Засада законності у кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Засада законності у кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України

Вступ

Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук (доктора філософії) за спеціальністю 12.00.09 -- кримінальний процес та криміналістика; судова експертиза; оперативно-розшукова діяльність (081 - Право). -- Національна академія прокуратури України Генеральної прокуратури України. Академія адвокатури України, Міністерство освіти і науки України. Київ, 2018.

У дисертації на основі аналізу наукових праць вітчизняних та німецьких учених, порівняльно-правового дослідження законодавства України та ФРН, а також практики його застосування, узагальнення емпіричних даних, здійснено комплексне дослідження засади законності та механізму її реалізації в кримінальному процесі.

Виокремлено етапи проведення вітчизняними вченими наукових досліджень, що стосуються кримінального процесу Німеччини, у тому числі дослідження засади законності, проведення її порівняльного аналізу в кримінальному процесі ФРН та України: 1) середина XIX ст. - початок ХХ ст. - оглядове та без жодної згадки про засаду законності дослідження науковою спільнотою кримінального процесуального законодавства Німеччини. Це пояснюється тим, що в зазначений період вітчизняна юридична наука починала лише розвиватися. Кримінальний процес зарубіжних країн, якщо й опрацьовувався, то фрагментарно і шляхом дублювання в наукових роботах існуючих тогочасних правил кримінальної процесуальної діяльності в Німеччині; 2) період входження України до складу Радянського союзу - характеризується поступовим вивченням вітчизняними науковцями кримінального процесу ФРН, але лише шляхом дублювання існуючих положень. Здобутком цього періоду можна визнати започаткування тенденції наукового пізнання сутності принципів (засад) кримінального судочинства, у тому числі принципу (засади) законності тощо. Історично це пов'язано зі змінами на законодавчому рівні, оскільки принцип законності став широко застосовуваним у радянських нормативно-правових актах, які присвячувалися регулюванню кримінальної процесуальної діяльності; 3) період незалежності України - приділяється посилена увага зарубіжному кримінальному процесу у зв'язку із початком євроінтеграційних процесів України, у рамках чого національне законодавство, у тому числі кримінальне процесуальне, має відповідати міжнародним стандартам.

Доведено, що законність є основою діяльності держави і всіх її органів, є складовою частиною механізму регулювання суспільних відносин та обов'язковою умовою правопорядку, державної і громадської дисципліни, важливим елементом демократії і культури. Без дотримання законності діяльність правоохоронних органів буде незаконною, недійсною, її результати не визнаватимуться ні суспільством, ні державою.

Розкрито сутність засади законності в кримінальному процесі зазначених держав, виокремлено відмінності у її розумінні німецькими та українськими науковцями, сформульовано поняття засади законності в кримінальному провадженні, визначено відмінність засади законності в контексті кримінально-процесуальної діяльності за кримінальним процесуальним законодавством ФРН та України.

Узагальнено сутнісні елементи засади законності в кримінальному провадженні, до яких запропоновано віднести: систему діючого права, яка передбачає наявність кримінального процесуального законодавства; початок та умови реалізації засади законності; суб'єктів забезпечення законності; неприпустимість порушення закону в діяльності органів розслідування, прокуратури, суду, інших учасників кримінального провадження; наявність системи процесуальних гарантій.

Доведено, що засада законності підтверджує наявність ієрархії кримінального процесуального законодавства України. Звернуто увагу, що засада законності в кримінальному провадженні має мало спільного із загальноправовою засадою законності (ст. 19 Конституції України). Зроблено висновок, що загальноправова засада законності має застосовуватися і в кримінальному провадженні, будучи для нього принципово важливою, але між цими засадами є лише термінологічна схожість, а за своєю юридичною природою вони зовсім різні.

Обґрунтовано, що початок реалізації (дотримання) засади законності в кримінальному процесі України та Німеччини майже ідентичний. У Німеччині реалізація (дотримання) засади законності в кримінальному починається з моменту реєстрації заяви про вчинений злочин, в Україні - з моменту відкриття кримінального провадження. Акцентується увага на тому, що в Україні це призводить до надмірної завантаженості слідчих, прокурорів, що негативно впливає на стан виконання вимог ч. 2 ст. 9 КПК України (у частині обов'язку повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження). Зроблено висновок, щодо необхідності повернення до інституту «дослідчої перевірки», необхідності закріплення в КПК України приводів та підстав для початку кримінального провадження, що дасть можливість відфільтрувати заяви про злочин на предмет обґрунтованості початку кримінального провадження.

Визначено та охарактеризовано суб'єктів забезпечення засади законності, якими в ФРН є суддя, прокурор, органи поліції, суддя-дізнавач, інші представники державної влади, які залучаються до участі в кримінальному провадженні, в Україні - суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади, детально виокремлено їх права і обов'язки, які сприяють неухильному дотриманню й реалізації засади законності.

Розмежовано поняття законності як режиму та законності як засади. Законність як «режим» передбачає обов'язок одночасно держави і громадянина дотримуватися вимог закону у взаємовідносинах між особою, адже режим законності також спрямований на забезпечення правопорядку і досягається за умов, коли обидві сторони правовідносин діють у спосіб, визначений законодавством. Законність як засада стосується виключно діяльності органів державної влади, її представників, оскільки в кримінальному провадженні закони завжди спрямовані на реалізацію прав і свобод людини, а обов'язок забезпечувати ці права і свободи покладається саме на державу, її посадових осіб.

Досліджено співвідношення принципів законності та доцільності в кримінальному процесі ФРН та визначено, що останній впливає на зменшення завантаженості органів поліції та прокурора, здійснення менш тривалих процесів розслідування й судового розгляду, застосування різних форм спрощення процесу, економії матеріальних і правових засобів правоохоронних і судових органів.

На основі комплексного підходу визначено відмінність засади законності в контексті кримінальної процесуальної діяльності за кримінальним процесуальним законодавством ФРН та України, відповідно до якого в Німеччині зазначена засада тісно пов'язана з поняттям «переслідування», при цьому розуміння цієї засади як обов'язку дотримання вимог закону представниками влади не має окремого роз'яснення й вважається загальновідомим і визнаним твердженням.

Обґрунтовано, що пріоритетною базовою цінністю засади законності є конституційні права і свободи людини, які мають не лише декларуватися, а й забезпечуватися. Наголошується, що практична площина реалізації прав і свобод підозрюваного, обвинуваченого є далекою від досконалості, про що свідчать непоодинокі випадки їх порушення, прийняття неправомірних процесуальних рішень органами розслідування. Причинами цього визначено відсутність прокурорського нагляду, недостатній судовий контроль щодо захисту прав людини, високий рівень навантаження слідчих, відсутність належної взаємодії органів розслідування.

Досліджено питання допустимості обмеження конституційних прав і свобод в кримінальному провадженні, яке має здійснюватися на підставі закону, юридичних процедур, з дотриманням загальної умови невід'ємності системи основних прав і свобод. Акцентується увага на тому, що зміни, які відбувалися в кримінальному процесуальному законодавстві ФРН за останні п'ятдесят років, досить суттєво обмежили права певних учасників кримінального провадження (право на недоторканність житла, що пов'язано з розширенням підстав обшуку житлових приміщень; право обвинуваченого за участю захисника на ознайомлення з матеріалами справи; введено інститут виключення захисника з процесу; поліції надано додаткові повноваження щодо затримання громадян; КПК ФРН доповнено параграфами, що регулюють провадження негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема, таємне фотографування, негласне зовнішнє спостереження, негласне використання відповідних технічних засобів, унесено доповнення, які розширили підстави негласного прослуховування телефонних та інших переговорів громадян тощо).

Виокремлено критерії розмежування порушень засади законності, які в кримінальному провадженні України поділено на істотні та неістотні, в Німеччині - на процесуальні та матеріальні, при цьому обґрунтовано, що в обох державах пріоритетною базовою цінністю засади законності визначено конституційні права і свободи людини, порушення яких є порушенням відповідної засади.

Акцентовано увагу на підвищенні ролі й значення засади законності, її зміцнення, удосконалення процесуальних гарантій законності, якими є такі правові інститути, як: судовий контроль; оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування; оскарження ухвал слідчого судді; скасування прокурором незаконних і необґрунтованих постанов слідчих, відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування; відкритість, гласність судового процесу, фіксація перебігу судового процесу технічними засобами; можливість апеляційного та касаційного перегляду справ тощо.

Обґрунтування вибору теми дослідження. Правова система України за своїми техніко-конструктивними особливостями належить до країн романо-германської (континентальної) правової сім'ї, що також стосується й кримінального процесуального права України. Серед особливих ознак романо-германського права варто виокремити значимість закону в системі джерел права, нормативність визначення основних положень кримінального процесу, у тому числі його засад (принципів).

Саме засади кримінального процесу визначають сутність усієї системи процесуальних інститутів, відображають найбільш істотні ознаки і властивості кримінально-процесуальної діяльності, є гарантією додержання прав і законних інтересів учасників провадження, юридичним підґрунтям для тлумачення конкретних кримінально-процесуальних норм, розвитку процесуальної форми, вирішення всіх суперечностей під час кримінально-процесуальної діяльності, а також є основою для вдосконалення окремих кримінально-процесуальних інститутів та підтвердженням тих особливих соціальних цінностей, які охороняє і захищає кримінальний процесуальний закон.

Як в Україні, так і у Федеративній Республіці Німеччині (далі - ФРН), існують засади кримінального провадження, що поширюються на весь процесуальний порядок без будь-якого винятку. Однією з таких є засада законності, яка нормативно закріплена в ст. 9 КПК України й §§ 152 абз. 2, 160 абз. 1, 163 абз. 1 предл. 1 КПК ФРН.

Разом з тим, стан дотримання законності під час здійснення кримінального провадження сьогодні не є втішним, незважаючи на те, що в КПК України закріплено чимало процесуальних гарантій для недопущення порушень процесуального закону чи прийняття незаконних і неупереджених рішень. На практиці більшість помилок у роботі органів розслідування, прокуратури чи суду виникає саме через недотримання засади законності. Будь-які порушення засади законності автоматично призводять до порушень засад недоторканності особи, житла, таємниці спілкування, недоторканності права власності та ін. Цікавим і повчальним у цьому сенсі є законодавство та судова практика Німеччини щодо ефективності реалізації засади законності в кримінальному провадженні. У німецькій правовій практиці це поняття не лише є визначальним, а й таким, що набуло реального практичного втілення, оскільки історично в цій країні склався культ закону. Це відображається і в кримінальному провадженні, де якість розслідування кримінальних справ набагато вища, ніж в Україні. Працівники поліції та прокурор керуються не інтуїцією чи інтересами розслідування, а нормами закону. Допущення помилок під час досудового слідства мінімальне, відповідно їх вплив на судові помилки також є мінімальний. У системі роботи поліції чи прокуратури відсутні такі поняття, як «розкриття злочинів», «розслідування справ», «направлення до суду», оскільки критерієм оцінки їх діяльності є результати незалежного аудиту рівня довіри громадян до поліції.

Порівняльно-правовий аналіз засади законності в кримінальному процесі ФРН та України, дослідження її змістовної концепції, нормативного змісту, розкриття значення для кримінально-процесуальних відносин, взаємозв'язку з іншими засадами кримінального провадження чи такими загально-правовими категоріями, як доцільність і справедливість, створює передумови для реформування чинного кримінального процесуального законодавства України, яке покликано забезпечувати надійні умови для захисту прав і свобод людини, а також інтересів суспільства та держави, що охороняються законом.

Зазначимо, що проблематика реалізації засад (принципів) кримінального провадження була й є предметом дослідження для багатьох учених. Досліджувалися як система засад (принципів) кримінального провадження загалом, так і зміст окремих з них, у тому числі засади законності. В Україні ці питання вивчали Ю. П. Аленін, О. І. Галаган, В. Г. Гончаренко, Ю. М. Грошевий, Ю. М. Дьомін, О. В. Капліна, О. П. Кучинська, А. В. Кочура, Л. М. Лобойко, В. Т. Маляренко, М. М. Михеєнко, А. В. Молдован, В. В. Назаров, В. Т. Нор, Д. А. Пєший, Д. П. Письменний, М. А. Погорецький, О. Ю. Татаров, В. М. Тертишник, Л. Д. Удалова, В. П. Шибіко, О. Г. Шило, М. Є. Шумило та ін. Разом з тим дослідження кримінального процесуального законодавства Німеччини й України, літературних джерел, статистичних матеріалів, судово-слідчої практики дозволяє стверджувати, що сучасний етап вирішення проблеми реалізації засади законності в кримінальному провадженні вимагає якісно нових підходів щодо її розуміння, створює нагальну потребу розробки концепції реалізації засади законності в кримінальному провадженні і з'ясування перспектив використання позитивного зарубіжного досвіду в Україні.

Наведені обставини зумовили вибір теми, структуру і зміст дисертаційної роботи.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, грантами. Дисертаційне дослідження відповідає Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки, затвердженій Указом Президента України від 20 травня 2015 р., Національній стратегії у сфері прав людини, затвердженої Указом Президента України від 25 серпня 2015 р. № 501/2015, Плану заходів з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 р., схваленого розпорядженням Кабінету міністрів України від 23 листопада 2015 р. № 1393-р. Дисертаційне дослідження виконано відповідно до загального напряму наукових досліджень Національної академії прокуратури України «Діяльність правоохоронних органів у контексті забезпечення доступу до правосуддя в Україні» (державний реєстраційний номер 0116U005369).

Тему дисертації затверджено на засіданні вченої ради Національної академії прокуратури України (протокол № «8» від «27» лютого 2013 р.).

Мета і задачі дослідження. Метою дослідження є аналіз, обґрунтування і розробка положень теоретичного та практичного характеру, пов'язаних з визначенням ролі, правової природи засади законності в кримінальному провадженні, визначення специфіки дотримання та реалізації цієї засади в діяльності органів розслідування, прокуратури, суду Німеччини та України, з'ясування перспектив використання позитивного зарубіжного досвіду, розробка на цій основі рекомендацій з удосконалення кримінального процесуального законодавства України.

Для досягнення цієї мети автор визначила такі основні задачі:

- прослідкувати ґенезу наукових поглядів щодо розуміння сутності засади законності в кримінальному провадженні;

- з'ясувати значення засади законності в системі засад кримінального провадження;

- з використанням порівняльного аналізу сформулювати і запропонувати власне визначення поняття засади законності в кримінальному провадженні;

- провести порівняльно-правовий аналіз кримінального процесуального законодавства ФРН та України щодо реалізації засади законності в кримінальному провадженні;

- розмежувати поняття «законність як режим» та «законність як засада», визначити суб'єктів забезпечення законності в кримінальному процесі ФРН та України;

- охарактеризувати процесуальні форми реалізації засади законності в кримінальному провадженні;

- виявити критерії та причини порушень засади законності під час досудового розслідування;

- на підставі порівняльного аналізу виявити відмінності, суперечності і прогалини в кримінальному процесуальному законодавстві Німеччини та України щодо ефективності реалізації засади законності під час прийняття процесуальних рішень і проведення процесуальних дій, оцінити переваги та взаємовплив законодавства обох країн;

- сформулювати рекомендації та пропозиції з унесення змін і доповнень у чинне кримінальне процесуальне законодавство України, спрямовані на підвищення ефективності кримінального провадження.

Об'єкт дослідження - суспільні відносини, які виникають у правотворчій і правозастосовчій діяльності органів досудового розслідування, прокуратури, суду, що пов'язані з реалізацією засади законності в кримінальному провадженні.

Предмет дослідження становить засада законності в кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України.

Методи дослідження. Методологічною основою дисертаційного дослідження є сукупність прийомів, засобів і способів наукового пізнання сутності та змісту правових явищ. Під час проведення дослідження застосовувались як загальнонаукові методи (спостереження, порівняння, опис, класифікація) з метою виявлення закономірностей, що характеризують засаду законності (розділи 1-3), так і спеціальні методи, зокрема: історико-правовий - для дослідження генезису законодавства щодо регламентації засади законності та розкриття поглядів учених різних часів на проблеми, що стосуються предмета дослідження (підрозділи 1.1, 1.2); системно-структурний - для концептуального аналізу засади законності, з'ясування її сутності, місця в системі засад кримінального провадження (підрозділи 1.2, 1.3); догматичний метод та метод аналізу визначень - для уточнення та поглибленого розуміння понятійно-категоріального апарату, що стосується предмета дослідження (підрозділи 1.2, 3.2, 3.3); аналізу, синтезу, класифікації та групування - під час визначення суб'єктів дотримання та реалізації засади законності (підрозділ 2.1); порівняльного аналізу - при узагальненні різних підходів щодо реалізації засади законності під час досудового розслідування (підрозділи 2.2, 2.3, 3.1-3.3); формально-юридичний - з метою дослідження положень Конституції України, кримінального процесуального законодавства ФРН та України, рішень Європейського суду з прав людини (розділи 1-3); логіко-нормативний метод та моделювання - для формулювання й обґрунтування доповнень до кримінального процесуального законодавства (підрозділи 3.1-3.3); соціологічний - для з'ясування думок працівників органів прокуратури щодо проблеми дослідження (підрозділи 2.3, 3.2, 3.3); статистичний - для узагальнення результатів опитування, вивчення матеріалів кримінальних проваджень, правозастосовної та судової практики (розділи 1-3).

Нормативно-правову та інформаційну основу дисертації склали Конституція України, міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, рішення Європейського суду з прав людини, закони й підзаконні нормативно-правові акти України й ФРН, КПК України та КПК ФРН, судова практика.

Теоретичною базою дисертаційної роботи стали наукові праці в галузі теорії права, конституційного та міжнародного права, кримінального процесу.

Емпіричну базу дослідження становлять результати анкетування 329 професійних суб'єктів кримінального провадження Київської, Львівської та Харківської областей (42 адвокати, 263 прокурори, 24 судді), матеріали 480 кримінальних проваджень, статистичні дані судової влади та Генеральної прокуратури України за 2013-2017 р.р., постанови та узагальнення Верховного Суду, власний досвід слідчо-прокурорської діяльності.

Наукова новизна отриманих результатів полягає в тому, що дисертація є однією з перших в Україні наукових робіт, у якій комплексно досліджено, з урахуванням норм кримінального процесуального законодавства ФРН та України, роль засади законності в кримінальному провадженні, теорію і практику її реалізації під час прийняття процесуальних рішень і проведення процесуальних дій на досудовому розслідуванні. У процесі наукового дослідження отримано наступні наукові результати:

уперше:

- визначено основні етапи еволюції наукового пізнання щодо засади законності в кримінальному провадженні, виокремлення яких дозволило розкрити притаманні її розвитку тенденції та встановити емпіричні і теоретичні передумови забезпечення комплексної нормативно-доктринальної інтерпретації даної засади;

- узагальнено сутнісні елементи засади законності в кримінальному провадженні, до яких запропоновано віднести: систему діючого права, яка передбачає наявність кримінального процесуального законодавства; початок та умови реалізації засади законності; суб'єктів забезпечення законності; неприпустимість порушення закону в діяльності органів розслідування, прокуратури, суду, інших учасників кримінального провадження; наявність системи процесуальних гарантій;

– на основі комплексного підходу визначено відмінність засади законності в контексті кримінальної процесуальної діяльності за кримінальним процесуальним законодавством ФРН та України, відповідно до якого в Німеччині зазначена засада тісно пов'язана з поняттям «переслідування», при цьому розуміння цієї засади як обов'язку дотримання вимог закону представниками влади не має окремого роз'яснення й вважається загальновідомим і визнаним твердженням;

– розроблено систему змін і доповнень до чинного КПК України щодо реалізації засади законності в кримінальному провадженні, зокрема, запропоновано внести зміни та доповнення до ч. 2 ст. 1, п. 1 ч. 7 ст. 42, ч. 2 ст. 9, ст. 25, ч. 5 ст. 182, ст. 206, ч. 1 ст. 208, ч. 1 ст. 214, ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 246 КПК України; удосконалено:

- визначення поняття засади законності в кримінальному провадженні, яке слід розуміти як незаперечну вимогу нормативного характеру, що зобов'язує сторону обвинувачення, суддю, суд здійснювати з метою реалізації своїх прав і виконання обов'язків правомірні юридично значущі дії в кримінальному провадженні відповідно до положень Конституції, кримінального процесуального та іншого законодавства України;

- теоретичні напрацювання в частині того, що забезпечення законності не може бути обов'язком сторони захисту, потерпілого, інших учасників кримінального провадження, оскільки закони приймаються задля реалізації їхніх прав і свобод, законність слугує їх інтересам, а тому суб'єктами забезпечення засади законності в кримінальному провадженні як Німеччини, так і України, є виключно представники органів державної влади;

- критерії розмежування порушень засади законності, які в кримінальному провадженні України поділено на істотні та неістотні, а в Німеччині - на процесуальні та матеріальні, при цьому обґрунтовано, що в обох державах пріоритетною базовою цінністю засади законності визначено конституційні права і свободи людини, порушення яких є порушенням відповідної засади;

- теоретичні напрацювання щодо допустимості обмеження конституційних прав певних учасників кримінального провадження, а саме щодо втручання в приватне спілкування, виокремлено концепцію так званого перевершуючого інтересу, згідно з якою проведення у ФРН таємного звукозапису, фотографування, прослуховування телефонів і їх використання як доказів вважаються допустимими, якщо зважування блага і шкоди свідчить про наявність перевершуючого інтересу;

дістали подальшого розвитку:

- теоретичні положення щодо відмінностей у розумінні німецькими та українськими науковцями сутності засади (принципу) законності, зокрема визначено, що у вітчизняному кримінальному провадженні обов'язок розпочати кримінальне провадження, під час якого потрібно встановити всі фактичні обставини справи, є вимогою засади публічності, у Німеччині ці положення належать до змісту принципу законності;

– обґрунтування, що вся система кримінальної юстиції в Німеччині функціонує у вигляді своєрідної системи фільтрів, що породжує «ефект воронки» або «виснаження», тобто на кожній стадії опиняється все менше і менше справ, що впливає на здійснення менш тривалих процесів розслідування й судового розгляду, застосування різних форм спрощення процесу, економії матеріальних і правових засобів правоохоронних і судових органів;

- підходи щодо способів збирання доказів, відповідно до яких у ФРН докази можуть збиратися шляхом «вільного» доказування, сутність якого зводиться до того, що воно не регулюється законом, не пов'язане процесуальною формою та «суворим» доказуванням, тобто полягає у з'ясуванні обставин справи з посиланням на законно допустимі докази в межах процесу подання доказів. В Україні збирання доказів здійснюється виключно у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, а тому процесуальна форма збирання доказів є історично домінуючою в кримінальному процесі України, що частково зумовлено дією засади законності. Практичне значення одержаних результатів. Викладені в дисертації висновки і пропозиції можуть бути використані в:

- правозастосовчій діяльності - використання одержаних результатів і розробок сприятиме підвищенню якості та ефективності діяльності органів розслідування, прокуратури та суду (акт впровадження у практичну діяльність Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 листопада 2018 року; акт впровадження у практичну діяльність прокуратури Львівської області від 29 травня 2018 року № 12-38 вид-18);

- законотворчій діяльності - при внесенні змін і доповнень до КПК України з питань реалізації засади законності;

- освітньому процесі - для підготовки лекцій, навчальних програм, тестових завдань, відповідних розділів підручників, навчальних посібників і методичних рекомендацій, а також під час проведення різних видів занять з таких дисциплін, як: «Кримінальний процес», «Організація досудового розслідування», «Теорія судових доказів», «Підтримання прокурором державного обвинувачення», «Прокурорська риторика».

Особистий внесок здобувача. Дослідження виконано дисертантом самостійно. Використані наукові розробки інших авторів подаються з обов'язковим посиланням.

Апробація матеріалів дисертації. Основні положення, висновки, пропозиції дисертаційної роботи доповідалися автором і обговорювалися на міжнародних науково-практичних конференціях: «Правове життя: сучасний стан та перспективи розвитку» (Луцьк, 22, 23 берез. 2013 р.); «Впровадження нового кримінального процесуального кодексу України в правоохоронну діяльність та навчальний процес: досвід та шляхи удосконалення» (Харків, 5 квіт. 2013 р.); «Актуальні питання кримінального процесуального законодавства України» (Київ, 26 квіт. 2013 р.); «Протидія злочинності: теорія та практика» (Київ, 18 жовт. 2013 р.); Протидія злочинності: теорія та практика» (Київ, 16 трав. 2014 р.); «Правове життя: сучасний стан та перспективи розвитку» (Луцьк, 25, 26 берез. 2016 р.); «Кримінально-правові та кримінологічні засади протидії корупції» (Харків, 15 квіт. 2016 р.); «Прокуратура України в умовах європейської інтеграції» (Київ, 19 трав. 2016 р.); «Сучасний стан i перспективи розвитку держави i права» (Львів, 16, 17 черв. 2017 р.); «Правове регулювання суспільних відносин: актуальні проблеми та вимоги сьогодення» (Запоріжжя, 28, 29 лип. 2017 р.); «Національні та міжнародні стандарти сучасного державотворення: тенденції та перспективи розвитку» (Харків, 4, 5 серп. 2017 р.); «Актуальні питання досудового розслідування» (Кривий Ріг, 12 жовт. 2018 р.). Публікації. Результати дослідження, сформульовані в дисертації, відображено в 22 наукових публікаціях, серед яких 8 наукових статей - у вітчизняних виданнях, включених МОН України до переліку фахових видань з юридичних наук, 2 наукові статті - у зарубіжних наукових правових виданнях, а також 12 тез - у збірниках матеріалів науково-практичних конференцій. Структура та обсяг дисертації.

Структура дисертації визначається її метою, предметом і задачами дослідження. Дисертація складається з вступу, трьох розділів, які містять дев'ять підрозділів, висновків, списку використаних джерел і додатків. Загальний обсяг роботи становить 258 сторінок, з яких основний текст - 203 сторінки, список використаних джерел - 49 сторінок (510 найменувань), додатки розташовано на шести сторінках.

1.Теоретико-методологічні основи законності як засади кримінального процесу ФРН та України

1.1 Стан та методологія наукових досліджень законності як засади кримінального процесу ФРН та України

На сьогодні одним з актуальних, але водночас проблемних питань кримінального провадження, є реальне ствердження та забезпечення дотримання законності під час досудового розслідування і судового провадження. Розв'язання цих проблемних питань потребує реформування окремих інститутів кримінального процесуального права, процедури проведення процесуальних дій, застосування державного примусу в кримінальному провадженні, удосконалення правил поведінки суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності. На необхідності впровадження суттєвих і конструктивних змін та перетворень у цій сфері неодноразово наголошували і вчені-процесуалісти, і практичні працівники правоохоронних органів.

М. С. Строгович законність вважав наскрізною темою всіх наукових досліджень у різних галузях юридичної науки. Жодне правове питання не може бути вивчене, досліджене без розгляду того, як застосовуються норми права, як забезпечується їх дотримання і виконання, і в цьому полягає суть проблеми законності [352, с. 3]. Інший відомий вчений С. С. Алексєєв зазначав, що науковознавчий статус питань законності достатньо високий, і вони є предметом не лише юридичного, а і філософського, загально-соціологічного осмислення [83, с. 27].

Законність за змістом розпочинається із самого законодавства, яке має відповідати праву в його реальних демократичних началах, що втілюють невід'ємні права людини. Законність передбачає адекватний вибір об'єкта і методів правового регулювання, вимагає належного виконання «правових законів», передусім стороною обвинувачення, відповідальність якої набагато вища порівняно із зобов'язаннями буденної правомірної поведінки.

В історичному аспекті уявлення про законність як про явище з'явилося набагато пізніше законів (божественні, природні, людські) та формування політичної влади. Законність, якщо її розглядати в площині взаємодії правителів і законів, своїм корінням сягає періоду становлення й діяльності самої держави. Отже, в питаннях законності юридична наука, як правило, походить з найбільш ранніх періодів розвитку держави та права, за яких ще тільки почали з'являтися міркування щодо того, чому не можна жити без законів, якими вони мають бути й наскільки вільними є правителі та інші громадяни в дотриманні цих законів. Появі й утвердженню поняття законності у вітчизняній юриспруденції і кримінальному процесі сприяло створення Указом Петра І 12 січня 1722 р. прокуратури як «ока государева» за чітким і суворим дотриманням усього того, що походить від государя і від державних органів загалом. Чітке дотримання законів держави, нагляд за якими був покладений на прокуратуру, надалі став трактуватись як нагляд за законністю. Звідси пішло й уявлення про законність, як про суворе та чітке дотримання чинних законів [268, с. 97].

Законність як найважливіша засада суспільного життя полягає в основі всіх без винятку соціальних явищ та ототожнюється з такими загальнолюдськими засадами, як гуманізм, демократизм, справедливість. Разом з тим найбільш важливе значення ця засада має для правової дійсності, і тому вона належить до загально-правових засад права.

В. Т. Маляренко, характеризуючи законність у кримінальному провадженні, підкреслив, що законність - це загальне, універсальне підґрунтя, що виявляється у всіх засадах і нормах кримінально-процесуального права, характеризує всі сторони кримінального провадження і забезпечується такою побудовою процесу, за якою в кожній стадії перевіряється законність і обґрунтованість раніше прийнятих рішень [210, с. 45-46]. На думку М. В. Джиги, законність може існувати (реалізуватися, дотримуватися) лише за умов дотримання таких її принципів, як:

єдність законності (розуміння і застосування нормативних актів має бути однаковим на всій території країни);

верховенство Конституції і закону (підпорядкованість Конституції і законам всіх інших нормативних і індивідуальних правових актів; видання будь-яким органом правового акта, що суперечить закону, є порушення законності);

гарантованість прав і свобод людини і громадянина (з одного боку, без законності права і свободи громадянина не можуть бути реалізовані, оскільки законність є їх найважливішою гарантією; з іншого - права і свободи, їх наявність і дотримання є показником стану законності);

зв'язок законності з культурою (від культурного рівня суспільства і посадових осіб залежить стан законності; і, навпаки, дотримання законодавства є однією з суттєвих умов і показників культурного рівня суспільства);

зв'язок законності з доцільністю (обминути закон під приводом доцільності, отримати користь, вигоду недопустимо; доцільність має бути в межах закону) [83, с. 28].

На відміну від українського праворозуміння категорії «законність», у німецькому правознавстві для позначення аналогічного явища використовується декілька понять: Legalitдt (законність), Gesetzlichkeit (законність, однак це поняття не є поширеним у німецькій юридичній літературі), «Legitimitдt», Validitдt (законність, дійсність і вживається найчастіше у значенні «дійсність»), GesetzmдЯigkeit, Rechtlichkeit, RechtsmдЯigkeit, Rechtsbestдndigkeit, Rechtsbestand (справедливість, чесність правомірність, законність, легітимність) [356], які мають певну відмінність або й дещо інший зміст.

А. Жалінський та А. Рьоріхт у дослідженні «Введение в немецкое право» термін Rechtsstaatlichkeit трактують як «державна законність» і називають одним з принципів держави (або одним з правових начал держави). Особливого пояснення потребують терміни Legalitдt і Legitimitдt, оскільки, зважаючи на зауваження спеціалістів з порівняльного права та термінографії, прослідковується підвищений ступень складності перекладу термінології іноземних терміносистем права, що належать до різних правових сімей чи груп. У кожному суспільстві чи культурному просторі історично склалося різне розуміння чи то філософське осмислення права, накопичилися розбіжності у визначенні та розумінні правових понять[367, с. 10]. Прикладом, термін Legalitдt (легальність, законність) застосовується в політико-юридичному контексті. Так, легальною, законною є індивідуальна чи державна діяльність, якщо вона збігається (відповідає) з чинним правом і законом, тобто відповідає вимогам позитивного права - конституції, законам, іншим правовим приписам, а також світоглядним засадам щодо розуміння явища права як ступеня свободи та справедливості. У цьому випадку юристи використовують інтегративний підхід, у якому поєднуються право і закон. Legalitдt вони тлумачать як зовнішню, формальну відповідність дій окремої особи чи держави конкретним законним порядкам, не беручи до уваги внутрішнє ставлення особи до права і до мотивів її діяльності. Інший синонімічний термін Legitimitдt «законність» уживається в політико-соціологічному контексті для визначення ступеня гідності (чесноти) державної влади залежно від дотримання нею певних принципів і соціальних цінностей. Крім того, термін Legitimitдt пов'язують з необхідністю виразу почуттів довіри до чинної політичної влади, яка діє на засадах закону, тобто Legitimitдt є властивість політичної влади, а Legitimation є процес, який забезпечує цю властивість.

У своєму дослідженні Б. Рютер та К. Фішер термін Legitimation (законність) розглядають у формальному й матеріальному аспектах. Зокрема, аналогічно до позиції Б. Таманаги формальна законність припускає, що процес і зміст законодавства повинен бути відкритим для громадян і має захищати соціальні інтереси. Правила для контролю державної влади і для процесу законодавства, а також змістові кордони здійснення влади містяться в конституції [499, с. 58]. Крім того, поняття законності використовується в кримінально-процесуальному праві ФРН для позначення відповідного принципу, зміст якого полягає в зобов'язанні прокурора за наявності достатньої кількості доказів реалізувати власну ініціативу щодо провадження у справі. Цей принцип виявляється також у законодавчому закріпленні обов'язковості кримінального переслідування за вчинення злочину (§§ 152 II, 160 I, 163 StPO).

Порівнюючи юридичну категорію законності у правових системах ФРН та України, О.В. Мінченко зазначив, що вона використовується для позначення аналогічних правових явищ та має величезне значення в забезпеченні гарантованих державою прав і свобод людини та громадянина. Категорія «законність» є однією з фундаментальних і поширених категорій загальнотеоретичного та галузевого правознавства, широко використовується у правовій лексиці юристів правових систем України та ФРН. Саме на цій основі та, зважаючи на функціональне призначення законності в механізмі правового регулювання, українські і німецькі дослідники-юристи працюють над проблемами як загально-теоретичного, так і прагматичного (практико-прикладного) характеру, визначаючи шляхи реалізації законності, механізми відновлення, удосконалення, посилення та засоби забезпечення. Водночас, незважаючи на ідентичність правового явища законності, на понятійному рівні спостерігаються певні розбіжності, пов'язані з тонкощами розуміння дії закону та режиму, який формується на цих засадах. Зокрема, в українському правознавстві широко використовується підхід, у якому законність характеризується як режим точного та неухильного виконання закону. Мають місце підходи, де законність характеризується як принцип, як вимога сучасності, фактор демократизації.

Спостерігається тенденція поширення інтегрованого праворозуміння, в якому відбувається поєднання позитивістського та природного праворозуміння, на підставі чого сформовано категорію «правозаконність». Аналогічні за змістом категорії вживаються і в правознавстві ФРН. Законність розглядають як форму набуття офіційного загальновизнаного характеру владних рішень, як необхідну ознаку правової держави, що виявляється у верховенстві права, як справедливість, як принцип у кримінально-процесуальному праві. Загалом у терміносистемі права Німеччини нараховується понад десяти синонімів поняття «законність», які мають схожість з певними елементами праворозуміння Англії. Таким чином, поняття «законність» у правових системах України та ФРН має різне змістовне навантаження, що обумовлено особливостями їх правових терміносистем, які формуються на різних методологічних засадах і виконують функції пояснення правових явищ [225, с. 48-52].

Будучи принципом і методом суспільних відносин, режимом соціального життя, законність є основою діяльності держави і всіх її органів. Вона є складовою частиною механізму регулювання суспільних відносин та обов'язковою умовою правопорядку, державної і громадської дисципліни, важливим елементом демократії і культури. Без дотримання законності діяльність правоохоронних органів буде незаконною, недійсною, її результати не визнаватимуться ні суспільством, ні державою [16, с. 88-89]. Крім того, будь-які порушення законності під час кримінального провадження завжди викликають вибух негативних емоцій у населення. Свого часу Шарль де Монтеск'є слушно зазначив, що саме кримінальне судочинство найбільше у світі цікавить людей [315].

Діяльність органів розслідування, прокуратури, суду завжди перебувала в спектрі людської уваги та наукових досліджень. Зазначимо, що будь-яка діяльність здійснюється на основі певних засад, тобто основних, вихідних положень, додержання яких забезпечує узгодженість у діях її суб'єктів, орієнтує на досягнення певного результату шляхом використання найефективніших методів тощо. Нехтування засадами конкретної діяльності призводить до непослідовності, неузгодженості дій її суб'єктів та перешкоджає досягнути кінцевого результату провадження.

Засади є одним з елементів структури методології, які своєю незаперечністю покликані забезпечити концептуальність дослідження. Методологія дослідження засади законності в кримінальному провадженні в умовах сьогодення потребує критичного перегляду й уточнення традиційних методологічних засобів, сформованих українськими та зарубіжними науковцями. Водночас ми цілком поділяємо думку сучасних дослідників, що потрібно не лише кардинально переглянути здобутки попередників, а внести певні уточнення меж і напрямів засади законності та більш повно реалізувати їх евристичний потенціал [334, с. 11].

Методологічний стрижень у запропонованому дослідженні має об'єднати (синтезувати) напрацьовані попередниками дослідження щодо сутності засади законності в кримінальному провадженні з концепцією циклічності кримінального провадження та забезпечення його стадій належними процесуально-правовими засобами.

Зазначимо, що на відміну від підходів, які визначають світоглядно-філософську спрямованість процесу пізнання, засади визначають його основи [402, с. 11]. Будучи основними вихідними положеннями теорії, учення, науки, світогляду, центральними поняттями, визначальними ідеями, що поширюються на всі явища знань у галузі, де вони абстраговані, та висвітлюючи найсуттєвіші її положення, засади відрізняються значущістю, імперативністю та універсальністю [365, с. 45].

В.В. Назаров обґрунтовано відзначив, що засади кримінального провадження посідають чільне місце у КПК України, є фундаментом його побудови. Необхідність їх закріплення полягає в прагненні суспільства відгородити своїх членів від свавілля осіб, які наділені владними повноваженнями в кримінальному провадженні. Крім того, будучи першоосновою побудови всього кримінального провадження, засади визначають його тип і зміст законності відповідно до тих цілей і завдань, які за задумом законодавця повинні бути досягнуті в результаті кримінально-процесуальної діяльності [237, с. 36]. На думку О. В. Капліної, О. Г. Шило, В. М. Трофименка засадами кримінального провадження є закріплені в нормах кримінального процесуального права фундаментальні, найзагальніші положення, що містять сутнісні ознаки кримінального провадження, визначають рівень захищеності прав та свобод людини, побудову його системи (стадій та окремих проваджень) та є орієнтиром у діяльності учасників кримінального провадження[173, с. 64].

Вивченню засади законності присвячено чимало наукових праць, але ця проблематика знаходить доктринальне обґрунтування в контексті інших напрямів дослідження. Своє дослідження ми спрямували на вивчення змістовної концепції, нормативного змісту засади законності, розкриття її значення для кримінально-процесуальних відносин, вирішення проблем її реалізації в кримінальному провадженні, проведення аналізу реалізації засади законності не лише за кримінальним процесуальним законодавством України, а й з урахуванням процесуального законодавства Німеччини, яке є одним з найстабільніших як в Європі, так і світі.

Зазначимо, що засада законності історично нормативно розвивалася відповідно до розвитку процесуального законодавства. Німецький науковець П.-А. Альбрехт вважає, що принцип законності має давні європейські традиції і походить з часів розвитку розшукового інквізиційного процесу [10, с. 75].

У правовій традиції Німеччини й України роль засади законності та її шлях до прямого нормативного закріплення неоднозначний, але в будь-якому разі найкраще еволюцію цього явища можна простежити, спираючись на німецький досвід. Після другої світової війни німецькі вчені, досліджуючи зазначену проблематику, намагалися зміцнити правову державу і допомогти здійсненню правосуддя. На їх думку, громадяни повинні отримати можливість покладатися на закон і на своє особисте право, а органи та інститути держави повинні почати знову дотримуватися закону. Громадяни не будуть упевнені в такій державі, влада якої нехтує правами. Дотримання закону є необхідною умовою для забезпечення внутрішньої безпеки. Це саме є основним завданням й України.

Зазначимо, що на сьогодні завдяки проведенню порівняльно-правового аналізу засади законності в кримінальному процесі ФРН та України досягнуто відповідних теоретичних напрацювань. Одним з головних призначень сучасної юридичної науки є вирішення проблем правової системи держави, у тому числі на підставі раніше зроблених досягнень вітчизняної юриспруденції.

У вітчизняній процесуальній науці лише в середині XIX ст. з'явилися перші наукові роботи, у яких поряд з існуючою процедурою кримінальної процесуальної діяльності почали вивчати кримінальний процес Німеччини. Ці праці переважно мали оглядовий зміст і жодних висновків з приводу засади законності не містили. Учені-процесуалісти того часу, якщо й досліджували кримінальний процес Німеччини, робили це фрагментарно. Прикладом, М. Гартунг досліджував лише систему доказів у німецькому кримінальному процесі [58], М. Ланге частково зупинявся на тогочасних німецьких положеннях щодо побудови судової влади, у тому числі в межах кримінального процесу [190]. М. В. Духовський зосереджувався на вимогах німецького законодавства щодо гласності діяльності судів, ґенези впровадження цього поняття в кримінальному процесі Німеччини [91]. І. Г. Щегловітов вивчав вплив, у тому числі німецького кримінального процесуального законодавства, на судову реформу, яка відбувалася на початку-середині XIX ст. в Російській імперії [445], частиною якої, додамо, була на той час значна територія сучасної України.

У свою чергу, І. Я. Фойницький досліджував правила досудового розслідування, перелік доказів, існуючі вимоги до судового розгляду та правила перегляду судових рішень у німецькому кримінальному процесі [417]. М. М. Розін, А. Л. Пестржецький, О. Ф. Кістяковський у своїх працях звертали увагу на повноваження адвоката в кримінальному процесі Німеччини [311, 267, 137].

Не можна залишити поза увагою той факт, що в середині XIX ст. саме на теренах України, зокрема в м. Харкові, було проведено перше комплексне дослідження, присвячене засадам кримінального процесу та засаді законності. Йдеться про роботу Л. М. Загурського «Принципи римського цивільного та кримінального процесу», у якій висвітлюється принцип leges - дотримання законів у римському праві [102, с. 420-422].