Засада законності у кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України

Ми цілком погоджуємося, що процес збирання доказів, дійсно, досить складний, а тому чим більше суб'єкт розслідування матиме повноважень, спрямованих на дослідження обставин кримінального провадження, тим більше чинників (можливостей) для виконання в нього таких завдань кримінального провадження, як захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (ст. 2 КПК України).

Крім того, ми підтримуємо науковий погляд В. Т. Маляренка, що в разі впровадження досвіду зарубіжних країн слід обов'язково враховувати закономірності розвитку форми кримінального процесу протягом усієї історії його існування у власній державі. Зазначеної думки дотримується багато німецьких учених. Р. Ведде зазначає, що втеча до іноземного права є здебільшого втечею від застосування власного права [131]. На думку Х. Януса, створення нової правової системи у певній галузі за кращими прикладами зарубіжних країн є дійсно значним досягненням, проте кожна країна повинна приймати власні закони, які відповідають її особливостям розвитку та потребам сучасності [130]. К. Томушат з цього приводу зауважив, що європеїзація права добре, але європейська інтеграція повинна враховувати національні правові культури [508].

Дослідження кримінального процесуального законодавства України в різні історичні періоди дозволяє дійти висновку, що в нашій державі збирання доказів дозволялося виключно у спосіб, який визначався кримінальним процесуальним законом. Прикладом, у ст. 113 КПК УРСР у редакції 1960 року [380] зазначалося, що попереднє розслідування провадиться виключно в порядку, установленому цим Кодексом. На думку М. С. Строговича, така норма передбачала, що процес збирання доказів має відбуватися в процесуальному порядку, тобто здійснюватися відповідно до процесуальної форми [351,с. 297].

Не є виключенням й чинний КПК України, у якому в ч. 1 ст. 84 та ст. 93 зазначено, що докази можуть збиратися лише у спосіб і порядок, установлений цим Кодексом. Як стверджують сучасні дослідники кримінального процесу України, це також створює обов'язок дотримуватися процесуальної форми збирання доказів [174, 178, 179].

Отже, процесуальна форма збирання доказів є історично домінуючою в кримінальному процесі нашої держави, що частково зумовлено дією засади законності.

Як зазначає Л. М. Лобойко для державних органів і їх посадових осіб засада законності встановлює правила діяльності в кримінальному процесі, зокрема «дозволено тільки те, що передбачено законом [195, с. 37]». В. М. Тертишник стверджує, що засада законності - це також методи діяльності в кримінальному процесі. Якщо громадянину дозволено все, що не заборонено законом, то влада, а в кримінальному процесі - це суб'єкти, які наділені владно-розпорядчими повноваженнями, мають робити лише те, що їм продиктовано, і лише в такій формі, яка продиктована законом [369, c. 115].

На думку В. Г. Гончаренка, ч. 1 ст. 9 КПК України зобов'язує неухильно дотримуватися встановленого кримінальним процесуальним законом порядку (процесуальної форми) провадження; учиняти процесуальні дії на визначених законом підставах; обґрунтовувати свої рішення відповідними нормами матеріального і процесуального права; суворо дотримуватися підстав і порядку застосування заходів забезпечення кримінального провадження, особливо запобіжних заходів; неухильно дотримуватися порядку збирання й закріплення доказів тощо [177, с. 43].

Такого самого погляду дотримується В. Я. Тацій, вважаючи, що засада законності зобов'язує дотримуватися встановленого порядку і діяти відповідно до норм права [178, с. 20, 21]. В.В. Назаров визначає засаду законності як основу кримінальної процесуальної форми [237, с. 40].

Інакше кажучи, упровадити в кримінальному процесі України «вільне» доказування за прикладом Німеччини не виявляється можливим, оскільки наша держава історично обрала виключно процесуальну форму збирання доказів, що активно відстоюють вчені на теоретичному рівні та пов'язано з дією засади законності. Таким чином, ми погоджуємося з О. В. Бауліним, що історичний досвід України завжди потребуватиме суворої регламентації порядку кримінально-процесуальної діяльності з боку органів влади в Україні [18].

Відповідно до ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. В Україні та Німеччині однаковими за змістом є способи/засоби збирання доказів, а саме допит (§§ 48-72 КПК ФРН, статті 224-226 КПК України); обшук (§§ 102-110 КПК ФРН, ст. 234 КПК України), експертиза (§§ 72-93 КПК ФРН, статті 242-244 КПК України); виїмка (§§ 94-98 КПК ФРН) - у нашому розумінні тимчасовий доступ до речей і документів (статті 159-166 КПК України); контроль телекомунікацій (§§ 99-100b КПК ФРН) та використання негласних технічних засобів (§§ 100 с-102 КПК ФРН) - у нашому розумінні негласні слідчі (розшукові) дії (статті 246-275 КПК України).

Проте в німецькому процесуальному законодавстві встановлюються власні правила їх проведення, вивчення яких дозволяє встановити шляхи оптимізації кримінального процесуального законодавства України в частині правил збирання доказів. Як влучно зазначив з цього приводу Р. Ю. Савонюк, саме зарубіжний досвід дає змогу вирішити цілу низку проблем кримінально-процесуального доказування сучасного вітчизняного досудового слідства [322, с. 2].

Ураховуючи зазначене вище, причини відсутності вичерпного переліку процесуальних дій, за допомогою яких можна отримувати докази в кримінальному процесі ФРН, становлять значний науковий і практичний інтерес для кримінального процесу України, оскільки обидві держави мають кардинально різні підходи щодо переліку засобів/способів отримання доказів.

Аналізуючи кримінальне процесуальне законодавство ФРН, зазначимо, що в цій країні встановлення істини у справі дозволяється шляхом проведення дій, передбачених та не передбачених КПК ФРН. Наприклад, у розділах VI, VII КПК ФРН визначено перелік дій і заходів, за допомогою яких можуть отримуватися докази у справі (допит, експертиза, огляд, обшук тощо). Разом з тим у ч. 1 § 161 КПК ФРН наголошується, що задля виконання вимог частин 1-3 § 160 цього Кодексу (обов'язок установити всі фактичні обставини справи) прокурор повинен провести розслідування будь-якими засобами самостійно чи за допомогою відомств і чиновників поліції, якщо інші закони не містять спеціальних положень про його повноваження. Крім того, у ч. 1 § 163 КПК ФРН указано, що відомства та чиновники поліції зобов'язані розслідувати злочинні діяння і призначати будь-які заходи, що не терплять зволікання у зв'язку з можливим приховуванням злочинного діяння. Для таких цілей вони уповноважені скеровувати клопотання до будь-яких відомств щодо надання інформації, проводити розслідування в будь-якій формі, якщо їх повноваження не регулюються спеціальними законодавчими положеннями.

Слід зауважити, що німецькі вчені по різному називають способи/засоби збирання доказів. Прикладом З. Вальтер, називає їх «дії» [36, с. 21-26], Ю. Ейсенберг - «слідчі дії» [201, с. 359-361; 465, с. 311], К. Страфанзиг - «заходи» [349], у КПК ФРН передбачено заходи і методи. Зазначені трактування з точки зору теорії кримінального процесу ФРН не мають суттєвої різниці, оскільки в будь-якому разі під ними розуміють дії, спрямовані на виявлення та отримання доказів [453, с. 512-520], тобто фактичних даних, що мають значення для встановлення істини у справі.

Обсяг дисертаційного дослідження не дає можливості проаналізувати всі слідчі дії, передбачені КПК ФРН та КПК України, що спрямовані на збирання доказів, тому спробуємо розглянути окремі з них, проведення яких найбільше стосується питань дотримання та реалізації засади законності.

Проникнення до житла чи іншого володіння особи. Проникнення до житла чи іншого володіння особи є однією з найпроблемніших процесуальних дій у вітчизняній правозастосовній діяльності, що частково зумовлено невдалою законодавчою конструкцією структурних положень ст. 233 КПК України [243]. Прикладом, ч. 1 ст. 233 КПК України дозволяє проникати або за згодою власника домоволодіння, або на підставі ухвали слідчого судді з будь-якою метою. Однак ч. 3 ст. 233 цього Кодексу визначає, що повинна бути виключно ухвала суду, а проникати до житла чи іншого володіння особи дозволяється лише в невідкладних випадках, пов'язаних з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються в учиненні злочину.

У свою чергу, існування таких суперечливих норм у законодавстві призводить до того, що в теорії кримінального процесу України виникають різні теоретичні висловлювання з приводу підстав і умов проведення даної слідчої (розшукової) дії, а в правозастосовній діяльності є непоодинокі випадки того, коли за одних тих самих обставин приймаються різні судові рішення щодо допустимості доказів, отриманих за результатами проникнення до житла чи іншого володіння особи в порядку ст. 233 КПК України [243]. Зокрема, слідчий суддя Ленінського районного суду м. Запоріжжя прямо вказав, що ст. 233 КПК України не передбачає отримання доказів. Таке проникнення може мати місце лише в тому разі, якщо це пов'язано з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються в учиненні злочину [397]. Аналогічних висновків дійшов Ленінський районний суд м. Миколаєва в ході розгляду справи по суті [48]. Разом з тим слідчий суддя Козелецького районного суду Чернігівської області [396] та суддя Роменського міськрайонного суду Сумської області [49] стверджують, що ст. 233 КПК України дозволяє отримувати докази в кримінальному провадженні.

У процесуальному законодавстві Німеччини щодо цього питання передбачено відповідно до § 102 КПК ФРН в осіб, які підозрюються в учиненні кримінально караного діяння, або в співучасника, пособника, або в переховувача може бути проведений обшук житла або інших приміщень. Загальний аналіз §§ 102-105 свідчить, що під час досудового (попереднього) розслідування в Німеччині дозволяється проникати в житло до отримання дозволу суду, унаслідок чого отримуються докази у справі. Зокрема, у §§ 102, 103 КПК ФРН визначено осіб, у яких може проводитися обшук (підозрюваний, інша особа), та об'єкти, що підлягають обшуку (житло, приміщення, особа тощо), мету проведення обшуку (отримання доказів); у § 104 КПК ФРН зазначено про особливості обшуку в нічний час; у § 105 КПК ФРН визначено суб'єкта владних повноважень, за рішенням якого може проводитися обшук (рішення суду, у невідкладних випадках - з дозволу прокурора чи за рішенням суб'єкта розслідування, у провадженні якого перебуває справа).

Свого часу в Німеччині з метою боротьби з міжнародним тероризмом широко обговорювалися питання щодо надання права правоохоронним органам проводити таємні онлайн-обшуки приватних комп'ютерів можливих терористів за допомогою програм-шпигунів.

Німецькі силовики наполягали на розширені ст. 98 КПК ФРН, а саме доповненні переліку ситуацій, за яких має надаватися приватна інформація заради суспільних інтересів, а також розширення сфери контролю телефонних розмов, листування і всього інтернет-простору.

За закріплення в законодавстві онлайн-обшуків висловилася навіть канцлер ФРН А. Меркель, яка зазначила, що ці заходи могли б виявитися необхідними та стати сигналом для потенційних терористів [34].

Разом з тим Федеральна судова палата Верховного Суду ФРН заборонила поліції здійснювати стеження за вмістом жорстких дисків через відсутність у КПК ФРН статті, що дозволяє проведення таких негласних обшуків.

Верховні судді визнали, що практика таємних комп'ютерних обшуків недопустима, оскільки в КПК ФРН узагалі не передбачено норм, які регулюють проведення таємних обшуків. Такі обшуки мають проводитися з дозволу суду, у присутності обвинуваченого або хоча понятих. Крім того, Верховний Суд ФРН у своєму вердикті зазначив, що подібне вторгнення в приватне життя згідно з німецьким законодавством вважається тяжким посадовим злочином [35].

В Україні питання проведення онлайн-обшуків не обговорюється, оскільки це реально буде порушувати засаду законності кримінального провадження. Разом з тим певний позитивний досвід Німеччини буде корисним для вітчизняного кримінального провадження з огляду на раніше викладені проблеми, які виникають у правозастосовній діяльності під час проникнення до житла чи іншого володіння особи в порядку ст. 233 КПК.

У зв'язку із зазначеним, пропонуємо ч. 3 ст. 233 КПК України викласти у наступній редакції: «Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише в невідкладних випадках, пов'язаних з урятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються в учиненні злочину, а також у разі необхідності отримати докази, якщо існують обґрунтовані підстави вважати, що в подальшому вони можуть бути знищені, пошкоджені, приховані тощо. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням прокурора зобов'язаний невідкладно після виконання таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, установлені в результаті такого обшуку докази вважатимуться недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу».

Втручання в приватне спілкування. Відповідно до § 100 а КПК ФРН підстави втручання в приватне спілкування в Німеччині є набагато ширшими за підстави втручання в приватне спілкування в Україні (ч. 2 ст. 246 КПК України). Прикладом, у Німеччині контроль за телекомунікаціями (негласні методи прослуховування розмов і спілкування) відповідно до п. 3 ч. 1 § 100 а КПК ФРН дозволяється лише за умов, якщо встановити обставини справи іншим способом, суттєво ускладнено чи це не має шансів на успіх.

Німеччина є єдиною країною, чинні норми якої щодо прослуховування телефонних розмов були схвалені Європейським судом з прав людини.

Загалом, у кримінальному судочинстві Німеччини поширена доктрина помірного застосування таємного звукозапису, фотозйомки, прослуховування телефонів (§ 100а КПК ФРН). Головною виправдовуючою підставою є концепція так званого перевершуючого інтересу. Згідно з цією концепцією, проведення таємного звукозапису, фотографування, прослуховування телефонів і їх використання як доказів вважаються допустимими, якщо зважування блага і шкоди свідчить про наявність перевершуючого інтересу. Ця ідея покладена в основу роз'яснення Федерального конституційного суду, який указав, що таємний звукозапис недопустимий лише за умов, коли порушується приватне життя громадян і його використання як доказу не виправдано перевершуючим інтересом суспільства [295].

У § 100 с (Заходи без відома особи, стосовно якої вони проводяться) КПК ФРН передбачено, що без відома особи в разі неможливості або складності зробити в інший спосіб можуть проводитися заходи з фотографування і відеозапису з метою дослідження обставин справи або встановлення місця перебування особи, підозрюваної в учиненні тяжкого злочину, а також можуть використовуватись інші спеціальні технічні засоби, призначені для спостереження. Під час розслідування злочинів, що мають підвищений ступінь суспільної небезпеки (перелік яких чітко визначений у відповідних нормах КПК ФРН), можуть застосовуватися технічні засоби прослуховування і звукозапис підозрюваного (обвинуваченого) у громадських місцях або в жилих приміщеннях.

Відповідно до § 100 а КПК ФРН контроль і запис телефонних переговорів можуть проводитися за наявності даних, що обвинувачені вчинили кримінально каране діяння або готуються до вчинення такого діяння, або за обставин, якщо визначити місцезнаходження обвинуваченого іншим способом неможливо чи суттєво ускладнено. Відповідний припис може бути винесено лише відносно обвинуваченого або осіб, про яких є підстави вважати, що вони передають для обвинуваченого інформацію або від нього надходить інформація, або вони її поширюють, або обвинувачений спілкується з цими особами [232, с. 292].

У Законі ФРН «Про обмеження конфіденційності поштових і електронних відправлень» від 13 серпня 1968 року визначено правила, яких повинна дотримуватися німецька влада під час установлення прослуховування телефонних розмов і проведення огляду поштових відправлень.

Крім того, у ст. 2.1 Закону чітко визначено злочини, під час розслідування яких допускається прослуховування телефонів, а саме злочини проти миру і державна зрада; підрив демократичного ладу і законності; шпигунство або загроза міжнародній безпеці; злочини проти національної обороноздатності; злочини проти безпеки військ НАТО, що дислокуються на території ФРН, або військ третьої країни на території землі Берлін; злочини, визначені в розділі 129 a Кримінального кодексу ФРН (убивство, геноцид, викрадання людей з метою викупу, захоплення заручників, знищення майна шляхом підпалу або вибухів у транспортних засобах, отруєння); злочини, визначені в розділі 92.1 (8) Акта про іноземців.

Відомості, отримані за допомогою прослуховування, допустимі лише в тих випадках, коли інші способи встановлення доказів злочину неможливі або надмірно ускладнені (ст. 2.2). Головною гарантією нагляду є Комітет G-10, що очолює особа, яка має право обіймати судові посади.

Зазначимо, що Федеральний Міністр щомісяця інформує Комітет G-10 про всі дозволені ним обмежувальні заходи до початку їх застосування. Комітет G-10 має право скасувати наказ Федерального Міністра, після чого прослуховування негайно припиняється, якщо, унаслідок терміновості, він був початий до отримання дозволу. Крім того, громадяни мають право подати скаргу в Комітет G-10, якщо вони вважають, що їх розмови прослуховуються незаконно. Рішення Комітету G-10 не підлягають оскарженню в суді [299].

Після закінчення прослуховування згідно зі ст. 5.5 Закону ФРН «Про обмеження конфіденційності поштових і електронних відправлень» сторону, телефон якої прослуховувався, обов'язково мають поінформувати про факт прослуховування, якщо це не ставить під загрозу мету розслідування. А відповідно до ст. 7.4 цього Закону вся непотрібна документація підлягає знищенню, що має бути підтверджене письмовим актом.

У КПК ФРН (§ 100 а., § 100 g., § 100 h., § 100 і. та ін.) чітко врегульовано підстави і порядок контролю над засобами телекомунікації, а також отримання слідством (за дозволом судді) від органів, що надають телекомунікаційні послуги, інформацію про телекомунікаційні з'єднання (коди доступу, номери карточок, коди місцезнаходження, а також телефонні номери чи сигнали розпізнання апаратів, з яких чи на які здійснюються дзвінки, або кінцевого пристрою; початок і завершення з'єднання з визначенням дати і часу; вид телекомунікаційної послуги, використаної клієнтом; місця стаціонарних з'єднань, їх початок і завершення із зазначенням дати і часу; місцезнаходження активованого мобільного телефонного апарату тощо). Крім того, установлено порядок надання вказаної інформації і щодо майбутніх телекомунікаційних з'єднань [43].

Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України втручання в приватне спілкування може здійснюватися лише за фактом вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів. На нашу думку і деяких науковців та практиків [42, с. 76], а також за даними результатів проведеного опитування прокурорів (83,2 %), вимоги зазначеної вище законодавчої норми значно обмежують можливості встановлення обставин кримінального провадження за деякими категоріями злочинів.

Яскравим прикладом є корупційні злочини, передбачені частинами 1, 2 ст. 368, частинами 1, 2 ст. 3683, ч. 1 ст. 369 КК України тощо. Розкриття цих злочинів, як правило, неможливе без проведення негласних слідчих (розшукових) заходів, передбачених статтями 260, 263, 264 КПК України, проте згідно зі ст. 12 КК України, ч. 2 ст. 246 КПК України проводити за ними негласні слідчі (розшукові) дії не дозволяється, оскільки вони не є тяжкими та особливо тяжкими.

Зазначимо, що підстави втручання в приватне спілкування є дискусійними для кримінального процесу ФРН. Відповідно до наукових праць деяких науковців, ми можемо дійти висновку, що існуючі підстави негласного втручання в Німеччині в приватне життя власних громадян підтримується лише частиною суспільства. Для однієї частини німецького суспільства не викликає суттєвих нарікань масштабне розширення повноважень поліції зі спостереження за мешканцями Німеччини, що відбулося наприкінці 90-х - початку 2000-х р.р. [342, с. 54], а також розширення переліку справ, у яких можуть застосовуватися тайні агенти [264, с. 79]. Як зазначав у своїх рішеннях Федеральний Конституційний Суд Німеччини, у даному випадку потрібно лише дотримуватися певних критеріїв, а саме повна заборона та відповідно неможливість використання відомостей про інтимну сферу життя; застосування балансу між приватною сферою, до якої не мають права втручатися сторонні особи, та публічною (соціальною) сферою, до якої можуть мати доступ зацікавлені особи [343, с. 92].

Разом з тим є й інша частина суспільства, наукової спільноти, які негативно ставляться до цього, оскільки, на їх думку, у правозастосовній діяльності існують зловживання під час втручання у приватне спілкування, а перевірити стан і законність дотримання вимог закону під час цього вкрай складно [323, с. 151; 484; 485; 488, с. 118].

На нашу думку, можливість втручання в приватне спілкування є необхідною процесуальною дією при розслідуванні злочинів. На сьогодні, ураховуючи криміногенну ситуацію в Україні, пропонуємо викласти ч. 2 ст. 246 КПК України у такій редакції: «Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб». Інакше кажучи, доцільно відмовитися від твердження, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КПК України, проводяться виключно в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Доречно також наголосити, що ми повністю підтримуємо погляди тих науковців, які вважають:

- розширення використання прихованих методів здобуття інформації про злочини і осіб, які їх учинили, давно не вважається таким, що негативно характеризує рівень демократії в країні. Навпаки, це свідчить про наявність ефективних інструментів правоохоронної діяльності в демократичній державі з метою боротьби та протидії злочинності [53; 63];

- у законах, що стосуються кримінального провадження, мають існувати оціночні поняття, оскільки в житті існує ряд обставин, які неможливо чи вкрай складно врегулювати законодавством [19, с. 197-199]. У нашому випадку це стосується переліку злочинів, за якими можуть проводитися негласні слідчі (розшукові) дії, оскільки очевидно, що визначити точний їх перелік, чи критерії, за якими вони можуть проводитися, вкрай складно;

- хоча деякі вітчизняні та й німецькі вчені критикують положення кримінального процесуального законодавства в частині підстав обмеження права на приватне життя шляхом негласного прослуховування (Іл. Бетхольд [456; 457], Г. Буркгард [481; 482], С. Юрген [488]), зазначимо, що зі змісту рішення ЄСПЛ у справі № 37717/05 від 07.11.2015 р. «Дудченко проти Росії» вбачається, що така підстава застосування негласних методів розслідування, як «неможливість отримати інформацію, необхідну для виявлення незаконної діяльності шляхом відкритого розслідування», може мати місце у кримінальному процесі демократичних країн. Як вбачається з п. 98 цього рішення, за таких обставин потрібно лише приділяти особливу увагу питанню, чому інформація про злочин не могла бути отримана, окрім як у спосіб проведення негласних методів розслідування [90].

Аналогічної точки зору дотримується О. П. Кучинська, яка у своїй науковій праці «Принципи кримінального провадження у світлі практики Європейського суду з прав людини», проаналізувавши різні рішення ЄСПЛ у частині дії принципу законності під час втручання органів державної влади у право на повагу до приватного та сімейного життя, дійшла висновків, що у світлі практики ЄСПЛ повноваження державних органів на проведення таємного спостереження за громадянами в ході кримінального розслідування визнаються Конвенцією законними, якщо такі заходи були абсолютно необхідними, здійснювалися згідно із законом, переслідували законну мету та вважалися необхідними в демократичному суспільстві [187, с. 62-66].

Щодо інших правил збирання доказів у кримінальному процесі ФРН, які могли бути запозичені в кримінальне провадження України, звісно вони наявні, але ми намагалися висвітлити лише на ті, що є першочерговими на сьогодні з погляду власної слідчо-прокурорської діяльності.

3.2 Реалізація засади законності в кримінальному процесі ФРН та України під час застосування запобіжних заходів

Кримінальне провадження за ступенем «насиченості» державним примусом посідає перше місце серед усіх відомих нашому праву процедур, а тому його застосування має здійснюватися виключно на підставі закону. Н. Оніщенко з цього приводу зазначала, що в правовій державі законність є гарантією правомірності застосування примусу [254, с. 3]. На думку Н. А. Сотник, однією з умов євроінтеграції України є адаптація законодавства України до законодавства Європейського Союзу, де застосування будь-якого державного примусу є виключним, але водночас максимально ефективним і чітко врегульованим законом [344, с. 254].

Вищезазначені погляди співпадають з поглядами німецьких науковців та практиків щодо допустимості й доцільності застосування примусу в кримінальному провадженні. Так, німецький учений У. Хелльманн, досліджуючи проблемні питання застосування примусу в кримінальному провадженні, зазначив, що передумовою допустимості будь-якого примусового заходу є його співмірність (заборона перевищення меж) [66, с. 42].

На міжнародному рівні вироблено критерії законності застосування примусу. Згідно з вимогами міжнародно-правових актів, законним слід вважати застосування примусу, якщо він має правову основу, має цілі, пропорційні (відповідні) спричиненій у майбутньому шкоді, діє тимчасово, не припускає будь-якої дискримінації, підконтрольний суду, не застосовується до абсолютно недоторканних прав і свобод (зокрема, визначених ст. 64 Конституції України), учиняється лише після розроблення механізму поновлення порушених прав і свобод, може бути в законний спосіб оскарженим [125, с. 166].

Зазначимо, що кримінальне провадження передбачає різні види заходів примусу, що застосовуються до певних його учасників. Найбільш суворими порівняно з іншими заходами примусу є запобіжні заходи. Їх застосуванню передує чимало процедур, дотримання яких має убезпечувати від незаконного порушення прав та свобод підозрюваного, обвинуваченого.

Нами неодноразово зазначалося, що в кримінальному процесі України та Німеччини засада (принцип) законності асоціюється виключно з діяльністю представників влади та полягає в їхньому обов'язку дотримуватися вимог закону, розпочати досудове (попереднє) розслідування, під час чого необхідно встановити всі фактичні обставини справи. Цілком очевидно, що в контексті застосування запобіжних заходів засада (принцип) законності має розглядатися з позиції дотримання представниками влади, а саме судом, прокурором, органом розслідування вимог кримінального процесуального закону.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, з'ясувавши фактичні обставини справи, які дійсно дають їм право на застосування запобіжних заходів, зобов'язані застосувати найбільш доцільний захід, який сприятиме оптимальному досягненню мети такого застосування в конкретній ситуації. Йдеться про доцільність у межах, які встановлено саме законом, у межах законності. Ми погоджуємося з думкою Ю. П. Аленіна, що під час ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу, крім мети та підстав його застосування в кримінальному провадженні, судове рішення повинно відповідати загальним для нього правовим властивостям - бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. У теорії кримінального процесу зазначається, що ці загальні властивості процесуальних рішень ґрунтуються на засаді законності в кримінальному судочинстві [9, с. 138].

Х. Сатцгер, Ф. Зіммерман, К. Волкер, Я. Стенгер стверджують, що в кримінальному процесі ФРН застосування запобіжних заходів має відбуватися виключно в спосіб і порядок, установлений КПК ФРН [500, с. 406; 510]. Такий стан речей, нагадаємо, пояснюється загальновідомим у Німеччині твердженням: «Дії, що зачіпають права громадян, можуть виконуватися лише на підставі закону, який надає владі право на ці відповідні дії» [258, с. 77].

Привертає увагу в кримінальному процесі ФРН у частині правил застосування запобіжних заходів дещо відмінна від України система запобіжних заходів, які можуть бути застосовані в кримінальному провадженні. Так, в Україні систему запобіжних заходів складає особисте зобов'язання, особиста порука, застава, домашній арешт, тримання під вартою (ч. 1 ст. 176 КПК України), крім того, як визначено ч. 2 ст. 176 КПК України, тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи.

У Німеччині система запобіжних заходів передбачає тримання під вартою, затримання (розділ IX КПК ФРН), а також згідно з § 116, 132 КПК ФРН обов'язок з'являтися до суду чи органу кримінального переслідування, заборону залишати місце проживання чи відповідну адміністративно-територіальну одиницю без дозволу суду чи органу кримінального переслідування, залишати житло виключно під наглядом визначеної особи, заставу, прийняття кореспонденції довіреною особою.

Окремо зауважимо, що, хоча деякі дослідники німецького кримінального процесу стверджують про існування в даній країні ще й особистої поруки [191, с. 111], з цими висновками погодитися важко, оскільки згідно зі змістом п. 4 ч. 1 § 116, ч. 1 § 116 а, §§ 123, 124 КПК ФРН сутність так званої «поруки» в Німеччині полягає у внесенні застави за обвинуваченого (підозрюваного) іншою особою, тобто особа поручається за належну поведінку обвинуваченого (підозрюваного) шляхом унесення за нього застави в грошовому чи іншому вигляді, але це ніщо інше як запобіжний захід у вигляді застави (ч. 2 ст. 182 КПК України) [381, с. 62, 67], проте аж ніяк не особиста порука.

Слід зазначити, що як вітчизняні, так і німецькі вчені мало дискутують щодо переліку запобіжних заходів, який може застосовуватися. Прикладом, у Німеччині це питання висвітлювали К. Звангсманхмен [112] та інші вчені [28, с. 131-140; 66, с. 44-49; 246; 312, с. 167-188], але ніхто з них не піддає сумніву існуючу в країні систему запобіжних заходів.

В Україні зміст ч. 1 ст. 176 КПК України також неодноразово обговорювали вітчизняні вчені [219, с. 354; 253, с. 44], але система запобіжних заходів, як правило, також не піддається критиці. Нарікання викликають зовсім інші положення, які буде досліджено в даному підрозділі.

Ми повністю погоджуємося з висновками тих учених, які вказують, що дієвість і ефективність запобіжного заходу визначається з урахуванням певної низки чинників [255, с. 176]. Так, якщо проаналізувати існуючу в Україні систему запобіжних заходів, можна побачити наступне.

В Україні одним із запобіжних заходів є особисте зобов'язання. Згідно з ч. 1 ст. 179 КПК України сутність особистого зобов'язання полягає в покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов'язання виконувати обов'язки, передбачені ст. 194 цього Кодексу. У відповідності до частин 3, 5 ст. 194 КПК України, одним з обов'язків, який може бути покладений слідчим суддею, судом на підозрюваного, обвинуваченого, є: «… прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади». Як додатково вбачається зі змісту ч. 5 ст. 196 КПК України, у разі прийняття такого рішення, копія ухвали має бути вручена підозрюваному, обвинуваченому негайно після її оголошення, крім того, як визначено ч. 2 ст. 179 КПК України, підозрюваному, обвинуваченому має бути під розпис повідомлено про покладені на нього обов'язки таким рішенням.

Однак не потрібно забувати, що в пунктах 1, 3 ч. 7 ст. 42 КПК України вже визначено, що підозрюваний, обвинувачений зобов'язаний: прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб; підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду. Як встановлено ч. 8 ст. 42 КПК України, підозрюваному, обвинуваченому вручається пам'ятка про його процесуальні права та обов'язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.

Інакше кажучи, у КПК України необхідність з'являтися до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, одночасно є обов'язком, який установлений для підозрюваного, обвинуваченого безпосередньо самим Законом, а саме п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України, та є обов'язком, який може бути встановлений лише на підставі рішення слідчого судді, суду (ч. 1 ст. 179 КПК України). До того ж, якщо обов'язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 42 КПК України, не має строку застосування і він залежить від статусу особи (підозрюваний, обвинувачений), то обов'язок з'являтися до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, передбачений ст. 179, п. 1 ч. 5 ст. 194 КПК України, може бути встановлений лише строком на 2 місяці (ч. 6 ст. 194 КПК України).

Такий стан речей, на нашу думку, є прямим свідченням суперечностей норм КПК України щодо порядку застосування зазначеного запобіжного заходу. Це, у свою чергу, має наслідком, що в Україні існує суперечлива практика застосування запобіжних заходів. Так, на практиці існують випадки, за яких щодо підозрюваного, обвинуваченого застосовують запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання і одним з обов'язків стає необхідність з'являтися до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду. Підставами застосування даного запобіжного заходу є ризик «переховування від органів досудового розслідування та/або суду», що проявився у неодноразовій неявці підозрюваного, обвинуваченого до зазначених суб'єктів. Наприклад, такі факти мали місце 10 січня 2018 р. в Цюрупинському районному суді Херсонської області, де підготовче судове засідання неодноразово відкладалося через неявку обвинуваченого без поважних причин. Незважаючи на це, суддя застосував відносно нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання та поклав наступні обов'язки: прибувати до суду за викликом [401].

Зауважимо, з урахуванням вимог глави 18 КПК України, а особливо ст. 178 цього Кодексу, що вимагає поряд з наявністю ризиків (ч. 1 ст. 177 КПК України) ураховувати низку інших обставин, зазначене вище рішення суддя Цюрупинського районного суду Херсонської області мав право прийняти.

Звісно, можна навести чимало прикладів, коли за таких самих обставин інший суддя визначає, що особисте зобов'язання не може бути застосовано, оскільки це передбачає покладення обов'язків, зокрема з'являтися до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, але в підозрюваного, обвинуваченого, згідно з ч. 7 ст. 42 КПК України, ці обов'язки вже існували і він їх порушив [399].

Інакше кажучи, за одних тих самих обставин судді можуть приймати різні рішення щодо застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання і прийняття цих рішень є законним (ч. 2 ст. 370 КПК України), оскільки відповідає положенням глави 18 КПК України.

У Німеччині ситуація дещо інша. Так, обов'язок з'являтися до суду чи органу кримінального переслідування, як попередньо вказувалося, є виключно запобіжним заходом (п. 1 ч. 1 § 116 КПК ФРН) і не вважається обов'язком, установленим законом, зокрема КПК ФРН. На нашу думку, це правильно та повинно враховуватися в кримінальному процесі України, адже, як убачається з тверджень відомого міжнародного експерта у сфері застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у кримінальному процесі Д. МакБрайда, обов'язок не ухилятися від слідства та суду має відношення до права на свободу пересування, зокрема обмежує його [50, с. 11].

Зазначимо, що до набрання чинності КПК України 2012 р. у Висновку Директорату з питань правосуддя та захисту людської гідності Генерального директорату І - Права людини і верховенство права Ради Європи «Щодо проекту кримінально-процесуального кодексу України» йшлося про положення, які стосуються застосування запобіжних заходів та вводять низку обмежень і зобов'язань, альтернативних «запобіжним заходам». Ці зобов'язання також передбачали певні обмеження і втручання в права підозрюваних і обвинувачених, а тому деякі з них могли б бути самостійними запобіжними заходами [50, с. 44, 45].

Як бачимо, міжнародні експерти констатують, що обов'язок підозрюваного, обвинуваченого з'являтися до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду здебільшого є запобіжним заходом, а не процесуальним зобов'язанням, установленим законом. У зв'язку з цим пропонуємо, ураховуючи у тому числі й досвід ФРН, виключити з КПК України п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України. На нашу думку, обов'язок з'являтися до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду має виникати виключно через процедуру застосування запобіжного заходу (ч. 1 ст. 179, ч. 5 ст. 194 КПК України).

Комплексний аналіз КПК ФРН дає підстави стверджувати, що в даній країні інститут запобіжних заходів побудований, якщо так можна сказати, навколо процедури тримання під вартою. Зокрема, у КПК ФРН порядок застосування запобіжних заходів передбачено розділом IX «Узяття під варту та тимчасове затримання», а всі його норми присвячено виключно порядку та умовам застосування цих заходів. Розділ IX а, хоча й називається «Інші заходи забезпечення кримінального переслідування та виконання кримінальних покарань», містить лише одну норму, що не стосується тримання під вартою чи затримання. Йдеться про § 132 цього розділу КПК ФРН, у якому вказано, що за відсутності підстав для тримання під вартою, до обвинуваченого може бути застосована застава.

Усі інші положення розділів IX, IX a КПК ФРН безпосередньо стосуються процедури тримання під вартою та затримання, зокрема визначають коли, відносно кого, і за яких обставин можуть застосовуватися дані заходи в кримінальному провадженні.

Навіть ч. 1 § 116 КПК ФРН, яка визначає правила застосування альтернативних триманню під вартою запобіжних заходів, передбачає, що суддя зупиняє виконання рішення про взяття під варту, винесеного тільки на підставі небезпеки ухилення від слідства та суду, якщо існують достатні підстави вважати, що застосування менш жорстких запобіжних заходів дозволить запобігти цьому. Таким чином, альтернативні триманню під вартою запобіжні заходи в Німеччині застосовуються за умов, коли, по-перше, рішення про взяття під варту прийнято, по-друге, на даний час виконання цього заходу можливо призупинити і доцільно застосовувати інші запобіжні заходи.

В Україні ситуація зовсім інша. Так, у главі 18 (Запобіжні заходи, затримання особи) КПК України, по-перше, передбачено правила для застосування всіх запобіжних заходів, тобто незалежно від того, який з них застосовується. Наприклад, статті 176-179 КПК України визначають спільні для всіх запобіжних заходів умови та підстави застосування. По-друге, визначено правила щодо застосування кожного окремого запобіжного заходу.

Незважаючи на визначений в КПК України порядок застосування запобіжних заходів є чимало випадків порушення законності з боку сторони обвинувачення саме процесуального порядку застосування деяких з них. Відповідно до звітів Урядового уповноваженого у справах ЄСПЛ за 2013-2016 р.р. [119; 120; 121; 122], Україні продовжують нарікати на недоліки законодавства й судової практики, які призводять до обмеження волі та особистої свободи без належної законної підстави.

ЄСПЛ у справі «Ігнатов проти України» прямо дійшов висновку, що він не впевнений у тому, що нове законодавство, зокрема чинний КПК України, є належним, оскільки відповідні вимоги щодо попереднього ув'язнення викликають занепокоєння. Найкращим способом вирішення зазначеного питання буде реформування законодавства і/або практики з метою забезпечити відповідність національного кримінального процесу вимогам ст. 5 Конвенції. У період дії чинного КПК України прийнято безліч рішень, якими визнано порушення ст. 5 зазначеної Конвенції (наприклад, «Чанєв проти України» [424], «Ігнатов проти України» [132]). Для порівняння, ЄСПЛ виніс останнє рішення щодо Німеччини, яким констатував порушення ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 29.07.2004 р. («Цевізовіч проти Німеччини» [423]).

Зупинимося докладніше на інших особливостях реалізації вимог принципу/засади законності під час застосування тримання під вартою та затримання в кримінальному процесі ФРН та України. Так, передусім слід зауважити, що КПК ФРН та КПК України мають багато однакових та близьких за змістом норм, які стосуються даної процедури.

Зокрема, можна визнати ідентичними правила щодо: необхідності вручення копії рішення про взяття під варту (§ 114 a КПК ФРН, ч. 5 ст. 196 КПК України); обов'язкового роз'яснення прав у разі затримання (§ 114 b КПК ФРН, ч. 5 ст. 208 КПК України); розгляду питання про тримання під вартою за участю обвинуваченого, підозрюваного та за правилами підсудності (§§ 115, 115a, 125 КПК ФРН, ч. 1 ст. 184, ч. 1 ст. 187, ст. 192 КПК України); можливості застосування альтернативних триманню під вартою запобіжних заходів (§ 116 КПК ФРН, ч. 3 ст. 176 КПК України); необхідності поряд з ухваленням рішення про тримання під вартою визначати розмір застави (§ 116 а, § 127a КПК ФРН, ст. 182 КПК України); можливості змінити запобіжний захід з тримання під вартою на інший, не пов'язаний з позбавленням волі (ч. 3 § 118 КПК ФРН, ст. 200 КПК України); порядку розгляду клопотання про тримання під вартою (§ 118 a КПК ФРН, ст. 193 КПК України); підстав узяття під варту (§ 112 КПК ФРН, ст. 177 КПК України); застосування тримання під вартою за окремою категорією злочинів (ч. 3 § 112, ч. 1 § 112 а, ч. 1 § 113 КПК ФРН КПК ФРН, ч. 5 ст. 176 КПК України) та багато інших положень.

Як у кримінальному процесі Україні, так і в кримінальному процесі Німеччині, існуюча процедура застосування тримання під вартою не всіма вченими сприймається схвально [479, с. 247; 504, с. 320] та містить чимало суперечливих питань у правозастосовній діяльності [235, с. 172]. Прикладом, згідно з ч. 2 § 112 КПК ФРН узяття під варту застосовується за умов, коли: обвинувачений не має місця проживання на території ФРН чи може переховуватися; ураховуючи обставини справи, існує небезпека, що обвинувачений буде ухилятися від участі в кримінальному провадженні; поведінка обвинуваченого вказує на існування достатньої підозри того, що він або буде знищувати, змінювати, усувати, приховувати чи фальсифікувати докази, або незаконно впливати на інших обвинувачених у тому ж кримінальному провадженні, свідків чи експертів, або схиляти інших до таких дій, у зв'язку з чим виникає небезпека, що встановлення істинних обставин справи буде ускладнено (небезпека маніпуляції доказів).

У. Хелльман вважає, що неприпустимо застосовувати тримання під вартою за наявністю абстрактних підстав, оскільки потрібно керуватися конкретними фактами. Водночас зазначимо, що на практиці наявність в обвинуваченого житла за кордоном вже є основною причиною тримання під вартою, хоча інших відомостей, які б свідчили, наприклад, про можливе ухилення або маніпуляції ним доказів, у справі немає [66, с. 44, 45].

Такий стан речей пояснюється тим, що в Німеччині дуже багато злочинів учиняється іноземцями чи особами, які не мають постійного місця проживання і яких потім важко знайти. На думку У. Шеффлера, застосування заходу тримання під вартою до «гастролерів» (осіб без постійного місця проживання, іноземців, у яких висока вірогідність уникнути правосуддя) є раціональним зерном німецького законодавства [323, с. 136].

К. Волкер та Я. Стенгер зазначають, що в Німеччині за деякими категоріями справ наявні ризики нічим не підтверджувалися, але осіб все одно брали під варту [494, с. 499; 510, с. 10, 11]. Про це також відзначила Л. Мейєр-Ґоснер, зокрема, що іноді процедура обмеження волі взагалі недоречна, було б простішим доставити обвинуваченого до суду у визначений день, розглянути справу по суті і не чекати для цього цілий тиждень, утримуючи особу під вартою [494, с. 136-137]. Крім того, Ш. Зоост, підтримуючи такі аргументи, додатково вказав, що німецький законодавець не бере до уваги принцип співмірності, оскільки позбавлення волі, навіть на один тиждень, часто не співпадає з очікуваним покаранням, прикладом накладенням штрафу [504, с. 262].

У зв'язку з цим, окремо зауважимо, що ми не підтримуємо висновків тих вітчизняних учених, які стверджують, що в кримінальному процесі ФРН не існує проблем у доведенні суду наявності ризиків під час узяття під варту, а також обов'язкове підтвердження їх певними фактами [236, с. 134]. Наведені вище відомості свідчать про зовсім протилежну ситуацію, що впливає на дотримання законності під час застосування цього запобіжного заходу.

Про інші проблеми дотримання законності під час тримання під вартою в Німеччині вказує Й.-М. Йехле, який дійшов висновків, що хоча комплекс підстав узяття під варту чітко регламентовано ч. 2 § 112 КПК ФРН, у правозастосовній діяльності чомусь менша ймовірність узяття під варту, наприклад, за вчинення злочинів пов'язаних з транспортними засобами, більша ймовірність за вбивствами; ризик того, що обвинувачений утече чи буде переховуватися, набагато частіше є підставою для взяття під варту, аніж інші ризики; якщо злочин учинено чоловіком, ймовірність узяття під варту набагато більша, аніж, якщо злочин учинено жінкою; середня тривалість тримання під вартою для жінки менша за середню тривалість під вартою чоловіка тощо [486, с. 21, 22].

Зауважимо, що в ч. 2 § 112 КПК ФРН будь-якої прив'язки до категорії злочину та особи, яка його вчинила, немає, а лише вказується про ризики, за наявності яких можна застосовувати тримання під вартою.

В. Бойльке акцентує увагу на тому, що в Німеччині оцінка на ранніх стадіях кримінального процесу ймовірності вчинення злочину, зокрема наявність «вагомої» підозри (ч. 1 § 112 КПК ФРН), у подальшому дає можливість стверджувати про вірогідне засудження особи [28, с. 132], тобто на момент розслідування наявні всі підстави вважати, що обвинувачений учинив злочин, і його буде засуджено судом [416, с. 52, 53]. В Україні застосування запобіжного заходу не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для його застосування.

Вважаємо, що положення ч. 1 § 112 КПК ФРН, у яких передбачено, що рішення про тримання під вартою стосовно обвинуваченого може бути прийняте за наявної «вагомої» його підозри в учиненні кримінально-караного діяння, і це співмірно «значимості» справи, можливому покаранню та заходу виправлення може призводити до порушення принципу законності. На нашу думку, поняття «вагома» підозра у КПК ФРН загалом чітко не визначено, а співмірність тримання під вартою «значимості» справи в німецькій теорії кримінального процесу також вважається дискусійним питанням, оскільки вчені, як правило, уникають відповіді на питання, що слід вважати «значимою» справою. Прикладом, Й.-М. Йехле взагалі це поняття не використовує, а лише зазначає, що кримінальне судочинство і тим самим тримання під вартою відбувається довше в разі вчинення «серйозних» злочинів, аніж «менш серйозних» злочинів» [486, с. 23]. У. Хелльман та К. Звангсманхмен, хоча й вказують, що під час застосування тримання під вартою враховується «значимість» справи, але не пояснюють, що під цим поняттям слід розуміти [66, с. 44, 45; 112].

Крім того, у Німеччині доволі багато дискусій-нарікань викликають питання законності під час визначення підстав взяття під варту згідно з ч. 3 § 112 КПК ФРН, а саме, у нашому розумінні, у рамках екстрадиції (п. 6 ч. 2 ст. 183 КПК України). Так, Х. Сатцгер й Ф. Зіммерманн детально пояснюють, чому дана норма призводить до порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [500]. У свою чергу, П. Асп, А. Сін, Л. Вернер критикують ці позиції з огляду на різне розуміння в Німеччині та інших країнах світу співмірності/пропорційності тримання під вартою та злочину, який був учинений [453, с. 512; 503, с. 204].

Водночас, положення п. 6 ч. 2 ст. 183 КПК України в сукупності з іншими правилами застосування заходу тримання під вартою, на нашу думку, є більш вдалими порівняно з вимогами ч. 3 § 112 КПК ФРН, адже в нашій державі застосування тримання під вартою, у тому числі в рамках міжнародного співробітництва, вимагає дотримання всіх правил застосування тримання під вартою, тобто наявність ризиків, обґрунтованої підозри, підтвердження цього доказами, неможливість застосування більш м'якого запобіжного заходу, досягнення мети (статті 176, 177, 178, 183 КПК України) тощо. У Німеччині ч. 3 § 112 КПК ФРН передбачає, що застосування тримання під вартою з метою екстрадиції чи виконання іншого виду міжнародного співробітництва дозволяється без наявності ризиків. На думку міжнародних експертів, та ураховуючи ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ці норми не є правильними, оскільки при триманні під вартою, у тому числі з метою екстрадиції, потрібно враховувати й інші обставини, які висуваються до процедури обмеження волі [50, с.44].

Не можна залишити поза увагою питання залучення захисника під час застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Так, А. Езер наголосив, що певні положення КПК ФРН викликають занепокоєння й потребують змін, наприклад, порушенням права на захист слід визнати положення п. 5 ч. 1 § 140, § 141 КПК ФРН, у яких передбачено, що обвинуваченому обов'язково призначається захисник, якщо він перебуває під вартою понад 3 місяці, але обвинувачений повинен мати право на захисника в кожному випадку, коли він виявить бажання і в нього немає на це коштів [468, с. 363-365]. Разом з тим в українському законодавстві п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв'язку з відсутністю коштів на її оплату. Як бачимо, порівняно з положеннями п. 5 ч. 1 § 140, § 141 КПК ФРН вимоги КПК України є такими, що не призводять до порушення права на захист, а також сприяють реалізації засади законності в частині всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого.