Засада законності у кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України

Як бачимо, погляди вітчизняних учених-процесуалістів і системний аналіз кримінального процесуального законодавства України доводять, що в Україні немає чіткого та єдиного уявлення про систему засад кримінального провадження, які існують поряд із засадою законності [147, с. 64-68]. Зокрема, у ст. 129 Конституції та ст. 7 КПК України визначено основні засади кримінального провадження. Проте в теорії кримінального процесу України існує безліч наукових праць, у яких процесуалісти намагаються обґрунтувати існування ще й інших основоположних правил у національному кримінальному провадженні. Так, О. Г. Галаган, Д. М. Письменний, Л. М. Лобойко вважають, що належність тієї чи іншої засади до системи основоположних правил кримінального провадження залежить від власної позиції автора та контексту дослідження [56; 195, с. 35].

Вважаємо, що частково цьому сприяють положення ст. 129 Конституції України, де засади судочинства визначено як «основні», а ч. 1 ст. 7 КПК України засади кримінального провадження визначено як «загальні», адже це не виключає можливість пропонувати та стверджувати про існування в кримінальному процесі України ще й низки інших засад, окрім передбачених ст. 129 Конституції та ст. 7 КПК України. Крім того, відсутність єдиного розуміння системи засад кримінального провадження, які існують поряд із засадою законності, можна пояснити й тим, що кримінальний процес України належить до змішаного типу процесу, але, згідно з висновків відомого дослідника моделей (типів) кримінального процесу О. В. Смірнова, діаметрально відмінні одна від одної засади мають лише обвинувальний та розшуковий тип кримінального процесу [341, с. 93]. Разом з тим у чистому вигляді вони майже не існують, оскільки в більшості держав панує змішаний тип кримінального процесу, що може поєднувати в собі засади різних типів кримінального процесу [340, с. 7].

У Німеччині ситуація з приводу системи принципів кримінального процесу, які існують поряд із законністю, схожа лише на перший погляд. Так, у кримінальному процесі даної країни система принципів також не має чіткого переліку. В одних випадках система включає всі принципи, які називаються загальними кримінально-процесуальними. До них належать принципи офіційності, обвинувачення, законності, обов'язку дослідження всіх обставин кримінальної справи, правового судового заслуховування, швидкості судочинства, безпосередності, усності, вільної оцінки доказів, тлумачення сумнівів на користь підсудного, гласності, презумпції невинуватості, припустимого оскарження судових рішень, обов'язковості рішень суду.

В інших випадках майже ті самі принципи класифікуються за окремими ознаками. Прикладом, принципи доказування передбачають обов'язковість дослідження всіх обставин кримінальної справи, безпосередність, вільну оцінку доказів, тлумачення сумнівів на користь підсудного.

У Конституції ФРН закріплено принципи незалежності суддів та підкорення їх виключно вимогам закону (ст. 97), справедливого процесу (ч. 3 ст. 20) [159, с. 74, 101; 328, с. 285; 510, с. 6]. У § 16 Закону ФРН «Про судоустрій» закріплено принцип законного судді [312, с. 23; 328, с. 360].

КПК ФРН у ч. 1 § 152 закріплено принцип Legalitdtsgrundsatz (офіційності), (§§ 151, 155, 264 - Аkkusationsprinzip (обвинувачення), ч.2 § 152 - Gesetzlichkeit (законності), ч. 2 § 155, 244 - erstrecken alle Tatsachen und Beweismittel, die fer die Entscheidung von Bedeutung sind (обов'язку дослідження всіх обставин кримінальної справи).

Зазначимо, що німецькі вчені, як і в Україні, стверджують про існування у кримінальному процесі ще цілої низки інших принципів [147, с. 64-68; 455], поряд із засадою законності, зокрема: заборона примушувати обвинуваченого до активної участі в кримінальному процесі, спрямованому проти нього, що походить зі змісту ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 20, ч. 1 ст. 28 Основного Закону ФРН [66, с. 39; 328, с. 286]; вільна організація попереднього розслідування [66, с. 42]; швидкий суд [348, с. 138, 139] (швидке проведення кримінального провадження) [66, с. 64]; співмірність втручання в особисту свободу [312, с. 173; 320, с. 237; 453, с. 512]; рівність перед законом і судом [328, с. 390, 411], спрощення судового розгляду за окремими категоріями справ [32, с. 165; 348, с. 138, 139], заборона повертатися до гіршого під час оскарження судових рішень [42; 204, с. 134], судовий захист інтересів громадян від свавілля представників влади [204, с. 135; 324, с. 45], єдність правосуддя (судової практики) [332, с. 28, 29, 31, 32], що вбачається з положень Закону ФРН про забезпечення єдності судової практики верховних судів ФРН [104], участь народних представників у здійснення кримінального правосуддя [230] тощо.

Як і в Україні, відсутність в Німеччині чітко визначеної системи принципів кримінального процесу можна пояснити тим, що принципом визнається:

по-перше - прямо передбачене в кримінальному процесуальному законодавстві основоположне правило кримінального провадження (§§ 151, 152, 250, 261, 406g, 431 КПК ФРН) [66, с. 81-83];

по-друге - керівною ідеєю (основою) кримінального провадження є твердження, що будь-яка діяльність держави ФРН, у тому числі у сфері кримінального провадження, має відповідати на думку Г. Розе [312, с. 35], О. Мальмана [209], Б. Новроузіана [247], С. Ромайке [313, с. 17] та інших [112; 328, c. 35] «принципам правової держави та демократії». На нашу думку, це доволі широке за змістом поняття дозволяє вважати основоположним правилом німецького кримінального провадження будь-який інший принцип, не передбачений у німецькому законодавстві, але який походить зі змісту Основного Закону цієї країни;

по-третє - майже всі положення Конституції ФРН визнаються принципами кримінального провадження, оскільки, як вказує У. Хельман, у Німеччині кримінально-процесуальне право дуже часто називають «конституційне право в дії» [66, с. 7].

Зазначимо, що на відміну від України в Німеччині при визначенні системи принципів кримінального провадження часто обговорюють принципи, які не можуть застосовуватися поряд з принципом законності. Такий підхід до визначення системи принципів кримінального процесу ФРН слід визнати історичною особливістю науки кримінального процесу даної країни. Зокрема, у XIX ст. відомий німецький учений К. Ю. А. Міттермайер зазначив: «… при пошуку керівних, основних ідей кримінального судочинства небезпечно регулювати юридичну практику і кримінальне процесуальне законодавство одночасно деякими керівними ідеями, оскільки їх сутність може різнитися між собою». Науковець звертає увагу на те, що свого часу в Німеччині жваво велися дискусії про впровадження принципу усності, який передбачав право суду діяти за своїм внутрішнім переконанням. Проте, у кримінальному процесі Німеччини вже існувало поняття «законна теорія доказів» і «законний порядок». Ці основи німецького кримінального судочинства, навпаки, мінімізували можливість представників влади діяти за своїм внутрішнім переконанням і вимагали керуватися виключно положеннями законодавства [220, с. 4, 16-28].

Це саме стосується принципу змагальності. На думку Г. Розе, якщо «цивільний процес ФРН побудований на принципі змагальності, у кримінальному процесі мови про змагальність не може бути [312, с. 127]». Аналогічної думки дотримується У. Хельман, вважаючи, що на відміну від цивільного процесу, у якому сторони діють за принципом змагальності, у кримінальному процесі Німеччини цього поняття не існує [66, с. 69].

Зазначені вище погляди висвітлювалися в багатьох публікаціях німецьких дослідників кримінального, цивільного та інших видів судочинства, адже вчені-цивілісти активно обговорюють особливості дії принципу змагальності в цивільному, адміністративному судочинстві Німеччини. Прикладом, О. Мальман зазначив, що змагальність існує лише в цивільному та адміністративному судочинстві ФРН [209], у сфері кримінального процесу цей принцип не діє [329, с. 393].

Причини заперечення існування змагальності в кримінальному процесі ФРН пояснюються метою і завданнями кримінального процесу ФРН. У цій країні історично встановлення істини у справі вважалося одним з головних завдань і призначенням (метою) кримінального процесу [415, с. 6; 426, с. 6]. Як зазначав А. А. Брестер, метою кримінального процесу ФРН є досягнення істини у справі, тобто необхідність установлення того, що було насправді [32, с. 167]. Німецькі вчені та дослідники кримінального процесу ФРН окремо наголошували, що під час дії принципу змагальності встановлення істини у справі можливе, але лише формальної істини, тобто такої, що є важливою на думку сторін кримінального провадження [66, с. 69]. Водночас принцип законності сприяє та передбачає встановлення матеріальної (об'єктивної) істини [202, с. 175], що для кримінального процесу ФРН на сьогодні є першочерговим завданням та метою [185, с. 11; 220, с. 120, 121, 143, 144; 369, с. 11; 415, с. 36, 37; 465, с. 65].

З огляду на зазначене, саме така позиція була втілена в КПК ФРН. Інакше кажучи, у кримінальному процесі ФРН відсутність принципу змагальності пояснюється концепцією кримінального судочинства, зокрема історично сформованим та збереженим до цього часу уявленням, що метою і головними завданнями сучасного кримінального процесу ФРН є обов'язок уживати всіх процесуальних заходів і засобів з установлення матеріальної (об'єктивної) істини у справі, тобто викриття винних та за наявності підстав притягнення їх до кримінальної відповідальності. Змагальність не сприяє повною мірою досягненню цього, оскільки забезпечує встановлення формальної істини у справі, а для кримінального процесу ФРН важливе встановлення саме матеріальної (об'єктивної) істини у справі [45, с. 571; 130].

Зазначимо також, що в Німеччині встановлення матеріальної (об'єктивної) істини у справі відбувається одночасно із захистом і забезпеченням прав і свобод обвинуваченого, інших учасників кримінального провадження, адже серед завдань кримінального процесу ФРН передбачено неприпустимість залучення до кримінальної відповідальності і засудження невинних, обмеження вторгнення державних органів у сферу особистої свободи обвинувачених мінімальними межами, дійсно необхідними для боротьби зі злочинністю, забезпечення прав і свобод, честі і гідності обвинуваченого як і будь-якої людини в правовій державі, виключення будь-яких поліцейсько-державних зловживань органів кримінального переслідування [77, с. 405, 406; 232, с. 37, 38; 348, с. 97; 381, с. 3, 4; 414, с. 10, 11].

Про інші причини заперечення Німеччиною існування змагальності в кримінальному процесі у своїй праці «Змагальна процедура» зазначає відомий німецький теоретико-практичний діяч А. Езер. Автор наводить численні недоліки в кримінальному провадженні, якщо в ньому панують ознаки змагальності, прикладом, затягування строків досудового розслідування та судового розгляду, перекручування сутності участі учасників кримінального процесу. А. Езер вважає недоречним у змагальних процедурах поділ свідків на свідків сторони обвинувачення та свідків сторони захисту, оскільки кожний з них має казати правду і те, що бачив насправді, тобто він є нейтральним [467, с. 206].

Разом з тим деякі вітчизняні дослідники вважають, що в кримінальному процесі ФРН все ж таки мають місце елементи принципу змагальності. Наприклад, К. Є. Лисенкова зазначає, що про ознаки змагальності на стадії досудового розслідування Німеччини свідчать деякі положення Конституції ФРН та процесуальні положення, зокрема, наявність суб'єктів, які виконують окремі функції обвинувачення та захисту, наявність судового контролю за законністю арешту та триманням під вартою [192, с. 109-111]. Ми з такою позицією категорично не погоджуємося, оскільки важко стверджувати про наявність ознак змагальності на стадії досудового (попереднього) розслідування в кримінальному процесі ФРН, за якої підозрюваний/обвинувачений та захисник майже не мають прав. Дані суб'єкти беруть участь у процесі, як правило, лише після пред'явлення публічного обвинувачення, що, у свою чергу, відбувається безпосередньо перед направленням справи до суду. Участь обвинуваченого обмежується його допитом, а захисника - можливістю бути присутнім під час цього [66, с. 62, 63].

Для кращого розуміння даного твердження наведемо наступні приклади із правозастосовної діяльності. Так, у справі ЄСПЛ № 23541/94 від 13.02.2001 р. Гарсії Альви проти Німеччини (досудове розслідування за підозрою/обвинуваченням у торгівлі наркотиками) захисник звернувся до Берлінської прокуратури з клопотанням надати можливість ознайомитися з матеріалами кримінальної справи щодо свого підзахисного. У відповідь прокуратура надала захисникові лише копії показань, які підозрюваний надав поліції та судді під час затримання, копію протоколу обшуку його житла та постанову про взяття під варту. Щодо інших документів, які містилися в матеріалах справи, клопотання захисника відповідно до ч. 2 § 147 КПК ФРН було відхилене з посиланням на те, що таке ознайомлення суперечитиме меті розслідування, яке триває.

У подальшому підозрюваний обрав собі іншого захисника, який звернувся з аналогічним клопотанням, крім того, додатково клопотав про перевірку судом законності раніше обраного тримання під вартою. Прокуратура повторно відмовила в такому ознайомленні, оскільки, на її думку, це може завадити меті розслідування. Суд, який перевіряв законність узяття під варту, провівши усне слухання в присутності прокурора, підозрюваного та його захисника, також відмовив у доступі до матеріалів справи. Аналогічним чином діяв апеляційний суд, оскільки хоча і мав у своєму розпорядженні копії матеріалів розслідування, якими обґрунтовувалося тримання під вартою, для ознайомлення захиснику, підозрюваному їх не надав. Як окремо визначив апеляційний суд, доступ до матеріалів розслідування повністю не виключається, в доступі відмовлено лише тою мірою, наскільки цього вимагають законні інтереси ефективного кримінального переслідування правопорушників. Твердження, що таким чином порушується право на захист, також не відповідає дійсності, оскільки усна інформація, яка була озвучена під час розгляду клопотання про взяття під варту, достатнім чином забезпечувала підозрюваному, його захиснику, можливість ефективно здійснювати свій захист [78].

У справі ЄСПЛ № 11364/03 від 09.07.2009 р Моорен проти Німеччини (узяття під варту під час досудового (попереднього) розслідування за підозрою/обвинуваченням у несплаті податків) районний суд прийняв рішення щодо взяття гр. Моорена під варту, установивши, що є серйозні підозри вважати, що він ухилявся від сплати податків майже двадцять разів протягом шести років та існує небезпека змови або знищення ним доказів. Громадянин Моорен залучив захисника і звернувся до районного суду з клопотанням щодо перегляду рішення про його взяття під варту. Попередньо адвокат подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи з метою встановлення фактів і доказів, на яких ґрунтувалася підозра та рішення про взяття під варту. Проте клопотання було відхилене прокурором на тій підставі, що це може завдати шкоди інтересам слідства.

Під час перегляду рішення про взяття під варту вищестоящі суди хоча й скасували рішення про взяття під варту, але погодилися, що, хоча районний суд повинен був викласти інформацію про взяття під варту більш детально, він конкретизував, що підозра стосовно заявника була заснована на ділових записах, вилучених з його будинку, а тому заявник не міг скаржитися, що йому не були відомі підстави підозри стосовно нього [233].

На думку Ю. М. Грошевого, О. В. Капліної [172, с. 85-87; 174, с. 59, 60, 67], Л. Д. Удалової [386, с. 45, 46], Л. М. Лобойка [195, с. 46, 47], В. В. Назарова [239, с. 73-76] та інших українських науковців [76, с. 68, 69; 171, с. 106-109; 184, с. 141-144; 234, с.33] однією з основних рис змагальності є рівність сторін у процесуальних правах під час виконання своїх функцій. Проте, порівнюючи це з наведеними правилами КПК ФРН та прикладами досудового (попереднього) розслідування у даній країні, з усією впевненістю можна стверджувати, що в Німеччині не існує ніякої змагальності на стадії досудового (попереднього) розслідування, оскільки підозрюваний/обвинувачений, його захисник не мають права ознайомлюватися з матеріалами справи, не кажучи вже про відсутність прав збирати і подавати докази, ініціювати питання про їх отримання. Підозрюваний/обвинувачений наділений лише правом давати показання з приводу порушеного відносно нього публічного обвинувачення, а захисник - брати участь у допиті його підзахисного, експерта, ознайомлюватися з матеріалами справи після завершення розслідування, у якому вони брали участь [66, с. 61-63].

Щодо можливості в кримінальному процесі України, за прикладом Німеччини, відмовитися від принципу змагальності, тобто встановити панівним основоположним правилом «законність», слід зазначити, що в нашій державі не всі вчені-практики схвально висловлюються про принцип змагальності в кримінальному процесі. Так, В. П. Шибіко вважає, що впровадження змагальності перекреслює повноту й всебічність установлення всіх обставин справи [438, с. 100-105].

Ю. М. Грошевий, О. В. Капліна [174, с. 56], Л. М. Лобойко [195, с. 46, 47], В. В. Назаров, Г. М. Омельяненко [239, с. 73, 74] та інші вітчизняні вчені [184, с. 141, 142] стверджують, що ратифікація Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод створила обов'язок упровадити принцип змагальності. Проте Німеччина, для порівняння, також ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод [347], але не впроваджує змагальність у кримінальному процесі та всіляко заперечує необхідність існування цього принципу під час досудового (попереднього) розслідування, під час якого встановлюється істина у справі. Німецький процесуаліст А. Езера зазначив, що принцип змагальності як ніщо інше сприяє затягуванню судового провадження та досудового розслідування [467, с. 206].

Загальновідомим є той факт, що історично склалося три основні форми або, як іноді ще називають, типи, моделі [180, c. 19] кримінального процесу: 1) обвинувальний (змагальний); 2) інквізиційний (розшуковий, слідчо-розшуковий); 3) змішаний (континентальний) [76, с. 15; 231 с. 19].

Історично ці форми послідовно змінюють одна одну, але продовжують співіснувати в сучасному суспільстві [385, с. 9. 10; 139, с. 7]. Як пояснює Ю. П. Аленін, приналежність кримінального процесу до тієї чи іншої форми (типу, моделі) відбувається залежно від завдань, які висуваються перед кримінальним процесом, визначення повноважень і функцій державних органів, які ведуть процес, представлення і захисту прав та інтересів людини, потерпілого від злочину чи обвинуваченого, системи доказів, способів доказування вини, рішень, які прийняв у справі суд та ін. [234, с 4, 5].

Аналіз положень КПК України з урахуванням зазначених поглядів одностайно свідчить, що сучасний кримінальний процес України на сьогодні належить до змішаної форми (типу). Це стосується як періоду дії в нашій державі КПК України у редакції 1960 року, так і КПК України, прийнятого 13 квітня 2012 року. Проте численні норми КПК України орієнтують також на те, що на сьогодні у вітчизняному кримінальному провадженні домінують ознаки змагальності. Прикладом цього є ст. 2 КПК України, відповідно до якої завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як бачимо, завданнями кримінального провадження є захист тих, хто постраждав від кримінального правопорушення, а також охорона прав, свобод та законних інтересів інших учасників кримінального провадження. Так, завдання кримінального провадження вже передбачають існування двох сторін у кримінальному процесі.

У Німеччині, нагадаємо, у завданнях кримінального провадження жодної згадки про сторони кримінального провадження немає, лише зазначається, що викриття і покарання винних повинно відбуватися з одночасним захистом прав і свобод обвинуваченого та інших учасників кримінального процесу [77, с. 405, 406; 348, с. 97; 381, с. 3, 4; 416, с. 10, 11].

У пункті 19 частині 1 статті 3 КПК України визначаються сторони кримінального провадження з боку обвинувачення та захисту. У Німеччині суб'єкти на сторони кримінального провадження не поділяються.

Стаття 22 КПК України безпосередньо вказує про здійснення кримінального провадження на основі змагальності. У КПК ФРН такої норми немає.

Відповідно до ст. 93 КПК України правом збирати і подавати до суду докази наділені як сторона обвинувачення, так і сторона захисту. У Німеччині підозрюваний, обвинувачений, захисник суттєво обмежені в праві збирати і подавати докази. Під час досудового розслідування мають право лише ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження і лише після завершення досудового розслідування (§ 147 КПК ФРН). Крім того, захисник має право на спілкування з обвинуваченим (§ 148 а КПК ФРН), бути присутнім при першому допиті обвинуваченого (§ 136 , 163а КПК ФРН), брати участь у проведенні окремих слідчих дій судом (§ 168 с, 168 d КПК ФРН) та ін. [414, с. 66]. Під час судового провадження зазначені суб'єкти обмежені повноваженнями, а саме допитувати викликаних за їх клопотанням свідків і експертів (§ 240 КПК ФРН), давати згоду на оголошення протоколів допиту свідків, експертів (§ 251 КПК ФРН), робити зауваження після дослідження кожного окремого доказу (§ 257 КПК ФРН), брати участь у судових дебатах (§ 258 КПК ФРН) [414, с. 75, 76].

Відповідно до ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження після закінчення досудового розслідування мають здійснити відкриття матеріалів. Як визначено в ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Згідно з КПК ФРН ознайомлення з матеріалами досудового розслідування передбачено § 147, але, по-перше, існують численні підстави обмеження цього права, по-друге, відсутні будь-які норми щодо недопустимості доказів, які були не відкриті іншій стороні [415, с. 48-55].

Відповідно до ст. 333 КПК України в судовому провадженні можуть бути отримані нові докази лише за клопотанням сторін кримінального провадження. У Німеччині суд не обмежений клопотаннями учасників кримінального провадження щодо отримання нових доказів, а тому в разі необхідності має право самостійно вжити заходів щодо їх отримання (§ 244 КПК ФРН).

Таким чином, в Україні неможлива відмова від засади змагальності, оскільки у нашій державі змагальність є головною ідеєю сучасного кримінального процесу, що активно просувалася не один десяток років провідними вітчизняними вченими-процесуалістами [171, с. 108, 109; 172, с. 59, 60; 211, с. 28; 239, с. 73, 74] приймалися згідно з нормативно-правовими актами, які визначали концепції (напрями) майбутнього кримінального судочинства (постанова Верховної Ради України № 2296-XII ВР вiд 28.04.1992 р. «Про Концепцію судово-правової реформи в Україні», Указ Президента України № 361/2006 від 10.05.2006 р. «Про Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів», Указ Президента України № 311/2008 від 08.04.2008 р. «Про хід реформування системи кримінальної юстиції та правоохоронних органів»).

Вивчення наукових праць А. Езера [467, с. 207], К. Хардінга [477, с. 10-17], Т. Хйорнле [483, с. 801-838], Н. Йорге та інших [487, с. 41-56] довело, що в Німеччині просувається ідея слідчо-розшукового кримінального процесу, який, як відомо, має конфронтацію відносно змагальної процедури. До того ж німецькі вчені не вбачають негативу в цьому, оскільки наголошують, що сучасне уявлення про змагальну процедуру спотворене. На думку П. Рієба, негативне ставлення до слідчо-розшукового типу кримінального процесу обумовлено тим, що багато хто неправильно і постійно сприймає дану форму процесу як таку, що не зазнала жодних фундаментальних змін. Але це не так. Ця форма процесу не має нічого спільного з тим, якою вона була на початку [497, с. 443-459].

Про спотворене уявлення щодо слідчо-розшукової форми кримінального процесу окремо відзначає А. Езер. Науковець навіть наводить приклад того, як прихильники змагальної процедури та противники слідчо-розшукової форми, у тому числі німецькі вчені (Н. Йорг), порівнюють історичні факти інквізиційної форми (Й. Гюнтер [475, с. 44], В. Кулеш [183]) із сучасним слідчо-розшуковим кримінальним процесом [487, с. 41], тим самим формуючи упереджене та негативне ставлення до нього [467, с. 208].

Підводячи підсумки слід зазначити, що кримінальний процес ФРН має й інші особливості в системі принципів кримінального процесу, які існують поряд із засадою законності, про що зазначатиметься в підрозділах 2.2, 3.2, оскільки для кращого розуміння цих особливостей їх висвітлення доцільно проводити під час дослідження інститутів кримінального процесу, яких вони безпосередньо стосуються.

1. На підставі порівняння юридичної категорії в правових системах ФРН та України можна дійти висновку, що поняття «законність» використовується в обох правових системах для позначення аналогічних правових явищ, що мають величезне значення в забезпеченні гарантованих державою прав і свобод людини та громадянина, характеризує всі сторони кримінального провадження і забезпечується такою побудовою процесу, за якою в кожній стадії перевіряється законність і обґрунтованість раніше прийнятих рішень.

2. Виокремлено етапи проведення вітчизняними вченими наукових досліджень, що стосуються кримінального процесу Німеччини, у тому числі дослідження засади законності, проведення її порівняльного аналізу в кримінальному процесі ФРН та України:

1) середина XIX ст. - початок ХХ ст. - оглядове та без жодної згадки про засаду законності дослідження науковою спільнотою кримінального процесуального законодавства Німеччини. Це пояснюється тим, що в зазначений період вітчизняна юридична наука починала лише розвиватися. Кримінальний процес зарубіжних країн, якщо й опрацьовувався, то фрагментарно і шляхом дублювання в наукових роботах існуючих тогочасних правил кримінальної процесуальної діяльності в Німеччині;

2) період входження України до складу Радянського союзу - характеризується поступовим вивченням вітчизняними науковцями кримінального процесу ФРН, але лише шляхом дублювання існуючих положень. Здобутком цього періоду можна визнати започаткування тенденції наукового пізнання сутності принципів (засад) кримінального судочинства, у тому числі принципу (засади) законності тощо. Історично це пов'язано зі змінами на законодавчому рівні, оскільки принцип законності став широко застосовуваним у радянських нормативно-правових актах, які присвячувалися регулюванню кримінальної процесуальної діяльності;

3) період незалежності України - приділяється посилена увага зарубіжному кримінальному процесу у зв'язку із початком євроінтеграційних процесів України, у рамках чого національне законодавство, у тому числі кримінальне процесуальне, має відповідати міжнародним стандартам.

3. Кримінально-правова система ФРН при позначенні будь-яких основоположних правил кримінального провадження схильна до використання термінів «принцип» або «основне положення». В Україні законність також є основоположним правилом кримінального провадження (п. 2 ч. 1 ст. 7, ст. 9 КПК України), але визначається як «засада» і діє нарівні з іншими засадами кримінального провадження. Крім того, у нашій державі основоположні правила називаються і засадами (ст. 7-29 КПК України), і принципами, (ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 35, ч. 3 ст. 336, ч. 3 ст. 356 КПК України).

4. Незважаючи на однакове розуміння «законності» як основоположного правила («принципу»/«засади») кримінального процесу, науковці України та Німеччини мають дещо різні уявлення щодо його сутності в контексті кримінальної процесуальної діяльності. У Німеччині зазначений принцип тісно пов'язаний з поняттям «переслідування», тобто законність наділяє правом на вчинення дій, за допомогою яких переслідується виконання законного обов'язку чи законного інтересу внаслідок його порушення. Такий законодавчий підхід пояснюється особливою позицією з приводу нормативного закріплення основоположних правил (принципів), оскільки розуміння принципу законності як обов'язку дотримання вимог закону представниками влади не має потребувати окремого роз'яснення, є загальновідомим і визнаним твердженням.

Згідно з кримінальним процесуальним законодавством України сутність законності полягає в обов'язку дотримуватися вимог закону; дана вимога поширюється лише на представників державної влади, які діють у рамках кримінального провадження, зокрема, суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади; полягає в обов'язку встановити всі фактичні обставини справи та надати їм належну правову оцінку. До того ж у кримінальному процесі України не використовується термін «переслідування злочинних діянь».

5. Згідно з вітчизняним кримінальним законодавством обов'язок розпочати кримінальне провадження, під час якого потрібно встановити всі фактичні обставини справи, є вимогою засади публічності. У Німеччині ця вимога належить до змісту принципу законності.

6. Як в Україні, так і в Німеччині, не має чіткого та єдиного уявлення про систему засад кримінального провадження, які існують поряд із засадою законності. Відсутність у Німеччині чітко визначеної системи принципів кримінального процесу пояснюється тим, що принципом визнається: по-перше - прямо передбачене в кримінальному процесуальному законодавстві основоположне правило кримінального провадження (§§ 151, 152, 250, 261, 406g, 431 КПК ФРН); по-друге - керівною ідеєю (основою) кримінального провадження є твердження, що будь-яка діяльність держави ФРН, у тому числі у сфері кримінального провадження, має відповідати «принципам правової держави та демократії»; по-третє - майже всі положення Конституції ФРН визнаються принципами кримінального провадження, оскільки в Німеччині кримінально-процесуальне право дуже часто називають «конституційне право в дії».

7. У Німеччині, на відміну від України, при визначенні системи принципів кримінального провадження, активно висловлюються думки щодо принципів, існування яких, навпаки, не можливе поряд з принципом законності. Переважна більшість німецьких учених-процесуалістів вважають, що в системі принципів кримінального провадження поряд із засадою законності не може існувати принцип змагальності. В Україні ж змагальність діє разом з принципом законності (ст. 9, 22 КПК України).

2. Механізм забезпечення засади законності в кримінальному процесі фрн та україни

2.1 Структурні складові засади законності та правові умови її реалізації в кримінальному процесі ФРН та України

Засада законності в кримінальному провадженні має втілюватися передусім завдяки тлумаченню її змісту та глибшому розумінню її сутності всіма учасниками провадження. Важливим аспектом цього процесу є дослідження всіх елементів законності, як кожного окремо, так і у взаємозв'язку. Крім того, доктрина законності, хоча й має глибоке історичне коріння і в основі своїй залишається відносно незмінною, з розвитком усіх сфер суспільного життя набуває нових смислових характеристик, які також мають враховуватися при дослідженні структурних складових цієї засади.

Варто вкрай уважно підходити до включення того чи іншого елемента до складу цієї засади, оскільки є певний ризик надмірного розширення її змісту. Так само і надмірне спрощення цієї засади матиме негативні наслідки, оскільки призведе до звуженого її трактування, а отже, обмеженої реалізації. Відтак важливо визначити оптимальну структуру засади законності, що дасть змогу ефективно її застосовувати під час кримінального провадження. На нашу думку, елементами структури цієї засади є: система діючого права, яка включає в себе наявність кримінального процесуального законодавства (реалізація засади передбачає, що учасники провадження потенційно мають забезпечувати не лише дотримання вимог законодавства, а й належне його виконання, використання і застосування); початок та умови реалізації засади законності; суб'єкти забезпечення законності; неприпустимість порушення закону в діяльності органів розслідування, прокуратури, суду, юридичних і фізичних осіб; забезпечення законності, пов'язане з превентивними заходами і наявністю системи діючих гарантій.

На нашу думку, наведені вище елементи засади законності варті уваги, оскільки розкривають різні аспекти цієї засади, визначають основні напрями її застосування.

У даному розділі дисертаційного дослідження ми, ураховуючи порівняльно-правовий аналіз кримінального процесуального законодавства ФРН, спробуємо дослідити зазначені вище елементи з метою висвітлення концептуальної основи засади законності, визначення проблем дотримання законності на практиці та пошуку шляхів їх вирішення.

Досліджуючи питання щодо умов реалізації засади законності, слід наголосити, що процедура кримінального провадження чітко визначена кримінальним процесуальним законодавством. Засада законності в кримінальному провадженні передбачає дотримання не будь-якого нормативного акта, а лише такого, що відповідає закону. З цього приводу Д. А. Пєший влучно зауважив, що важливим елементом у теорії законності є законність законів [268, с. 100].

Відповідно до частин 3-6 ст. 9 КПК України закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК України. Під час здійснення кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить КПК України. Якщо норми КПК України суперечать міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Якщо положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовують загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

У частині 3 статті 9 КПК України закріплено положення щодо ієрархічності нормативно-правових актів, які регулюють кримінальне провадження. Оскільки КПК є законодавчим актом, спеціально призначеним для врегулювання порядку кримінального провадження, у цій сфері він має пріоритет відносно інших законів і тим більше щодо інших нормативно-правових актів. М. С. Строгович вважає, що видання державним органом нормативного акта, що не відповідає закону, відступає від закону, як і видання нормативного акта з перевищенням компетенції даного державного органу, завжди є порушенням законності [352, с.189]. Таким чином, усі нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, мають відповідати КПК України.

Разом з тим сьогодні, незважаючи на прогресивний характер норм КПК України та відносну достатність часу на внесення змін до деяких законодавчих актів щодо їх відповідності КПК України, існують суперечності між КПК України та «іншими законами». Прикладом, у ч. 1 ст. 71 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» зазначено, що проведення судово-медичної і судово-психіатричної експертиз призначається особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором або судом у порядку, установленому законодавством, для вирішення питань, що потребують спеціальних знань у сфері судової медицини або судової психіатрії. Ця норма суперечить змісту норми ст. 243 КПК України, у якій визначено, що експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.

Є питання щодо відповідності КПК, а особливо Конституції України положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» щодо превентивного затримання в районі проведення антитерористичної операції осіб, причетних до терористичної діяльності, на строк понад 72 години. Указані закони передбачають, що прокурор під час розслідування злочинів у районі проведення АТО самостійно, без рішення суду, вирішує питання про обшук житла або іншого володіння особи, проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також про затримання особи на строк до 30 діб. Разом з тим такого виду затримання КПК України не передбачено. Це саме стосується строку затримання і повноважень прокурора.

На жаль, сьогодні існує чимало невідповідностей в окремих законах України положенням КПК України. На нашу думку, двозначне тлумачення певних положень призводить на практиці до помилок, які не лише впливають на належну правову процедуру, а й на дотримання вимог закону, а також прав, свобод та законних інтересів окремих учасників кримінального провадження. У зв'язку з цим вимоги щодо будь-якого кримінального процесуального закону не мають суперечити вимогам, що висуваються до КПК України, як нормативно-правового акта.

В Україні можуть застосовуватися і застосовуються як міжнародні норми загальновизнаних актів (звичайні норми), інкорпоровані в кримінальне процесуальне законодавство України, так і норми права міжнародних договорів України, укладених з іншими державами, ратифіковані Верховною Радою України. Відповідно до ч. 4 ст. 9 КПК України в разі, якщо норми КПК суперечать міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення міжнародного договору, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України та ч. 2 ст. 1 КПК міжнародні договори є частиною національного законодавства і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Прикладом, суд під час розгляду матеріалів кримінального провадження з метою врегулювання правовідносин, що сталися, не має права застосовувати норми КПК України, якщо набрав чинності для України міжнародний договір, згоду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України, яким установлено інші правила, ніж передбачені КПК. У цих випадках суд має безпосередньо застосовувати норми міжнародного права.

Ми погоджуємося з думкою О. В. Узунової, що визнання міжнародного договору джерелом кримінального процесуального права, норми якого підлягають прямому застосуванню, можливе лише в разі дотримання наступних умов: по-перше, Україна має бути учасником цього договору; по-друге, положення договору згідно із Законом України «Про міжнародні договори України» мають бути роз'яснені й зрозумілі для правозастосувачів міжнародних норм - правоохоронних органів та інших учасників кримінального судочинства, зміст договору має спрямовуватися на безпосереднє регулювання відносин за участю суб'єктів кримінального процесуального права, породжувати їхні права й обов'язки; по-третє, міжнародний договір України повинен бути опублікований у встановленому порядку [389, с. 8]».

Зазначимо, що таким чином міжнародне право через принцип pacta sunt servanda (договорів слід дотримуватися) виражає засаду законності. У документі Венеціанської комісії «Мірило правовладдя» (Страсбург, 18 березня 2016 р.) йдеться про те, що принцип pacta sunt servanda є способом, у який міжнародне право виражає саме засаду законності. Він не визначає способу, у який міжнародне звичаєве право чи міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього юридичного порядку, але держава не може покладатися на приписи свого внутрішнього права для виправдання невиконання нею договору чи недодержання звичаєвого міжнародного права (п. 47) [173, с. 30, 31]. Отже, норми міжнародно-правових актів, що містяться в багатосторонніх та двосторонніх договорах (конвенціях, пактах та ін.), визнаних чи укладених Україною, а також стосуються кримінального провадження, мають пріоритет перед нормами КПК. Як загальне правило, кримінальне процесуальне законодавство враховує ці норми у своїх нормативно-правових приписах, але в разі виникнення колізій між нормами КПК і міжнародно-правовим актом під час кримінального провадження застосовується останній.