідомила слідчого, прокурора про адресу своєї електронної пошти, отримання повістки про виклик відповідним електронним листом [196].

У ст.ст. 135 і 136 КПК передбачається можливість виклику особи для участі у слідчих (розшукових) діях по телефону або телеграмою, однак не передбачається порядок його здійснення. Виклик особи телеграмою здійснюється у порядку, передбаченому Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг від 11 квітня 2012 року. Відповідно до п. 22 додатку 2 телеграма вручається особисто адресатові, а на підприємствах, в установах, організаціях, військових частинах, готелях, гуртожитках, лікувально-оздоровчих закладах тощо - призначеній для приймання телеграм особі під розписку із зазначенням дати та часу вручення телеграми. У разі відсутності адресата особа, яка здійснює доставку телеграм, залишає за відповідною адресою повідомлення про отримання телеграми, в якому зазначається номер телефону відділення зв'язку, яке здійснює доставку телеграм [197]. Належним підтвердженням факту отримання особою телеграми, якою вона викликається для участі у слідчій (розшуковій) дії, виступатиме приєднана до матеріалів кримінального провадження довідка відділення зв'язку, яке здійснило доставку телеграми. Як зазначає В.О. Іващенко, у випадку виклику для участі у слідчих (розшукових) діях по телефону слідчому, прокурору потрібно враховувати неможливість процесуального підтвердження отримання особою виклику, оскільки факт його одержання може бути підтверджений виключно особою, яка отримала виклик. Тому викликати особу для участі у слідчій (розшуковій) дії по телефону доцільно виключно у тих випадках, коли слідчий, прокурор впевнені в її явці за викликом у вказаний час і дату та визначене місце прибуття [78]. Таким чином, особа може вважатися свідком як потерпілим від злочину, передбаченого у ст. 386 КК, якщо вона належним чином викликана для давання показань у порядку, передбаченому КПК.

Потерпілим від злочину, передбаченого у цій статті, також є потерпілий як учасник кримінального провадження (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК). Дефініція цього поняття закріплена у ч. 1 ст. 55 КПК: потерпілим може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Як було зазначено вище, характеризуючи потерпілого у ст. 386 КК, необхідно брати до уваги не кримінально-правове, а кримінальне процесуальне розуміння цього поняття. Права і обов'язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв'язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. Отже, для того, щоб особа була визнана потерпілою, необхідно встановити такі умови: фактичну (завдання кримінальним правопорушенням відповідної шкоди) та формальну (подання заяви про вчинення щодо особи кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого) [119, с. 178].

У КПК не регламентується питання про те, який процесуальний документ має приймати слідчий, прокурор чи суд у цьому випадку. На думку В.Г. Пожари, у такому випадку необхідно виносити «окрему постанову (ухвалу) про визнання особи потерпілою з одночасним врученням їй пам'ятки про її права та обов'язки та їх повідомленням і роз'ясненням. Про це … має бути складено відповідний протокол» [190, с. 127]. В.П. Шибіко вважає, що «у новому КПК бракує правової визначеності з точки зору законного інтересу потерпілого знати, коли саме, ким, у якому конкретному провадженні, на якій підставі і яким саме процесуальним рішенням його визнано потерпілим. Таким рішенням мала б бути мотивована постанова слідчого, прокурора, ухвала слідчого судді чи суду про визнання особи потерпілим, копія якої має бути вручена цій особі. Це не виключало б, а передбачало б і вручення потерпілому пам'ятки про його процесуальні права та обов'язки у кримінальному провадженні» [302, с. 309]. Висловлені точки зору заслуговують на увагу. Насправді, у КПК мав би бути чітко передбачений той процесуальний документ слідчого, прокурора, судді чи суду, відповідно до якого особа мала б визнаватися потерпілим від злочину, передбаченому у ст. 386 КК. Однак до внесення змін у КПК не можна конкретизувати процесуальний момент визнання особи потерпілою як ознаки цього складу злочину.