Засада законності у кримінальному процесі Федеративної Республіки Німеччини та України

Водночас вважаємо, що для вітчизняного порядку кримінального провадження вкрай позитивними будуть положення § 126 КПК ФРН, згідно з якими до початку судового провадження в кримінальній справі будь-які рішення, пов'язані з продовженням тримання під вартою, вирішує суд, який попередньо обрав даний запобіжний захід.

В Україні абсолютно протилежна ситуація, оскільки законодавством не врегульовано, хто має право приймати рішення про продовження тримання під вартою, якщо справу вже направлено до суду, але підготовче судове засідання ще не призначено, і строки тримання під вартою закінчуються. Зокрема, слідчий суддя не уповноважений приймати таке рішення, оскільки вирішує дане питання під час досудового розслідування (ч. 4 ст. 176 КПК України), а досудове розслідування вважається закінченим з моменту направлення обвинувального акта до суду (п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України). Суд також не може прийняти таке рішення, оскільки кримінальне провадження ще не призначене до розгляду в підготовчому судовому засіданні, а питання про запобіжний захід вирішується саме під час нього (ч. 3 ст. 315 КПК України).

Нагадаємо, що в разі отримання обвинувального акта, суд має додатково 5 днів для призначення підготовчого судового засідання (ч. 1 ст. 314 КПК України), але воно може бути відкладено, наприклад, з причин неявки учасників, які в підготовчому судовому засіданні мають бути обов'язково (ч. 1 ст. 314 КПК України).

Таким чином, КПК України містить законодавчу прогалину щодо того, хто повинен приймати рішення про тримання під вартою в період направлення обвинувального акта в суд до проведення підготовчого судового засідання. До речі, дана прогалина й стала наслідком визнання ЄСПЛ порушень п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини у справі «Чанєв проти України» [424] (п. 26-31 цього Рішення).

У зв'язку із зазначеним пропонуємо врахувати досвід Німеччини та ст. 206 КПК України доповнити пунктом 81 у такій редакції: «Слідчий суддя, у межах територіальної юрисдикції якого перебуває особа, яку утримують під вартою, вирішує питання про продовження, припинення, обрання, скасування запобіжного заходу, якщо досудове розслідування закінчено, а судове провадження ще не відбувалося».

Ще одним проблемним питанням дотримання законності є питання визначення суддею розміру застави. На нашу думку, потребує уваги зміст ч. 2 § 116 a КПК ФРН, у якому йдеться, що суддя визначає розмір застави на власний розсуд. В Україні, наприклад однією нормою вказується, що застава має визначатися з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Крім того, розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов'язків та не може бути завідомо непомірним для нього (ч. 4 ст. 182 КПК України). Проте інша норма передбачає, яким саме має бути розмір застави в разі вчинення злочинів невеликої та середньої тяжкості (п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України), тяжких (п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України), особливо тяжких (п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України).

На нашу думку, якщо законодавець визначив, що застава має ураховувати численні обставини, які до того ж є оціночними, не слід обмежувати суд правом призначати заставу лише в певних граничних сумах. У зв'язку з цим пропонуємо виключити зі ст. 182 КПК України частину п'яту. У підтвердження цього зазначимо, що суди на практиці вже пішли таким шляхом.

В Україні часто трапляються випадки порушення законності під час затримання. Для порівняння, в Німеччині доволі багато уваги приділяється процедурі затримання, якою визнається короткострокове позбавлення волі, що застосовується без санкції суду за наявності обставин, передбачених § 127 КПК ФРН. Прокурор і поліція, а також будь-який громадянин мають право затримати особу, яку виявили на місці злочину або яку переслідують при спробі втечі з місця злочину. Якщо злочинець утік з місця злочину, прокурор або поліція можуть затримати підозрюваного лише за наявності підстав застосування до нього арешту або поміщення до лікувальної установи у зв'язку з учиненням ним суспільно небезпечного діяння.

Законом передбачено й інші обставини, що дозволяють поліцейським та іншим державним посадовим особам проводити затримання. Так, службовець поліції або державна посадова особа, уповноважена на провадження процесуальних дій, мають право затримати того, хто умисно заважає їм виконувати свої обов'язки або протидіє виконанню винесених ними в межах їх компетенції розпоряджень. Таке затримання може тривати до закінчення чиновником відповідних процесуальних дій, але в будь-якому разі затриманий повинен бути звільнений не пізніше наступного дня.

Установлені законом підстави для затримання цим не обмежуються. Поліції дозволено затримувати будь-кого, хто відмовляється надати відомості про свою особу або повідомляє про себе неправдиві відомості. До того ж громадянин, затриманий за цими підставами, може бути притягнутий до кримінальної відповідальності [199, с. 132,133].

У Німеччині з метою затримання винної особи, забезпечення збереження доказів, сприяння розкриттю злочину на вулицях, майданах або в інших громадських місцях можуть створюватися контрольні пункти. На контрольному пункті кожний зобов'язаний на вимогу поліції засвідчити свою особу і надати власні речі для обшуку (§ 111 КПК ФРН).

Серед німецьких учених процедура затримання також не залишається осторонь, оскільки, на їхню думку, вона має законодавчі недоліки, хоча, зауважимо, деякі вітчизняні дослідники дійшли висновків, що забезпечення права на свободу та особисту недоторканність під час кримінального провадження в Німеччині детально врегульовано у КПК ФРН. Ми з цим не погоджуємося з огляду на те, що серед самих німецьких учених тривають дискусії з даного питання.

Прикладом, К. Волкер указує, що на практиці існує чимало випадків, коли прокурор і поліцейські перебуваючи на місці вчинення злочину, вступають між собою в суперечку з приводу наявності підстав для затримання особи. Прокурор наполягає на негайному затриманні особи на підставі § 127 КПК ФРН, але працівники поліції вважають, що підстави затримання відсутні [509, с. 17, 18].

Іншої точки зору дотримується Т. Фелтес, який порівнює дії поліції різних країн світу, у тому числі Німеччини. Він дійшов висновків, що затримання злочинців поліцейськими ФРН не є вже таким суперечливим, оскільки вони правильно оцінюють обстановку, а з нею і підстави затримання [469, с. 11-138].

Зазначимо, що в Німеччині затримання дозволяється, якщо особу застали при вчиненні злочину чи особу переслідують по гарячих слідах (§ 127 КПК ФРН). В Україні у ч. 1 ст. 208 КПК України визначено, що «уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках …».

Цілком очевидно, що на місці вчинення злочину іноді важко надати оцінку суспільнонебезпечному діянню та визначити, чи передбачається за це покарання у вигляді позбавлення волі. У зв'язку з цим пропонуємо викласти ч. 1 ст. 208 КПК України наступним чином: «Уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану в учиненні злочину, лише у випадках …».

Слушними також є положення КПК ФРН, згідно з якими в Німеччині дозволяється затримати особу, якщо існують підстави вважати, що вона не з'явиться в судове засідання (§ 127b КПК ФРН). В Україні, чомусь, таким правом наділені лише підрозділи НАБУ (п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України). На нашу думку, це не є вірним, оскільки аналогічні обставини можуть мати місце в діяльності інших правоохоронних органів (ч. 1 ст. 38 КПК України). Отже, доцільно доповнити п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України й викласти його в такій редакції: «якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної в учиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину».

В Україні є ще достатньо інших проблем у питаннях дотримання законності при затриманні особи. Так, на практиці трапляються випадки затримання без ухвали слідчого судді після спливу тривалого часу з моменту вчинення злочинів та за відсутності підстав, передбачених ст. 208 КПК, а саме затримання особи під час або ж безпосередньо після вчинення злочину. Прикладом, гучні затримання високопосадовців безпосередньо під час засідання в Кабінеті Міністрів України та Верховній Раді України, затримання працівників «Беркут» через три роки після революції Гідності тощо.

Проблеми виникають і під час процесуального оформлення затримання уповноваженою службовою особою або проведення супровідних заходів (зокрема обшуку затриманої особи), у питаннях своєчасного та правильного повідомлення затриманим про їх право на отримання правової допомоги, своєчасного інформування родичів затриманого та Центрів надання безоплатної правової допомоги.

На практиці досить часто не дотримуються стандартів негайного інформування затриманої особи про її права. Поширеною є практика, за якої доставлення затриманого до слідчого судді взагалі не забезпечується впродовж тривалого часу.

Ще однією проблемою на практиці є питання оскарження застосування запобіжного заходу. Ми повністю підтримуємо думку В. І. Фаринника, який зауважив, що кримінальний процес ФРН допускає застосування аналогії, у зв'язку з чим слідчому судді можна оскаржити майже всі застосовані заходи примусу, у тому числі при незгоді з видом або способом їх виконання. Водночас у КПК України не передбачено можливості оскарження застосування низки запобіжних заходів (особистого зобов'язання чи поруки, застави, затримання тощо), що в певних випадках обмежує права особи. Крім того, не досить чітко регламентовано порядок оскарження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в частині визначення розміру застави, що зумовлює різні погляди. Саме тому у вітчизняному законодавстві також необхідно передбачити механізм оскарження зацікавленою особою будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження, який застосований щодо неї, а не лише тих, що віднесені до переліку, передбаченого статтями 303, 309 КПК України [405, с. 125].

З метою дотримання й реалізації засади законності слід на державному рівні нарешті вирішити питання щодо умов утримання підозрюваних, обвинувачених у СІЗО. Відомим фактом є те, що в сучасних українських реаліях у СІЗО порушуються абсолютно всі норми і умови утримання, харчування та санітарні вимоги. Людина, вина якої ще не доведена, потрапивши в слідчий ізолятор, виявляється в ситуації, коли на неї легко можна чинити психологічний або фізичний вплив з метою примусу до дачі «потрібних» показань або схилити до угоди зі слідством.

При визначенні оптимальності застосування тримання під вартою також необхідно враховувати ступінь соціальних витрат на його реалізацію. У цьому сенсі тримання під вартою найбільш дорогий запобіжний захід. Вартість утримання одного ув'язненого в окремих установах через значні витрати на утримання фактично порожніх приміщень і територій сягає 300 тис. грн. на рік, і, як результат, витрати на всю систему майже 3 млрд. грн. на рік [308]. Отже, порівняльно-правове дослідження правового регулювання порядку застосування запобіжних заходів, реалізації при цьому засади законності дає можливість виявити недосконалі положення чинного кримінального процесуального законодавства України, усунення яких у подальшому збалансує систему запобіжних заходів, установить ті правові конструкції, що зможуть забезпечити ефективне вирішення завдань кримінального провадження, а також визначити баланс між примусом та конституційними правами людини.

3.3 Реалізація засади законності в кримінальному процесі ФРН та України під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження

Важливим питанням у кримінальному процесі є дотримання та реалізація засади законності під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Цей інститут став новацією в кримінальному процесуальному законодавстві України концептуального характеру. В. І. Фаринник зазначав, що вітчизняна модель заходів забезпечення кримінального провадження з огляду на єдність їх правової природи, мети, підстав і порядку застосування є досить вдалою, логічно побудованою і такою, що має істотні переваги порівняно з раніше чинним кримінальним процесуальним законодавством [405, с. 8, 36, 37].

У силу свого спеціального призначення заходи забезпечення кримінального провадження справляють загальнопопереджувальний та спеціально-превентивний вплив на поведінку його учасників, спрямовані на подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати здійсненню кримінального провадження, забезпечують його дієвість (ч. 1 ст. 131 КПК України). Їх існування в кримінальному провадженні неминуче, оскільки злочинності має бути протиставлена законна сила держави. Кожен випадок законного, обґрунтованого використання таких заходів стає наочним свідченням невідворотності покарання за неправомірні дії, що перешкоджають кримінальному провадженню.

Під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження представники влади мають діяти відповідно до вимог КПК України та інших законів (ч. 1 ст. 9 КПК України), що, на нашу думку, має передбачати: внесення відомостей до ЄРДР щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження, що забезпечує правову підставу подальшої процесуальної діяльності; наявність повноважень і компетенції представника сторони обвинувачення на звернення з клопотанням про його застосування; обов'язок доказування, який відповідно до норм КПК України покладається на слідчого та прокурора, в окремих випадках на сторону кримінального провадження, яка звертається з клопотанням; існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування відповідного заходу забезпечення провадження; відповідність потреб досудового розслідування необхідному ступеню втручання у права і свободи особи; судовий контроль щодо порядку застосування заходів забезпечення та законності обмеження конституційних прав і свобод людини.

Заходи забезпечення кримінального провадження можуть застосовуватися до підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка, а також інших осіб залежно від характеру конкретного заходу, обставин кримінального провадження, поведінки особи під час його застосування. При цьому закон більш детально конкретизує стосовно кожного заходу коло суб'єктів, до яких він може бути застосований. Дані суб'єкти мають усвідомлювати свій обов'язок слідувати розпорядженню або примусу закону.

Порівняння положень КПК ФРН та КПК України в частині правил застосування заходів забезпечення кримінального провадження дозволяє стверджувати про існування спільних та відмінних особливостей у кримінальному процесуальному законодавстві обох країн стосовно даної процедури. На нашу думку, спільним можна визнати:

1) перелік заходів забезпечення кримінального провадження, які можуть застосовуватися в кримінальному процесі ФРН та України.

Згідно з ч. 2 ст. 131 КПК України заходами забезпечення кримінального провадження є: виклик і привід; накладення грошового стягнення; тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна тощо.

У Німеччині, для порівняння, існує поняття виклику (ч. 1 § 48 КПК ФРН), приводу та накладення грошового стягнення (§ 51 КПК ФРН), арешт предметів (§ 111 d КПК ФРН), виїмка (§ 94 КПК ФРН), що в нашому розумінні є тимчасовим доступом до речей і документів (ст. 159 КПК України), позбавлення права займатися професійною діяльністю (§ 132 а КПК ФРН), в Україні це можна визнати відстороненням від посади (глава 14 КПК України), позбавлення водійських прав (§ 111 а КПК ФРН), в Україні - тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом (ст. 148 КПК України);

2) існування подвійної форми контролю під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Наприклад, Б. Новроузіан, розкриваючи загальну процедуру застосування примусу у кримінальному процесі ФРН, у тому числі під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження, указує, що за загальними правилами в Німеччині це передбачає складання суб'єктом розслідування відповідного клопотання, яке перевіряється прокурором, а в подальшому судом перевіряється наявність законних підстав для застосування примусу щодо особи в рамках кримінального провадження [246].

В Україні також на законодавчому рівні закріплено наявність нагляду прокурора за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та судового контролю за застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження. За загальним правилом з метою неухильного дотримання законності законодавець відніс прийняття остаточного рішення щодо їх застосування до виключної компетенції слідчого судді або суду. Виняток становлять виклик слідчим, прокурором; тимчасове вилучення майна; затримання особи; тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя, для яких передбачено законом інший порядок їх застосування.

Рішення слідчого судді, а під час судового провадження - судді, щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження має завжди бути продиктоване не особистими мотивами, а приписами закону. Вибір відповідного рішення щодо застосування чи незастосування заходу забезпечення має пояснюватися виключно в рамках закону;

3) розуміння сутності заходів забезпечення кримінального провадження.

У кримінальному процесі обох держав заходи забезпечення кримінального провадження розуміються як примус, що застосовується з метою забезпечення дієвості кримінального провадження та пов'язаний з обмеженням конституційних прав і свобод певних учасників провадження. Прикладом, у Німеччині так вважають Й. М. Йехле [486, с. 21], Г. Розе [312, с. 163] та багато інших учених. В Україні цієї думки дотримуються В. В. Назаров [240, с. 102], О. Ю. Татаров [355, с. 115] та інші.

Інша ситуація має місце відносно нормативного регулювання застосування кожного окремого заходу забезпечення кримінального провадження, хоча науковці й практики України та Німеччини єдині в поглядах, що застосування цих заходів має відбуватися виключно у спосіб і порядок, установлений кримінальним процесуальним законодавством. Наприклад, У. Хелльман, Х. Сатцгер, Ф. Зіммерманн [500] К. Волкер, Й. Стенгер [510] зазначили, якщо та чи інша процесуальна дія стосується основних прав і свобод, їх застосування допустиме лише при суворому дотриманні відповідних правил кримінального процесуального законодавства [66, с. 41].

В. І. Фаринник наголошував, що кожна країна має власну позицію відносно нормативного регулювання заходів забезпечення кримінального провадження [406, с. 8]. На нашу думку, це обумовлено різними факторами. Наприклад, Німеччина та Україна мають різні уявлення про тип (форму) кримінального процесу, що повинен існувати в державі та впливає на національну побудову кримінального процесуального законодавства. Як відомо, у нашій країні це змішана форма, але з наданням переваги елементам змагальності [27823-27], у ФРН - слідчо-розшукова, що, на думку німецьких учених А. Езера [467], К. Хардінга [477], Т. Хйорнле [483], Н. Йорге та інших [487], також може існувати в правовій системі країни. Проте, як відомо, слідчо-розшуковий процес має суттєву конфронтацію щодо положень змагальності, яка виявляється в тому, що у Німеччині під час судового розгляду клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження участь іншої особи, окрім прокурора та суду, як правило, не передбачається [246]. Вітчизняна процедура судового розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження передбачає, що в більшості випадків це відбувається за умов змагальності (поряд з прокурором, як правило, виступає інша сторона) [193].

Зазначимо, що кожен із заходів забезпечення кримінального провадження має свою мету, яка обумовлює його специфіку, підстави та порядок застосування. У зв'язку з обмеженим обсягом роботи ми проведемо порівняльно-правове дослідження окремих заходів забезпечення кримінального провадження, передбачених як у законодавстві ФРН, так й України, а також прослідкуємо, яким чином дотримуються й реалізують засаду (принцип) законності в разі застосування зазначених заходів.

Виклик. Даний захід забезпечення кримінального провадження спрямований на інформування певного учасника кримінального провадження про необхідність його явки до сторони обвинувачення, суду для участі в процесуальній дії.

В Україні перелік учасників кримінального провадження, які можуть бути викликані до слідчого (у Німеччині - до органу поліції), прокурора, суду, є набагато ширшим. Ними відповідно до ст. 133 КПК України є підозрюваний, свідок, потерпілий, інший учасник кримінального провадження та особа, якщо її показання мають значення чи її участь у проведенні процесуальної дії є обов'язковою. Відповідно до §§ 38, 48, 133 КПК ФРН у кримінальному провадженні дозволяється викликати свідка, потерпілого, експерта, обвинуваченого.

Для досягнення мети виклику та дотримання його законності важливе значення має дотримання передбаченого законом порядку його виконання. В Україні виклик може бути оформлений письмово, наприклад, повістка про виклик, або його може бути здійснено усно (ч. 1 ст. 135 КПК України). У Німеччині прямої вимоги щодо форми виклику (усна чи письмова) немає, за виключенням обвинуваченого, виклик якого здійснюється лише письмово (§ 133 КПК ФРН). Разом з тим, як зазначає У. Хелльман, німецька практика пішла шляхом вручення повісток усім особам, яких може бути викликано, виключно в письмовому вигляді [66, с. 105], зміст яких на нормативному рівні чітко не визначено. Цьому підтвердженням є § 48, ч. 2 § 133 КПК ФРН, якими передбачено, що у повістці має вказуватися: статус особи, у якому вона викликається, її права, наслідки неявки тощо. Проте, як свідчить правозастосовна діяльність, можуть додатково відображатися й інші відомості, зокрема «… щодо слідчої дії, для проведення якої викликається особа; місце, час та інші обставини кримінального правопорушення, з приводу чого викликається особа тощо» [2]. У Німеччині практична необхідність надсилання повісток виключно у письмовому вигляді пояснюється тим, що в подальшому цим обґрунтовується застосування приводу [66, 105; 312, с. 215].

Для порівняння, в Україні зміст повістки про виклик чітко визначений ст. 137 КПК України.

З огляду на викладене слід зазначити, що досвід України в частині правил виклику осіб у кримінальному провадженні є більш ефективним. Крім того, ураховуючи власний досвід слідчо-прокурорської діяльності, можливість викликати осіб не лише письмово, а й усно, наприклад, телефоном, електронною поштою тощо, сприяє економії процесуального часу та забезпечує оперативність кримінального провадження тощо.

Є вчені, які дотримуються іншої думки. Так, В. І. Фаринник вважає, що виклик особи не лише письмово, а й усно, може сприяти зловживанням з боку слідчого чи прокурора [403, с. 77]. Ми з цим не погоджуємося. Вважаємо, що норми ст. 136 КПК України є гарантією недопущення порушень законності при застосуванні даного заходу, оскільки в ній чітко зазначається, що в кожному такому випадку потрібне підтвердження про отримання виклику, а не лише факт надіслання повістки. Хочемо також зауважити, що недотримання слідчим, прокурором, слідчим суддею, суддею положень ст. 137 КПК України щодо змісту повістки про виклик має вважатися на практиці порушенням законного порядку виклику, наслідком чого особа, яку викликають, має право відмовитися виконувати обов'язок щодо явки за викликом.

Грошове стягнення. Кримінальним процесуальним законодавством України визначено конкретні випадки невиконання учасником кримінального провадження процесуальних обов'язків, що тягне за собою накладення грошового стягнення, наприклад, за неприбуття на виклик (ч. 1 ст. 139 КПК України); невиконання поручителем узятих на себе зобов'язань (ч. 5 ст. 180 КПК України); невиконання батьками, опікунами, піклувальниками неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого взятих на себе обов'язків (ч. 5 ст. 493 КПК України). І. В. Гловюк зазначала, що грошове стягнення є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується до учасників кримінального провадження за невиконання процесуальних обов'язків без поважних причин, пов'язаний з несприятливими наслідками в покладенні на особу обов'язку зазнати обмежень майнового характеру в розмірі, визначеному КПК України [179, с. 399].

Загалом законодавець як Німеччини, так і України, мають єдину позицію, що в разі неявки особи за викликом, до неї можуть бути застосовані заходи впливу (відповідальність). В Україні, як правило, грошове стягнення. У Німеччині наслідками неявки свідка, потерпілого, експерта, обвинуваченого, крім грошового стягнення (штрафу), є також покладення обов'язку відшкодувати витрати, понесені внаслідок неявки, а якщо не в змозі їх відшкодувати, - арешт строком від 1 дня до 6 тижнів [66, с. 107] (§ 51 КПК ФРН).

Для недопущення порушень законності при застосуванні даного заходу законом передбачено, що слідчий має погодити з прокурором клопотання про накладення грошового стягнення. Під час його погодження прокурор має перевірити наявність у матеріалах кримінального провадження доказів, які вказують на те, що особа знала про необхідність виконання нею певного процесуального обов'язку й умисно без поважних причин не виконала його, а також перевірити відповідність форми і змісту клопотання про накладення грошового стягнення.

У подальшому слідчий суддя має право застосувати накладення грошового стягнення за умов, що особа, стосовно якої воно застосовується, має визначений статус у кримінальному провадженні, а також наявності обґрунтованого факту невиконання процесуального обов'язку, покладеного на учасника кримінального провадження.

Разом з тим на практиці виникають питання щодо дотримання законності при застосуванні цього заходу забезпечення кримінального провадження. Пов'язано це з недосконалістю норм КПК України, які регламентують застосування запобіжних заходів. Так, прикладом, закон не дає відповідей на питання, яким чином при вирішенні питання щодо накладення грошового стягнення на поручителя довести його вину і бездіяльність, несумлінність виконання ним своїх обов'язків, оскільки дії поручителя не передбачено законом, а тому вони не мають процесуального характеру.

Привід. У систематичному зв'язку з нормами, якими передбачається застосування виклику, перебувають норми КПК, що регламентують порядок виконання приводу. Спільними правилами у КПК України та КПК ФРН вважається те, що привід застосовується в разі, по-перше, якщо особа не з'явилася за викликом, по-друге, якщо відсутні поважні причини неприбуття (ст. 138, п. 4 ч. 1 ст. 140 КПК України, § 51 КПК ФРН). Суттєві відмінності полягають у тому, що в Україні визначено перелік осіб, до яких не може бути застосований привід (ч. 3 ст. 140 КПК України), указано про зміст і форму клопотання та рішення про привід (ст. 141 КПК України), а також закріплено правила приводу (ст. 141 КПК України). У КПК ФРН схожих за змістом положень не передбачено.

Крім того, у Німеччині перелік поважних причин, існування яких унеможливило явку особи за викликом та, відповідно, які є підставою для відмови в задоволенні приводу, значно вужчий. Зокрема, у ФРН поважними причинами неявки й неможливості застосування в подальшому приводу, як правило, вважаються: неотримання повістки про виклик, хвороба, нещасний випадок, стихійне лихо, у виняткових випадках необхідність бути присутнім на роботі [66, с. 107].

В Україні, для порівняння, причинами є: затримання, тримання під вартою або відбування покарання, обмеження свободи пересування внаслідок дії закону або судового рішення, обставини непереборної сили (епідемії, військові події, стихійні лиха або інші схожі обставини), відсутність особи за місцем проживання протягом тривалого часу внаслідок відрядження, подорожі тощо, тяжка хвороба або перебування в закладі охорони здоров'я у зв'язку з лікуванням або вагітністю за умов неможливості тимчасово залишити цей заклад, смерть близьких родичів, членів сім'ї чи інших близьких осіб або серйозна загроза їхньому життю, несвоєчасне одержання повістки про виклик (ч. 1 ст. 138 КПК України). До того ж зазначений перелік не є вичерпним, оскільки в п. 8 ч. 1 ст. 138 КПК України вказується, що поважними причинами неприбуття за викликом можуть стати інші обставини, які об'єктивно унеможливлюють прибуття за викликом.

Вважаємо, що вітчизняний досвід у частині переліку поважних причин неприбуття (як підстава неможливості застосування приводу) є більш вірним, оскільки цілком очевидно, що перелік таких причин у німецькому кримінальному процесі необґрунтовано обмежений.

Різниця в кримінальному процесі ФРН та України також є в частині правил застосування приводу відносно обвинуваченого. Зокрема, § 134 КПК ФРН передбачено, що привід обвинуваченого може застосовуватися, якщо існують підстави, які б виправдали прийняття рішення про взяття під варту. У розпорядженні про привід обвинуваченого має точно вказуватися кримінально-каране діяння, яке йому інкримінується та підстави приводу. У КПК Україні немає самостійних правил щодо приводу обвинуваченого, оскільки передбачено однакові правила приводу для всіх осіб, відносно яких він може застосовуватися (статті 140-143).

Вважаємо, що вітчизняні правила приводу, у тому числі відносно обвинуваченого, є більш досконалими, ніж у Німеччині.

Слід наголосити, що не вважається порушенням законності застосування до особи, яка підлягає приводу, заходів фізичного впливу, які дозволяють здійснити її супроводження до місця виклику, у разі протидії нею законним вимогам щодо виконання ухвали про вжиття даного заходу. Проте такі дії не повинні перевищувати межі, необхідних для виконання ухвали про здійснення приводу, і мають зводитися до мінімального впливу на особу, що забезпечує можливість її примусового супроводження.

Арешт майна (у ФРН вважають більш правильно називати «арешт предметів»). Цей захід є засобом впливу на майнове становище підозрюваного, обвинуваченого, який покликаний, насамперед, забезпечити відшкодування завданої шкоди фізичній особі (потерпілому), юридичній особі та державі загалом. Отже, питання дотримання законності при його застосуванні є вкрай актуальним.

У Німеччині мета арешту полягає в забезпеченні виконання вимог позивача щодо стягнення грошових коштів. Наприклад, такі вимоги може пред'явити цивільний позивач, потерпілий [490,с. 309; 498, с. 1249; 502] щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної внаслідок учинення кримінально-караного діяння [450; 451]. Крім того, такими вимогами вважаються «потенційні витрати провадження» (§ 111 d КПК ФРН), зокрема понесені державою при розслідуванні та судовому розгляді тієї чи іншої справи [57, с. 100].

Арешт майна застосовується також щодо предметів, які здобуті злочинним шляхом та/або в подальшому підлягатимуть конфіскації [182, 187]. До того ж, якщо внаслідок злочину були здобуті грошові кошти, але в процесі розслідування їх не вдалося віднайти, дозволяється застосувати арешт предметів обвинуваченого на зазначену суму (ч. 1 § 111 d КПК ФРН).

Окремо зазначимо, хоча згідно з § 111 o КПК ФРН дозволяється арешт майна у кримінальних провадженнях щодо злочинів, за які передбачено покарання у вигляді штрафу [492], рішенням Федерального Конституційного суду ФРН від 20.03.2002 р. (BGBI 2002 I S. 1340) дану норму визнано неконституційною. Цим самим рішенням визнано неконституційним § 111 p КПК ФРН, що передбачав так зване право прокурора і суду здійснити «попередню конфіскацію майна», тобто, якщо сума раніше накладеного арешту на майно була явно недостатньою для виконання ймовірного штрафу, дозволялося арештовувати додаткове майно [66, с. 191-193].

В Україні підстави та мета арешту майна лише на перший погляд ідентичні. Так, у частинах 1, 2 ст. 170 КПК України також наголошується, що арешт дозволяється з метою збереження речових доказів, як спеціальна конфіскація чи конфіскація майна як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.

Водночас залишається не врегульованим право накладати арешт на майно з метою відшкодування витрат, пов'язаних з розслідуванням і судовим розглядом (у нашій державі - процесуальні витрати, у Німеччині, як вказувалося, «потенційні витрати провадження»). Як влучно відмічають з цього приводу деякі науковці, що це, хоча й гіпотетично, може призвести до випадків зловживань при визначенні сум, витрачених державою на розслідування і судовий розгляд тієї чи іншої справи. Отже, питання відшкодування процесуальних витрат для України є актуальним з огляду на різні фактори: економічні, соціальні, фінансування діяльності правоохоронних і судових органів тощо [57, с. 104].

Зазначимо, що в ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено, що суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, а саме, як свідчить правозастосовна практика, вартість проведеної експертизи, про що додатково йдеться в п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України: «Суд, ухвалюючи вирок, … у резолютивній частині … приймає рішення щодо процесуальних витрат», та п. 3 ч. 1 ст. 118, ч. 2 ст. 124 КПК України: «…процесуальними витратами є залучення експерта». Разом з тим зі змісту частин 1, 2 ст. 170 КПК України не вбачається, що для відшкодування таких витрат може накладатися арешт майна.

У зв'язку із зазначеним пропонуємо врахувати досвід Німеччини й відповідно внести зміни, по-перше, ч. 1 ст. 170 КПК України викласти у такій редакції: «Арештом майна є тимчасове, до скасування в установленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації в підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації в юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна та відшкодування процесуальних витрат». По-друге, ч. 2 ст. 174 КПК України доповнити пунктом 5 наступного змісту: «відшкодування процесуальних витрат».

Строк накладення арешту на майно в Німеччині, як правило, не перевищує 3 місяці (ч. 1 § 111 і КПК ФРН), проте після ухвалення обвинувального вироку може бути продовжений до 3 років (ч. 3 § 111 і КПК ФРН), але зауважимо, що за змістом частин 4-7 § 111 і КПК ФРН арешт майна більше стосується виконавчого провадження, аніж кримінальної процесуальної діяльності.

У вітчизняному кримінальному провадженні згідно з ч. 5 ст. 173 КПК України строк арешту майна не визначено. На нашу думку, це не є правильним, оскільки на практиці призводить до зловживань та порушення законності. Вважаємо, що кожне обмеження основоположних прав і свобод (у даному випадку - права власності) повинно мати чітко визначені строки.

Відмінні позиції Німеччина та Україна мають щодо інформування потерпілого про арешт майна, оскільки в Німеччині, на відміну від України, прокуратура має негайно повідомити зазначеній особі, якщо вона встановлена, про проведений арешт предметів (ч. 3 § 111 е КПК ФРН). Така позиція в Німеччині обґрунтовується тим, що відповідно до ч. 4 § 111 е, ч. 1 11 h КПК ФРН потерпілі наділяються першочерговим правом на відшкодування шкоди, заподіяної злочином. У КПК України схожих за змістом норм, на жаль, не передбачено.

Зазначимо, що з метою недопущення порушень законності і порушення права власності законодавець передбачив неможливість арешту майна, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача. Відповідно до ч. 11 ст. 170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише в разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна. Крім того, у клопотанні про арешт майна мають бути вказані документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Тимчасовий доступ до речей і документів (у ФРН - виїмка). У КПК України ця процесуальна дія вважається виключно заходом забезпечення кримінального провадження (ч. 2 ст. 131), у Німеччині - є слідчою дією, зокрема виїмкою (§ 98 КПК ФРН). Ми погоджуємося з думкою науковців, які вважають, що за своєю характеристикою тимчасовий доступ до речей і документів необхідно віднести до слідчих (розшукових) дій, а не вважати заходом забезпечення кримінального провадження [189]. На нашу думку, за допомогою тимчасового доступу до речей і документів часто можна отримати докази, а згідно з ч. 1 ст. 223 КПК України докази можуть отримують шляхом проведення слідчих (розшукових) дій.

У Німеччині інститут виїмки взаємопов'язаний з інститутом арешту майна. Підставами проведення виїмки є забезпечення конфіскації майна, до того ж можуть бути вилучені речі та предмети, які заборонені в обігу [66, с. 181], є речовими доказами та мають значення для кримінального провадження (ч. 1 § 94 КПК ФРН) [312, с. 197-199]. За такими ж підставами в кримінальному процесі ФРН визначають предмети, на які може бути накладений арешт.

У КПК ФРН правила виїмки та арешту майна однакові. Прикладом, положення щодо арешту майна, передбачені §§ 111 c, 111 e, 111 f, 111 g, 111 i, 111 k, 111 l, 111 m, 111 n КПК ФРН, одночасно є правилами виїмки.

У кримінальному процесі України ситуація дещо інша. Інститути тимчасового доступу до речей і документів (глава 15 КПК України) й арешт майна (глава 17 КПК України) суттєво відрізняються, насамперед щодо підстав їх застосування. Так, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 160 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів дозволяється, якщо дані речі й документи мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, тобто відповідно до статей 91-93 КПК України є доказами в цьому провадженні. Водночас підстав для арешту майна має бути набагато більше, оскільки дозволяється його проводити з метою забезпечення конфіскації, спеціальної конфіскації, відшкодування шкоди (частини 1, 2 ст. 170 КПК України).

На нашу думку, уносити зміни до КПК України в частині переліку майна (речі та документи), щодо якого дозволяється тимчасовий доступ, за прикладом ч. 1 § 94 КПК ФРН не виявляється можливим, оскільки, на відміну від німецького кримінального процесу, тимчасовий доступ до речей і документів та арешт майна є різними інститутами кримінально-процесуального права, про що ми вже зазначили.

У Німеччині реалізація виїмки відбувається за умов добровільної відмови власника речей і документів їх видавати (ч. 2 § 94 КПК ФРН). Відповідно до ч. 1 § 95 КПК ФРН пред'явити та видати за вимогою речі є обов'язком їх власника. У разі відмови, до власника може бути додатково застосовано грошове стягнення чи арешт (§ 70, ч. 2 § 95 КПК ФРН). Разом з тим ці заходи не вживаються відносно осіб, які наділені правом не свідчити проти себе (ч. 2 § 95 КПК ФРН), та щодо документів, які перебувають в органах державної влади, а їх вилучення може заподіяти шкоду ФРН як державі, за виключенням обставин, за яких вищестоящий орган не заперечує проти такого вилучення (§ 96 КПК ФРН).

Слід зазначити, що питання дотримання законності, при відмові добровільно видати речі та документи та проведення у подальшому виїмки, в кримінальному процесі ФРН є актуальними та досить дискусійними. Наприклад, німецький науковець Г. Розе орієнтує, що спочатку має бути відмова у видачі, і лише в подальшому може здійснюватися виїмка [312, с. 201]. На думку В. Бойльке, відмова видати речі та документи жодним чином не впливає на підстави проведення виїмки. Хоча прокурор й пропонує спочатку видати добровільно речі чи документи, але в разі відмови він має право негайно здійснити їх виїмку, тобто фактично вилучити, ужити заходів, спрямованих на їх збереження в певному місці (опечатування, огородження приміщення, земельної ділянки, заборона входження до них тощо) [28, с. 149]. Зазначений алгоритм процесуальної діяльності обумовлений тим, що виїмка може проводитися в невідкладних випадках, зокрема через загрозу знищення доказів, а тому саме з метою попередження цих випадків прокурору надано право проводити виїмку речей і документів до отримання дозволу суду [28, с. 77].

Згідно з КПК України наявність чи відсутність згоди власника чи володільця речей і документів їх видати як передумови отримання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, має схожу проблематику. Так, на підставі ч. 1 ст. 165 КПК України можна дійти висновку, що з метою отримання доступу до речей і документів потрібно, щоб їх власник чи володілець попередньо відмовився видати, лише після цього можна звернутися з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, отримати дозвіл на це.

Прикладом, в Україні наявні непоодинокі випадки, за яких судді відмовляють у доступі та прямо вказують, що сторона обвинувачення не звернулася до володільця речей і документів у порядку ч. 2 ст. 93 КПК України, тобто шляхом витребування та добровільної видачі. Лише після цих дій та в разі отримання відмови в доступі до речей і документів чи наявності інших перешкод з боку володільця можна звернутися з клопотанням про тимчасовий доступ [394; 398]. На такий алгоритм процесуальної діяльності також орієнтував Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ України в п. 18 свого Інформаційного листа «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» [280].

Разом з тим системний аналіз положень КПК України та роз'яснення провідних учених-процесуалістів [62, с. 293-297] дозволяє дійти протилежних висновків, що попередня відмова власника чи володільця речей і документів їх видати, відсутність звернення до нього в порядку ч. 2 ст. 93 КПК України (шляхом витребування) не мають жодного значення при вирішенні питання щодо тимчасового доступу до речей і документів, адже ч. 2 ст. 163 КПК України передбачено: «Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться». На думку деяких суддів та науковців, зазначена норма дозволяє надавати тимчасовий доступ до речей і документів навіть без попередньої відмови їх видати особою, у володінні якої вони знаходяться, чи звернення до нього в порядку ч. 2 ст. 93 КПК України [395; 400], якщо існує розумна підозра вважати про можливість зміни або знищення речей чи документів такою особою [62, с. 293-297].

Слід зазначити, що особа, у володінні якої знаходяться речі та документи, хоча й не завжди, але може бути заінтересована в результатах кримінального провадження, у зв'язку з чим може знищити, пошкодити та/або приховати речі і документи, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження. У зв'язку з цим, завчасне інформування такої особи про необхідність видати речі й документи (ч. 2 ст. 93, ч. 1 ст. 168 КПК України), у тому числі участь у розгляді клопотання про тимчасовий доступ до них (ч. 2 ст. 163 КПК України), не можна визнати нормою, що сприяє суб'єктам розслідування у виконанні своїх обов'язків. Ми жодним чином не підтримуємо впровадження в кримінальному процесі України положення, що з метою реалізації виїмки (тимчасового доступу) речей і документів потрібна добровільна відмова власника їх видати, як це передбачено ч. 2 § 94 КПК ФРН [312, с. 201].

Законодавчий аналіз вітчизняної процесуальної діяльності слідчого та прокурора під час доступу до речей і документів (гл. 15 КПК України) свідчить, що в разі невиконання відповідної ухвали суду слідчий, прокурор у подальшому можуть звернутися з клопотанням про проведення обшуку (статті 165, 166 КПК України).

У Німеччині постанови про виїмку і обшук виносяться одночасно і містяться в одному документі [66, с. 144]. Вважаємо, що положення § 98 КПК ФРН є більш вдалими, оскільки, ураховуючи власний досвід слідчо-прокурорської діяльності, факт відмови видати володільцем речі і документи, які зазначені в ухвалі судді, або видача їх, але не повним обсягом (ч. 1 ст. 165 КПК України) робить проведення у подальшому обшуку згідно з правилами ст. 166 КПК України, не доречним. Зазвичай, такі речі й документи вже відсутні у володільця, оскільки часто володілець речей і документів може бути заінтересованим в їх приховуванні від суб'єкта розслідування і, передбачаючи можливе вилучення, заздалегідь їх знищити.

Таким чином, ураховуючи погляди вітчизняних науковців щодо необхідності розроблення нових положень у частині збирання/отримання доказів, що обумовлюється потребами практики, з метою ефективного виконання завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК України) та вимог засади законності в частині обов'язку, установленого ч. 2 ст. 9 КПК України, пропонуємо виключити з КПК України ст. 166 (Наслідки невиконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів), а ч. 1 ст. 164 КПК України доповнити п. 61 наступного змісту: «розпорядження про проведення обшуку в разі відмови володільця видати речі й документи, які зазначені в ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів, або в разі видачі ним таких речей і документів не в повному обсязі».

Водночас вважаємо слушною точку зору Х. Сатцгера, що особа, у якої проводиться зазначена вище дія, повинна мати механізми захисту своїх прав [500], прикладом, за допомогою процедури оскарження рішення про тимчасовий доступ до речей і документів після їх виїмки, якщо їх володілець не брав участі в розгляді відповідного клопотання.

Позбавлення водійських прав (§ 111 а КПК ФРН) та тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом (ст. 148 КПК України). Загалом даний захід можна визначити як тимчасове вилучення в затриманої особи документів, які посвідчують користування спеціальним правом та тимчасове обмеження підозрюваного, обвинуваченого в користуванні цим правом.

У Німеччині позбавлення водійських прав як захід забезпечення кримінального провадження може відбуватися виключно в разі, якщо покарання за злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, передбачає позбавлення водійських прав (як правило злочини, пов'язані з порушенням правил дорожнього руху) [444]. До того ж згідно з ч. 1 § 111 а КПК ФРН мають бути наявні підстави вважати, що за результатами судового розгляду буде прийнято рішення стосовно особи про її засудження й позбавлення права керування (вагома підозра) [312, с. 205].

В Україні дотримання законності під час застосування цього заходу полягає у тому, що при вирішенні питання про обмеження в користуванні спеціальним правом слідчим суддею має бути врахована правова підстава для обмеження цього права, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки обмеження в користуванні спеціальним правом для інших осіб.

На нашу думку, досвід України в частині підстав тимчасового обмеження в користуванні спеціальним правом більш вдалий, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 148 КПК України підставами позбавлення водійських прав вважаються припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчиненню іншого, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Якщо перейняти досвід Німеччини щодо застосування відповідно до ч. 1 § 111 а КПК ФРН тимчасового позбавлення водійських прав, то в кримінальному процесі України такі правила надаватимуть підозрюваному, обвинуваченому всі підстави припускати, що відносно нього буде винесено обвинувальний вирок і він буде засуджений, але це не припустимо з огляду на те, що кожна особа згідно зі ст. 62 Конституції України вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Загальновідомо, що рішення про винуватість чи невинуватість особи приймається лише після дослідження всіх доказів та в нарадчій кімнати.

Крім того, у Німеччині застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді позбавлення водійських прав не має чітких строків. У частинах 1-3 § 111 а КПК ФРН лише вказується про «тимчасовість» («короткостроковість») [486, с. 38] позбавлення водійських прав. В Україні строк позбавлення спеціального права, у тому числі водійських прав, згідно з ч. 2 ст. 148 КПК України становить не більше двох місяців, який може бути в подальшому продовжено в порядку ст. 153 КПК України.

З огляду на зазначене вище, вважаємо, що вітчизняний досвід у застосуванні заходів відсторонення від посади та обмеженні в користуванні спеціальним правом є більш вдалим, оскільки кожне обмеження права повинно мати чіткі строки.

Підводячи підсумки зазначимо, що нинішня ситуація в державі, за якої повністю зруйнований поріг дозволеності, коли про закон усі починають упевнено забувати і вчаться обходитися без нього, ще більше доводить значимість засади законності в кримінальному провадженні, особливостей її дотримання та реалізації. Саме в кримінальному провадженні мають чітко існувати норми, правила, що «можна», а що виходить за межі цього «можна» і за що особа буде нести відповідальність. Саме під час кримінального провадження має бути жорстка реакція суду на непідкорення учасників судового провадження та інших громадян розпорядженню головуючого, на порушення порядку під час судового засідання, на неправомірний тиск на суд з боку так званих «громадських активістів», зриви судових засідань, блокування приміщень судів, неадекватні реакції на судові рішення. Разом з тим, суб'єкти, які наділені владними повноваженнями в кримінальному провадженні, мають пам'ятати, що застосування будь-якого примусового заходу під час досудового розслідування чи судового провадження має відповідати вимогам закону й чітко визначати баланс між інтересами захисту прав і свобод людини та досягненням дієвості провадження.