Засада законності у кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України

У зазначений період з метою розвитку юридичної науки та науки кримінального процесу здійснено переклад праць відомого німецького професора, ученого-процесуаліста Гайдельберзького університету К. Ю. А. Міттермайера (нім. Carl Joseph Anton Mittermaier): «Законодательство и юридическая практика, въ нов?йшемъ ихъ развитіи, въ отношеніи къ уголовному судопроизводству», «Уголовное судопроизводство въ Англіи, Шотландіи, С?верной Америк?» [221, с. 1]. На думку В. Бартенева шанобливе ставлення до творів К. Ю. А. Міттермайера ґрунтувалося на їх неупередженості, важливості як з теоретичного, так і практичного поглядів. Для розуміння кримінального процесу зарубіжних країн та порівняння його з кримінальним процесом Німеччини К. Ю. А. Міттермайер неодноразово особисто брав участь у судових засіданнях у Франції, Англії, Італії, Бельгії, Нідерландах» [220, с. 1, 2].

Іншими напрацюваннями у вітчизняній юридичній науці середини XIX ст. можна вважати й публікації В. І. Срезневського [345], Я. Л. Бермана [21], Є. М. Тарновського [357] щодо досудового (попереднього) розслідування в Німеччині; П. І. Люблінського [205], С. Гогеля [64] щодо вимог кримінального процесуального законодавства Німеччини в частині правил ухвалення вироків, пов'язаних з умовним помилуванням чи засудженням, відстрочкою виконання покарання, призначенням судами випробувального терміну, особливостей реформування кримінального та кримінально-процесуального законодавства Німеччини на початку XX століття; Є. М. Єфімова [94, 95] - щодо результатів судового розгляду кримінальних проваджень і покарань, які призначалися в Німеччині; В. Ф. Матвеєва [217] - щодо професійних вимог, які висувалися в Німеччині до учасників кримінального судочинства - представників владних інтересів.

Як бачимо, жодної згадки про засаду законності, у тому числі в німецькому кримінальному процесі, не було.

У подальшому, з появою нових державних утворень, зокрема Радянського союзу, тенденція наукових досліджень, присвячених кримінальному процесу, у тому числі Німеччини, стає більш активною. Проте, знов-таки, засада законності в кримінальному процесі ФРН не вивчалася, переважно аналіз німецького кримінального процесуального законодавства зводився до огляду чинних на той час положень КПК ФРН. Прикладом є дослідження П. І. Люблинського [206], В. І. Шерешевського [437], І. М. Рабіновича [303, 304], Б. С. Маньковського [213, 214, 215], В. І. Вішняка [52], С. Антімонова [11] та інших [260, 476]).

Разом з тим поступово в радянській науці кримінального процесу почали вивчати принципи кримінального судочинства, прикладом, ці питання у своїх дослідженнях висвітлили О. Я. Естрін [309] (один з родоначальників запровадження в кримінальному процесі такого поняття як керівні начала, засади, принципи кримінальної процесуальної діяльності), М. С. Строгович [353]. Б. Я. Арсеньєв [12], П. С. Елькінд [447], В. М. Бібіло[24], І. Д. Перлов [265], М. А. Чельцова [425], Д. Б. Рубінштейн [310], С. М. Прушицький [301], В. М. Нікіфоров [244]. Проте, запропоновані визначення принципу законності не порівнювалися в контексті кримінального процесу ФРН.

Після здобуття Україною незалежності вітчизняні процесуалісти провели чимало наукових досліджень, присвячених поняттю і системі принципів кримінального процесу України. У межах цих досліджень багато уваги приділялося поняттю і сутності законності як принципу (засади) кримінального процесу (провадження, судочинства). Окремо запропоновано висновки щодо сутності поняття «принцип» незалежно від галузі права. Опубліковано чимало наукових праць щодо порівняльно-правового аналізу кримінального процесуального законодавства Німеччини й України.

Водночас порівняння принципу (засади) законності знов-таки у кримінальному процесі України та Німеччини не здійснювалося. Хоча слід визнати той факт, що німецьке законодавство не лише згадувалося в рамках наукових робіт вітчизняними вченими, а й досліджувалося на предмет упровадження в кримінальному процесі України положень КПК ФРН, що сприятимуть підвищенню стану захисту та охорони прав, свобод і законних інтересів осіб у кримінальному провадженні України. Так, В. Т. Маляренко у науковій праці «Перебудова кримінального процесу України в контексті європейських стандартів» здійснив аналіз положень кримінального процесуального законодавства зарубіжних країн, у тому числі ФРН, що можуть і повинні впроваджуватися у вітчизняну процедуру кримінального провадження [212]. А. В. Молдован здійснив порівняльно-правовий аналіз забезпечення обвинуваченому права на захист у кримінальному процесі ФРН та України [228]. В. В. Молдован проаналізував процес розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, у тому числі за кримінальним процесуальним законодавством Німеччини [232]. В. А. Савченко дослідив питання забезпечення прав і законних інтересів суб'єктів кримінального судочинства в досудових стадіях України та ФРН [323]. П. В. Пушкарь здійснив порівняльно-правовий аналіз заключення угод про визнання вини в кримінальному процесі [302], а В. В. Крижанівський - щодо реалізації презумпції невинуватості та інституту угод про визнання вини за кримінальним процесуальним законодавством зарубіжних країн, у тому числі ФРН [169].

Окремо заслуговує уваги праця В.О. Шевцової, яка дослідила систему принципів кримінального процесу ФРН та України, особливості діяльності прокурора під час досудового розслідування та судового провадження, в рамках чого надала визначення принципу законності у кримінальному процесі ФРН та України [436]. Проте у даній роботі не в повному обсязі проведено порівняльно-правовий аналіз принципу (засади) законності в кримінальному процесі ФРН та України. Автор не повною мірою розкрила визначення цього принципу, цитуючи лише ч. 2 § 152 КПК ФРН, не розкрила інших питань, які перебувають у взаємозв'язку з розумінням принципу законності в кримінальному процесі ФРН, наприклад, щодо суб'єктів забезпечення та реалізації засади законності, особливостей реалізації принципу законності в окремих формах (порядках) кримінального провадження ФРН тощо [435, с. 16, 17, 31].

Ураховуючи вищезазначене, можна дійти висновку, що вітчизняна наука кримінального процесу має численні теоретичні напрацювання щодо порівняльно-правового аналізу законодавств Німеччини й України. На теренах нашої держави дослідження кримінального процесу Німеччини проводили з середини XIX ст. до сьогодення. Проте до висновків усіх зазначених досліджень у контексті принципу (засади) законності в кримінальному процесі ФРН та України слід ставитися критично, оскільки в середині XIX ст. науковою спільнотою кримінальне процесуальне законодавство Німеччини досліджувалося оглядово та без жодної згадки про принцип (засаду) законності. Такий стан речей можна пояснити тим, що в цей період вітчизняна юридична наука починала лише розвиватися. Кримінальний процес зарубіжних країн, якщо й опрацьовувався, то фрагментарно і шляхом дублювання в наукових роботах існуючих тогочасних правил кримінальної процесуальної діяльності Німеччини. Крім того, у часи входження України до складу Радянського союзу вчені-процесуалісти продовжували аналізувати кримінальний процес ФРН, але здійснювали це шляхом дублювання існуючих положень кримінального процесуального законодавства ФРН.

Здобутком цього періоду можна визнати започаткування тенденції наукового пізнання сутності принципів (засад) кримінального судочинства, принципу (засади) законності тощо. Історично це пов'язано зі змінами на законодавчому рівні, оскільки принцип законності став широко застосованим у радянських нормативно-правових актах, які присвячувалися регулюванню кримінальної процесуальної діяльності. Наприклад, про законність прямо зазначалося в Постанові ЦВК і РНК СРСР від 25 червня 1932 року «Про революційну законність» [249], Конституції СРСР 1924 року (ст. 43) [161], Законі про судоустрій СРСР, союзних і автономних республік 1938 року [103], КПК УРСР 1960 року (ст. 2) [380], Конституції СРСР 1977 року (ст. 4) [160]. У зв'язку з цим радянські вчені почали широко застосовувати твердження: «кримінальне судочинство повинно сприяти утвердженню революційної законності» [127, с. 151], «кримінальне судочинство повинно сприяти утвердженню соціалістичної законності» [6, с. 1] та, відповідно, надавати роз'яснення/визначення цьому, але без порівняння із кримінальним процесом зарубіжних країн, у тому числі Німеччини.

Після набуття Україною незалежності наукових досліджень щодо принципів (засад) кримінального судочинства, засади законності, проведення порівняльно-правового аналізу вітчизняного та німецького кримінального процесуального законодавства значно збільшилося. У Конституції України (ст. 129) та інших Законах, зокрема в КПК України (ст. 7, 9), офіційно закріплено засади кримінального провадження, у тому числі засаду законності. Учені активно опрацьовують сутність цих основоположних норм. Приділяється увага зарубіжному кримінальному процесу, у тому числі німецькому. Ставши самостійною та незалежною державою Україна має гарантувати власним громадянам сприяння в утвердженні і забезпеченні їхніх прав і обов'язків, а також в межах євроінтеграційних процесів має привести національне законодавство, у тому числі кримінальне процесуальне, у відповідність до міжнародних стандартів.

Таким чином, вивчення кримінального процесуального законодавства зарубіжних країн, а особливо ФРН як країни, що має одну з найстаріших й найстабільніших форм кримінального провадження, є пріоритетним для вітчизняної юридичної науки. Разом з тим, маючи всі передумови та підстави для проведення порівняльно-правового аналізу засади законності у кримінальному процесі ФРН та України, зазначена проблематика продовжує залишатися недостатньо дослідженою й викликає численні дискусії.

1.2 Поняття та сутність засади законності в кримінальному процесі ФРН та України

У кримінальному провадженні безумовне дотримання й реалізація засади законності є необхідною умовою, важливою гарантією ефективності самого провадження. Разом з тим кримінальне провадження може стати «джерелом підвищеної небезпеки» як для окремої особи, так і для суспільства в цілому, якщо в ньому не додержуються цієї засади. Для недопущення цього органи розслідування, прокуратура, суд мають невідступно дотримуватися всіх норм закону, реалізація їх має здійснюватися лише на основі закону, у рамках закону і в ім'я закону. Засада законності виключає будь-які форми свавілля, уседозволеності при вирішенні завдань кримінального провадження або можливість відступу від норм закону в інтересах посилення боротьби зі злочинністю, найбільш швидкого і ефективного розслідування, а також вирішення кримінальної справи або з міркувань так званої доцільності.

Фактично засада законності є посередником між волею людини та її вчинками, діями, постійно впливає на всі елементи психіки і тим самим виступає засобом виховання поваги до права та закону. В. Г. Уваров слушно зазначив, що засади (принципи) кримінального провадження є своєрідним бар'єром подолання відхилення від загально-процесуальної процедури ведення розслідування та провадження судового розгляду [378, с. 131]. У доповіді «Верховенство права», схваленої Європейською комісією «За демократію через право» (Венеціанською комісією) на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25, 26 березня 2011 р.), зазначено, що відповідно до засади законності ніхто не може бути покараний, окрім як за порушення закону [87, с. 12].

Здебільшого засада законності реалізується під час розслідування будь-якого кримінального правопорушення, поширюється на всі дії і процесуальні рішення, характеризує всю процесуальну діяльність загалом і процесуальні відносини, вимагає виконання всіх інших засад кримінального провадження, потребує застосування та виконання всіх норм кримінального та кримінального процесуального законів у кримінальному провадженні, а також у необхідних випадках виконання норм інших галузей права.

Зазначимо, що положення, яке сьогодні ми називаємо засадою законності, було закріплено ще в 1710 році, коли на шпальтах своєї Конституції гетьман Пилип Орлик зобов'язався, у тому числі, «здійснювати покарання причетних до злочинів згідно з буквою закону і повсякчас дотримувати справедливості [266, с. 47]». В Європі ця засада вперше була закріплена у французькій Декларації прав людини і громадянина 1789 року, яка проголосила: «Закон установлює лише ті покарання, які безумовно і очевидно необхідні; ніхто не може бути покараний інакше, ніж на підставі закону, ухваленого і оприлюдненого до вчинення злочину, і правомірно застосованого (п. 8) [81]».

Система кримінальних процесуальних нормативних актів не повинна містити суперечностей, має будуватися за певною ієрархією, а закони та підзаконні акти мають бути прийняті в установленому порядку. У різних країнах зміст засади законності в кримінальному процесі тлумачиться не завжди однаково, через особливості суто внутрішньодержавних чинників, пов'язаних зі ставленням конкретних держав і їх урядів до міжнародного права та міжнародного співробітництва в галузі кримінального провадження.

К. Ф. Гуценко, досліджуючи найбільш типові розбіжності в розумінні засад кримінального провадження в різних країнах, зазначив, що законність як засада визнається всіма, але її нерідко розуміють, як:

* вимогу неухильного дотримання конституції і законів (іноді до них додають і підзаконні акти);

* приписи норм і засад міжнародного права;

* норми писаного й неписаного права;

* норми неписаного права. У них, скоріше, визнається не засада законності, а засада правомірності, оскільки закон вважається чинним лише в тій мірі, у якій це допускається правовими нормами, виробленими судами (судовими прецедентами) [259].

Зазначимо, що під час досудового розслідування засада законності має певну специфіку, не проаналізувавши яку, не можна повністю розкрити її практичне значення для правозастосовчої діяльності. Так, вона зобов'язує прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого:

- неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства;

- усебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень;

- не застосовувати закон, який суперечить КПК України;

- застосовувати положення міжнародного договору, згоду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України, якщо норми КПК України йому суперечать;

- застосовувати закон з урахуванням практики Європейського суду з прав людини;

- застосовувати загальні засади кримінального провадження, у випадках, за яких положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження.

Зауважимо, що засада законності, закріплена в ст. 9 КПК України, підтверджує наявність ієрархії кримінального процесуального законодавства України (ч. 2 ст. 1 КПК України). Проте абсолютно не зрозуміло, чому в переліку кримінального процесуального законодавства України відсутні рішення Конституційного Суду України, які є обов'язковими для виконання всіма державними органами, установами, організаціями, а також юридичними і фізичними особами. Вважаємо, що ч. 2 ст. 1 КПК України доцільно викласти в такій редакції: «Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, рішень Конституційного Суду України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України».

Крім того, засада законності у вищезазначеному контексті має мало спільного із загальноправовою засадою законності, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). Загальноправова засада законності має, зрозуміло, застосовуватися і в кримінальному провадженні, будучи для нього принципово важливою, але між цими засадами є лише термінологічна схожість, а за своєю юридичною природою вони зовсім різні.

Про важливість засади законності в кримінальному провадженні свідчать законодавчі акти, у яких зафіксовано засади діяльності тих чи інших правоохоронних органів. Так, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність органів прокуратури ґрунтується на засадах законності, справедливості, неупередженості та об'єктивності. Стаття 8 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Поліцейському заборонено виконувати злочинні чи явно незаконні розпорядження та накази. Накази, розпорядження та доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, службова, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України. Аналогічні вимоги закріплено в ст. 3 Закону «Про Службу безпеки України», п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» стосовно діяльності цих органів.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) також наголошує у своїх рішеннях на дотриманні засади законності. Так, у справі Круслен проти Франції ЄСПЛ зазначив, що словосполучення «згідно із законом» вимагає, насамперед, щоб захід, який розглядається, мав певні підстави в національному праві, передбачав певну якість такого закону, вимагаючи, щоб закон був доступний для цієї особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї, щоб закон не суперечив принципу верховенства права [462].

У контексті порівняльно-правового аналізу засади законності вкрай важливим є питання наукового пізнання її сутності за кримінальним процесуальним законодавством ФРН. Так, кримінальне провадження Німеччини, як і України, побудовано на певних правових принципах, які представляють собою основні правові ідеї, що відображені в нормах кримінального процесуального права. Основним джерелом німецького кримінального процесуального права є КПК Німеччини 1877 р. зі змінами в 1987 і 1999 рр. Процесуальні норми також містяться в Законі «Про судоустрій» 1877 р., Кримінальному кодексі 1871 р., Законі «Про судоустрій у справах неповнолітніх» 1974 р., Законі «Про міжнародну правову допомогу в кримінальних справах» 1982 р., Законі «Про суддів» 1961 р. та ін. Питання правових принципів передбачено і в Конституції ФРН 1949 р. У ній закріплено принципи правосуддя і норми судового контролю за законністю затримання та арешту.

Зазначимо, що у 1950 році у ФРН після заснування двох німецьких держав було прийнято Закон «Про уніфікацію законодавства», який усунув численні норми, що суперечили принципам правової держави. У Німецькій Демократичній Республіці (далі - НДР) деякі частини Імперського КПК діяли до 1952 року, а згодом були замінені Законом «Про процес у кримінальних справах НДР». Після об'єднання Німеччини в 1990 році на всій її території почав діяти КПК ФРН [382, с. 37].

Саме у КПК ФРН в § 152 абз. 2, § 160 абз. 1, § 163 абз 1 вперше було закріплено принцип законності, який є основоположним правилом кримінального процесу Німеччини.

Незважаючи на численні винятки, прикладом § 153 КПК ФРН, у кримінальному процесі Німеччини панує принцип законності Legalitдtsprinzip, який зобов'язує прокуратуру і поліцію розслідувати злочинні діяння в разі виникнення підозри в їх учиненні [382, с. 38].

Загалом кримінально-правова система ФРН при позначенні будь-яких основоположних правил кримінального провадження схильна до використання термінів «принцип» або «основне положення». Так, у кримінальному процесуальному законодавстві ФРН переважно використовується слово grundsatz [506], що з німецького означає «основне положення» [245, с. 184], але застосовується й загальновідомий термін prinzip, що є історичною та науковою назвою в Німеччині всіх основоположних правил кримінального судочинства [314, с. 281].

Згідно з дослідженнями з історії держави і права зарубіжних країн, основоположні норми кримінального процесу ФРН запозичено з римського права після прийняття в 1532 році Карної конституції Карла V (більш відома як «Кароліна»), що вважалася першим спеціальним Кримінально-процесуальним кодексом цієї країни та містила згадки про керівні основи кримінального судочинства [31, с. 216]. Водночас у римському праві поняття законності (лат. Leges) хоча й існувало, але не вважалося принципом кримінального судочинства. Л. М. Загурський зазначав, що римський кримінальний процес регулювався законами Leges та звичаями, проте перевагу більше надавали звичаям, оскільки суспільство вважало, що закони не можуть регулювати всі правовідносини в житті [102, с. 418-420].

З приводу того, що в сучасній кримінально-правовій системі використовуються терміни grundsatz або prinzip при позначенні основоположних правил кримінального судочинства, свідчать численні дослідження положень КПК ФРН, зокрема, «принцип публічного обвинувачення» (§ 151), «принцип обов'язковості кримінального переслідування» (§ 152), «принцип особистого допиту» (§ 250), «принцип безпосередності дослідження доказів судом» або свободи в оцінці доказів (§ 261), «принцип права на захист» (§ 406g) та ін. [312, с. 4-9; 507].

Аналогічно принципи позначаються в положеннях Основного Закону ФРН [159, с. 68-121] (нім. Grundgesetz fьr die Bundesrepublik Deutschland) [473], Кримінального уложення ФРН [65] (нім. Strafgesetzbuch) [505], у ч. 5 § 191-f Федерального уложення про адвокатуру (нім. Bundesrechtsanwaltsordnung) [409], § 10 Розділу ІІ Закону «Про забезпечення єдності судової практики верховних судів ФРН» (нім. Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshцfe des Bundes) [104]. Крім того, про використання такої назви основоположних правил у кримінально-правовій системі Німеччині свідчить назва закону, що регулює діяльність нотаріуса, у тому числі в рамках кримінального провадження. Йдеться про Закон ФРН Grundsдtze des notariellen Standesrechts [474], що в перекладі означає «Принципи професійного права нотаріусів» [106].

Єдиний підхід німецького законодавця до позначення основних положень судочинства, у тому числі кримінального, термінами grundsatz або prinzip, має наслідком застосування й однакової термінології німецькими вченими під час дослідження питань щодо основоположних правил кримінального процесу. Наприклад, у численних публікаціях науково-практичних діячів Німеччини у сфері кримінальної юрисдикції, зокрема, М. Ронелленфіча [111, с. 56-61], У. Хельмана [275], Г. Розе [312, c. 6], М. Деррі [331, с. 292-301], А. Бергера, Н. Веша [3, с. 40-54], О. Беднарц-Куна [383, с. 121-131] та багатьох інших, основні положення судочинства, у тому числі кримінального, одностайно називаються grundsatz або prinzip. Будь-яких дискусій з приводу схожості термінів за змістом, чи навпаки різниці між собою у німецькій правовій літературі з теорії кримінального процесу ФРН не існує.

Аналіз кримінально-правової системи України свідчить, що в нашій державі основоположні правила називаються і засадами (ст. 7-29 КПК України), і принципами (ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 35, ч. 3 ст. 336, ч. 3 ст. 356 КПК України). Це саме стосується й інших законів, які мають відношення до кримінальної процесуальної діяльності. Зокрема у ст. 8 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ін. зазначається про принципи судочинства. У ст. 129 Конституції України, ст. 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено засади судочинства та ін. До того ж одне й те саме основоположне правило кримінального провадження (судочинства) може називатися і принципом, і засадою. Прикладом, верховенство права в ст. 8 Конституції України та ст. 8 КПК України визнається принципом, а в ст. 7 КПК України - засадою.

Існування таких трактувань призводить до того, що у вітчизняній теорії кримінального процесу основоположні правила кримінального провадження, у тому числі законність, позначаються по-різному, прикладом, у КПК України в редакції 1960 р. законність визначали як «принцип», у чинному КПК України - «принципами» або «засадами» або одночасно «принципами»/«засадами». Водночас деякі вчені вважають ці поняття різними за суттю [151], а деякі - ідентичними [56].

Узагальнивши етимологічні ознаки походження понять «принцип» і «засада», вважаємо, що хоча поняття «принцип» з'явилося раніше поняття «засада», поняття принципу повністю передає зміст поняття засади. Для підтвердження цього наведемо кілька аргументів. Зокрема, у словниках за редакцією В. І. Даля та Ефрона, Брокгауза датованих наприкінці XIX - початку XX ст.ст., поняття «засада» відсутнє, але є тлумачення поняття «принцип» як: «…наукове або моральне начало, основа, правило від якого не відступають [79, с. 1127]»; «начало; позначення відомих точок зору на ту чи іншу сторону мислення чи буття [448, с. 238]». У словнику С. І. Ожегова поняття «засада» також відсутнє, а поняття «принцип» визнається, як: «…основне, вихідне положення якої-небудь теорії, учення, світогляду, теоретичної програми; переконання, погляд на речі; основна особливість в пристрої чогось [252, с. 554]».

Із появою перших словників української мови, зокрема за редакцією І. К. Білодіда, поняття «засада» та «принцип» розумілися як «принцип - основне, вихідне положення якої-небудь наукової системи, теорії, ідеологічного напряму, основний закон якої-небудь точної науки [339, с. 693]»; «засада - основа чогось; те головне, на чому ґрунтується, базується що-небудь; вихідне, головне положення, принцип; основа світогляду, правило поведінки; спосіб, метод здійснення чого-небудь [338, с. 301]». Як бачимо, поняття є абсолютно ідентичні.

Незважаючи на однакове розуміння «законності» як основоположного правила («принципу»/«засади») кримінального процесу, науковці України та Німеччини мають дещо різні уявлення щодо його сутності в контексті кримінальної процесуальної діяльності. Йдеться як про наукові роз'яснення німецьких і вітчизняних учених-процесуалістів щодо розуміння даного основоположного правила, так і про нормативне закріплення засади законності в кримінальному процесі обох країн.

Відомий дослідник принципів права А. М. Колодій однією з типових помилок учених при розкритті сутності принципу вважав лише його законодавчий аналіз [155, с. 4] і відсутність поділу принципів на принципи права та норми-принципи. Принципом права є своєрідна система координат і одночасно вектор, який визначає напрям розвитку відповідних норм права. Норма-принцип - це принцип, який безпосередньо закріплений у нормах права й являє собою внутрішній зміст цих норм [333, с. 221]. Законність можна розглядати як «принцип права» [333, с. 225], так і норму-принцип, але принцип права - це вихідні дані при тлумаченні норми-принципу [362, с. 145].

Зазначимо, що в кримінальному процесі ФРН законність має не притаманні Україні особливості її закріплення на законодавчому рівні, про що окремо відзначатиметься. Розкриття сутності цієї засади спочатку відбувається як принципу права, а потім - як норми-принципу.

Сучасне німецьке правове життя пов'язує принцип (засаду) законності з обов'язком органів державної влади дотримуватися вимог закону, що має свою специфіку. Зокрема, як стверджує Є. Курзінскі-Сінгєр, законність накладає на державну владу Німеччини певні обмеження правової держави, яким повинні підкорятися будь-які її дії. Основним обмеженням органів державної влади є принцип законності, що передбачає:

по-перше, неприпустимість порушення вимог законів. Зазначене розуміння принципу законності в Німеччині асоціюється виключно з діяльністю органів та представників державної влади. О. Мальман стверджує, що згідно з Конституцією Німеччина є правовою державою, оскільки її адміністративний апарат пов'язаний вимогами закону і правопорядку [209];

по-друге, зазначений принцип тісно пов'язаний з поняттям «переслідування», тобто законність наділяє правом на вчинення дій, за допомогою яких переслідується виконання законного обов'язку чи законного інтересу внаслідок його порушення [328, с. 192, 227]. Інакше кажучи, у даній країні «хто порушує права та інтереси інших осіб, і тим самим протиставляє себе цінностям німецького суспільства, той піддається переслідуванню [330, с. 91]».

Зазначене вище розуміння сутності принципу законності відображається й на сутності цього принципу в контексті кримінального процесу ФРН. Так, німецькі вчені та юристи-практики одностайні в погляді, що окрім непорушення вимог закону органами влади, принцип законності означає обов'язкове переслідування злочинних діянь. Крім того, ураховуючи той факт, що кримінальний процес є публічною сферою діяльності, він представляє особливий інтерес для німецької держави [328, с. 345], а де існує публічний інтерес - право діяти чи не діяти органам влади зводиться до мінімуму [19, с. 98] та вважається їхнім обов'язком [312, с. 133].

У. Хельман також зазначає, що в кримінальному процесі Німеччини панівним є принцип законності (нім. Legalitдtsprinzip), який згідно зі змістом ч. 2 § 152 КПК ФРН означає переслідування кримінально караних (злочинних) діянь [66, с. 38].

На думку П. Аспи, держаний інтерес у переслідуванні злочинних діянь є основою розуміння принципу законності [453, с. 513]. К. Шмітц-Юстен також указує, що в німецькому кримінальному процесі принцип законності є панівним і будь-яке кримінальне діяння має переслідуватися [444].

Аналогічного погляду дотримується М. Дерра, яка зазначає, що принцип законності у ФРН пов'язується з обов'язком розпочати кримінальне переслідування в усіх випадках учинення злочину [328, с. 285], а О. Ранфта вважає, що принцип законності (легальності) (§ 152 абзац 2, § 160 КПК ФРН) передбачає «обов'язок розпочати переслідування за наявності підозри в учиненні злочину та за наявності достатніх підстав [496, с. 88; 324, с. 37]».

Переслідування кримінально-караних діянь як складової сутності принципу законності в німецькому кримінальному процесі не слід ототожнювати з поняттям «кримінальне переслідування». Як вбачається з висновків німецьких учених Г. Розе [312, с. 133-135], З. Вальтера [36, с.23-26], У. Хельмана [66, с. 38], а також українських й російських дослідників особливостей кримінального процесу ФРН Б. О. Філімонова [416, с. 12-13], О. В. Шевцової [435, с. 16, 17] та інших [361; 134, с. 18], у Німеччині поняття «кримінальне переслідування» пов'язано з переслідуванням злочинних діянь [312, с. 77], але є ширшим за змістом. Поняттям «кримінальне переслідування» визначається вся кримінально-процесуальна діяльність з виявлення кримінально караного діяння, особи, яка його вчинила, доведення її винуватості в учиненні злочину, забезпечення застосування до такої особи покарання тощо.

Разом з тим С. Ромайке зазначила, що сьогодні в Німеччині термін кримінальне переслідування застосовують для визначення багатьох дій і заходів [313, с. 6]. Як правило, у даній країні провадження в справі відбувається в три етапи (стадії), хоча існують інші позиції щодо стадійності кримінального процесу ФРН, зокрема, досудове (попереднє) розслідування (нім. Ermittlungsoder Vorverfahren), яке деякі вчені називають дізнанням [222]; попереднє судове провадження (нім. Zwischenverfahren), що за термінологією КПК України визначається як підготовче судове засідання; основне судове провадження (нім. Hauptverfahren) [66, с. 39-40], яке згідно з термінологією КПК України є судовим провадженням в суді першої інстанції).

У Німеччині після надходження повідомлення, заяви, чи стає відомо з інших джерел про можливе вчинення злочинного діяння та в разі підтвердження цього обов'язково розпочинається досудове (попереднє) розслідування [349; 13, с. 57], що, за твердженням К. Рохе, є прямою вимогою принципу законності [316].

Після початку досудового (попереднього) розслідування, тобто після встановлення достатніх підстав щодо вчинення певної невідомої злочинної події, уживаються заходи з установлення всіх фактичних обставин справи задля вирішення питання щодо порушення публічного обвинувачення [15, с. 97, 98]. Зокрема, проводяться слідчі дії, що за твердженням Ю. Ейсенберга, є основним знаряддям переслідування злочинних діянь [201], виконуються інші дії, визначені ч. 1 § 161, ч. 1 § 163 КПК ФРН, витребується інформація з різних відомств, провадяться інші самостійні заходи, якщо закони не містять спеціальних положень щодо цього. Крім того, збирається інформація не лише про обставини, які є важливими для обвинувачення, а й обставини, що мають інше значення для встановлення правових наслідків злочинного діяння. Отримується також інформація про обставини, які можуть бути використані для виправдання особи (частини 2, 3 § 160 КПК ФРН) [430, с. 71, 72].

Необхідність отримати достатню кількість інформації під час переслідування злочинних діянь пояснюється тим, що в Німеччині досудове (попереднє) розслідування - це передусім установлення істини в справі [302, с. 110], з'ясування всіх фактичних обставин справи, необхідних для прийняти законного рішення та пред'явлення публічного обвинувачення (ч. 1 § 160 КПК ФРН). Досудове (попереднє) розслідування передує стадії судового провадження, тому на зазначеній вище стадії кримінального процесу мають всебічно дослідити всі обставини справи задля правильного вирішення питання: чи є підстави для порушення публічного обвинувачення, чи можливо справу направити в суд для розгляду по суті [15, с. 98].

Після встановлення всіх фактичних обставин справи, зокрема зібрання необхідних і достатніх доказів про вчинення певною особою злочину, інших фактів, що мають значення для справи, вирішується питання щодо порушення публічного обвинувачення та направлення справи до суду [324; 442], але такі дії відповідно до § 151, ч. 1 § 152 КПК ФРН відповідають принципу «публічне обвинувачення».

Ураховуючи викладене, убачаємо, що в кримінальному процесі ФРН сутність переслідування злочинного діяння як складової розуміння принципу законності полягає в обов'язку розпочати досудове (попереднє) розслідування, під час якого встановлюють усі фактичні обставини справи.

З приводу законодавчого закріплення принципу законності в кримінальному процесі ФРН, а саме обов'язку представників влади дотримуватися вимог закону та розпочати переслідування кримінально-караного діяння з метою встановлення всіх фактичних обставин справи, зазначимо, що, як указувалося вище, між КПК ФРН та КПК України наявні суттєві розбіжності. Так, у ч. 2 § 152 КПК ФРН закріплено лише обов'язок - за наявності підстав розпочати переслідування кримінально-караних діянь. Про іншу вимогу принципу законності, а саме обов'язку дотримуватися вимог закону представниками державної влади, узагалі не йдеться. Водночас у КПК України закріплено обидві вимоги засади законності, а саме у частинах 1, 2 ст. 9 КПК України.

У Німеччині такий законодавчий підхід пояснюється особливою позицією щодо нормативного закріплення основоположних правил (принципів). Зокрема, Федеральний конституційний суд цієї країни постановив, що до нормативного відображення принципів потрібно підходити з усією обережністю, лише врахувавши всі обставини, у тому числі суперечності, та в разі наявності очевидних підстав вважати, що ідея принципу не втілюється в життя без нормативного закріплення [70, с. 57]. Водночас німецький діяч у сфері кримінальної юстиції А. Езер, розуміння принципу законності як обов'язку дотримуватися вимог закону представниками влади не вважає серйозним питанням та таким, що потребує окремого роз'яснення, оскільки це загальновідоме та визнане твердження [466, с. 171]. Таким чином, у КПК ФРН закріплено лише один обов'язок принципу законності, а саме зобов'язання розпочати переслідування кримінально-караного діяння (ч. 2 § 152 КПК ФРН).

З приводу дотримання таких правил закріплення принципів на нормативному рівні А. М. Колодій стверджував, що принципи права не обов'язково мають закріплюватися в нормативно-правових актах. Існують основоположні правила, у тому числі у сфері судочинства, які беруть участь у регулюванні й охороні суспільних відносин, не матеріалізуючись при цьому в законодавстві, оскільки є загальнозрозумілими і такими, що не вимагають юридично-текстуального закріплення. Принцип законності, як вимога дотримуватися закону, є одним з таких принципів [154, с. 5, 6, 115].

Якщо зазначене розуміння сутності законності в кримінальному процесі ФРН, порівняти з розумінням сутності законності в кримінальному процесі України, можна наперед стверджувати про існування певної ідентичності сутності засади законності в кримінальному процесі України та Німеччини в наші дні, але це було не завжди.

Так, під час дії КПК України в редакції 1960 року засади (принципи) кримінального провадження, у тому числі законності, у даному Кодексі не передбачалися. Незважаючи на це, провідні вітчизняні вчені Л. Д. Удалова [384, с. 41-45], Ю. М. Грошевий, О. В. Капліна [172, с. 51, 52], Ю. П. Аленін [180, с. 36, 37], В. М. Хотенець [171, с. 55-57], Є. Г. Коваленко [139, с. 42-46], Л. М. Лобойко [195, с. 34-36], В. Т. Маляренко [140, с. 33-36], В. М. Тертишник [368, с. 83-90] дотримувалися думки, що в кримінальному процесі України принципи існують, у тому числі законності, про що свідчать положення ст. 129 Конституції України [162].

Разом з тим, у зазначений період сутність принципу законності зводилася до закріплення у законі вимоги всіма суб'єктами кримінального судочинства (судді (суду), прокурором, слідчим, органом дізнання, особою, яка провадить дізнання, підозрюваним, обвинуваченим, захисником тощо) правильно застосовувати, неухильно дотримуватись і точно виконувати норми Конституції України, кримінального, кримінально-процесуального та іншого законодавства».

Зауважимо, що під час дії КПК України в редакції 1960 року вчені-процесуалісти Ю. П. Аленін [180, с. 44], Ю. М. Грошевий, О. В. Капліна [172, с. 63] дуже багато наголошували на існування в кримінальному процесі України принципів «встановлення об'єктивної істини [368, с. 90-92; 384, с. 51]», або «повноти, всебічності та об'єктивності дослідження обставин у справі [139, с. 66, 67; 140, с. 51]», «публічності» [171, с. 60-62; 195, с. 49, 50], що розумілося як обов'язок суду, слідчого, органу дізнання, прокурора встановити і дослідити всі обставини справи для того, щоб винний зазнав справедливого покарання, а помилково підозрюваний і обвинувачений були реабілітовані. Звісно, не всі науковці з цим погоджувалися, оскільки пов'язували зазначене з принципом законності [242, с. 61, 62].

Після прийняття та набрання чинності КПК України в редакції 2012 року зазначену вище позицію на законодавчому та науковому просторі було змінено, оскільки за змістом (сутністю) засада законності стала іншою та, відповідно, схожою до принципу законності в кримінальному процесі ФРН. Так, відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України в нашій державі сутність законності аналогічно до Німеччини полягає в наступному:

1) в обов'язку дотримуватися вимог закону, зокрема, положень Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, під час здійснення кримінального провадження;

2) поширюється лише на представників державної влади, які діють у межах кримінального провадження, зокрема суд, слідчого суддю, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади.

Зауважимо, що на дане положення слід звернути особливу увагу, оскільки попередньо відзначалося, що переважна більшість вітчизняних учених у попередні роки принцип законності як обов'язок дотримуватися вимог закону пов'язували з усіма учасниками (суб'єктами) кримінального процесу, тобто не лише представниками влади. З приводу цього більш детально буде висвітлено в підрозділі 2.1;

3) відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, в нашій державі, як і в Німеччині, основним обов'язком є установлення всіх фактичних обставин справи та надання їм належної правової оцінки. Хоча в кримінальному процесі України не використовується поняття «переслідування злочинних діянь». Зокрема, у ч. 2 ст. 9 КПК України йдеться про обов'язок прокурора, слідчого, керівника органу досудового розслідування, який згідно з п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого, всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як обставини, що викривають, так і обставини, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Провідні вітчизняні вчені-процесуалісти В. Г. Гончаренко, О. В. Капліна та ін. норму всебічного дослідження обставин кримінального провадження вважають перевіркою та оцінкою результатів щодо всіх можливих у справі про вчинення кримінального правопорушення версій, дослідженням обставин, які як викривають підозрюваного та обвинуваченого в учиненні кримінального правопорушення, так і виправдовують його, а також які пом'якшують і обтяжують покарання; норму повного дослідження обставин кримінального провадження - установленням та дослідженням усіх обставин, які підлягають доказуванню в ньому; неупередженості (об'єктивності) дослідження обставин провадження - процесуальними діями, що вчиняються, а рішення ухвалюються лише з підстав, установлених КПК України, та на основі зібраних доказів, виключаючи обвинувальний ухил і особисту зацікавленість у вирішенні справи [174, с. 66, 67; 177, с. 44, 45].

Крім того, на думку О. Ю. Тататарова ч. 2 ст. 9 КПК України за змістом є ніщо інше, як обов'язок установити всі фактичні обставини кримінального провадження [360, с. 70].

Узагальнюючи вищезазначене, вважаємо поняття «засади законності» слід розуміти як незаперечну вимогу нормативного характеру, що зобов'язує сторону обвинувачення, суддю, суд здійснювати з метою реалізації своїх прав і виконання обов'язків правомірні юридично значущі дії в кримінальному провадженні відповідно до положень Конституції, кримінального процесуального та іншого законодавства України.

Досліджуючи сутність засади законності не можна залишити поза увагою той факт, що в Україні засада законності також пов'язується з публічним обвинуваченням, про що, принаймні, свідчить системний аналіз норм КПК України. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України засада законності вимагає після встановлення всіх фактичних обставин справи надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Згідно з роз'ясненнями вітчизняних учених-процесуалістів В. Г. Гоначренка, Ю. М. Грошевого, О. В. Капліної та ін., у разі встановлення події кримінального правопорушення, особу, яка його вчинила, усебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення як обставин, що викривають, так і обставин, що пом'якшують чи обтяжують її покарання, відбувається публічне обвинувачення в суді. Наприклад, В.М. Тертишник вважає обвинувачення одним з елементів повного, усебічного та неупередженого встановлення всіх обставин справи [369, с. 136].

У цьому контексті важливо наголосити, що в кримінальному процесі ФРН та України поряд з ідентичними положеннями існують й відмінності в розумінні сутності засади (принципу) законності. Йдеться про те, що у вітчизняному кримінальному провадженні обов'язок розпочати кримінальне провадження, під час якого потрібно встановити всі фактичні обставини справи, є вимогою засади публічності. Так, ст. 25 КПК України передбачено, що «Прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також ужити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила». У Німеччині ці вимоги належать до змісту принципу законності.

Слід зауважити, що до набрання чинності КПК України у висновку Директорату з питань правосуддя та захисту людської гідності Генерального директорату І - Права людини і верховенство права Ради Європи «Щодо проекту кримінально-процесуального кодексу України» зазначалося: «Зміст засади «Публічність», що відображений в ст. 25 КПК України, за своєю суттю є вимогою засади законності, що в багатьох країнах означає «обов'язкове переслідування». Засаду «публічності» не можна вважати обов'язком переслідувати злочинне діяння, це дещо інше, а тому з метою усунення плутанини в розумінні цих основоположних правил кримінального провадження треба змінити нормативний зміст засади публічності [50, с. 27].

Отже, хоча в Україні сьогодні обов'язок розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення належить до засади публічності, його слід вважати вимогою засади законності. У зв'язку з цим пропонуємо дотримуватися саме цієї позиції та вважати принцип/засаду законності також обов'язком розпочати досудове розслідування.

1.3 Місце засади законності в системі засад кримінального провадження ФРН та України

Учені-процесуалісти як Німеччини, так й України, єдині в погляді, що виконанню завдань кримінального провадження сприяє не одна, а ціла низка засад кримінального провадження [8; 68; 348, с. 143, 144], але поряд з цим існують різні уявлення щодо системи засад кримінального провадження.

Якщо звернутися до існуючих в юридичній та філософській науці думок стосовно визначення категорії «система», вона означає «складене з частин», «сполучене» [1, с. 34]. У філософському словнику систему визначено як «категорію», що позначає об'єкт, організований як цілісність, де енергія зв'язків між елементами системи перевищує енергію їхніх зв'язків з елементами інших систем і задає онтологічне ядро системного підходу [335]. Зауважимо, що існує велика кількість визначень поняття «система» залежно від контексту, цілей, галузі знань, де воно використовується. В. Н. Садовський зазначає, що загальна теорія систем не має чітко визначеного розуміння, і йдеться не про єдину концепцію, а про «новий напрям дослідницької діяльності, про вироблення нової системи принципів наукового мислення, про формування нового підходу до об'єктів дослідження» [356, с. 138].

Зазначимо, що одна засада кримінального провадження не може обумовити структуру галузі, а тому в кримінальному провадженні лише система засад може гарантувати досягнення завдань провадження, визначити механізм процесуальної діяльності, її зміст, форми процесуальних, у тому числі слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, гарантії законності прийнятих процесуальних рішень. Таке твердження підтверджують дані опитування, проведеного серед суддів, прокурорів та захисників (87,5 %, 92 %, 88 % відповідно).

Система засад може бути нормативно-правовою основою регулювання кримінально-процесуальних відносин лише за умови, що становитиме масив певним чином взаємопов'язаних нормативних положень, позбавлених внутрішніх суперечностей. У свою чергу, узгодженість елементів - одна з властивостей саме такого явища, як система. Слід погодитися з думкою О. П. Кучинської, яка систему засад кримінального провадження розуміє як інтегровану, структурно упорядковану сукупність взаємопов'язаних і взаємообумовлених засад, кожна з яких характеризується змістовною визначеністю, відносною самостійністю та автономністю функціонування, а також можливістю взаємодії одна з одною всередині системи та з іншими правовими явищами поза системою з метою забезпечення найбільш оптимального досягнення завдань кримінального судочинства [188, с. 24].

Разом з тим А. В. Кочура слушно зауважує, що в юридичній науці немає єдиної фіксовано визначеної кількості засад кримінального провадження [168, с. 8]. Підтвердженням цього є те, що в юридичній літературі вітчизняні науковці по-різному класифікують засади кримінального провадження, зокрема поділяють їх залежно від: суб'єкта легітимації (на міжнародно-правові та внутрішньодержавні); типу кримінального процесу (засади інквізиційного, розшукового, змагального, змішаного типів); характеру нормативних актів, у яких вони закріплюються (конституційні (закріплені в Конституції України) та інші (закріплені в інших законах)). Залежно від спрямованості загальних засад кримінального провадження на врегулювання кримінальних процесуальних правовідносин поділяють їх на ті, що забезпечують: стабільність кримінальної процесуальної діяльності; захист прав і свобод людини в кримінальному провадженні; змагальність кримінального провадження [8, с. 78-89; 45, с. 1320; 172, с. 53; 173, с. 65; 180, с. 72, 73; 237, с. 37; 368 с. 88, 89]. На нашу думку, найбільш прийнятною є запропонована О. В. Капліною, О. Г. Шило, В. М. Трофименко класифікація загальних засад кримінального провадження залежно від їх поширюваності стосовно галузей права на загальноправові, загальнопроцесуальні та кримінальні процесуальні, відповідно до якої засада законності віднесена до загальноправових засад [173,с. 65].