На нашу думку, у кримінальному процесі засада законності може стосуватися лише суб'єктів (учасників) кримінального провадження, які є представниками влади. Саме вони мають забезпечувати законність в кримінальному провадженні.

Свого часу відомий дослідник теорії юридичного процесу В. М. Горшенев слушно зазначав, що в усіх різновидах юридичного процесу (кримінальний, адміністративний, господарський, цивільний тощо) законність розуміється як особливий режим, атмосфера (стан) взаємовідносин держави і особистості, що відображається в неухильному дотриманні всіма органами держави, громадськими організаціями та посадовими особами законів і заснованих на них інших нормативних актів. Проте забезпечення законності не може бути обов'язком пересічних громадян, оскільки закони приймаються задля реалізації їхніх прав і свобод. Законність слугує їхнім інтересам. Водночас обов'язок забезпечувати (сприяти) дотримання прав і свобод людини і громадянина покладається виключно на державу, її представників [363, с. 42-47, 65].

Розмежування функцій органів держави, посадових осіб і громадян щодо законності, зокрема її забезпечення, зовсім не виключає обов'язків громадян дотримуватися законів та інших нормативно-правових актів. Навпаки, у процесі користування благами законності громадяни мають неухильно виконувати свої обов'язки, передбачені законодавством, поважати права і законні інтереси інших осіб, тобто виявляти «законослухняність». Проте вони не повинні забезпечувати законність під час проведення процесуальних дій чи прийняття процесуальних рішень.

Інакше кажучи, слід розмежовувати поняття законності як режиму та законності як засади. Законність як «режим» передбачає обов'язок одночасно держави і громадянина дотримуватися вимог закону у взаємовідносинах між особою, адже режим законності також спрямований на забезпечення правопорядку і досягається за умов, коли обидві сторони правовідносин діють у спосіб, визначений законодавством. З цього приводу О. Ф. Скакун зазначила, що саме з метою дотримання правопорядку держава встановлює певні правила поведінки й обов'язки для громадян [333, с. 447, 448].

Якщо йдеться про законність як засаду, це питання стосується виключно діяльності органів державної влади, її представників, оскільки в демократичній правовій державі закони завжди спрямовані на реалізацію прав і свобод людини і громадянина [164, с. 23], а обов'язок забезпечувати ці права і свободи покладається на державу, її посадових осіб [333, с. 188, 189]. Ми повністю підтримуємо висновок Венеціанської комісії, що принцип законності може стосуватися виключно органів державної влади та її представників [164, с. 23], а також зауваження колишнього юриста Секретаріату Європейського суду з прав людини В. Пака, що поняття «законність» у практиці Європейського суду з прав людини є складним та багатогранним, але воно пов'язується з діями держави [263, с. 123-127].

У контексті кримінального процесу України зазначені вище висновки передбачають:

1. Установлення в кримінальному процесуальному законодавстві правил поведінки для суб'єктів, які є представниками влади, а також вимог щодо регулювання поведінки учасників кримінального провадження, які не є представниками влади, слід вважати режимом законності.

Як убачається, такий спосіб регулювання правовідносин у рамках кримінального процесу забезпечує правопорядок у цій сфері діяльності.

2. Зобов'язання неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, судом (суддею), слідчим суддею, прокурором, керівником органу досудового розслідування, слідчим, іншою службовою особою органів державної влади, є засадою законності в кримінальному провадженні, оскільки:

- статтею 3 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави. Інакше кажучи, у кримінальному провадженні органи розслідування, прокуратура, суд діють саме від імені держави і мають забезпечити законність;

- у статтях 6, 19 Конституції України зазначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Будь-яке нехтування законодавством призведе до свавілля і різного роду зловживань з боку органів влади і її представників;

- частиною 1 статті 8 («Верховенство права») КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

При подальшому вивченні суб'єктів забезпечення принципу/засади законності в кримінальному процесі ФРН та України, зокрема вже як їх обов'язку розпочати досудове розслідування (у Німеччині - розпочати переслідування кримінально-карного діяння), під час якого необхідно встановити всі фактичні обставини справи, слід брати до уваги, що у вітчизняній науці кримінального процесу не існує одностайності з приводу визначення суб'єкта, який має забезпечити виконання даної вимоги принципу законності в кримінальному процесі ФРН. Так, група науковців стверджують, що в кримінальному процесі ФРН обов'язок установити всі фактичні обставини справи покладається виключно на прокурора. Прикладом, В. Самарін попереднє розслідування в Німеччині вважає прокурорським розслідуванням [324, с. 45-50]. О. Шевцова стверджує, що в Німеччині провадження з розслідування повним обсягом належить до компетенції прокуратури. Поліція виконує лише окремі її доручення, а також за власною ініціативою розслідує окремі злочини, але виключно з метою запобігти виникненню плутанини в справі [436, с. 122].

Указаних вище поглядів також дотримуються відомі дослідники кримінального процесу ФРН Б. О. Філімінов [415, с. 50; 416, с. 32], К. Ф. Гуценко, Л. В. Головко [77, с. 423, 424] та інші [191, с. 75]. Вони зазначають, що «… на стадії попереднього розслідування обов'язок доказування покладено на прокурора. Як тільки прокуратурі стає відомо із заяв громадян або інших джерел (повідомлень поліції, судових органів) про вчинене кримінально караного діяння, вона зобов'язана для вирішення питання про порушення публічного обвинувачення розслідувати обставини справи [232, с. 153]».

На нашу думку, такі твердження лише частково правильні, оскільки в ч. 2 § 152 КПК ФРН вказується на обов'язок прокурора організувати переслідування злочинних діянь, але у § 163 КПК ФРН визначено, що розпочати і проводити досудове (поперднє) розслідування є зобов'язанням також органів поліції. Крім того, як відзначатиметься в подальшому, ці зобов'язання мають місце в правозастосовній діяльності, оскільки часто поліція самостійно здійснює переслідування (розслідування) кримінально-карних діянь. Матеріали кримінального провадження передаються прокурору лише за необхідності вирішити питання про порушення публічного обвинувачення.

Існують твердження, що розпочинати і проводити досудове (попереднє) розслідування, а з ним, додамо, й установлювати всі фактичні обставини справи, мають виключно органи поліції. Прикладом, О. Ю. Татаров доводить, що досудове (попереднє) розслідування за кримінально-процесуальним кодексом ФРН проводиться у формі прокурорського нагляду, під час якого чини поліції збирають матеріали про обставини вчинення кримінального діяння, а прокурор на підставі зібраних доказів приймає рішення про порушення публічного обвинувачення в суді або закриття справи [361, с. 259-267]. Крім того, А. В. Молдован зазначив, що «хоча господарем розслідування в Німеччині має бути прокуратура насправді це не так і не відповідає дійсності. Поліція самостійно без всякого контакту з прокуратурою та будь-якого контролю з її боку провадить дізнання та передає матеріали справи лише тоді, коли дізнання повністю закінчено [228, с. 61, 62]».

Ми вважаємо, що прокуратура в Німеччині є основним органом кримінального переслідування і єдиним органом, наділеним правом пред'явлення публічного обвинувачення і підтримки його в суді. Разом з тим, згідно із статистичними даними (Statistisches Bundesamt, 2014), основне навантаження у розслідуванні злочинів покладається на поліцію, яка здійснює 82,3 % всіх розслідувань. Прокуратура провадить 14,4 % розслідувань. Унесок податкових і митних органів - 2,1 %, а залишок припадає на інші державні органи - 1,1 % [441, с. 14].

Саме поліція визначає хід розслідування, збирає всі необхідні документи, потім передає розслідування прокуратурі. Безпосередньо до розслідування прокуратура залучається лише в складних випадках. Якщо поліцейським необхідно рішення слідчого судді, вони звертаються в прокуратуру, і та організовує отримання судового рішення.

Існують погляди, що в кримінальному процесі ФРН обов'язок щодо розслідування покладається на слідчого суддю [85, с. 42; 232, с. 103; 446, с. 53]. Проте ми з цим твердженням не погоджуємося, оскільки вивчення повноважень слідчого судді в кримінальному процесі ФРН доводить інше.

По-перше, слідчий суддя здійснює судовий контроль за дотриманням прав і свобод у кримінальному провадженні [377, с. 181-187; 427]. Зокрема, Г. Рохе вказує, що проти репресивних заходів суб'єкта розслідування можливо подати скаргу слідчому судді [312, с. 191]. В. Больке зазначив, що § 162 КПК ФРН, хоча й стосується загальних правил проведення слідчих дій судом на стадії досудового (попереднього) розслідування, але, як правило, дана норма використовується лише за необхідності отримати судовий дозвіл на виїмку (§§ 94, 98 КПК ФРН), зняття інформації з каналів зв'язку (§§ 100 а, 100 b, 100 с, 100 d), обшук (§§ 102 f, 105), тимчасове обмеження в користуванні водійськими правами (§ 111 а), тримання під вартою ( §§ 112 f, 125) тощо [28, с. 185]. Про таку роль слідчого судді свідчать й положення §§ 115, 128 КПК ФРН, згідно з якими, в разі затримання особи чи обвинуваченого вона підлягає негайному допиту суддею. Допитуючи зазначену особу, суддя перевіряє підстави обмеження її волі та у випадку їх відсутності звільняє (§§ 115, 128 КПК ФРН).

По-друге, слідчий суддя сприяє в отриманні доказу.

Зазначимо, що положення § 162 КПК ФРН наділяють слідчого суддю правом провадити будь-які слідчі дії, але він не уповноважений проводити розслідування повним обсягом. Він може провести слідчу дію лише за клопотанням прокурора. У частині 1 § 162 КПК ФРН («Слідчі дії судді») з цього приводу наголошується: «Якщо прокуратура вважає необхідним провести відповідну процесуальну дію … відповідне клопотання направляється слідчому судді … Суддя проводить слідчі дії, якщо прокуратура направить відповідне клопотання …». Крім того, згідно з роз'ясненнями В. Бойльке, положення § 162 КПК ФРН застосовуються у випадках, коли є підстави вважати, що свідок, потерпілий можуть змінити показання в суді. З метою запобігання цьому прокуратура Німеччини часто клопоче перед слідчим суддею щодо проведення допитів свідків, потерпілих, оскільки такі показання можуть братися до уваги судом під час розгляду справи по суті [28, с. 185, 186; 271, с. 138]. Таким чином, зміст § 162 КПК ФРН орієнтує на те, що слідчий суддя не є суб'єктом забезпечення засади законності в частині обов'язку встановити всі фактичні обставини справи, адже він своєю діяльністю сприяє в отриманні лише певного доказу шляхом виконання доручень (клопотань) прокурора.

Про неможливість розглядати слідчого суддю як суб'єкта забезпечення принципу законності в частині обов'язку встановити всі фактичні обставини справи свідчить також той факт, що сутність даного принципу зводиться й до обов'язку розпочати переслідування кримінально-караного діяння. Проте з системного аналізу положень КПК ФРН [66, c. 81-83; 506] можна дійти одностайних висновків, що даний суб'єкт кримінального процесу не уповноважений розпочинати переслідування злочинного діяння. У разі надходження заяви чи повідомлення про вчинення злочину, він передає її до прокуратури чи органу поліції.

У питання визначення суб'єкта забезпечення в кримінальному процесі ФРН засади законності в частині обов'язку розпочати переслідування кримінально-караного діяння, під час якого необхідно встановити всі фактичні обставини справи, на нашу думку, слід повністю підтримати науковців М. Хавронюка [419], В. В. Луцика [201, с. 359-361], М. І. Мичка [224, с. 192], які вважають, що цими суб'єктами є прокурор та органи поліції.

Твердження науковців доводить зміст ч. 2 § 152 та ч. 1 § 163 КПК ФРН, згідно з яким прокурор та органи поліції зобов'язані встановити всі фактичні обставини злочинного діяння. Крім того, відповідно до висновків Р. Хефенделя, прокуратура має «карт-бланш» на здійснення розслідування, але вона проводить лише, як правило, окремі слідчі дії (самостійно або шляхом направлення клопотання до слідчого судді), санкціонує залучення негласних співробітників, керує діяльністю інших органів та осіб, які правомочні проводити розслідування і, у підсумку, пред'являє публічне обвинувачення шляхом направлення до суду обвинувального акта [478, с. 123].

Разом з цим зауважимо, що сучасне правозастосовне життя Німеччини не дає підстав однозначно стверджувати про самостійність та незалежність органів поліції від прокурора під час установлення фактичних обставин справи. Деякі науковці наголошують, що в кримінальному процесі ФРН прокурор спрямовує діяльність органів поліції на стадії досудового (попереднього) розслідування [325, с. 197-203; 326; 427, с. 140]. На думку К. Волкера, Я. Стенгера, досудове (попереднє) розслідування в Німеччині підконтрольне прокуратурі, оскільки саме даний орган керує розслідуванням, дає вказівки поліції з приводу проведення тих чи інших дій, установлення певних фактів тощо [509, с. 7].

Разом з тим існує велика кількість наукових праць, у яких, навпаки, доводиться, що часто органи поліції, отримавши повідомлення про вчинення злочину, провадять розслідування повним обсягом самостійно. Прокурору матеріали передаються лише за потреби вирішення питання про порушення публічного обвинувачення [25, с. 121-127; 348, с. 169], оскільки це виключно його прерогатива діяльності (ч. 1 § 152 КПК ФРН). Прикладом, К. Рохе зазначає, що на стадії досудового (попереднього) розслідування, розслідуванням принципово займається прокуратура. Однак на практиці проводити досудове (попереднє) розслідування доручається органам поліції, які провадять розслідування самостійно. Поліція надає прокурору матеріали досудового (попереднього) розслідування, як правило, по завершенню та задля вирішення питання, чи буде пред'явлено обвинувачення, чи провадження у справі буде припинено [316].

Такий стан речей німецькі вчені пояснюють тим, що, хоча за кримінальним процесуальним законом ФРН досудовим (попереднім) розслідуванням має насправді займатися прокурор, у нього такої можливості немає (відсутнє криміналістичне обладнання, обмеження людських та матеріальних ресурсів, перебування криміналістичних і найважливіших комп'ютерних систем у поліції, велика різниця між кількістю прокурорів та працівниками поліції) [509, с. 16].

У кримінальному процесі України одним із основних суб'єктів забезпечення засади законності в частині обов'язку встановити всі фактичні обставини справи є прокурор, правовий статус якого визначається ст. 1311 Конституції, КПК, Законом України «Про прокуратуру». У кримінальному провадженні запроваджено засаду незмінюваності прокурора, який повинен забезпечити ефективність здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, згодом підтримання публічного обвинувачення в суді та загалом вирішення завдань кримінального провадження. Саме на прокурора покладається обов'язок організації процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координація проведення процесуальних дій, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України.

О. В. Капліна, О. Г. Шило, В. М. Трофименко слушно зазначили, що багатостадійність кримінального провадження, особлива роль прокурора в провадженні, який здійснює нагляд у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, обумовлюють широкий спектр його повноважень, які можна класифікувати за різними підставами. В основу класифікації слід покласти характер процесуальних повноважень прокурора та їх зміст, зокрема пов'язаних з:

- початком досудового розслідування (ст. 25, п. 1 ч. 2 ст. 36, ч. 1 ст. 214 КПК України та ін.);

- організацією та рухом кримінального провадження (ч. 2 ст. 22, частини 1-2 ст. 93, ч. 10 ст. 216, ч. 5 ст. 217, частин 1, 3 ст. 110, ст. 481 КПК України та ін.);

- захистом держави, а також прав та законних інтересів особи в кримінальному провадженні (п. 12 ч. 2 ст. 36, ст. 308 КПК України);

- формуванням та підтриманням публічного обвинувачення (п. 13 ч. 2 ст. 36, ст. 293, статті 349, 350, ст. 361, ст. 364 та ін. КПК України);

- міжнародним співробітництвом під час кримінального провадження (пункти 17-19 ч. 2 ст. 36 КПК України);

- переглядом судових рішень (п. 20 ч. 2 ст. 36, п. 6 ч. 1 ст. 393, п. 6 ч. 1 ст. 425, ст. 460 КПК України та ін.);

- виконанням судових рішень (ст. 537, частини 1, 5, 6 ст. 539 КПК України).

Разом з тим найбільш важливими повноваженнями прокурора є ті, що пов'язані із забезпеченням законності досудового розслідування. До них належать: забезпечення виконання вимог закону щодо додержання розумних строків під час досудового розслідування (частини 1-3 ст. 28, ч. 2 ст. 114 КПК України); мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування (п. 2 ч. 2 ст. 36 КПК України); заявлення самовідводу у випадках, передбачених законом (ст. 77 КПК України); участь у проведенні слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових), інших процесуальних діях (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України); ініціювання перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених КПК, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування (п. 8 ч. 2, ч. 5 ст. 36 КПК України); погодження або відмова в погодженні клопотання слідчого до слідчого судді про проведення слідчої (розшукової), негласної слідчої (розшукової) дії, інших процесуальних дій, заходів забезпечення кримінального провадження (п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК України); відмова в затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, унесення змін до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань (п. 13 ч. 2 ст. 36 КПК України); вирішення спорів про підслідність (ч. 5 ст. 218 КПК України) та ін. [173, с. 112-114].

Іншим суб'єктом забезпечення вимог засади законності є керівник органу досудового розслідування, якого наділено в кримінальному провадженні організаційними (ч. 1 ст. 39 КПК України) та контрольно-процесуальними повноваженнями (ч. 2 ст. 39 КПК України). Останні можна класифікувати залежно від їх характеру на повноваження, пов'язані з організацією та рухом кримінального провадження (п. 1 ч. 2 ст. 39, ч. 2 ст. 484, ч. 1 ст. 499 КПК України) та пов'язані із забезпеченням законності досудового розслідування, наприклад, уживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим (п. 4 ч. 2 ст. 39 КПК України); погоджувати проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій та продовжувати строк їх проведення у випадках, передбачених КПК (п. 5 ч. 2 ст. 39, ч. 5 ст. 246, частини 2, 4 ст. 272 КПК України) та ін. [173, с. 116].

Слід звернути увагу, що в КПК України закріплено механізм запобігання конкуренції між наглядом прокурора та відомчим процесуальним контролем. Мається на увазі, що вказівки керівника органу досудового розслідування слідчому не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора.

Крім того, одним з основних суб'єктів забезпечення законності під час досудового розслідування є слідчий, яким визнається відповідно до КПК України (п. 17 ч. 1 ст. 3) службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої КПК України, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. У частині 2 статті 40 КПК України чітко визначено повноваження слідчих органів досудового розслідування. Зазначимо, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Про намагання зміцнити дотримання законності під час кримінального провадження свідчить поява нової процесуальної фігури - слідчого судді. Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення в порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому ст. 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.

Зрозуміло, що рішення слідчого судді в порядку судового контролю мають бути законними і обґрунтованими. Законним рішення слідчого судді в порядку судового контролю можна вважати таке, коли воно відповідає загальним вимогам законності, що пред'являються до цих процесуальних рішень, а саме: якщо його винесення передбачено кримінальним процесуальним законом; якщо його винесено компетентною особою; якщо його винесено з дотриманням процесуальної процедури і процесуальної форми.

На думку О. В. Ізотової та В. П. Кашепова, судовий контроль за законністю й обґрунтованістю досудового розслідування має дві форми: попереджуючий можливі помилки (надання судом дозволу на проведення ряду процесуальних дій) і такий, що виправляє вже допущені порушення (розгляд судом скарг на неправомірні рішення й дії органів розслідування, прокурора й судді) [354, с. 201].

Слідчий суддя є суб'єктом забезпечення вимог засади законності під час досудового розслідування, але не є суб'єктом забезпечення вимог цієї засади в частині обов'язку встановити всі фактичні обставини справи. Його не наділено повноваженнями на проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) і процесуальних дій, за допомогою яких отримують докази.

Слід звернути увагу на ще одного суб'єкта, а саме на потерпілого. Чи може він бути суб'єктом забезпечення вимог засади законності в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення? На нашу думку, незважаючи на те, що в ч. 1 ст. 92 КПК України визначено, що доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, може покладатися також на потерпілого у випадках, передбачених КПК України, системний аналіз положень КПК України свідчить, що насправді даний учасник кримінального провадження не має повноважень для повного, всебічного та неупередженого дослідження/встановлення всіх фактичних обставин справи (провадження), а тому для нього це не може бути в жодному разі обов'язком. У зв'язку з цим він не може бути суб'єктом забезпечення вимог засади законності в цій частині. Крім того, слід зазначити, що на відміну від слідчого/прокурора, у потерпілого не має жодних повноважень на проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) і процесуальних дій, за допомогою яких отримують докази, а отже установлюється наявність чи відсутність обставин, що мають значення в кримінальному провадженні. Як визначено в ч. 3 ст. 93 КПК України, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання до суду належних і допустимих доказів.

Привертає увагу, що серед сучасних дослідників кримінального процесу України не виникає дискусій з приводу того, хто повинен забезпечувати вимоги засади законності в частині всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження. Як свідчить вибірковий аналіз вітчизняної кримінальної процесуальної літератури, учені не піддають сумніву, що суб'єктами забезпечення вимог ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 92 КПК України мають бути виключно слідчий та прокурор. Науковці в кримінальному процесі, якщо дискутують з приводу визначення суб'єкта, який має встановлювати фактичні обставини справи, формат наукового обговорення зводиться лише до обов'язку (тягаря) доказування окремих процесуальних фактів. Прикладом, В. Вапнярчук зазначає, що з точки зору засади змагальності обов'язок доказування процесуальних фактів доцільно закріплювати не тільки за стороною обвинувачення, а й також за стороною захисту (інколи навіть за суб'єктами, які сприяють доказуванню), але лише окремих процесуальних фактів [37, с. 160; 38, с. 145].

Що ж до можливості вітчизняними вченими-процесуалістами врахувати досвід Німеччини та відповідно передбачити в КПК України положення, що суб'єктами забезпечення вимог засади законності в частині обов'язку встановити усі фактичні обставини справи, крім прокурора, можуть бути органи поліції, а не «слідчий» чи «детектив», вважаємо, що з точки зору побудови положень чинного кримінального процесуального законодавства України впровадити зазначену позицію не представляється можливим, оскільки це вимагає докорінних змін численних інституцій у державі. Так, слід звернути увагу, що в Україні суб'єктом розслідування є не лише слідчі органів Національної поліції. Ними також є слідчі органів розслідування, визначених ст. 38 КПК України. Крім того, як визначено в ч. 3 ст. 38 КПК України, при досудовому розслідуванні кримінальних проступків у встановлених законом випадках повноваження слідчого органу досудового розслідування можуть здійснюватися співробітниками інших підрозділів органів Національної поліції, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України.

Таким чином, в Україні перелік органів досудового розслідування, слідчих (детективів), які мають право проводити розслідування, а з тим і виконувати обов'язок усебічно, повно і неупереджено встановлювати всі фактичні обставини кримінального провадження, є набагато ширшим ніж у Німеччині.

Зазначимо, що в Україні збирання доказів відбувається як за допомогою оперативних заходів, оперативно-технічних засобів (статті 248-275 КПК України), так і на підставі проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових), процесуальних дій (статті 159-169, статті 223, 248 КПК України). У зв'язку з цим у правоохоронних органах та відповідно в КПК України виокремлено та передбачено посади і повноваження слідчого (ст. 39 КПК України), співробітника оперативного підрозділу (ст. 40, ч. 6 ст. 248 КПК України), установлено для них різні завдання і функції в кримінальному провадженні тощо. Водночас у Німеччині різниці між процесуальними діями та оперативними заходами не існує [361, с. 259].

Досліджуючи роль суб'єктів, наділених владними повноваженнями в забезпеченні засади законності, неможливо оминути досить болючі для науковців й практиків питання сьогодення. На жаль, ми спостерігаємо кризу законності в діяльності правоохоронних органів. Це простежується у їх незбалансованості, постійних конфліктах, зростанні недовіри громадськості до них.

В Україні створено або перебуває в процесі створення багато різних правоохоронних інститутів - Національна поліція, Національне антикорупційне бюро України, Спеціалізована антикорупційна прокуратура, військова прокуратура, Державне бюро розслідувань, Служба фінансових розслідувань, проте рівень злочинності лише збільшується.

У 2018 році Україна посіла 152 місце з 163 позицій за міжнародним рейтингом найбезпечніших для життя країн під назвою Global Peace Index. Для порівняння, у 2015 році Україна обіймала 152 місце, у 2014 році - 144, з 2010 до 2013 року - 120, а у 2009 році - 118. Як бачимо, щороку ситуація лише погіршується. За цим же показником Німеччина у 2018 році розташувалася на 17 позиції [472].

На вкрай низькому рівні перебуває спільна діяльність слідчих та оперативних підрозділів щодо забезпечення успішності досудового розслідування кримінальних правопорушень. Унаслідок цього у 2017 році всіма правоохоронними органами повідомлено про підозру лише у 198 477 кримінальних правопорушеннях з 523 911 облікованих як злочини, що становить усього 37,8 % від загальної кількості. До суду з обвинувальним актом скеровано 181 056 кримінальних проваджень, що становить 34,5% від загальної їх кількості. Станом на кінець 2017 року слідчими не прийнято остаточного рішення у 335 779 кримінальних провадженнях, що становить 64,1% від усієї кількості облікованих у цей період злочинів. Залишається вкрай низьким і відсоток розкриття кримінальних правопорушень, облікованих у 2017 році, який становить усього 39,6 %. Відповідно до доступних статистичних даних, нерозкритими у 2017 році залишились 60,4 % кримінальних правопорушень [449].

З жовтня 2014 року прокурори позбавлені права здійснювати в правоохоронних органах перевірки, у т.ч. і за дотриманням вимог галузевих законів щодо боротьби зі злочинністю та її профілактики. Фактично прокуратура як орган з нагляду за дотриманням законів не потрібна. Сьогодні в Конституції, Законі «Про прокуратуру», КПК України закріплено різні повноваження прокуратури.

Органи розслідування демонструють повну безвідповідальність за розкриття кримінальних правопорушень, бездіяльність та безконтрольність. Цілісної структури правоохоронної системи, яка спільно та у взаємодії, має боротися зі злочинністю та перебувати на захисті прав громадян, немає.

У зв'язку із зазначеним, вважаємо доречним наголосити на актуальності порівняльно-правового аналізу реалізації й забезпечення засади законності за законодавством України та Німеччини. Незважаючи на складну історію сьогодні Німеччина є територією права і закону, у якій чітко визначено порядок підпорядкування державних органів, механізм забезпечення вимог засади законності, а високий професійний рівень поліцейських, прокурорів, суддів є чинником, що сприяє мінімальному рівню помилок у кримінальному провадженні та порушенню закону.

2.3 Порушення засади законності в кримінальному процесі ФРН та України

Під час кримінального провадження органи розслідування, прокуратура й суд повинні мати можливість втручання в ті чи інші процеси, що можуть вплинути на дослідження обставин кримінального провадження, але в усіх випадках таке втручання у справи особи має здійснюватися на підставі закону, юридичних процедур, з дотриманням загальної умови невід'ємності системи основних прав і свобод. Фактично законність є тією гранню, яка обмежує свободу кожного заради свободи всіх, виступає гарантом належної поведінки всіх зацікавлених учасників провадження.

Межі дії засади законності визначаються межами правового регулювання суспільних відносин. На думку О. С. Захарової, засада законності передбачає, що вся система органів, уповноважених здійснювати юрисдикцію і (або) юрисдикційні повноваження, будується лише на законних підставах; повноваження щодо здійснення юрисдикції відповідають вимогам законів та інших нормативно-правових актів; за юрисдикційною діяльністю здійснюється ефективний державний контроль; забезпечується формування правосвідомості законослухняних громадян, які виконують юрисдикційні функції [109, с. 70-79].

Засаді законності протистоїть свавілля передусім з боку носіїв владних повноважень. О. А. Мартиненко з цього приводу зазначив, що поліцейські держави XVII та XVIII ст.ст. називалися так не тому, що мали поліцейські органи, а тому, що адміністрація в силу властивих їй поліцейських функцій дозволяла собі все, не знаючи ніяких правових меж. Органи державного управління могли пред'являти будь-які вимоги і здійснювати шляхом примусу все, що на їхню думку було необхідно для суспільного блага і суспільної користі. Для європейської спільноти тієї епохи питання дотримання законності поліцейськими підрозділами поглиналися більш глобальною ідеєю - обмеженням поліцейської влади і зменшенням її компетенції за допомогою норм природного права. Оскільки поліція і держава вважалися єдиним цілим, усі дії поліцейських чиновників сприймалися як учинені на благо держави, а відсутність правових механізмів упливу на поліцію з боку громадян робили її практично невразливою для громадської думки і критики [216, с. 10, 11].

У зв'язку із зазначеним пріоритетною базовою цінністю засади законності, на нашу думку, слід визнати конституційні права і свободи людини. Права і свободи людини та законність - тісно взаємопов'язані явища. Цей взаємозв'язок полягає в тому, що, з одного боку, поза законності права і свободи громадянина не можуть бути реалізовані, оскільки законність є їх найважливішою гарантією. З іншого - самі права і свободи, їх наявність та реалізація є показником стану законності і демократії в суспільстві.

Водночас закріплення в процесуальному законодавстві засади законності не виключає необхідності під час кримінального провадження обмежувати конституційні права і свободи людини. Обмеження прав і свобод людини допустимі й необхідні в провадженні, але у визначених законом межах, є вимушеними і мають застосовуватися за крайньої необхідності на засадах дотримання суворої законності й обґрунтованості.

ЄСПЛ визначив критерії правомірності обмеження конституційних прав людини, так звану «тріаду умов». Першою умовою визнав саме законність. Відповідно до практики ЄСПЛ законність передбачає не лише наявність підстав для втручання в національному законодавстві, а й додержання таким законодавством певних вимог. Зокрема, воно має бути доступним для тих, кого зачіпає, наслідки його застосування мають бути передбачуваними, і таке законодавство повинно відповідати принципові верховенства права (рішення у справі «Круслен проти Франції» від 26 квітня 1990 р.). Іншими критеріями правомірності обмеження Судом було визнано необхідність (пропорційність) та правомірну мету [346, с. 90, 94].

Зазначимо, що в Німеччині так само обмеження конституційних прав і свобод людини під час кримінального провадження є нормальним і необхідним явищем. Відповідно до ст. 19 Конституції ФРН допускається обмеження якогось основного права, але лише на підставі закону, який має носити загальний характер, а не регулювати лише окремий випадок. Крім того, у законі має зазначатися це основне право з посиланням на статтю Основного закону [257].

Зміни, які відбувалися в кримінальному процесуальному законодавстві ФРН за останні п'ятдесят років, досить суттєво обмежили права певних учасників кримінального провадження. Так, у 1974 р. з метою прискорення розвитку кримінального судочинства скасовано норми, які надавали право обвинуваченому за участю захисника ознайомлюватися з матеріалами справи, заявляти клопотання, просити прокурора про додаткове заслуховування; введено інститут виключення захисника з процесу (якщо захисник підозрюється в конспіративних контактах з підзахисним, зловживає своїм правом відвідування місця ув'язнення або це створює загрозу безпеці ФРН тощо); обмежено конституційні права громадян на недоторканність житла, поліції надано додаткові повноваження щодо затримання громадян тощо.

Іншим законом, а саме Законом ФРН «Про зміну кримінально-процесуального кодексу» від 14.04.1978 р., з метою затримання осіб, причетних до терористичних організацій, розширено підстави обшуку житлових приміщень, надано право судді, прокурору і поліції створювати на вулицях, майданах та інших громадських місцях контрольні пункти, де громадяни зобов'язані засвідчити свою особу і надати речі для обшуку, закріплено право прокуратури і поліції затримувати громадян не лише з метою з'ясування причетності особи до злочину, а й будь-яку особу, оскільки це забезпечує розслідування злочину.

У 1986 р. Закон ФРН «Про всезагальний поліцейський розшук» надав поліції право з метою затримання підозрюваних і розкриття злочинів вводити в комп'ютери поліцейських оперативно-довідкових систем оперативну інформацію, зібрану на громадян, а також автоматично «зчитувати» за допомогою комп'ютерів спеціально виготовлені паспорти і посвідчення особи із закодованими в них відомостями про їх власників.

На підставі Закону ФРН «Про боротьбу з нелегальною торгівлею наркотиками та іншими формами організованої злочинності» 1992 р. КПК ФРН доповнено параграфами, що регулюють провадження негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема, таємне фотографування, негласне зовнішнє спостереження, негласне використання відповідних технічних засобів. У 1997-2001 рр. до КПК ФРН унесено доповнення, які розширили підстави негласного прослуховування телефонних та інших переговорів громадян [101].

Зауважимо, що обмеження прав не має нічого спільного з порушенням конституційних прав та порушенням законності під час кримінального провадження. Саме тому в кримінальному провадженні необхідно чітко розмежовувати поняття обмеження конституційних прав і свобод від порушення закону під час проведення процесуальних дій чи прийняття процесуальних рішень, чи порушення конституційних прав людини. Доречно вказати, що сьогодні навіть законодавець з цим не до кінця розібрався. Прикладом, у ч. 3 ст. 223 КПК України зазначено, що слідчий, прокурор уживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені та в ч. 1 ст. 236 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор уживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Фактично законодавець дозволяє порушувати права осіб, які можуть бути залучені до проведення слідчої (розшукової) дії, чим узаконює порушення закону та виводять з під дії засади законності владні структури.

Ми погоджуємося з твердженнями В. В. Назарова, що обмеження конституційних прав людини в кримінальному провадженні - це передбачене кримінальним процесуальним законодавством звуження обсягу гарантованих Основним законом держави прав і свобод підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потерпілого, свідка з боку суб'єктів, які провадять досудове розслідування та здійснюють правосуддя [238, с. 5], а порушення конституційних прав людини - це необумовлені фактичними обставинами справи і непідтверджені належним чином сукупністю доказів у справі, а також пов'язані з незаконними методами ведення дізнання та досудового слідства дії і рішення органів, які провадять розслідування та здійснюють правосуддя [238, с. 6].

Отже, засада законності в кримінальному провадженні має величезне значення не лише для врегулювання діяльності сторони обвинувачення й суду, а й для захисту прав і свобод інших учасників кримінального провадження, недопущення порушень процесуального закону.

Зазначимо, що з метою недопущення порушень засади законності кримінальним процесуальним законом чітко обумовлено процесуальну форму дій та рішень уповноваженого суб'єкта, послідовність процедурних дій недотримання яких тягне за собою санкції, як правило, відновлювального характеру. В. Г. Гончаренко, В. Т. Нор, М. Є. Шумило стверджують, що «засада законності в кримінальному провадженні зобов'язує органи і службових осіб, які його провадять, неухильно дотримуватися встановленого кримінальним процесуальним законом порядку (процесуальної форми) провадження на всіх його стадіях, засада законності полягає в єдиному порядку провадження по всім кримінальним справам, неухильному виконанні процесуальної форми та передбаченої процедури, забезпеченні застосування закону…[177, с. 42, 43, 49]».

Водночас процесуальна форма, як свідчать узагальнення поглядів вітчизняних учених-процесуалістів В. М. Тертишника [370, с. 30, 31], Л. Д. Удалової [386, с. 16, 17], О. Г. Яновської [184, с. 45, 46], розуміється як визначений законом порядок кримінального провадження загалом, порядок виконання окремих процесуальних дій та порядок прийняття процесуальних рішень. Окремо вчені наголошують, що однією з основних складових процесуальної форми є точне встановлення в законі порядку діяльності державних органів.

В. Я. Тацій, Ю. М. Грошевий, О. В. Капліна, О. Г. Шило, досліджуючи сутність процесуальної форми, зазначали, що під цим поняттям слід розуміти порядок провадження в кримінальній справі органів досудового розслідування, прокуратури та суду, оскільки для них кримінальна процесуальна форма являє собою правовий режим кримінальної процесуальної діяльності, що передбачає дотримання юридичних процедур, виконання певних процесуальних умов та забезпечення гарантій у кримінальному провадженні. Іншими словами, така діяльність упорядкована, урегульована, має певні форми, які створюються низкою вимог, що пред'являються до неї [174, с. 14]. Зазначені науковці окрему увагу звертали й на засаду законності, наголошуючи, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані дотримуватися встановленого порядку і виносити рішення у точній відповідності з нормами права, які підлягають застосуванню в кожному окремому випадку [174, с. 65].

Таким чином, і процесуальна форма, і засада законності, незважаючи на їх окреме використання, вітчизняними вченими розуміються однаково, а саме як обов'язок органів розслідування, прокуратури, суду інших представників влади дотримуватися вимог кримінального процесуального закону під час провадження в кримінальній справі, діяти у спосіб, установлений кримінальним процесуальним законодавством.

Зауважимо, що асоціація засади законності з процесуальною формою була домінуючою точкою зору й у період дії КПК України в редакції 1960 року. Так, вивчення праць Є. Г. Коваленка [139, с. 49], В. Т. Маляренка [140, с. 38], А. Б. Муравіна [234, с. 23], В. В. Назарова [239, с. 34] дозволяє дійти висновків, що в зазначений період часу розуміння процесуальної форми та засади законності зводилося до обов'язку представників влади, передусім органів розслідування, прокуратури й суду, дотримуватися вимог кримінального процесуального закону під час провадження в кримінальній справі.

Вітчизняні вчені постійно наголошують, що органи досудового розслідування, прокуратура, суд та інші представники влади мають обов'язок неухильно дотримуватися вимог кримінального процесуального закону під час виконання своїх обов'язків у межах кримінального провадження. Будь-яке порушення процесуального закону має бути усунуто [239, с. 34]. Окремо звертають увагу, що під сумнів результати кримінального провадження ставлять лише ті порушення процесуальної форми (засади законності), які є істотними. Так, Є. Г. Коваленко, В. Т. Маляренко вважають, що істотне порушення засади законності ставить під сумнів результати процесуальної діяльності [139, с. 39; 140, с.50]. На думку В. Г. Гончаренка лише істотні порушення є свідченням порушення встановленої КПК України процесуальної форми (порушення засади законності) [177, с. 70]. Ю. П. Аленін стверджує, що «… порушення кримінально-процесуальної форми має результатом визнання процесуальних дій незаконними і скасування процесуальних рішень. Проте не будь-яке порушення вимог кримінально-процесуального закону (а відповідно - і процесуальної форми) тягне скасування процесуального рішення у справі. Ними можуть бути лише істотні порушення [180, с. 22]». На думку О. В. Капліної, у кримінальному процесі недопустимо дотримуватися формального підходу при визначенні наслідків порушення норм кримінально-процесуального закону. Зокрема, підставами цього можуть стати не будь-які, а лише істотні порушення кримінально-процесуального закону [172, с. 59].

Окремо зазначимо, що в Україні мають місце погляди, що кожне й будь-яке порушення процесуальної форми має призводити до визнання відповідних дій і рішень юридично-нікчемними [363, с. 54, 55]. Проте з цим ми категорично не погоджуємося, оскільки, на нашу думку, трактування, що порушення засади законності (процесуальної форми) має наслідком, що навіть зайва кома чи крапка в процесуальному документі або технічна описка можуть бути визнані порушенням вимог кримінального процесуального закону. Це, у свою чергу, призведе до формальної можливості поставити під сумнів усі провадження в країні та, відповідно, запровадити формалізм, що, на слушну думку вчених, не повинно мати місце в кримінальному процесі, оскільки забуваються та стають химерними цілі і завдання кримінального провадження [174, с. 16, 17; 370, с. 31]. Водночас наголосимо, що будь-яке порушення вимог процесуальної форми слід визнавати порушенням закону [242, с. 46], але не потрібно забувати, що як у КПК України, так і в науці кримінального процесу України, йдеться про «істотність» порушення, що може мати зовсім інші наслідки для кримінального провадження.

Узагальнення праць провідних вітчизняних учених-процесуалістів свідчить, що в науці кримінального процесу України діє класичний поділ порушень на істотні та неістотні. Проте існують публікації, у яких учені намагаються довести й відповідно запропонувати нову класифікацію кримінальних процесуальних порушень. Наприклад В. Томін, у кримінальному провадженні України, окрім істотних та неістотних порушень, виокремлює «грубі» порушення, а саме за вчинення яких передбачено кримінальну відповідальність [373, с. 177].