Засада законності у кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України

Ми не погоджуємося з такою думкою, оскільки у КПК України поняття «грубе порушення» не передбачено. Як у КПК України в редакції 1960 року, так і чинному КПК, мали та мають місце лише терміни «істотне порушення», «порушення». Крім того, В. Томін не вдало ототожнює поняття «грубе порушення» та «істотне порушення», оскільки під час визначення грубого порушення кримінального процесуального закону в подальшому зазначає, що такими слід визнати також інші процесуальні порушення [373, с. 178]. Ми вважаємо доцільним дотримуватися класичної моделі поділу кримінальних процесуальних порушень на істотні та неістотні й не використовувати в контексті кримінального процесу поняття «грубе порушення».

Щодо розуміння поняття істотне кримінальне процесуальне порушення в кримінально-процесуальній науці можна виокремити два погляди. Зокрема, О. Г. Яновська [184, с. 238], Л. Д. Удалова [385, с.211, 212] та інші науковці [241, с.84, 175] вважають істотними такі, що призводять до порушення прав і свобод людини.

На думку В. Я. Тація, порушення прав і свобод людини як наслідок недотримання процесуальної форми означає створення перешкод чи ненадання можливості особі повним обсягом реалізувати свої права та свободи, передбачені Конституцією України та законами України, міжнародними договорами тощо [178, с. 255].

Більш поширеною є думка, що істотні порушення це не лише порушення прав і свобод учасників кримінального провадження, а й, прикладом, коли має місце непроведення чи неприйняття певної процесуальної дії та/або рішення [140, с. 385-388; 177, с. 70, 107], проведення чи прийняття певної процесуальної дії та/або рішення, але у спосіб, що не передбачений кримінальним процесуальним законом [184, с. 154].

Ми повністю погоджуємося з тим, що права і свободи людини визначають характер і зміст кримінального процесуального закону, крім того, спрямовують кримінальну процесуальну діяльність [175, с. 21], а тому їх порушення, беззаперечно свідчить про істотність порушення вимог кримінального процесуального закону.

Звертаємо увагу, що термін «порушення» означає - робити що-небудь усупереч наказу, закону; діяти, чинити не так, як передбачено правилами; відхилення від певного процесу [45, с. 1074], «істотне» - дуже важливий, значний, вагомий [45, с. 507]. Тобто настання певного наслідку, у нашому випадку порушення прав і свобод людини [7, с. 144], не завжди є обов'язковим при констатуванні факту «істотного порушення» вимог кримінального процесуального закону, хоча його настання безперечно свідчить про істотність порушення.

До таких саме висновків можна дійти шляхом аналізу праць з теорії права, де, зауважимо, настання наслідків при порушенні норм законів пов'язують зі словосполученням «правопорушення» [333, с. 420; 362, с. 344], різниця між яким та поняттям «порушення» (у вітчизняному кримінальному процесі, нагадаємо, використовується саме дане поняття) полягає в тому, що хоча «правопорушення» є різновидом «порушення», все ж таки, на слушну думку вчених [374, с. 227], це не тотожні поняття. Зокрема, «правопорушення» на відміну від «порушення» має обов'язковий склад елементів (об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона), відсутність яких, чи хоча б одного з них, може свідчити про вчинення порушення закону, але не вчинення «правопорушення» [72, с. 108; 276, с. 53]. Таким чином, кожне правопорушення є порушенням закону, оскільки вважається різновидом його, проте не кожне порушення є правопорушенням, оскільки, наприклад, може бути відсутня шкода (негативні наслідки) цього.

У свою чергу твердження, що істотні порушення є не лише порушенням прав і свобод учасників кримінального провадження, а й, прикладом, коли мають місце проведення чи прийняття процесуальних дій і рішень у спосіб, що не передбачений кримінальним процесуальним законом, або непроведення чи неприйняття відповідних дій і рішень, хоча їх проведення/прийняття вимагав кримінальний процесуальний закон, більше відповідають етимології словосполучення «істотні порушення», проте також мають суперечливі моменти.

Зокрема, на сьогодні між вітчизняними науковцями немає єдності щодо переліку дій і рішень, проведення чи непроведення, прийняття чи неприйняття яких свідчить про істотність порушення кримінального процесуального закону. Наприклад, у працях В. Т. Маляренка [140, с. 385, 388], Л. М. Лобойка [195, с. 252, 253], В. Г. Гончаренка [177, с. 107, 108], Ю. М. Грошевого [174,с. 48, 49, 83, 84], В. Я. Тація [178, с. 256] та інших вчених [178, с. 215, 218; 231, с. 253, 254; 375, с. 160], перелік таких дій і рішень різниться.

Частково це виникає внаслідок різного розуміння положень КПК України, а саме статей 87, 88, ч. 8 ст. 223, ч. 3 ст. 233, пунктів 1-7 ст. 412, у яких вказується, коли докази слід вважати такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, коли недотримання процесуальної форми слід вважати істотним порушенням кримінального процесуального закону. Так, згідно з частинами 1, 2 ст. 412 КПК України «істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: …».

На нашу думку, зазначена законодавча норма робить поняття «істотне порушення» суто оціночним, а тому досить слушними є погляди Є. Г. Коваленка [140, с. 405] В. Г. Гончаренка, В. Т. Нора, М. Є. Шумила [177, с. 232, 233] та інших відомих учених [178, с. 256], що в сучасному кримінальному процесі України істотність чи неістотність порушення засади законності вирішується в кожному конкретному випадку та, додамо, залежить від розсуду суб'єкта правозастосування (у кримінальному процесі - слідчого, прокурора, суду тощо). Такий стан речей частково свідчить про нівелювання значення засади законності в кримінальному процесі України, а саме для створення стабільної та юридично доцільної й оптимальної процедури судочинства, умов і порядку провадження процесуальних дій; створення правового поля з метою встановлення єдиної для всіх законності; запобігання свавіллю посадових осіб органів державної влади; унеможливлення та мінімізації юридичних помилок; створення необхідних гарантій установлення істини, захисту прав і свобод людини та забезпечення справедливості правосуддя; виховного впливу [239, с. 35, 36; 370, с. 31]. Реалії сьогодення свідчать, що недотримання одних тих самих вимог кримінального процесуального закону суб'єктами владних повноважень може розцінюватися як істотне порушення, так і неістотне. Прикладом, у разі проникнення до житла чи іншого володіння особи одні судді беруть до уваги докази, отримані шляхом проведення обшуку/огляду до отримання ухвали слідчого судді, якщо власник домоволодіння надав добровільну згоду на це (ч. 1 ст. 233 КПК України) [392], інші судді, навпаки, вважають такий доказ недопустимим, оскільки істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, зокрема відсутня ухвала слідчого судді, яка мала бути винесена в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України [393].

У Німеччині судження відносно того, що слід вважати порушеннями принципу законності, мають багато спільного, але й відмінного порівняно з кримінальним процесом України. Зокрема, спільною є позиція науковців О. Мальмана [209, с. 7] та С. Ромайке [313, с. 43], що порушеннями принципу законності вважаються дії та рішення, які призвели до порушення прав і свобод учасника кримінального провадження.

Відмінністю є те, що в Німеччині на законодавчому рівні безпосередньо вказано про порушення права бути заслуханим (§§ 33 а, 356 а КПК ФРН). В Україні цей перелік значно ширший, оскільки істотними порушеннями прав і свобод людини у будь-якому разі вважається: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит (ч. 2 ст. 87 КПК України); отримання інформації з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв'язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Спільною також слід визнати позицію, що порушенням принципу законності вважаються обставини, за яких у рамках кримінального провадження не застосована, або навпаки, застосована, але не правильно, відповідна норма закону. Про це, зокрема, прямо зазначено в ч. 2 § 337 КПК ФРН, а також, убачається з ч. 2 § 344, ч. 1 § 352, ч. 2 § 353 цього Кодексу.

Нагадаємо, що така саме позиція має місце у вітчизняному кримінальному процесі, про що попередньо вказувалося, але з тим виключенням, що в Україні вона називається «істотне порушення вимог кримінального процесуального закону». У Німеччині всі порушення в межах кримінального провадження, як правило, поділяються на «процесуальні», якщо йдеться про суттєве недотримання вимог кримінального процесуального закону та «матеріальні», якщо йдеться про недотримання вимог матеріального права [66, с. 80], а саме Кримінального уложення (Кримінального кодексу) ФРН [65, с. 9].

У Німеччині термін «процесуальне порушення» більш змістовний, оскільки передбачає не лише істотність порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України), а й, як свідчать два останні рішення Верховного суду ФРН у кримінальних справах [458; 459], неповноту судового розгляду, що, нагадаємо, в Україні є самостійною підставою оскарження.

Зазначимо, що поділ усіх порушень, які призводять до визнання недопустимими проведені процесуальні і слідчі дії, прийняті рішення тощо, на «процесуальні» та «матеріальні» є більш слушним порівняно з кримінальним процесом України. Так, залишається невідомим той факт, що поряд з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в кримінальному процесі України виокремлюються такі самостійні підстави оскарження, як неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України), а також невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 410 КПК України). За великим рахунком такі факти також можна вважати порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки:

1) сутність неповноти судового розгляду як підстави для скасування судового рішення полягає в тому, що: «… залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення» (ч. 1 ст. 410 КПК України). Проте в ч. 1 ст. 321 КПК України вже встановлено обов'язок суду спрямовувати судовий розгляд на з'ясування всіх фактичних обставин кримінального провадження. На нашу думку, невиконання даних вимог є ніщо інше як невиконання норм кримінального процесуального закону, а з тим і його порушення;

2) сутність невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження як підстави для скасування судового рішення, наприклад, може полягати у тому, що у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші» (п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України). Однак в абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 371 КПК України чітко вказано, що в мотивувальній частині вироку суд має відобразити, які докази взято ним до уваги, а які ні. Аналогічно стосується інших підстав оскарження внаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (пункти 1, 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 411 КПК України), оскільки при їх порівнянні з іншими положеннями КПК можна дійти висновків, що порушення ст. 411 КПК України мають місце, коли суд недотримався, а з тим істотно порушив положення кримінального процесуального закону.

Те саме можна вказати про підстави скасування судового рішення внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (статті 413, 414 КПК України). На нашу думку, це є порушенням норм матеріального права, а саме КК України, оскільки саме даний Кодекс визначає правила призначення покарання для осіб, які вчинили кримінально-карані діяння.

Однаковою слід визнати позицію Німеччини та України щодо відображення на законодавчому рівні, зокрема у § 338 КПК ФРН та ч. 2 ст. 412КПК України, переліку порушень, наявність яких безумовно свідчить про визнання процесуальних дій незаконними і, як наслідок, призводить до скасування судових рішень.

Але знов-таки, перелік таких порушень у даних країнах дещо різний. У Німеччині порушенням вважається, якщо: склад суду у справі не відповідав вимогам діючого законодавства (ч. 1 § 338 КПК ФРН), наприклад, справу щодо неповнолітнього розглянуто не ювенальним судом, як цього вимагає § 26 Закону ФРН «Про судоустрій» [107]; у розгляді справи брав участь суддя, який не мав права виконувати обов'язки судді (ч. 2 § 338 КПК ФРН), наприклад, відсторонений від посади (§ 113 Закону ФРН «Про судоустрій») [107]; суддя підлягав відводу, але цього не було здійснено чи необґрунтовано відхилено клопотання про відвід (ч. 3 § 338 КПК ФРН); суд неправомірно прийняв справу до розгляду (ч. 4 § 338 КПК ФРН); судовий розгляд відбувся без участі прокурора чи іншої особи, яка повинна була бути присутньою в силу вимог закону (ч. 5 § 338 КПК ФРН); порушено правила гласності під час судового розгляду кримінального провадження по суті (ч. 6 § 338 КПК ФРН); рішення суду є необґрунтованим чи суддя не навів обґрунтування прийнятого рішення, після спливу строків, установлених § 275 КПК ФРН, про що зазначено в ч. 7 § 338 КПК ФРН; обмежено право на захист (ч. 8 § 338 КПК ФРН).

Згідно з КПК України порушенням вважаються наступні дії: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК України, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (ч. 2 ст. 412 КПК України).

Спільним слід визнати також той факт, що в науці кримінального процесу ФРН, як і в науці кримінального процесу України, немає єдності в поглядах, що слід вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, німецькі вчені висловлюють різні думки, коли порушення вимог закону слід вважати такими, що призводять до визнання процесуальних дій і рішень юридично-нікчемними. Наприклад, Б. Новроузіан вважає, що такими порушеннями слід визнавати проведення дій, які обмежують основні права і свободи людини, без дозволу суду [246]. На думку У. Хелльманна, такими можуть бути обставини, за яких допит проведено з порушенням вимог § 136 а КПК ФРН, тобто застосовано незаконні методи впливу на особу під час її допиту, а саме: «… катування, перевтома, фізичний вплив, введення певних речовин в організм, заподіяння фізичних і психічних страждань, обман, гіпноз та інше». На практиці особливо поширеним є порушення даних заборон шляхом тривалого проведення допиту чи введення в оману шляхом повідомлення неправдивих фактів або висновків. Як указує вчений, використання таких показань є абсолютно неприпустимим у кримінальному процесі ФРН, навіть за умов особистої згоди обвинуваченого [66, с. 61, 62].

У свою чергу, Г. Розе зазначив, що такими порушеннями визнаються обставини, за яких у справі відсутній захисник, але його участь була обов'язковою [312с. 111]. На думку В. Бойльке, до порушень, які призводять до визнання отриманих доказів недопустимими, слід додати нероз'яснення права відмовитися від надання показань [28, с. 96], проведення обшуку після закінчення дії дозволу на його проведення [28, с. 155] тощо.

Відмінну від зазначених вище висловлює позицію С. Ромайке, оскільки вважає, що неправильне застосування законодавства в будь-якій сфері діяльності має сприйматися як порушення вимог закону лише за умов, коли незаконність рішення була настільки очевидною і порушення прав людини були настільки серйозними, що порушення виглядало як акт свавілля [313, с. 43]. Дещо схожою є позиція Верховного суду ФРН: «Важливе значення при визнанні доказів недопустимими відіграє теорія «правового кола (сфери)». Виходячи з даної теорії, вирішення питання про встановлення заборон використання незаконно отриманих результатів доказування залежить від того, чи суттєво порушення закону вплинули на правову сферу обвинуваченого, чи вони не є малозначними або взагалі не мають ніякого доказового значення [17, с. 95]».

Аналогічної думки дотримується М. Клаус, вважаючи, що порушення закону має місце тоді, коли суб'єкт правозастосування умисно «перекрутив» вимоги законодавства [313, с. 43].

Про інші порушення принципу законності в кримінальному процесі ФРН, які негативно позначаються на результатах кримінального провадження, можна дізнатися з праць М. Дерра [82, с. 291], А. Бергера [328, с. 27], Б. Шмітта [22, с. 2] та інших дослідників кримінального процесу ФРН [186, с. 114; 271, с. 138].

Згідно з висновками німецьких учених правозастосовна діяльність та наука кримінального процесу ФРН, так само як і в Україні, характеризуються тим, що процесуальні порушення, які призводять до негативних результатів кримінального провадження (визнання доказів недопустимими, скасування судових рішень тощо), є суто оціночним поняттям. Прикладом. Федеральний Верховний Суд Німеччини вважає, а також відповідно до § 21 Закону ФРН «Про забезпечення єдності судової практики верховних судів ФРН» питання про заборонені методи допиту мають вирішуватися у кожному конкретному випадку [66, с. 62; 104]; § 81 а КПК ФРН встановлює, що біологічні зразки та їх експертиза, результати освідування й судово-медичної експертизи мають використовуватися лише в кримінальному провадженні, у рамках якого вони були отримані, проте недотримання цих вимог, як правило, не призводить до визнання доказу недопустимим [66, с.128]; деякі німецькі вчені стверджують, що докази, отримані шляхом обману чи катування є недопустимими, так звана теорія «Плоди отруйного дерева [66, с. 61, 62]», на думку інших учених, такі докази слід визнавати допустимими [28, c. 97].

Як бачимо, у питаннях щодо визначення порушень засади законності в кримінальному процесі науковці й практики Німеччини та України мають різні позиції. Слід погодитися з думкою К. Б. Каліновського, що кожна країна має власний кримінальний процес деталі та особливості якого, будуть завжди виокремлювати його з поміж інших кримінальних процесів країн [134, с. 4, 5]. Частково цьому сприяють економічні, історичні, етнічні та інші чинники існування держави [185, с. 3], оскільки саме вони впливають на формування правил національного судочинства [340, с. 8, 9].

Досліджуючи питання порушення засади законності в кримінальному провадженні, доцільно визначити не лише теоретичне підґрунтя цього, а й практичну діяльність органів розслідування, прокуратури й суду, оскільки саме в кримінальному провадженні можна легко перетнути умовну межу, що відділяє законність від свавілля, доцільність від абсурду. Свого часу А. М. Колодій та А. Ю. Олійник зазначили, що працівники правоохоронних органів під час виконання своїх функцій з правомірного обмеження прав людини, а також у процесі своєї діяльності не повинні переходити дозволених меж, мають діяти згідно з чинним законодавством, використовувати форми і методи забезпечення прав людини, що не суперечать правовим і моральним вимогам [156, с. 296].

А. Ф. Коні вважав, що влада має сама в собі багато привабливого. Вона дає обраному нею свідомість своєї сили, вона виділяє його з середовища безвладних людей, вона створює йому положення, з яким треба рахуватися. Для самолюбності принадна можливість наказувати, вирішувати, виконувати свою волю і, хоч би у вузькій сфері, карати і милувати [158, с. 171].

На думку В. В. Молдавана та А. В. Молдавана, ніщо не може виправдати порушення законності. Ураховуючи вимоги життя, закони можуть змінюватись, але в жодному разі не повинні порушуватися [232, с. 10]. С. П. Желтобрюхов стверджував, що порушення законності - це не лише невиконання законів, а й порушення, ослаблення складного механізму забезпечення правильного і неухильного застосування законів, і, особливо, створення для цього необхідних умов і гарантій [98, с. 14]. Більш розгорнуте визначення порушення законності надав А. Т. Боннер. Науковець порушенням законності вважає будь-які порушення закону, недотримання або невиконання вимог закону органами держави, посадовими особами, громадянами. Будь-яке протиправне діяння (або бездіяльність), будь-яка поведінка, будь-який вчинок, що суперечить закону, є тим самим порушенням законності. Таке розуміння порушень законності ґрунтується на сутності законності - оскільки ця сутність полягає в дотриманні та виконанні законів усіма, порушенням законності буде будь-яке недотримання і невиконання вимог закону хто б то не був [29, с. 189].

На жаль сьогодні в Україні спостерігаємо наступ на засаду законності, який почався зі скасування «загального нагляду» прокуратури за дотриманням законів, а в подальшому логічним продовженням цього стало внесення змін до ст. 129 Конституції від 2 червня 2016 р., згідно з якими вилучено засаду законності з переліку конституційних засад судочинства.

Ми повністю підтримуємо погляди І. Котюка, що відмова від засади законності - це шлях до беззаконня. Засада законності є не лише процедурним, а й онтологічним (сутнісним) засобом забезпечення верховенства права. Не випадково в системі правових норм розрізняють норми матеріального і норми процесуального права, які є підґрунтям різних галузей права та величезної кількості різноманітних правових інститутів, уже сама наявність яких свідчить про те, що регламентація суспільних відносин не зводиться до врегулювання лише питань, пов'язаних з правами людини, а стосується й безлічі тих питань, які прав людини не стосуються взагалі. Якщо ж при цьому від обов'язковості вказаних норм відмовитися, то який тоді сенс у регулюванні ними суспільних відносин взагалі? Тобто відмова від засади законності означає узаконення можливості їх ігнорування, дискредитацію самої суті правовідносин, а в підсумку - відкриває шлях до беззаконня [167, с. 13].

Наслідком вищезазначеного стало те, що все частіше в державі стали проводитися незаконні, навіть масові, обшуки, із залученням різних спецпідрозділів та застосуванням фізичної сили і спеціальних засобів, у т.ч. з явним порушенням вимог КПК України. Лише в 2017 році кількість звернень до суду для проведення обшуку порівняно з 2012 роком збільшилася в 45 разів! При цьому близько 85 % таких звернень задовольняються судами [432]. Це є свідченням того, що в державі поступово починає діяти не сила закону, а закон сили.

У 2017 році рівень незаконного насильства в поліції практично зрівнявся с аналогічними показниками 2010 р. Оціночна кількість людей, які ставали жертвами умисного завдання працівниками поліції побиття, страждань чи катувань, зросла з 409 080 осіб у 2015 р. до 641 326 осіб у 2017 р. Оціночна кількість тих, що стали жертвами катувань, також зросла з 62 935 осіб у 2015 р. та становить майже 96 тис. осіб у 2017 р. [273, с. 20].

Українська Гельсінська спілка з прав людини опублікувала матеріали в рамках підготовки річної доповіді правозахисних організацій «Права людини в Україні - 2016», у яких зазначено про масові порушення прав людини в кримінальному провадженні. Передусім це стосується діяльності СБУ, яка систематично і масово порушує конституційні права осіб, які залучаються до кримінального провадження. Це пов'язано з повторними екстрадиційними арештами осіб, яких звільнили суди, а також з повторним затриманням осіб, звільнених місцевими судами або апеляційними судами, хоча рішення останніх оскарженню не підлягають. До того ж повторні арешти порушують статтю 5 Європейської конвенції і є неприпустимими.

Попрання законодавцем норм Конституції України є запровадження процедури заочного досудового розслідування і судового розгляду, що передбачає можливість засудження особи, яка відсутня в країні, за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Цим обвинувачений фактично позбавлений права на доступ до правосуддя і на справедливий суд.

На практиці є випадки, за яких слідство намагається зменшити кількість кримінальних проваджень шляхом невнесення відомостей до реєстру відповідно до ст. 214 КПК України. Упродовж першого півріччя 2016 року прокурорами було виявлено та внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про 2 054 вчинені кримінальні правопорушення, раніше не обліковані. Водночас за аналогічний період 2015 року було виявлено 1 713 таких правопорушень, у 2014 році - 1 562, тобто протягом останніх двох років кількість злочинів, які не були обліковані, постійно зростає [128].

Значна кількість порушень закону та прав людини допускається під час практичної діяльності органів досудового розслідування при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, проведенні слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Так, застосування такого тимчасового запобіжного заходу, як затримання, супроводжується проблемами, які обумовлені відсутністю єдиного тлумачення фактичних підстав застосування затримання, у тому числі превентивного, щодо визначення осіб, уповноважених на виконання відповідних дій. Ряд проблем виникає й під час процесуального оформлення затримання уповноваженою службовою особою та супровідних заходів (зокрема обшуку затриманої особи), несвоєчасним та неналежним повідомленням затриманим про їх право на отримання правової допомоги, несвоєчасним інформуванням родичів затриманого та Центрів надання безоплатної правової допомоги.

Зазначене призводить до того, що протягом року середня кількість затриманих без санкції суду, наприклад слідчими поліції, становить 14-15 тис., з яких майже 50 % у подальшому звільняється, що є значним показником порушення конституційних прав такої кількості громадян.

Україна протягом останніх років посідає перші позиції за кількістю справ, які перебувають на розгляді ЄСПЛ. За перше півріччя цього року ЄСПЛ постановив 1132 постанови, з них 41 постанова щодо України [96].

Станом на кінець 2017 року на розгляді в ЄСПЛ перебувало близько 7100 актуальних позовів, що стосуються України. Таким чином, країна опинилася на четвертому місці за кількістю справ, що перебувають на розгляді суду. Перші три місця посідають Румунія, Росія та Туреччина [97], але ще рік тому Україна була на першому місці за цим показником. Тоді на розгляді Суду перебувало понад 18 тис. скарг проти неї. Утім таке різке зменшення пов'язане з безпрецедентним рішенням «Бурмич та інші проти України», за яким ЄСПЛ викреслив зі свого реєстру понад 12 тис. скарг на Україну про системне невиконання рішень національних судів, передавши їх розгляд у Комітет міністрів [390], тобто позови були задоволені без розгляду - за принципом схожості. ЄСПЛ зазначив, що Україна все одно рішень суду фактично не виконує, тому суд уже «заливає» зверненнями з цієї країни і далі так тривати не може.

Для порівняння, кількість справ, які перебувають на розгляді в ЄСПЛ від Німеччини на кінець 2016 р. становить аж 27 [294].

Окремо звернемо увагу на кількість випадків виправдання особи в Україні, яке вже багато років не перевищує 1 % вироків [272]. Дослідження останніх років фіксують зниження частки виправдувальних вироків не лише в Україні, а й у багатьох країнах. «Обвинувальний ухил» може бути приписаний також і німецькій системі кримінального переслідування, де частка виправдань близько 4 %. Разом з тим при зверненні до досудової статистики очевидно, що в Німеччині не менше 40 %, а в останні роки - більше 60 % підозрюваних відсіюється на досудовій стадії. Сьогоднішній світовий тренд - це зміщення центру прийняття вказаних рішень з судової на досудову стадію [441, с. 5].

Усе вищезазначене є лише незначною частиною порушень закону в Україні, порушень конституційних прав і свобод людини. Це призводить до того, що більшість громадян не вважають Україну державою, у якій дотримуються прав і свобод людини. Автоматично це впливає на рівень довіри до правоохоронних органів. Сьогодні рівень довіри суспільства до судової влади та правоохоронних органів становить менше 10 % і має стійку тенденцію до подальшого погіршення.

Незалежна організація World Justice Project (WJP) щорічно публікує рейтинг правопорядку Rule of Law Index (RLI), що охоплює 102 країни і відображає рівень довіри громадян до правової системи країни і судам. Згідно з ним, топ-7 країн з найбільшим рівнем довіри до судової системи у 2016 р. виглядав таким чином: Данія, Норвегія, Фінляндія, Швеція, Нідерланди, Німеччина, Австрія. Рівень довіри до судової системи в цих країнах коливається на рівні 65-78 % від усіх опитаних. Україна ж в цьому рейтингу займає непочесне 78-е місце.

Інше опитування Forsa, проведеного на вимогу журналу Stern показало, що переважна більшість німців (88 %) повністю довіряють своїй поліції. У 2016 році рівень довіри німецьких громадян до правоохоронних органів виріс на 11 % [495].

Підводячи підсумок, слід зазначити, що оскільки під час кримінального провадження досить часто спостерігаються випадки порушення приписів кримінального процесуального закону з боку сторін захисту, обвинувачення, інших учасників кримінального провадження, невиконання ними процесуальних обов'язків, першочерговою задачею науковців й практиків є підвищення ролі і значення засади законності, її зміцнення, удосконалення процесуальних гарантій законності, якими є, наприклад, такі правові інститути, як: судовий контроль; оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування; оскарження ухвал слідчого судді; скасування прокурором незаконних і необґрунтованих постанов слідчих, відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування; відкритість, гласність судового процесу, фіксація перебігу судового процесу технічними засобами; можливість апеляційного та касаційного перегляду справ тощо.

Зазначимо також, що з метою недопущення порушень законності в Україні доцільно визначити певний стандарт законності, який, на нашу думку, може бути забезпечений створенням правових умов, що об'єктивно унеможливлять порушення дії засади законності шляхом накладення правових санкцій на тих суб'єктів провадження, які схильні до порушення цього стандарту, а також культивування такого типу правосвідомості, якому не властиве намагання уникати вимог законності та спотворювати цю засаду.

1. З метою визначення основних напрямів реалізації й забезпечення засади законності виокремлено структуру засади законності, елементами якої слід вважати: систему діючого права, яка передбачає наявність кримінального процесуального законодавства; початок та умови реалізації засади законності; суб'єктів забезпечення законності; неприпустимість порушення закону в діяльності органів розслідування, прокуратури, суду, інших учасників кримінального провадження; наявність системи діючих гарантій.

2. На підставі порівняльно-правового аналізу кримінального процесуального законодавства Німеччини та України виокремлено ієрархічність нормативно-правових актів, які регулюють кримінальне провадження. Наголошено на невідповідності окремих положень Законів України КПК України, що призводить на практиці до двозначного їх тлумачення, до слідчих та судових помилок, які не лише впливають на належну правову процедуру, а й на дотримання вимог закону, прав, свобод та законних інтересів окремих учасників кримінального провадження. Звернено увагу на те, що з метою реалізації засади законності Німеччина виконує не лише рішення ЄСПЛ, винесені щодо неї самої, а й інтегрує у свою правову систему рішення, винесені щодо інших країн.

3. Засада законності в частині обов'язку встановити всі фактичні обставини справи перебуває в прямому та невід'ємному взаємозв'язку з початком кримінального провадження. Початком реалізації (дотримання) засади законності в кримінальному процесі України визначено момент відкриття кримінального провадження, а саме внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Сучасний порядок початку досудового розслідування має наслідком, що в Україні майже кожна заява чи повідомлення про вчинення кримінального правопорушення є новим кримінальним провадженням, у рамках якого слідчий, прокурор повинні встановити всі фактичні обставини справи (ч. 2 ст. 9 КПК України). Зазначений порядок є безальтернативним, що призводить до надмірної завантаженості слідчих, прокурорів, що негативно впливає на стан виконання вимог ч. 2 ст. 9 КПК України. У зв'язку з цим пропонується повернутися до інституту «дослідчої перевірки», необхідності закріплення в КПК України приводів та підстав для початку кримінального провадження, що дасть можливість відфільтрувати заяви про злочин на предмет обґрунтованості початку кримінального провадження.

4. У Німеччині неабиякий вплив на принцип законності має принцип доцільності, який дозволяє зменшити завантаженість органів поліції та прокурора, зменшити тривалість процесів розслідування й судового розгляду, застосовувати різні форми спрощення процесу, зекономити матеріальні і правові засоби правоохоронних і судових органів.

5. Розмежовано поняття «законності як режиму» та «законності як засади». Законність як режим передбачає обов'язок одночасно держави і громадянина дотримуватися вимог закону у взаємовідносинах між особою, адже режим законності спрямований на забезпечення правопорядку і досягається за умов дії двох сторін правовідносин у спосіб, визначений законодавством. Законність як засада стосується виключно діяльності органів державної влади, її представників, оскільки в кримінальному провадженні закони завжди спрямовані на реалізацію прав і свобод людини, а обов'язок забезпечувати ці права і свободи покладається на державу, її посадових осіб. На підставі цього в Німеччині суб'єктами забезпечення засади законності визнано суддю, прокурора, органи поліції, суддю-дізнавача, інших представників державної влади, які залучаються до участі в кримінальному провадженні, в Україні - суд, слідчого суддю, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади. Кримінальним процесуальним законом обох держав детально регламентовано права і обов'язки зазначених вище суб'єктів, що створює міцну основу для неухильного дотримання й реалізації засади законності.

6. Узагальнення праць провідних вітчизняних учених-процесуалістів свідчить, що в науці кримінального процесу України діє класичний поділ порушень законності на істотні та неістотні. У Німеччині всі порушення в межах кримінального провадження, як правило, поділяються на «процесуальні» та «матеріальні».

7. В обох державах пріоритетною базовою цінністю засади законності є конституційні права і свободи людини, які визначають характер і зміст кримінального процесуального закону, спрямовують кримінальну процесуальну діяльність.

8. Доведено, що сьогодні в Україні спостерігається наступ на засаду законності, який почався зі скасування загального нагляду прокуратури за дотриманням законів, а в подальшому логічним продовженням цього стало внесення змін до ст. 129 Конституції від 2 червня 2016 р., згідно з якими вилучено засаду законності з переліку конституційних засад судочинства. Наслідком цього стала значна кількість порушень закону та прав людини, які допускаються під час практичної діяльності органів досудового розслідування при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, проведенні слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.

Порівняльно-правовий аналіз реалізації й забезпечення засади свідчить, що Німеччина є територією права і закону, у якій чітко визначено порядок підпорядкування державних органів, механізм забезпечення вимог засади законності, а високий професійний рівень поліцейських, прокурорів, суддів є чинником, що мінімізує рівень помилок у кримінальному провадженні та перешкоджає порушенню закону.

Процесуальними гарантіями недопущення або усунення порушень законності визначено такі правові інститути, як: судовий контроль; оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування; оскарження ухвал слідчого судді; скасування прокурором незаконних і необґрунтованих постанов слідчих, відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування; відкритість, гласність судового процесу, фіксація перебігу судового процесу технічними засобами; можливість апеляційного та касаційного перегляду справ тощо.

3.Сучасний стан реалізації окремих форм засади законності в кримінальному процесі ФРН та України

3.1 Реалізація засади законності в кримінальному процесі ФРН та України під час дослідження обставин кримінального провадження

Реалізація засади законності в кримінальному провадженні має саме їй властиву специфіку. Зазначимо, що у зв'язку з багатоаспектністю та багатовекторністю даної засади в дисертаційному дослідженні доречно розглянути питання її реалізації під час досудового розслідування при проведенні процесуальних дій, пов'язаних з дослідженням обставин кримінального провадження, а також під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження. У встановленні фактів та обставин, які підлягають доказуванню, беззаперечну роль відіграють докази, що формуються та використовуються в кожному кримінальному провадженні. Саме в результаті використання зібраних у кримінальній справі доказів урешті-решт приймаються законні й обґрунтовані процесуальні рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 12.07.1988 р. у справі «Шенк проти Швейцарії» зазначив, що дотримання закону під час отримання доказів не є абстрактною або суто формальною вимогою. Навпаки, це має першочергове значення для справедливості судового розгляду в кримінальних справах. Жоден суд не може, не завдаючи шкоди належному відправленню правосуддя, спиратися на доказ, який не лише був отриманий нечесним шляхом, а й усупереч закону. Якщо суд так вчиняє, то він не може вважатися справедливим у розумінні Конвенції [142, с. 541].

Без повного, всебічного і неупередженого виявлення всіх обставин у кримінальному провадженні неможливо вирішити завдання, що висуваються в ньому. Це питання є актуальним як в Україні, так і в Німеччині. Б. О. Філімонов зазначив, що встановлення всіх фактів у разі вчинення злочину - це мета доказування та фундаментальне питання теорії доказів німецького кримінального процесу [415, с. 36]. На думку В. Я. Тація, у кримінальному процесуальному законодавстві України всебічність, повнота і неупередженість дослідження обставин кримінального провадження є сучасним розумінням засади законності (ч. 2 ст. 9 КПК України) та безпосередньо стосується збирання доказів [178, с. 21].

Зазначимо, що в КПК ФРН відсутні положення про поняття і джерела доказів, не надається вичерпного переліку процесуальних дій, за допомогою яких можуть отримуватися докази у справі (провадженні), а також переліку обставин, що підлягають доказуванню. У КПК Україні, навпаки, глава 4 присвячена доказам і доказуванню, зокрема визначено, що є доказом, джерелами доказів (ст. 84 КПК України), способи збирання доказів (ст. 93 КПК України), перелік обставин, що підлягають доказуванню (ст. 91 КПК України).

Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Порівняти дане визначення з поняттям доказів у кримінальному процесі Німеччини не представляється можливим, оскільки у КПК ФРН поняття доказу відсутнє, а в німецькій процесуальній літературі якщо йдеться про докази, безпосередньо поняття не розкривається [77, с. 417; 415, с. 18-22]. Науковці переважно акцентують увагу більше на системі і класифікації доказів [416, с. 23, 24].

У частині 2 статті 84 КПК України зазначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Незважаючи на нечіткість визначення в КПК ФРН цього питання німецькі вчені аналогічно зазначають, що в кримінальному процесі Німеччини доказами є показання, висновки експертів, документи та речові докази [28,с. 116]. В. Бойльке і У. Хельман стверджують, що для встановлення фактів, які мають значення для справи, можуть використовуватися лише ці засоби доказування [66, с. 70].

Зазначимо також, що в КПК України відсутнє поняття встановлення істини у справі, тобто закон не ставить перед кримінальним провадженням завдання виявлення істини у справі та не зобов'язує суд установлювати об'єктивну істину за кожною кримінальною справою.

Стаття 91 КПК України визначає перелік обставин, що підлягають доказуванню, а ч. 2 ст. 9 КПК України визначає суб'єктів, які повинні дослідити ці обставини. При цьому відмітимо, що слідчий суддя, суддя, суд не наділяються законом повноваженнями щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження. Водночас вони зобов'язані неухильно додержуватися вимог кримінального процесуального законодавства України.

У Німеччині ж навпаки, це питання вирішується інакше. На законодавчому рівні відсутній перелік обставин, що підлягають доказуванню, але в КПК ФРН постійно наголошується про необхідність установити істину у справі (§§ 58 а, 81 с, 244). Так, згідно з абз. 2 § 244 КПК ФРН суд, з метою встановлення істини, відповідно до своїх службових обов'язків, зобов'язаний дослідити всі факти та докази, що мають значення для рішення суду.

Відомий німецький правознавець У. Айзенберг називає встановлення істинних обставин справи центральною вимогою і разом з тим пануючим принципом німецького кримінального процесу [366, с. 30].

Системний аналіз досліджень німецьких процесуалістів Ю. Ейсенберга [369, с. 11; 465, с. 65], У. Хельмана [66, с. 45], З. Вальтера [36], К. Роха [317], К. Страфанзига [112; 349], Б. Шмітта [443] та інших [246; 444], праць відомих дослідників кримінального процесу ФРН Б. О. Філімонова [415,с. 56-63], К. Ф. Гуценка [77, с. 421, 422], П. В. Головненка [66, с. 13], В. В. Молдована [229 с. 98; 230], С. Г. Стойка [348, с. 97], інших [134, с. 21; 435, с. 17], наукових праць провідних вітчизняних спеціалістів теорії доказів і доказування в кримінальному процесі В. М. Тертишника [371, 41-47], Ю. М. Грошевого [74, с. 12-25] свідчить, що предметом доказування в кримінальному провадженні ФРН та України, як правило, вважаються будь-які фактичні дані, які мають значення для правильного вирішення справи (провадження).

На думку Ю. М. Грошевого [74, с.8], Р. Ю. Савонюка [322, с. 10,11], у кримінальному процесі України однією з особливостей кримінально-процесуального доказування є діяльність щодо виявлення і збирання доказів (сукупність їх елементів) та на їх основі отримання обґрунтованих висновків у кримінальному провадженні.

У Німеччині докази можуть збиратися шляхом «вільного» та «суворого» доказування, сутність чого зводиться до наступного:

- «суворе» доказування передбачає з'ясування обставин справи з посиланням на законно допустимі докази в межах процесу подання доказів[28, с. 117], інакше кажучи, це необхідність дотримуватися процесуальної форми доказування [77, с. 418], тобто проводити дії, визначені в КПК ФРН, у спосіб і порядок, установлений цим Кодексом [415, с. 26]. За твердженням У. Хельмана в разі, коли отримання певного доказу відбувається у спосіб, який КПК ФРН суворо регламентовано (наприклад, обшук, допит, виїмка тощо), ці правила Кодексу мають суворо виконуватися (ч. 1 § 161, ч. 1 § 163 КПК ФРН). До того ж не дозволяється проводити дії, які обмежують основоположні права і свободи й не передбачені КПК ФРН. У німецькому кримінальному процесі критерієм допустимості обмеження основних прав слідчими діями завжди має бути закон, у якому визначаються підстави, сутність і межі обмеження [66, с. 42];

- «вільне доказування» полягає в тому, що воно не регулюється законом, не пов'язане процесуальної формою. У процесі цього доказування зазвичай не застосовуються передбачені законом докази і не вимагається дотримання правил їх отримання [251, с. 170].

Разом з тим деякі дослідники кримінального процесу ФРН стверджують, що «суворе» доказування застосовується лише на стадії судового розгляду і виключно для встановлення фактів, які мають значення для вирішення питання вини і визначення покарання[251, с. 170; 428]. «Вільне» доказування стосується лише досудового розслідування і передбачає доказування вірогідності встановлених фактів [229, с. 97, 98].

На нашу думку, з цим важко погодитися, оскільки німецькі вчені, прикладом В. Бойльке, стверджують, що розмежування «вільного» та «суворого» доказування в кримінальному процесі ФРН є вкрай складним питанням. У судовій практиці Німеччини існує чимало прикладів того, як судді під час судового провадження застосовували «вільне» доказування і навпаки [28, с. 117].

Водночас «вільне» доказування не всіма німецькими вченими сприймається схвально [28, с. 117]. Наприклад Г. Розе, є прихильником мінімізації можливостей такого доказування. Він зазначає, що будь-яка процесуальна дія в кримінальному процесі має виконуватися з дотриманням форми, передбаченої законом. Проведення процесуальних дій, які не передбачені законом, має дозволятися лише під час судового засідання [312, с. 157].

Аналогічної точки зору дотримується Є. Шмідт, на думку якого значення правової регламентації кримінального процесу вбачається у здійсненні діяльності всіма учасниками процесу, у тому числі державних органів (поліції, прокуратури, суду) відповідно до визначених законодавством норм, що є важливою гарантією правдивості і справедливості процесу, виключення в ньому свавілля та безладу [415, с. 28; 501, с. 16]. Для розуміння важливості цього питання слід звернути увагу на наукову працю К. Бооба, яка присвячена аналізу історії кримінального процесу Німеччини 80-х років, зокрема Німецької Демократичної Республіки. Науковець зазначає, що саме відсутність чіткої процедури в кримінальному процесі НДР мало наслідком численні факти свавілля та безладу в крим інальних провадженнях цього періоду [460, с. 219-221].

Дискусії в Німеччині щодо відмови від «суворого» доказування та, відповідно, запровадження «вільного» доказування можна пояснити кількома позиціями, на які слід звернути особливу увагу, оскільки вони представляють інтерес для кримінального провадження України. Так, у Німеччині дійшли висновків, що закон не може регулювати та передбачати всі обставини й життєві ситуації, які виникають у правозастосовній діяльності. Як зазначають Р. Ведде, Р. Кніпер та Х. Маас, законодавець може докласти чимало зусиль, але завжди виникатиме необхідність у корекції законодавства. Тому закон повинен регулювати основне [131; 138; 207].

У контексті збирання доказів зазначена вище думка заслуговує на увагу, оскільки історія німецького та вітчизняного кримінального судочинства одностайно свідчить, що коли йдеться про засоби і способи отримання доказів у справі, вони мають тенденцію змінюватися. У зв'язку з цим виникають риторичні питання - чи доцільно впроваджувати виключний перелік засобів отримання доказів, якщо з часом вони змінюються або з'являються нові, та чи можливо впровадити досвід Німеччини, і надати суб'єкту розслідування також можливість отримувати докази у спосіб, який не передбачено на законодавчому рівні? Згідно зі слушними висновками Ю. М. Грошевого, злочинність не стоїть на місці, вона розвивається, постійно вдосконалюється з метою протидії органам розслідування та суду [74, с. 66, 67, 69, 70]. Р. Ю. Савонюк влучно додає, що боротьба з нею постійно вимагає нових підходів до організації досудового слідства [322, с. 5].

У Німеччині процес установлення фактичних даних злочинного діяння - це складна справа. Для успішного розслідування великих і комплексних проваджень потрібні значні правові та матеріальні можливості [248; 323; 342; 480]. Навіть сьогодні, коли існують технологічні, наукові, криміналістичні та інші розробки щодо отримання й фіксації доказів, згідно з позицією Федерального міністерства внутрішніх справ ФРН процес розслідування має чимало труднощів, а особливо за певними категоріями злочинів [408; 433, с. 299].