Засада законності у кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України

Досліджуючи засаду законності, слід зважати, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК України). Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують під час розгляду справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

О. В. Капліна, О. Г. Шило, В. М. Трофименко вказують, що природа рішень ЄСПЛ обумовлюється певними чинниками, а саме: правовими позиціями, що містяться в них, та мають нормативний характер; наявністю у рішеннях тлумачення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколів до неї; правозастосовним характером самих рішень, оскільки в них міститься рішення з конкретної справи. Установлення ЄСПЛ, який є міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушень Україною міжнародних зобов'язань під час вирішення певної справи судом є обставиною, яка слугує підставою для здійснення кримінального провадження за виключними обставинами (ст. 459 КПК України) [173, с. 32].

Разом з тим сьогодні склалася двояка ситуація щодо застосування суб'єктами владних повноважень практики ЄСПЛ. Як свідчить аналіз судової практики, суди продовжують абстрактно посилатися на практику ЄСПЛ без вказівок на конкретні судові рішення, що свідчить про нерозуміння правового змісту такого застосування. У багатьох справах судді посилаються на конкретні рішення ЄСПЛ, але не зазначають, яким чином вони стосуються обставин справи та як співвідносяться з нормами національного законодавства. Крім того, відсутність єдиного розуміння щодо обов'язковості застосування практики ЄСПЛ національними судами є перешкодою для недопущення порушень прав людини на стадії використання національних засобів правового захисту [294].

Не менш важливою складовою засади законності є нормативне закріплення, яке передбачає, що в разі, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Так, за умови неоднозначного регулювання питань загальні засади мають вищий пріоритет, ніж положення, що визначають певну процесуальну процедуру. На жаль, у процесі реалізації окремих норм та інститутів виявляються недосконалі, а в деяких випадках взагалі не виважені рішення законодавця, що призводить до застосування саме цієї норми КПК. Прикладом цього є інститут арешту майна, порядок його застосування, скасування, оскарження в кримінальному провадженні, коли досить часто на практиці доводиться керуватися вищезазначеною нормою.

Порівнюючи вищезазначені елементи засади законності із принципом законності відповідно до КПК ФРН, слід зазначити, що в німецькому праві питання застосування міжнародних угод, застосування практики ЄСПЛ у кримінальному провадженні регулюється як Конституцією, так і самим КПК ФРН. Так, у ст. 25 Основного закону ФРН закріплено верховенство міжнародних угод Німеччини над національним законом. Вони мають пріоритет перед законами і безпосередньо породжують права і обов'язки для проживаючих на території Федерації осіб. Якщо вони суперечать Основному закону, то залишаються дійсними в міжнародно-правовому становищі, але не можуть бути застосовані у внутрішньодержавній сфері без унесення змін до Основного закону [256, с. 165].

Загалом Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, а також практика ЄСПЛ мають істотне значення в праві Німеччини. Зважаючи на це та беручи до уваги п. 2 ст. 59 Основного закону ФРН, можна дійти висновку, що хоча Конвенція і рішення ЄСПЛ у ієрархії німецьких правових джерел розташовуються нижче Основного закону, тобто на рівні федеральних законів, вони враховуються при тлумаченні національного права, основних прав і державно-правових гарантій.

У КПК ФРН в абз. 6 ст. 359 передбачено особливу підставу відновлення провадження, завершеного винесенням вироку, який набрав законної сили, якщо ЄСПЛ установив порушення Конвенції або її Протоколів. Дана процедура допускається лише на користь засудженого. Крім того, суд згідно з абз. 2 ст. 370 КПК ФРН приймає клопотання про відновлення провадження і виносить рішення щодо відновлення провадження і судового розгляду за наявності підстав відповідно до ст. 359 КПК ФРН.

Зауважимо, що Німеччина вважає за потрібне виконувати не лише рішення ЄСПЛ, винесені щодо неї самої, але також вважає за необхідне інтегрувати у свою правову систему рішення, винесені щодо інших країн. Крім того, Німеччина є досить показовим прикладом щодо виконання своїх обов'язків згідно з Європейською конвенцією з прав людини, оскільки за свою історію фактично не мала особливих труднощів з виконанням рішень ЄСПЛ.

Важливим чинником, що допомагає цій країні виконувати свої міжнародні зобов'язання, є відповідність значною мірою закріплених у першому розділі Конституції ФРН прав людини та основоположних свобод гарантіям, які містяться в Конвенції. Іншим чинником, який сприяє позитивному балансу Німеччини в ЄСПЛ, є можливість конституційної скарги. Кожна особа, яка вважає, що її основоположні права, гарантовані Конституцією, порушено актом органів державної влади, може звернутися до Конституційного суду за умови, що традиційні засоби захисту було вичерпано. Переважно такий механізм забезпечує вирішення будь-яких казусів та ситуацій через порушення прав на національному рівні. Європейським судом зазвичай уносяться лише незначні корективи [47].

Досліджуючи питання початку реалізації засади законності, слід зазначити, що в Україні обов'язок установлювати всі фактичні обставини у справі має виконуватися в рамках кримінального провадження (ч. 1 ст. 7, ч. 2 ст. 9 КПК України), яке розпочинається зі стадії досудового розслідування (п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України) після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (п. 5 ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 214 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний унести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Відповідно до п. 2 Розділу I Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - Реєстр), затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 6 квітня 2016 року, Реєстр - це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, унесенні до Реєстру.

Згідно п. 3 Розділу 1, п. 1 Розділу 3 Положення про ЄРДР, Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог КПК України, а внесення відомостей до нього здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України, зокрема, заява, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення вносяться в ЄРДР у строк, визначений ч. 1 ст. 214 КПК України [269].

Отже, особливістю вітчизняного порядку початку кримінального провадження є те, що майже кожна заява чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення є новим кримінальним провадженням, у рамках якого слідчий, прокурор повинні встановити всі фактичні обставини справи (ч. 2 ст. 9 КПК України). До того ж зазначений порядок є безальтернативним у сучасній правозастосовній діяльності правоохоронних органів, оскільки згідно з ч. 4 ст. 21 КПК України, відмова в прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Такий порядок початку вітчизняного кримінального провадження деякими науковцями й практиками сприймався схвально. Наприклад, свого часу, коментуючи новий порядок початку досудового розслідування, колишній очільник Головного слідчого управління МВС України В. І. Фаринник зазначив: «За таких умов громадяни матимуть змогу реалізувати право на захист своїх інтересів відразу після надходження заяви чи повідомлення про злочин. Зазначене виключить «конфлікти» між працівниками правоохоронних органів та громадянами, оскільки кожна заява, кожне повідомлення громадянина буде розглянуто та відповідно буде прийнято рішення щодо них [407]».

Прихильниками такої точки зору є В. Вапнярчук, А. Гайворонський, які також вважали, що «… завдяки цій законодавчій конструкції процедура початку досудового розслідування значно спрощується та дозволяє правоохоронним органам більш оперативно реагувати на факти порушення прав і законних інтересів громадян, застосовуючи при цьому широкий арсенал визначених новим КПК України слідчих (розшукових) та процесуальних дій. … Реформувавши початок кримінального провадження кардинально змінена діяльність правоохоронних органів України, оскільки зроблено великий крок до мінімізації можливостей приховування злочинів від обліку та реєстрації шляхом впровадження Єдиного реєстру досудових розслідувань [39, с. 177-186; 55, с. 215» тощо.

Проте, на нашу думку, з такими поглядами погодитися важко, оскільки, відмітимо наперед, сучасний порядок початку досудового розслідування має наслідком, що в Україні слідчі, прокурори вкрай завантажені кримінальними провадженнями, кількість яких, при цьому, постійно зростає та зростатиме [291].

Щороку реєструють понад 550 тис. кримінальних проваджень (у 2013 році зареєстровано 563 560 кримінальних проваджень, 2014 році - 529 139, 2015 році - 565 182, 2016 році - 592 604, за 11 місяців 2017 року - 519 730) [284]. У 2016, 2017 рр. на одного слідчого, прокурора, як правило, припадало від 200 до 900 кримінальних проваджень, за якими згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України вони повинні встановити всі фактичні обставини справи, а за результатами досудового розслідування прийняти законне і обґрунтоване рішення. При цьому дану функцію слідчі та прокурори виконують одночасно з іншими завданнями, які висуваються у повсякденній роботі [113, с. 33, 34].

Цілком імовірно, що велика кількість кримінальних проваджень поряд з виконанням інших завдань негативно впливає на стан виконання вимог ч. 2 ст. 9 КПК України (у частині обов'язку повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження). Як свідчить Узагальнення судової практики з розгляду скарг на дії і бездіяльність слідчого, прокурора (далі - Узагальнення), по-перше, в Україні існують численні випадки оскарження «неналежного досудового розслідування», «непроведення усіх необхідних слідчих і процесуальних дій» слідчим, прокурором. По-друге, такі скарги зазвичай задовольняються, а слідчого, прокурора зобов'язують всебічно, повно дослідити всі обставини кримінального провадження, оскільки, як вказують слідчі судді у своїх рішеннях, це вимоги ч. 2 ст. 9 КПК України [289, с. 19, 20].

Доречно зауважити, що сьогодні до ЄРДР уносяться майже всі заяви і повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор не можуть не внести заяву чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, незважаючи на її «абсурдність» [429, с. 85]. Навіть у тому разі, коли заявнику чи потерпілому відмовили у внесенні заяви чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, дану відмову можна оскаржити до слідчого судді в порядку п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України. Знов-таки, як свідчить аналіз судової практики з розгляду цих скарг судами, слідчі судді переважно задовольняють їх, оскільки їм надано відповідне роз'яснення, що, перевіряючи скаргу на відмову слідчого, прокурора у невнесенні заяви про вчинення кримінального правопорушення, слідчий суддя не повинен здійснювати оцінку обґрунтованості заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а має перевірити, чи виконав уповноважений орган фіксацію наданих особою відомостей про кримінальне правопорушення, і в разі невиконання зобов'язати його зробити це [289].

З урахуванням зазначеного вітчизняні вчені почали замислюватися, що такий стан речей призводить до автоматичного початку в Україні кримінального провадження, а це є неприпустимим [5, с. 110].

У Німеччині схожий початок розслідування. Зазначимо, що у 2017 році в країні було зафіксовано 5,76 млн. кримінальних правопорушень, що на 9,6 відсотка нижче, ніж роком раніше. Цей показник є найнижчим з 1992 року [33]. Органи кримінального переслідування зобов'язані почати розслідування за наявності початкової підозри про те, що вчинено злочин. Таким може виступати заява про злочин, повідомлення в ЗМІ [441, с. 4].

Водночас питання початку досудового (попереднього) розслідування в цій країні є досить дискусійним. Так, зі змісту § 158 та ч. 1 § 160 КПК ФРН убачається, що в Німеччині, як і в Україні, після отримання кожної заяви чи повідомлення про вчинення злочину має розпочатися досудове (попереднє) розслідування, а з ним і виникнення обов'язку встановити всі фактичні обставини у справі.

У частині 1 § 158 КПК ФРН визначено правила приймання заяви чи повідомлення про вчинення злочину органами поліції, прокурором чи судом, а в ч. 1 § 160 зазначено, що в разі отримання інформації про вчинення кримінально-караного діяння, прокуратура повинна встановити всі фактичні обставини справи з метою вирішення питання про порушення публічного обвинувачення.

Німецький науковець К. Страфанзиг, у доповіді «Реєстрація заяв про вчинення злочинного діяння - Практика і правове регулювання документообігу в Німеччині» зазначив, що заява про вчинення кримінального правопорушення може бути подана до прокуратури, у поліцію чи чиновникам поліцейської служби, а також у місцевий суд в усному або письмовому вигляді, про що також наголошено § 158 КПК ФРН. Подаючи заяву, потерпілий чи заявник повинен указати відомості про час, місце та інші відомі обставини вчиненого злочинного діяння, за наявності надати також докази цього. Отримана заява реєструється та їй надається номер. Якщо заява подана в місцевий суд, у подальшому вона передається органам поліції, прокурору для здійснення провадження [349; 454].

Інші положення КПК ФРН та, знов-таки, відповідні роз'яснення німецьких учених доводять протилежне, тобто те, що в німецькому кримінальному процесі не за кожною заявою і повідомленням розпочинається досудове (попереднє) розслідування, а з тим і виникнення обов'язку встановити всі фактичні обставини справи (реалізувати принцип законності). Зокрема, для початку досудового слідства потрібні приводи (заява чи повідомлення про вчинення злочину) та підстави (підтвердження факту вчинення кримінально-караного діяння).

На думку німецького науковця Б. Новроузіана кримінальний процес ФРН можна розуміти як збір і перевірку інформації про кримінально-каране діяння, де отримання заяви і повідомлення про вчинення злочину вважається першим етапом збору такої інформації. У разі її підтвердження чи достовірності розпочинається провадження у справі, що є другим етапом збору інформації. Учений зазначає, що заява чи повідомлення про вчинення злочину є лише спонуканням потерпілого чи іншої особи до початку досудового (попереднього) розслідування правоохоронними органами Німеччини [246].

К. Шрота стверджує, що в кримінальному судочинстві ФРН потерпілий та його показання не мають «переважної» ролі під час вирішення питання щодо початку кримінального провадження [502]. На думку У. Хелльмана, відповідно до КПК ФРН початок кримінального провадження чітко не визначений, а серед німецьких процесуалістів триває дискусія щодо етапу перевірки заяв і повідомлень про вчинення злочину. Разом з тим він припускає, що така ситуація має місце через те, що правоохоронні органи ФРН не можуть активізувати досудове (попереднє) розслідування доки не будуть установлені (хоча й «не досить вагомі») підстави вважати про вчинення кримінально-караного діяння [66, с. 41].

На думку О. Ранфта переслідування, тобто досудове (попереднє) розслідування, у Німеччині починається за наявності «первинної» підозри вчинення злочину [323, с. 77; 496, с. 88]. Про «первинну» підозру може йтися, коли один або кілька фактів дозволяють на підставі кримінологічного досвіду дійти висновку, що відбулося до цього часу невідоме злочинне діяння. Загальні твердження, припущення або невизначені натяки, які не підтверджені конкретними фактами, не можуть свідчити про «первинну» підозру вчинення злочинного діяння [66, с. 40; 247; 318].

Як бачимо, серед німецьких учених також панують погляди, що не кожна заява чи повідомлення про вчинення злочину є підставою для початку кримінального провадження. Для цього потрібно принаймні встановити, чи дійсно мало місце кримінально-каране діяння.

Нагадаємо, що у вітчизняній науці кримінального процесу також активно обговорюються погляди, які ми повністю підтримуємо, що не всі заяви і повідомлення про вчинення злочину мають стати підставою для початку досудового розслідування [429, с. 85].

Вважаємо, що в Україні для початку кримінального провадження потрібна не лише заява чи повідомлення про вчинення злочину, що є приводом, а й підстави, тобто фактичні дані, які свідчитимуть про наявність ознак кримінального правопорушення. Український законодавець мав би враховувати власні традиції кримінального провадження, що формувалися роками, а не бездумно запроваджувати зарубіжний досвід.

На підставі зазначеного вважаємо, що сьогодні назріла необхідність повернутися до інституту «дослідчої перевірки».

Серед науковців ми повністю підтримуємо прихильників інституту «дослідчої перевірки» О. Ю. Татарова [358,с. 182], В. С. Зеленецького [123, с. 67; 124], Л. Д. Удалову [388] та інших [370, с. 306, 307], оскільки це надасть можливість відфільтрувати заяви про злочин на предмет обґрунтованості початку кримінального провадження.

Крім того, слід погодитися з думкою Л. М. Лобойка у частині, що чинний КПК України дозволяє до внесення заяв і повідомлень про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР здійснювати не лише огляд місця події, а й інші процесуальні дії. Так, статтями 207, 208 КПК України передбачено законне затримання особи і затримання уповноваженою особою при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення, а також безпосередньо після його вчинення. Слідчий, прокурор або інша уповноважена особа мають право здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України. Проведення всіх цих дій зазвичай передує внесенню до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, у зв'язку з яким затримано особу [194, с. 87; 196, с. 132].

В особи, затриманої в порядку ст. 208 КПК України, слідчий, прокурор мають право тимчасово вилучити документи, які посвідчують користування спеціальним правом. Про можливість тимчасового обмеження особи в користуванні спеціальним правом до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР свідчить мета вилучення відповідних документів, якою згідно з ч. 1 ст. 148 КПК України є припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчиненню іншого.

Як насамкінець зазначає Л. М. Лобойко, єдине, що потрібно вдосконалити, це виключити з ч. 3 ст. 214 КПК України норму, згідно з якою, до початку досудового розслідування забороняється проводити процесуальні дії, крім огляду місця події. Учений переконує, що такі вдосконалення не матимуть жодних негативних наслідків для ефективності кримінальної процесуальної діяльності та забезпечення прав учасників кримінального провадження. Адже, якщо до реєстрації відомостей у ЄРДР можна провадити процесуальні дії, якими обмежуються права учасників провадження, то можна провести допит та інші процесуальні дії. Вирішення питання таким чином підвищить ефективність реагування на заяви, повідомлення та іншу інформацію про кримінальні правопорушення.

Зазначимо, що в такому разі вимога засади законності в частині обов'язку встановити всі фактичні обставини справи, перебуває у прямому та невід'ємному взаємозв'язку з початком кримінального провадження. Крім того, пам'ятаючи, що саме засади (принципи) відображають фундаментальні, базові керівні ідеї, положення й властивості кримінального провадження, пропонуємо:

- по-перше, змінити зміст ч. 2 ст. 9 КПК України та викласти дану норму в наступній реадкції: «Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження за наявності достатніх підстав вважати, що вчинено кримінально-каране діяння, виявити як обставини, що викривають, так ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень»;

- по-друге, виключити з КПК України безальтернативну вимогу, що в ЄРДР мають уноситися відомості у будь-якому разі при надходженні заяви чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, а тому ч. 1 ст. 214 КПК України викласти у такій редакції: «Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний унести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, якщо містяться ознаки кримінального правопорушення, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування».

За даних змін, 24-х годинний строк, установлений ч. 1 ст. 214 КПК України для перевірки заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення, убачатиметься періодом унесення до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення, які явно містять ознаки кримінально-караного діяння. Для цього час, передбачений ч. 1 ст. 214 КПК України, є цілком обґрунтованим та не потребує збільшення;

- по-третє, ураховуючи те, що на сьогодні засада законності (ч. 2 ст. 9 КПК України) за змістом ідентична засаді публічності, що не є вірним [50, с. 27], доцільно внести зміни до ст. 25 КПК України та викласти її у такій редакції: «Прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення за виключенням тих випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, з якого вбачається наявність ознак кримінально-караного діяння, а також ужити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила».

Щодо питання встановлення достатніх підстав вважати, що вчинено кримінально-каране діяння, та визначення початку виконання вимог ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 214 КПК України, на нашу думку, є два шляхи:

- підтримати Л. М. Лобойка та внести зміни до ч. 3 ст. 214 КПК України, що стосуються виключення положення, яке забороняє до початку досудового розслідування проводити будь-які дії, крім огляду місця події [194, с. 87; 196, с. 132];

- підтримати позицію С. С. Чернявського, О. Ю. Татарова, що сьогодні в правоохоронних органів, принаймні поліції, де реєструється основний масив заяв і повідомлень про вчинення кримінального правопорушення, зазначені можливості наявні [429, с. 85].

Слід зазначити, що в Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України № 1377 від 6 листопада 2015 року [285], передбачено, що заяви і повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення та інші події реєструються цілодобово в чергових частинах органів поліції уповноваженими працівниками відразу після їх надходження, уносяться до журналу «Єдиного обліку» (п. 1 Розділу ІІІ цієї Інструкції); про наявність письмових заяв про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, що надійшли до чергової частини органу поліції, та повідомлень, що надійшли усно, у яких наявні відомості, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, після реєстрації в журналі «Єдиного обліку» уповноважений працівник чергової частини доповідає начальникові слідчого підрозділу для внесення слідчими відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформує начальника органу поліції. Про заяви і повідомлення, які надійшли до чергової частини органу поліції і в яких відсутні відомості, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, після їх реєстрації в журналі «Єдиного обліку» доповідається уповноваженим працівником чергової частини начальникові органу поліції або особі, яка виконує його обов'язки, для розгляду та прийняття рішення згідно із Законом України «Про звернення громадян» або Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі встановлення начальником органу поліції в заяві (повідомленні) відомостей, які вказують на вчинення кримінального правопорушення, він за своєю резолюцією (не пізніше однієї доби з часу реєстрації заяви в журналі «Єдиного обліку») повертає її (його) до чергової частини для негайної передачі начальнику слідчого підрозділу (п. 5 Розділу ІІІ цієї Інструкції).

Наведена Інструкція дозволяє органам поліції або невідкладно вносити відомості до ЄРДР, якщо заява чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення свідчить про вчинення злочинного діяння, або проводити перевірку цих заяв і повідомлень, за результатами чого (в разі підтвердження інформації) уносити відомості до ЄРДР, якщо існують достатні підстави вважати, що вчинено кримінальне-каране діяння.

У Німеччині широко застосовується принцип «доцільності», що має неабиякий вплив на реалізацію засади законності. Прикладом, у 2016 році в Німеччині близько 65-70 % усіх розслідувань зупинялися або закривалися, питому вагу становили справи, що закривалися з причин недоцільності подальшого розслідування й судового розгляду [36, с. 23-26].

Разом з тим деякі вітчизняні вчені стверджують про неможливість одночасного існування принципів законності і доцільності у кримінальному процесі, оскільки за змістом вони суперечать один одному [18; 154]. Інші вчені, спираючись на досвід Німеччини, навпаки, висловлюють думку, що ці принципи можуть стати основоположними, взаємозалежними правилами кримінального провадження [83, с. 46; 305 с. 7]. У Німеччині дуже багато уваги приділяється будь-яким формам кримінального провадження, які сприяють економії бюджетних коштів і правових засобів, що виділяються та використовуються правоохоронними і судовими органами під час розслідування й судового розгляду кримінальних справ. Так, у літературі з кримінального процесу ФРН можна віднайти чимало інформації про додаткові гарантії обвинуваченому/засудженому, якщо він відмовиться від повноцінного судового розгляду та дослідження всіх обставин справи [32, с. 162; 46, с. 112], зокрема, використання принципів «швидкого» суду [348, с. 139] та «швидкого» провадження в кримінальній справі вимагає від суду й прокурора якомога швидшого прийняття рішення у справі [416, с. 14]; застосування угод в кримінальному провадженні дають змогу не повним обсягом установлювати та перевіряти всі фактичні обставини справи [328, с. 287, 288]. Зазначені чинники на думку К.-Д. Буссманна та К. Людеманна сприяють економії часу і є трудовим заощадженням, сприяють меншому психологічному стресу для учасників кримінального провадження [489, с. 307-309].

У Німеччині лише невеликий відсоток розпочатих кримінальних проваджень має тривалі та повноцінні процеси розслідування й судового розгляду. За всіма іншими кримінальними провадженнями зазвичай застосовувалася та чи інша форма спрощення, що сприяє економії матеріальних і правових засобів правоохоронних і судових органів.

Загалом уся система кримінальної юстиції в Німеччині функціонує у вигляді своєрідної системи фільтрів, що породжує «ефект воронки» або «виснаження» (attrition), тобто на кожній стадії опиняється все менше і менше справ. В оглядах ООН порівняння країн за ступенем фільтрації в кримінальній системі проводиться за допомогою вимірювання показників на різних стадіях кримінального процесу: від кількості зареєстрованих злочинів до кількості затриманих / підозрюваних, потім до кількості судових переслідувань, потім до кількості засуджених і в підсумку - ув'язнених (Trends of Crime, 1992, p. 33, 102).

Таким чином, у Німеччині кожний з фільтрів успішно виконує свою роботу, а саме приблизно половину справ поліція не передає в прокуратуру, потім відносно 70 % підозрюваних прокуратура не направляє справи до суду, і, нарешті, 21,6 % підсудних не засуджуються до покарання [441, с. 23, 24].

Слід зазначити, що німецькі вчені піддавали критиці небажання судових і правоохоронних органів ФРН проводити розслідування й судовий розгляд повним обсягом, проте судді й прокурори навпаки відстоювали таку необхідність, оскільки це сприяло економії їхнього часу та коштів, які виділялися державою на правосуддя [328, с. 286-288].

У контексті співвідношення принципів законності й доцільності зазначені висновки стають у нагоді, оскільки таким чином можна зрозуміти, чому в Німеччині принцип законності, хоча й визнається панівним принципом кримінального процесу, його вимоги завжди порівнюють з принципом доцільності. До того ж це стосується не лише кримінально-правової сфери [209].

Б. О. Філімонов вважає, що в Німеччині принцип доцільності все більше витісняє принцип законності, стаючи домінуючою моделлю вирішення питання про те, чи має обвинувальна влада право утримуватися від кримінального переслідування, виходячи зі свого дискреційного розсуду. Принцип доцільності призводить до появи «різноманітної системи», коли за наявності певних обставин як відмова в порушенні кримінального переслідування за мотивами «недоцільність», так і порушення кримінального переслідування, будуть однаково законними (не взаємовиключними) [416, с. 12]. Зазначимо, що у 2017 році 32 % закінчених розслідувань у прокуратурі Німеччини закрито через недостатність підозри, ще 32 % - з міркувань недоцільності залучення до кримінальної відповідальності [441, с. 6].

На думку О. Ранфта, принцип доцільності сприяє розвантаженню органів поліції та прокуратури, а обов'язковий початок досудового (попереднього) розслідування та встановлення усіх фактичних обставин за деякими категоріями справ завдає навіть більше шкоди, ніж користі (прикладом, вчинення малозначних діянь) [496, с. 88].

Особливість дії принципу доцільності відносно принципу законності полягає в тому, що навіть за наявності обов'язку розпочати досудове (попереднє) розслідування, під час чого необхідно встановити всі фактичні обставини справи, переслідування злочинного діяння не розпочинається, а у випадках, за яких розпочалося - підлягає закриттю. Такі висновки, зокрема, убачаються з поглядів О. Беднарц-Куца, який стверджує, що після вчинення кримінально-караного діяння в Німеччині зазвичай очікується досудове (попереднє) розслідування (нім. Ermittlungsverfahren), що передбачає встановлення всіх фактичних обставин справи (нім. Legalitдtsprinzip). Проте поряд з цим вирішується також питання про доцільність (нім. Opportunitдtsprinzip) кримінального провадження, що передбачає закриття кримінальної справи [329, с. 107, 108].

Аналіз німецької літератури та наукових праць, присвячених кримінальному процесу ФРН, свідчить, що підстави застосування принципу доцільності все ж таки вкрай дискусійні у даній країні. Наприклад, існують погляди, що реалізація принципу доцільності залежить від категорії кримінального провадження [416, с. 12,13]. На думку Б. О. Філімонова, такими можуть бути справи про малозначні кримінально-карані діяння, справи приватного обвинувачення. Крім того, на підставі Закону ФРН «Про внесення змін до кримінального права» від 26 червня 1968 року, такими є державні злочини (так звані справи про захист держави), у яких Генеральний прокурор ФРН має право відмовитися від кримінального переслідування, якщо проведення судового процесу викликає небезпеку та серйозний збиток державі або якщо переслідування суперечить «вищим» державним інтересам. До справ, у яких може бути застосований принцип доцільності слід також віднести, згідно із Законом ФРН «Про внесення змін до кримінального кодексу ФРН» від 2 березня 1974 року справи за фактом вчинення кримінальних проступків, але в тому разі, якщо в цих справах не було порушено публічне обвинувачення і якщо обвинувачений у встановлений строк виконав покладені на нього обов'язки.

Існують погляди, що вирішувати питання про доцільність початку й продовження розслідування кримінально-караного діяння або чи доцільність відмовитися від цього мають лише у «виняткових випадках» [312, с. 63, 135]. Інші вчені, навпаки, указують, що такі питання зовсім не стосуються кримінального провадження, а лише адміністративних правопорушень [329, с. 17] або адміністративних порушень громадського порядку [444].

Крім того, мають місце твердження, що застосування принципу доцільності віднесено на власний розсуд суб'єктів розслідування. Прикладом, В. Бойльке вважає, що органи кримінального переслідування вільні в прийнятті рішення щодо початку розслідування чи відмови від нього в силу наявності умов для застосування принципу доцільності [28, с. 35].

У. Хелльман вважає, що принцип доцільності застосовується за наявності підстав для припинення кримінального провадження згідно з вимог §§ 153 a-154 f КПК ФРН [66. с. 64, 65; 413 с. 275-288].

З. Вальтер наводить декілька умов для застосування принципу доцільності в кримінальному процесі ФРН, зокрема в разі вчинення злочину нижчого та середнього рівня тяжкості; у випадку вчинення проступку, якщо вина злочинця є незначною та не має публічного інтересу до кримінального переслідування; у разі наявності можливості припинення провадження шляхом унесення грошової суми або надання інших зобов'язань і вказівок, якщо тим самим можна буде усунути наявний суспільний інтерес щодо кримінального переслідування і цьому не перешкоджає важкість вини; у справах неповнолітніх у разі наявності можливості для відмови від переслідування, якщо вже проводяться або були проведені відносно них виховні заходи; у разі вчинення злочину, який є є малозначним та за ним не може бути призначене суворе покарання [36, с. 23-26].

К. Рох вважає, що прокурор на стадії досудового (попереднього) розслідування й суд на стадії судового провадження у справах за фактами вчинення проступків можуть закрити кримінальне провадження через «незначний» ступінь вини обвинуваченого та внесення ним коштів у дохід держави або без цього, якщо вина ще менш значна. Крім того, провадження у справах за фактом вчинення злочинів та проступків може бути закрито, якщо особа переслідується у зв'язку з учиненням іншого, більш тяжкого діяння або вже була засуджена у зв'язку з цим [316].

Прикладом, у справі за обвинуваченням неповнолітнього у вчиненні замаху на крадіжку, за «закритими» дверима відбулася бесіда між адвокатом, прокурором і суддею. Адвокат указав, що його клієнтові всього 18 років, він на даний час навчається, раніше ніколи правопорушень не вчиняв, обставини крадіжки в силу свого віку не усвідомлював, тому відносно нього будь-яке обвинувачення й засудження виглядає недоцільним. Суддя в присутності прокурора та адвоката, поговорив з неповнолітнім-обвинуваченим, заслухав його показання, урахував, що прокурор не заперечував, погодився із захисником та закрив провадження [2].

Даний приклад застосування принципу доцільності обумовлює те, що ідея впровадження засади доцільності поряд із засадою законності в кримінальному процесі України не є зовсім нереальною. Кримінальне провадження матиме багато позитивних змін, зокрема за допомогою даної засади зменшуватиметься завантаженість слідчих, прокурорів, підвищуватиметься стан та ефективність виконання вимог ч. 2 ст. 9 КПК України, певним чином відбуватиметься економія матеріальних ресурсів, які виділяються державою на здійснення правосуддя, а також, це сприятиме економії процесуальних ресурсів. Разом з тим вважаємо, що сьогодні за прикладом Німеччини впровадити відповідну засаду в сучасному кримінальному процесі України поряд із засадою законності не представляється можливим з огляду на наступне:

по-перше, виключно з позиції Німеччини важко зрозуміти, коли й за яких умов має діяти засада доцільності та коли відповідно припиняє діяти засада законності (у частині обов'язку розпочати переслідування злочинного діяння, під час якого необхідно встановити всі фактичні обставини справи);

по-друге, згідно з Висновком № 2 (2008) Консультативної ради європейських прокурорів «Про заходи, альтернативних кримінальному переслідуванню» [327, с. 15-20] перед упровадженням засади доцільності в кримінальному процесі держава має провести ряд заходів на національному рівні. Зокрема, згідно з Висновком, їх щонайменше має бути тридцять п'ять, при цьому найрізноманітнішого характеру, починаючи від змін у кримінальному процесуальному законодавстві, завершуючи врахуванням економічного стану в країні.

2.2 Суб'єкти забезпечення засади законності в кримінальному процесі ФРН та України

Процесуальна діяльність учасників кримінального провадження має здійснюватись у суворій відповідності до закону, з безумовним дотриманням засади законності та шляхом її правильного застосування і точного виконання протягом усього провадження. При цьому слід вказати, що механізм забезпечення цієї засади неодмінно призводить до появи специфічних варіацій правозастосування основоположних норм права.

Ми погоджуємося з думкою С.В. Тищенко, що важливим елементом розуміння поняття «засади кримінального провадження» є суб'єкти, тобто особи, які забезпечують реалізацію стандартних положень кримінальної процесуальної діяльності [371, с. 337].

Зважаючи на достатньо велику проблематику дослідження, автор вивчала її під час реалізації та забезпечення саме в досудовому розслідуванні, оскільки саме там найбільш обмежуються конституційні права і свободи людини, досить часто порушується закон під час прийняття певних процесуальних рішень та проведення процесуальних дій.

Отже, відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України забезпечення вимог засади законності в кримінальному провадженні здійснюють суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади. У Німеччині реалізація цієї засади під час розслідування покладена на суддю, прокурора, органи поліції, суддю-дізнавача, інших представників державної влади, які залучаються до участі в кримінальному провадженні (§§ 152, 162, 163 КПК ФРН).

Як в Україні, так і в Німеччині, дотримання закону і правильне його застосування має особливе значення для зазначених вище суб'єктів, оскільки вони наділені повноваженнями обмежувати права громадян і застосовувати до них заходи державного примусу. Особа, яка застосовує закон, як правило, може вибирати один з можливих варіантів поведінки, не виходячи за рамки закону.

Забезпечення законності з боку зазначених суб'єктів не відбувається стихійно. Воно вимагає цілеспрямованого впливу на поведінку (діяльність) інших учасників кримінального провадження. Для успішного впливу на цей процес необхідне знання механізмів реалізації правових норм у кримінальному провадженні; чинників, які впливають на поведінку осіб, які залучаються в провадження, визначаючи її правомірність чи протиправність, а також засобів, за допомогою яких можна управляти цією поведінкою, гарантуючи її відповідність правовим розпорядженням і вимогам.

Кримінальним процесуальним законом обох держав детально регламентовано права і обов'язки зазначених вище суб'єктів, докладно визначено порядок провадження всіх процесуальних дій і прийняття рішень. За специфічним положенням у кримінальному провадженні вони призначені саме для забезпечення законності і правопорядку, захисту прав і інтересів громадян, суспільства і держави. Така ретельна регламентація в законі кримінально-процесуальної діяльності створює міцну основу для неухильного дотримання й реалізації засади законності.

С. Ромайке зазначила, що встановлення законності в Німеччині має глибокий зміст і демонструє, що мир та безпека можуть бути забезпечені лише в тому разі, коли минулі порушення прав людини не будуть допускатися представниками влади, а навпаки, німецька державна влада буде діяти відповідно до законів [277, с. 6].

У Німеччині причин асоціації принципу законності виключно з діяльністю органів і представників влади є декілька. У цій країні основоположні правила кримінального судочинства вперше були запозичені з римського права, у якому ведення законності пов'язувалося з необхідністю запобігти зловживанням саме з боку державних чиновників [102, с. 418-420]. У середині XIX ст. відомий німецький вчений К. Ю. А. Міттермайер зазначив, що намагання закріпити принцип законності відносно звичайних громадян є запровадженням механізмів боротьби з «небажаними» для влади особами [220, с. 121].

Професійна державна служба в Німеччині з'явилася однією з перших у Європі, але вже з перших років вона будувалася на основі принципу законності [198, с. 48]. Практики й науковці вважають, що Конституція ФРН та інші закони мають визначати взаємовідносини виключно органів державної влади, її представників між собою, державної влади відносно громадян [332, с. 9].

Згідно з висновків відомого німецького політика Х. Мааса та інших, правова система Німеччини насамперед спрямована на охорону прав і свобод громадян, а не на встановлення для них обов'язків [207, с. 3; 332, с. 27].

Як ми вже зазначали, реалізовувати вимоги закону в кримінальному процесі ФРН з представників державної влади, якщо йдеться про засаду законності, мають суддя, прокурор, органи поліції, суддя-дізнавач, інші представники державної влади, які залучаються до участі в кримінальному провадженні (наприклад експерт). Системний аналіз положень КПК ФРН дозволяє дійти одностайних висновків, що цей Кодекс установлює правила поведінки лише для зазначеної категорії суб'єктів кримінального процесу [66, с. 10-31]. Положення, якими б установлювалися правила поведінки для учасників кримінального процесу, які не є представниками влади, у даному Кодексі, як правило, відсутні. У зв'язку з викладеним викликає цікавість щодо побудови положень КПК ФРН з урахуванням сутності принципу законності. Зокрема, пов'язавши цей принцип виключно з діяльністю органів державної влади, німецький законодавець майже відмовляється від установлення правил поведінки для осіб, які не є представниками влади, але беруть участь у кримінальному провадженні [66, с. 81-83; 506]. Разом з тим у КПК України існує безліч норм, якими встановлюються правила поведінки для учасників кримінального провадження, які не є представниками влади.

Окремо слід зупинитися на нормах, які встановлюють правила поведінки захисника в кримінальному процесі ФРН. Так, раніше захисника вважали представником держави. Зазначену позицію прихильники цієї теорії обґрунтовували тим, що даний суб'єкт свою діяльність спрямовує для досягнення цілей, які покладаються на державу, зокрема захист прав і свобод осіб у кримінальному провадженні [414, с. 23]. Проте з часом ця позиція змінилася на таку, що представниками органів державної влади стали вважати лише тих суб'єктів, які займаються державними справами або уповноважені представляти державу і діяти від її імені, або уповноважені брати участь як орган державної влади. Діяльність захисника під жоден з цих критеріїв не підпадає [414, с. 26].

У частині 1 статті 9 КПК України зазначено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто в Україні засада законності, як і в Німеччині, пов'язується з обов'язком дотримуватися вимог законодавства виключно представниками влади. Відповідно, на сьогодні більшість науковців засаду законності розуміють як положення (вимогу), що стосується виключно діяльності суб'єктів (учасників) кримінального провадження, які є представниками влади, оскільки ця засада передбачає, що будь-яка дія (поведінка) чи рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді і суду під час кримінального провадження має вчинятись і ухвалюватися в суворій відповідності з вимогами Конституції України, кримінального процесуального законодавства та міжнародних правових актів, чинних в Україні, які є частиною національного законодавства.

Такої думки щодо засади законності дотримуються В. Г. Гончаренко, В. Т. Нор [177, с. 42], А. Р. Туманянц [174, с. 65, 66], Л. Д. Удалова [386, с. 33], В. Я. Тацій [178, с. 20] та інші науковці. Зокрема, В. М. Тертишник з цього приводу зазначив, що «… законність є методом діяльності держави і принципом її взаємин з громадянами. … У правовій державі діє принцип верховенства закону: органи влади утворюються і функціонують на підставі закону [369, с. 115]». Зауважимо, що зазначені науковці при цьому керуються положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України згідно з якими органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Проте не всі вчені дотримуються такої думки. Так, Д. А. Пєший вважає, що сучасна інтерпретація законності в кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 9 КПК України) не є правильною. Засада законності має стосуватися всіх без виключення учасників кримінального процесу. Ю. І. Азаров також вважає, що усі учасники кримінального процесу зобов'язані дотримуватися приписів законів [4, с. 37]. На думку В. М. Хотенця, принцип законності можна визначити як «… вимогу нормативного характеру, що зобов'язує суд, суддю, прокурора, слідчого, орган дізнання, дізнавача, а також усіх осіб, які беруть участь у справі, застосовувати, виконувати норми Конституції, кримінального та кримінально-процесуального законодавства [171, с. 82, 83]».

Ю. М. Грошевий, О. В. Капліна вважають законність складним багатоаспектним правовим явищем, яке можна розглядати, як режим, метод або принцип діяльності, але в будь-якому разі сутність «законності» полягає в неухильному дотриманні і виконанні приписів Конституції України, законів і нормативних актів, які їм відповідають, кожним суб'єктом правовідносин. У кримінальному процесі такими суб'єктами є суд, прокурор, слідчий, орган дізнання, особа, яка провадить дізнання, підозрюваний, обвинувачений, захисник тощо [172, с. 58]. Цих поглядів дотримуються й інші провідні вітчизняні вчені-процесуалісти, а саме Є. Г. Коваленко [140, с. 43], В. Т. Маляренко [140, с. 38], Л. М. Лобойко [195, с. 37] й інші).

Привертає увагу, що в період дії КПК України в редакції 1960 року, тобто коли засада законності в даному кодексі не передбачалося, а нормативно закріплювалася лише ст. 129 Конституції України, домінуючою вважалася саме зазначена точка зору. Хоча були вчені, які на той період засаду законності асоціювали виключно з кримінальною процесуальною діяльністю представників влади, а не всіх суб'єктів кримінального процесу, прикладом, одним з небагатьох таких учених вважався В. М. Тертишникт [368, с. 122]. Такої самої думки дотримувався Ю. П. Аленін, вважаючи спочатку, що засада законності має розумітися в широкому значенні, зокрема, як обов'язок точно і неухильно дотримуватися і виконувати положення Конституції України, законів і відповідних їм інших правових актів усіма державними і недержавними установами та організаціями, посадовими особами, громадянами, але в подальшому зазначив, що засада законності є основною засадою кримінального судочинства та стосується осіб, які його здійснюють [180, с. 39].

На підставі викладеного можна констатувати, що в теорії кримінального процесу України панує два погляди щодо того, хто має реалізовувати вимоги закону в кримінальному провадженні, якщо йдеться про засаду законності. Одна група вчених вважає, що дія даної засади стосується всіх учасників (суб'єктів) кримінального провадження. Інша - лише діяльності представників влади, а саме: слідчого, прокурора, судді, інших службових осіб органів державної влади.

Немає єдності у даному питанні й у вчених у галузі теорії держави і права, які по-різному тлумачать загальне поняття законності [54, с. 75-81; 154, с. 205, 303, 304; 242, с. 46; 333, с. 446, 447; 364, с. 81, 82; 420, с. 131, 132]. Наприклад, С. С. Алексеєв законність вважає принципом діяльності держави. «Держава, усі її органи, організації та установи пов'язані правовими нормами, діють в їх рамках і в ім'я їх реалізації. Законність, що розглядається з цього боку, є принципом не всякої, а лише демократичної держави. Інакше кажучи, законність є антиподом сваволі і беззаконня і перш за все беззаконня самої державної влади, свавілля, що твориться органами держави та її посадовими особами [362, с. 368]».