Відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення: чинний порядок і напрями вдосконаленняями вдосконалення

А з урахуванням цього, функція прокурора, що передбачена ст. 131-1 Конституції України мала б полягати не у “підтриманні публічного обвинувачення в суді”, а у “підтриманні обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення” і саме про це, а не про “кримінальне обвинувачення” мало б йтися й у ст. 124 Конституції України.

Яскравим прикладом непорозумінь, що випливають з норм КПК, є й той факт, що згідно з офіційним визначенням (п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК), кримінальне провадження являє собою “досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність”, а згідно з ч. 2 ст. 9 КПК, якою визначено принцип законності, і який, як відомо, орієнтує на суворе і неухильне дотримання насамперед “букви закону”, прокурор та слідчий зобов'язані “дослідити обставини кримінального провадження”. Адже за буквального тлумачення цієї вимоги метою розслідування є дослідження не факту й обставин вчиненого злочину, а обставини самого кримінального провадження (тобто досудового розслідування і судового провадження), яке проводилось з цією метою, в той час як потреба у їх дослідженні могла б стати актуальною лише у разі виявлення того, що в його ході допускалися порушення закону, які були б підставою кваліфікувати їх як злочин, що в зв'язку з цим й зумовлювало б відкриття зумовленого ними кримінального провадження.

Що ж до причин появи такої конструкції у чинному КПК, то, крім вже названих, вони також криються і в недоліках сучасних конституційних орієнтирів у цих питаннях, прикладом яких є ст. 31 Конституції України, у якій продовжує використовуватись вже явно архаїчне словосполучення “з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи”.

Явним методологічним недоліком ч. 2 ст. 9 КПК є й те, що буквальне її тлумачення дає підстави для висновку, що її вимоги на суд не поширюється. В той час як згідно з ідеологією демократичного судочинства саме суд, зобов'язаний взяти до уваги та оцінити як отримані в ході розслідування фактичні дані, що стосуються факту й обставин вчиненого кримінального правопорушення, так і обставини кримінального провадження на предмет того, чи не було в його ході допущено порушень закону.

Порівняльного аналізу потребують ст. 25 і ст. 214 КПК які, фактично текстуально дублюють одна одну, але у значній мірі й суперечать одна одній.

Так, якщо у ст. 25 КПК використовуються поняття “розпочати досудове розслідування” і у тому ж значенні - “розпочати кримінальне провадження”, то у випадках, передбачених гл. 36 КПК, розпочинається кримінальне провадження. Якщо ж при цьому у ч. 1 ст. 214 КПК використовується лише поняття “розпочати досудове розслідування”, то це дає підстави для висновку, що у зазначених нормах поняття “досудове розслідування” та “кримінальне провадження” ототожнюються. Але те, що таке ототожнення є неприпустимим, визначено у ст. 3 КПК, згідно з п. 10 якої кримінальне провадження являє собою “досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність”, а згідно з п. 5 цієї статті досудове розслідування є “стадією кримінального провадження”, і може здійснюватись у формі або досудового слідства (п. 6 ст. 3 КПК), або дізнання (п.4 ст. 3 КПК).

Зазначений аспект проблеми проявляється й у тому, що згідно з п. 5 ч. 1 ст. 3 та п. 1 ч. 2 ст. 283 і ст. 284 КПК, однією з форм закінчення розслідування є “закриття кримінального провадження”. Водночас, про поняття “відкриття кримінального провадження” у Розділі 1 КПК “Загальні положення” навіть і не згадується, а якщо так, то згідно з зазначеними нормами закривається те, що не було відкритим, що суперечить правилам логіки.

Що ж до передбаченого гл. 36 і, зокрема, ст. 464 КПК “Відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами”, то це якраз і є доказом того, що і відсутність цього поняття у загальних положеннях КПК, і не з відкриття провадження розпочинаються зазначені правовідносини, є просто непорозумінням. Адже, враховуючи логіку аналізованих правовідносин, юридичним фактом, який їх зумовлює і є відкриття кримінального провадження, що мало б бути й підставою для початку досудового розслідування. У разі ж якщо ці відносини вичерпані, а головним юридичним фактом, який це посвідчує, є набрання судовим рішенням законної сили, то це є підставою для його закриття. Тим більше, що КПК містить і приклади правильного відображення співвідношення означених понять, одним з яких є ст. 499 КПК “Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру”.

Недоліком КПК методологічного значення є й те, що у ст. 3 дається визначення понять “досудове розслідування” та ”досудове слідство”, які використовуються й в інших його нормах. Водночас, якщо згідно з сучасною парадигмою кримінального провадження, в його структурі судове слідство не передбачене, то тепер будь-яке розслідування та слідство є досудовими, а відтак, і добавляння до їх назви слова “досудове” є зайвим.

А з урахуванням цього сумнівними є й поняття “орган досудового розслідування” та “керівник органу досудового розслідування”. Недоречним є й те, що ст. 3 КПК передбачено такі форми розслідування як “дізнання” (п. 2 ч. 2) та “досудове слідство” (п. 6 ч. 1). Адже за буквального тлумачення цих норм виходить, що слідство є досудовим, а дізнання - якимось іншим.

Таким чином, по-перше, ототожнення понять “кримінальне провадження”, “досудове розслідування” та “судове провадження”, яке трапляється у КПК є недоречним; по-друге, якщо врахувати, що у визначених законом випадках провадження завершується його закриттям й поняття “закриття кримінального провадження” у КПК використовується часто, то було б доречним, щоб у ньому використовувалось й поняття “відкриття кримінального провадження”; по-третє, якщо врахувати, що засада публічності поширюється на всі стадії зазначеного провадження, то було б правильним, щоб у ст. 25 КПК, якою вона передбачена, було регламентовано не початок розслідування, що є однією з його стадій і процедура якого визначена ст. 214 КПК, а процедуру його відкриття, яке і є тим юридичним фактом, яким ініціюються зазначені правовідносини, що відповідало б і змісту цього принципу, і змісту цієї норми; по-четверте, якщо відкриття провадження є підставою і для виникнення цих правовідносин, і для їх поновлення на стадії судового розгляду, то і це мало б бути передбаченим у цій статті. Слід відзначити, що норми КПК відзначаються й іншими недоліками їхнього понятійно-категоріального апарату, але вони будуть розглянуті в контексті аналізу тих норм, які є предметом окремих аспектів цього дослідження.

Враховуючи наведені аргументи, та виходячи з позиції вчених щодо наявності шести етапів розвитку інституту початку досудового розслідування [25, 6], стає очевидною актуальність започаткування його сьомого етапу, метою якого є виправлення помилок, допущених в ході поспішного, а тому не в усіх аспектах продуманого запровадження КПК 2012 р. чинної його процедури, та уточнення окремих традиційних підходів щодо розв'язання окремих завдань в його ході.

1.2 Загальні засади правового регулювання початкового етапу кримінально-процесуальних правовідносин

Згідно з ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України [99]. Однак зазначена вимога є спірною тому, що, по-перше, наведений перелік джерел законодавства не відповідає тому їх переліку, якими ці правовідносини регламентовані фактично, а, по-друге, він не відповідає висновку Конституційного Суду, згідно з яким “терміном “законодавство” охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, а також постанови Верховної Ради, укази Президента та декрети і постанови Кабінету Міністрів, прийняті у межах їхніх повноважень та відповідно до Конституції і законів України” [169]. Тобто, складовими переліку, наведеному у ст.1 КПК, є лише закони, та акти, які за своїм юридичним статусом є прирівняними до них. А у переліку, визначеному Судом, містяться не тільки закони, та акти, які прирівняні до них, а й підзаконні акти.

Важливо привернути увагу й до того, що оскільки кожну складову буд-яких правовідносин правовими нормами детально врегулювати неможливо, то тут конструктивно-орієнтуючу функцію виконують його засади (принципи), що у повній мірі стосується й процесуального провадження. Не випадково згідно з ст. 9 КПК “коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу” [99].

Зазначені засади являють собою визначені законом правові вимоги, що базується на загальних засадах судочинства і визначають його найважливіші риси та процедуру. Саме тому безумовно позитивною новелою чинного КПК є наявність у ньому Глави 2. “Загальні засади кримінального провадження”.

Позитивним є й те, що означені питання привертають увагу вчених як на теоретико-правовому, так і на галузевому рівні. Зокрема, на монографічному рівні зазначене питання досліджували такі вчені, як: В. Волошина [28], С. Головатий [33; 34; 35], С. Дерев'янкін [50], О. Коваль [74], А. Колодій [80], О. Кучинська [104; 105], Л. Лобойко [110], В. Маляренко [116; 117], М. Маркуш [120], О. Михайленко [122], В. Навроцька [129], В. Рогальська [171], О. Шило [232] тощо. Однак, оскільки у їхніх дослідженнях докладно розкрито лише окремі аспекти цієї проблеми, то це свідчить про необхідність подальшого її дослідження і насамперед це стосується механізмів реалізації загальних засад кримінального провадження в ході його відкриття. Зокрема, привертає увагу той факт, зміст окремих норм КПК, якими регламентовані зазначені правовідносини, зі змістом зазначених засад не скоординовані, та й зміст окремих засад потребує уточнення.

А при аналізі цього аспекту проблеми слід брати до уваги, що слово “засада” тлумачиться як “основаніє, основа” [21, 92], основа, начало, принцип [220, 235], вихідне, головне положення, принцип; основа світогляду, правило поведінки [27, 325]. Що ж до слова “принцип”, то воно походить від латинського “principium” і перекладається як основа, засада, начало [181, 418]. Саме тому категорії “засади”, “принципи” та “основи” вважаються синонімами [213, 355].

Водночас такий підхід є підставою для роздумів, оскільки слово “основа” тлумачиться як: 1) внутрішня опорна частина предметів, остов; 2) головне, на чому будується що-небудь, що є сутністю чого-небудь; 3) вихідні, головні положення чого-небудь [141, 372]. А слово “принцип” - як: 1) основне вихідне положення якої-небудь науки, теорії, вчення і т. ін.; засада; 2) особливість, покладена в основу способу створення або здійснення чого-небудь; 3) переконання, норма, правило, яким керується хто-небудь у житті, поведінці; канон [182, 1072]; 4) наукова чи моральна основа, підстава, правило, основа, від якої не відступають [47, 431]; основоположний першопочаток, основне положення, вихідний пункт, передумова якої-небудь теорії, концепції [86, 477].

Що ж до правових принципів, то їх визначають як “об'єктивно властиві праву відправні начала, незаперечні вимоги (позитивні зобов'язання), які ставляться до учасників суспільних відносин з метою гармонійного поєднання індивідуальних, групових і суспільних інтересів” [178, 221]; відправні ідеї, наділені універсальною властивістю, найвищою імперативністю [120, 17].

Але, хоча іноді й зазначається, що принципи кримінального процесу пронизують весь кримінальний процес, а не лише окремі його частини [110, 72], що, маючи наскрізний характер, загальні засади кримінального провадження проявляють свою дію у всіх його стадіях, проте в деяких - з окремими особливостями [138, 39], все ж є очевидним, що існують й такі принципи, які, не маючи універсального для всього кримінального процесу характеру, відображають сутність, риси, спрямованість конкретної його стадії, правового інституту або процесуальної дії. І саме з урахуванням цього, серед принципів розрізняють: а) загальноправові (теоретико-правові); б) галузеві (окремих галузей права); в) принципи окремих правових інститутів; г) принципи, які поширюються на окремі аспекти правовідносин (їхні стадії, процесуальні дії тощо). А за аналогією серед принципів судочинства також слід розрізняти: а) загальнопроцесуальні принципи; б) принципи окремих видів судочинства; в) принципи окремих його стадій; г) принципи окремих процесуальних інститутів; ґ) принципи окремих процесуальних дій.

Діалектичний взаємозв'язок, та взаємовплив зазначених принципів й дає підстави визначати їх як систему, в структурі якої особливе місце належить принципам кримінального судочинства, які вчені визначають як: обумовлені суспільним та державним устроєм і закріплені в законодавстві основні, вихідні положення, які визначають сутність організації та діяльності державних уповноважених органів з порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ [53, 16]; закріплені в законі панівні в державі політичні та правові ідеї щодо завдань і способу здійснення судочинства у кримінальних справах, які визначають спрямованість і побудову кримінального процесу в цілому, форму і зміст його стадій та інститутів, порушення яких обов'язково зумовлює скасування вироку та інших рішень у справі [127, 36]; доктринально обґрунтовані основні правові положення, які відображають предмет і метод кримінально-процесуального регулювання, визначають їх сутність та демократичну природу, структуру його стадій та інститутів, спрямовують кримінально-процесуальну діяльність на досягнення завдань, поставлених державою перед кримінальним судочинством [28, 6]; закріплені у Конституції України, міжнародних правових актах та у кримінальному процесуальному законодавстві фундаментальні (базові) керівні для учасників провадження положення, що виражають і визначають найістотніші властивості провадження, вимоги до правил і способу діяльності, насамперед, органів і службових осіб, які ведуть кримінальне провадження, та є гарантіями забезпечення дотримання прав, свобод та інтересів тих учасників провадження, які залучаються до нього, а в підсумку - виконання завдань кримінального провадження [138, 39].

Водночас аналіз цих визначень дає підстави для висновку, що вчені засади правосуддя, судочинства, кримінального судочинства і кримінального провадження ототожнюють, хоча такий підхід є спірним. Адже засади правосуддя фактично є засадами державної діяльності у сфері здійснення судової влади. А засади судочинства є вихідними орієнтирами механізмів здійснення судової влади, що дає підстави розрізняти, з одного боку, засади організації системи судових органів, видів судочинства та інших організаційних питань, а з іншого - засадничі орієнтири процедури здійснення кожного виду судочинства. Вказаний цей підхід простежується і в Конституції України, яка дає підстави розрізняти засади організації судової влади, закріплені у її ст. 125 і згідно з якою “система судів загальної юрисдикції в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації” та засади судочинства, які закріплені у її ст. 129 [87].

Слід, однак, зазначити, що хоча зазначений розділ Конституції поіменований як “Правосуддя”, поняття “правосуддя” тут ототожнюється з поняттям “судочинство”. Як наслідок, засади правосуддя тут відсутні і йдеться лише про засади судочинства. Крім того, конституційні підходи до визначення зазначених засад привертають увагу своєю суперечливість та непослідовністю.

Так, до останнього часу першою в переліку зазначених засад була засада законності. Крім того, раніше вона випливала й з назви ст. 129 Конституції, згідно з якою “Судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону” [87]. Але за такої редакції у цій назві фактично було завуальовано засаду незалежності суддів і підкорення їх лише закону, хоча серед визначених цією статтею засад судочинства така засада була відсутня, як відсутня вона й в переліку засад і чинної редакції Конституції. І хоча її зникнення й пояснюється тим, що у цьому підході проявляється тенденція визнавати її складовою засади верховенства права, зазначений підхід не безспірний.

Прогресивним кроком у регулюванні правовідносин в Україні є й визнання засади верховенства права. Але, як справедливо відзначають вчені, непослідовність законодавця у цьому питанні проявляється у тому, що якщо у назві статті 8 Конституції України декларується верховенство права, то його зміст у зазначеній нормі розкривається через верховенство конституції, тобто закону [87]. А за таких обставин, всупереч, і ст. 19 Конституції, згідно з якою у приватних відносинах дозволено все, що не заборонено законом, і закріпленій у її ст. 22 засаді невичерпності прав людини лише тими, що передбачені конституцією, і наявності загальновідомих прогалин у правовому регулюванні, згідно з ст. 8 Конституції в Україні гарантується захист лише конституційних прав і свобод. А спричинене це тим, що, визнання верховенства права мало б зумовити й уточнення уявлень про його джерела, оскільки офіційні їхні переліки не відповідають тим джерелам, з яких права людини випливають фактично, прикладом якого і є перелік, визначений ст. 1 КПК, який і дає підстави для висновку, що фактично кримінальне провадження в Україні здійснюється лише згідно з засадою верховенства закону.

От тому безумовно позитивним є те, що згідно з ч. 2 ст. 8 КПК “принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини”, основні настанови якої визначені у звіті Венеціанської комісії 2011 р., у якому на підставі аналізу правових систем європейських держав, констатовано, що вимогами, характерними для “верховенства права”, які повинні дотримуватися не лише формально, а й по суті, є: 1) законність, включно з прозорим, підзвітним і демократичним процесом ухвалення законів; 2) правова визначеність; 3) заборона довільності у прийнятті рішень; 4) доступ до правосуддя, що здійснюється незалежним і безстороннім судом, включно з можливістю оскаржити в суді адміністративні акти; 5) повага до прав людини; 6) недискримінація і рівність перед законом [60].

Тобто, верховенство права означає не верховенство закону, а верховенство прав людини, в тому числі її природних прав, які законом можуть бути й не передбачені, а неправовим законом можуть і заперечуватись. А за таких обставин засада законності є лише формально-правовою вимогою, спрямованою на дотримання букви закону. Що ж до тих прав, які законом не передбачені, то до них вона є індиферентною. Саме це і є підставою для висновку, що сповідуючи ідею верховенства права, необхідно орієнтуватися не на засаду законності, а на засаду правомірності рішень і дій, і, крім виконання вимог закону, визнавати та створювати умови для забезпечення прав і свобод людини, з яких би джерел вони не випливали [93; 94].

Водночас, якщо у ч. 2 ст. 129 Конституції України викладені засади судочинства всіх судових юрисдикцій, а згідно з ч. 3 зазначеної статті “законом можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій”, то поряд з загальними засадами судочинства, слід розрізняти й засади кримінального судочинства. Значення зазначених засад полягає у тому, що вони: виконують регулятивну функцію; орієнтують його учасників на звернені до них імперативні правові вимоги або надані їм дозволи; визначають сутнісну основу інших кримінально-процесуальних інститутів; є юридичним орієнтиром при вирішенні суперечливих питань і прогалин у процесуальному законодавстві; є орієнтиром у тлумаченні і застосуванні тих процесуальних норм, з'ясування точного смислу яких зумовлює труднощі; конкретизуючись в окремих нормах, вони конкретизують зміст прав, свобод і законних інтересів учасників процесу і, таким чином, є одним із механізмів їх забезпечення; деталізують сутність та зміст процесуальної форми, і є основою її подальшого розвитку; слугують основою для подальшого вдосконалення кримінального судочинства в цілому, кримінально-процесуальних інститутів та окремих процесуальних норм; їх безмовне дотримання є обов'язковою умовою досягнення мети кримінального судочинства.

З урахуванням цього, засади кримінального судочинства: 1) являють собою найзагальніші, доктринально обґрунтовані вихідні етико-правові настанови, які мають фундаментальне значення як для цього судочинства в цілому, так і для його складових, оскільки визначають їх спрямованість, структуру, зміст та форми; 2) виражають панівні в суспільстві та державі політико-правові погляди, які спрямовані на розв'язання завдань, що виникають в ході здійснення судочинства; 3) обґрунтовані у відповідних теоретико-правових доктринах та закріплені у правових актах як загальнообов'язкові вимоги, що стосуються всіх учасників процесу; 4) порушення будь-якої з них при ухваленні чи реалізації процесуального рішення є підставою для його скасування.

Отже, загальні засади кримінального провадження, являють собою визначені законом засадничі політико-правові настанови, що базуються на загальних засадах судочинства і визначають його найважливіші риси та процесуальний порядок, який забезпечує його об'єктивність, дотримання прав та інтересів його учасників, а в підсумку - досягнення його мети.

Зокрема, згідно зі ст. 7 КПК “зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати таким загальним засадам, як: 1) верховенство права; 2) законність; 3) рівність перед законом і судом; 4) повага до людської гідності; 5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; 6) недоторканність житла чи іншого володіння особи; 7) таємниця спілкування; 8) невтручання у приватне життя; 9) недоторканність права власності; 10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; 11) свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім'ї; 12) заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення; 13) забезпечення права на захист; 14) доступ до правосуддя та обов'язковість судових рішень; 15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 16) безпосередність дослідження показань, речей і документів; 17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності; 18) публічність; 19) диспозитивність; 20) гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами; 21) розумність строків; 22) мова, якою здійснюється кримінальне провадження” [99].

Проте техніко-юридичні суперечності проявляються й тут. Зокрема у назві цієї глави йдеться про “Засади кримінального провадження”, а у ч. 1 ст. 7 КПК, у якій наведений вичерпний перелік цих засад, йдеться про “загальні засади кримінального провадження”, що є підставою для висновку, що крім перерахованих у ній засад є й якісь інші засади - не загальні, а окремі. Проте, оскільки про ці інші засади у главі 2 КПК ніде й не згадується, а вже викладені щодо цього аргументи дають підстави для висновку, що їх потрібно і вирізняти, і враховувати, то це свідчить про те, що назву Глави 2 КПК слід узгодити з її змістом, шляхом доповнення її словом “загальні” і за таких умов вона має бути сформульована так: “Загальні засади кримінального провадження”.

Що ж до ознак засад кримінального провадження, то їх специфіка полягає у тому, що вони: 1) повинні відзначатися змістовною визначеністю; 2) повинні бути зумовлені метою тих відносин, структурним елементом яких є діяльність, що здійснюється на їх основі; 3) мають пронизувати всю цю діяльність; 4) визначати не тільки її зміст, а й її форму; 5) не суперечити іншим засадам, на основі яких здійснюється конкретна діяльність і, насамперед, засадам вищого ступеня загальності; 6) враховувати особливості завдань, що розв'язуються на кожній її стадії; 7) стосуватися всіх її учасників.

З урахуванням викладеного й слід підходити до практики вирішення питань, що стосуються відкриття кримінального провадження, які, як свідчить чинний КПК, ним фактично не врегульовані. Більше того саме поняття “відкриття кримінального провадження” у ньому відсутнє, оскільки ототожнюється з поняттям “початок досудового розслідування”, і, як наслідок, вченими характеризується лише через вимоги ст. 214 КПК.

Слід відзначити й те, що традиційно у зазначених відносинах головним орієнтиром була засада законності, яка орієнтувала на суворе і неухильне дотримання законів всіма органами, організаціями посадовими особами і громадянами і яка привертала увагу багатьох вчених [122]. Не втратила вона свого значення і в сучасних правовідносинах. І хоча вона тепер у ст. 120 Конституції України відсутня, все ж вона включена до переліку загальних засад кримінального провадження, а її змісту присвячена ст. 9 КПК.

Слід, однак звернути увагу на те, що поширюючи її вимоги на прокурора, керівника органу досудового розслідування та слідчого законодавець зобов'язує їх “всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження” (ч. 2 ст. 9 КПК).

Проте така вимога, особливо якщо врахувати, що засада законності насамперед орієнтує на неухильне дотримання “букви закону”, виглядить явним непорозумінням, оскільки згідно з п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК кримінальне провадження являє собою “досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність”. А за буквального тлумачення цієї вимоги метою розслідування є дослідження не факту й обставин кримінального правопорушення, а обставини самого кримінального провадження, яке проводилось з цією метою, в той час як потреба у їх дослідженні могла б стати актуальною лише у разі виявлення того, що в його ході допускалися порушення закону, які були б підставою кваліфікувати їх як злочин, що в зв'язку з цим й зумовлювало б відкриття в зв'язку з цим окремого кримінального провадження.

Якщо ж врахувати, що і для кваліфікації вчиненого діяння, і для призначення за нього покарання важливими є не тільки обставини, а й наслідки вчиненого правопорушення, що й передбачено у ч. 1 ст. 91 КПК, якою визначено предмет доказування, то у ч. 2 ст. 9 КПК словосполучення “дослідити обставини кримінального провадження” потребує заміни словами “дослідити обставини та наслідки вчинення кримінального правопорушення”.

Отже, якщо згідно з ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, то це суперечить вимогам засади верховенства права, які зобов'язують враховувати й вимоги інших його джерел, що, іноді всупереч вимогам ст. 1 КПК, прямо передбачено національним законодавством України.

Так, згідно з Законом “Про міжнародні договори України” невід'ємною частиною її законодавства є не тільки чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, як це зазначено у ст. 1 КПК, а й інші міжнародні договори України, які легалізовані у визначеному законом порядку (зокрема, затверджені Указом Президента чи Постановою Кабінету Міністрів), а тому, згідно з ст.15 цього Закону також “підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права”. Причому, згідно з ст. 19 Закону “якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору” [161].

При характеристиці джерел кримінального процесуального права важливими є й положення ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК, згідно з якими процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини.

Якщо ж у зв'язку з цим привернути увагу й до функцій такої передбаченої ст. 19 КПК засади провадження, як заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення, то виявиться, що фактично вона означає, що джерелом кримінального процесуального права є й конкретні рішення, національних судів, а також узагальнена національна судова практика.

Важливо звернути увагу й на те, при оцінці дій державних органів і посадових осіб слід брати уваги, що вони повинні здійснювати свою діяльність з неодмінним дотриманням й морально-етичних норм [36].

Тобто, джерелами права є і загальні засади правовідносин, і міжнародні договори України, і практика Європейського Суду з прав людини, і рішення національних судів, і велика кількість відомчих і міжвідомчих підзаконних актів, офіційним визначенням поняття “законодавство” не охоплюються.

Але спірними є не тільки вимоги ст. 1 КПК, а й положення ст. 92 Конституції, згідно з якими “виключно законами в Україні визначається: судочинство, діяльність прокуратури, органів досудового розслідування тощо” (ст. 92) [87]. Адже фактично зазначені відносини врегульовані й великою кількістю підзаконних актів, типовим прикладом яких є Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затверджена наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 8.10.98 р.) [70], якою деталізовано положення закону Про судову експертизу [163]; Порядком взаємодії між органами внутрішніх справ, закладами охорони здоров'я та прокуратури України при встановленні факту смерті людини” від 28.11.12 р. [155], яким деталізовано положення КПК тощо.

В контексті предмету даного дослідження, важливою є й передбачена ст. 24 КПК засада “забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності”, згідно з якою “кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому чим Кодексом”.

Зазначене право “є однією з найважливіших гарантій захисту особою своїх прав і свобод від порушення як з боку органів, що здійснюють кримінальне провадження, так і з боку осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві” [102, 76]. І не випадково зазначена засада передбачена ст. 13 Європейської Конвенції з прав людини, згідно з якою “кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження” [58].

Таким чином, якщо чинна регламентація початку розслідування: 1) самої процедури відкриття провадження ні ухвалення з цього приводу відповідного процесуального рішення не передбачає; 2) занесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР ознаками процесуального рішення не відзначається, але використовується як підстава для початку розслідування; 3) можливість оскарження зазначених дій КПК не передбачена; 4) сторона захисту у правовідносинах, пов'язаних з відкриттям провадження фактично участі не бере; 5) не передбачає жодних процесуальних запобіжників безпідставному відкриттю провадження та початку розслідування, що супроводжується застосуванням “всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила” (ст. 25 КПК), тощо, дає підстави для висновку, що зазначений порядок фактично означає можливість, за мовчазною згодою законодавця, безпідставного кримінального переслідування, то її оцінка на предмет відповідності вимогам конституційних засад судочинства, дає підстави для висновку, що вона їм не відповідає.

Зокрема, вона зумовлює порушення таких з зазначених засад як: 1) “право на звернення” (ст. 40 Конституції), згідно з якою “усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк”); 2) верховенства права (ст. 8, ст. 129 Конституції, ст. 8 КПК); 3) змагальності (п. 3 ч. 1 ст. 129 Конституції, ст. 22 КПК); 4) забезпечення права на захист (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції, ст. 20 КПК); 5) законності, передбаченої ст. 19 Конституції, згідно з якою “органи державної влади та місцевого самоврядування їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України” та ст. 9 КПК, згідно з якою “Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; 6) забезпечення права на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст. 55 Конституції України); 7) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності передбаченої п. 4 ст. 5 та ст. 13 Європейської Конвенції з прав людини, згідно з якою “кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження” та ст. 24 КПК, згідно з якою “кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом”.

А з урахуванням цього стає очевидним, що лише офіційного визнання і, навіть, закріплення у законі засад судочинства недостатньо, оскільки свої функції вони будуть виконувати лише тоді, коли з урахуванням їхніх вимог буде сконструйована кожна правова норма, буде ухвалюватися кожне процесуальне рішення та вчинятися кожна процесуальна дія.

Додатково вказані питання розглянуті автором у відповідних публікаціях [187; 189; 194; 203].

1.3 Засада “публічності” як етико-правовий орієнтир при ухваленні рішення про відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення

Позитивною ознакою чинного КПК України є те, що у його п. 18 ст. 7 офіційно задекларовано, а у ст. 25 визначено зміст засади публічності, яка є одним з найважливіших орієнтирів при вирішенні питань, пов'язаних з виникненням зазначених правовідносин. А враховуючи її соціально-правове значення, в контексті даного дослідження, її зміст потребує докладного аналізу, що ж до поглядів автора з приводу окремих аспекті цієї проблеми, то вони додатково відображені у відповідних публікаціях [187; 193; 199].

У зв'язку з цим насамперед слід констатувати, що слово “публічність” (від лат. “publicus”) означає “суспільний (громадський), державний, відкритий, доступний для кожного” [48, с. 832]. Розкриттю змісту цього слова сприяє слово “опублікувати”, тобто, надати для загального ознайомлення [3, с. 733]. Його антонімом є слово “приватний” (від лат. “privatus”), що означає особистий, власний [48, с. 811]. Наявність цих понять зумовлена необхідністю розрізняти публічні та приватні інтереси, а, відповідно, й публічні та приватні відносини.

Згодом цими поняттями були поіменовані й засади цих відносин, які відзначаються й особливими методами їх реалізації. Так, оскільки у публічно-правових відносинах домінує суспільний, державний інтерес, то тут переважає імперативний (директивний, авторитарний) метод, який передбачає, що веління держави є безумовно обов'язковими, а їх невиконання зумовлює відповідні правові наслідки (санкції). А у приватно-правових відносинах переважає приватний інтерес, і, як наслідок, тут домінує диспозитивний (автономний) метод, який являє собою передбачену нормами права можливість їхніх учасників на власний розсуд обирати один із запропонованих цими нормами способів дій [110]. З урахуванням цього стає зрозумілим, що оскільки відносини, які складаються у сфері судочинства є публічними, то хоча диспозитивні підходи тут не виключаються (не випадково, що серед його загальних засад, визначених ст. 7 КПК України, передбачена і засада диспозитивності), все ж домінують у них імперативні підходи.

Зокрема, згідно з засадою публічності, “прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила” (ст. 25 КПК) [99].

Зміст цієї вимоги дає підстави для висновку, що за наявності відомостей про вчинене кримінальне правопорушення, досудове розслідування здійснюється уповноваженими на це публічними і, насамперед, державними органами в обов'язковому порядку (за винятком визначених законом випадків), незалежно від бажання чи небажання цього зацікавлених осіб.

Слід, проте, зазначити, що конструкція ст. 25 КПК відзначається низкою недоліків, зокрема: 1) у ній визначення змісту засади публічності, як вимоги, яка стосується всіх учасників кримінального провадження і полягає у тому, що у своїй діяльності на всіх його стадіях вони приватними інтересами та бажаннями повинні поступатися і діяти в суспільних (загальнонародних, загальнодержавних) інтересах, не дається, що суперечить вимогам засади змістовної визначеності; 2) більше того, її зміст зводиться лише до імперативної вимоги відкрити кримінальне провадження та вжити передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила; 3) буквальне тлумачення її змісту дає підстави для висновку, що прокурор і слідчий зобов'язані у кожному випадку “вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила” незалежно від того чи були для цього належні фактичні та процесуальні підстави, чи ні. Тобто зазначеною конструкцією фактично закріплюється презумпція винуватості, оскільки вже при отриманні інформації про злочин, він презюмується вчиненим, і, як наслідок, зусилля уповноважених осіб повинні бути спрямовані лише на те, щоб це порушення і особу, яка його вчинила “встановити”; 4) підставою реалізації цієї вимоги є “безпосереднє виявлення ознак кримінального правопорушення” або надходження заяви (повідомлення) про його вчинення; 5) включена в структуру цієї норми конструкція “за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого” свідчить про те, що складовою засади публічності є і засада диспозитивності; 6) використовуване у цій конструкції словосполучення “за виключенням випадків” не відповідає вимогам стилістики української мови, оскільки слово “виключення” є так званою “калькою” слова “исключение”; 7) буквальне тлумачення цієї норми дає підстави для висновку, що принцип публічності поширюється лише на стадію досудового розслідування і стосується лише прокурора та слідчого; 8) у конструкції цієї норми поняття “встановлення” ототожнюється з поняттям “доказування”.

Не випадково окремі з зазначених недоліків вже привертали увагу вчених, що насамперед стосується суду і судді як учасників цих відносин, оскільки за буквального тлумачення ст. 25 КПК, її вимоги на суд та суддю не поширюються. А тому, як зазначає В. Маляренко, може скластися враження, що суд засуджує злочинця чи виправдовує невинуватого з власних, а не державних інтересів [117].

Крім того, якщо у кримінальному провадженні бере участь сторона обвинувачення і сторона захисту, то принципом публічності повинна керуватися кожна з них. Адже, будучи однією із сторін провадження, сторона захисту також зобов'язана сприяти правосуддю.

Про важливість цієї засади та про звужене її тлумачення у чинному КПК свідчить і те, що хоча раніше вона офіційно не декларувалась, проте фактично була закріплена і у ст. 3 Основ кримінального судочинства [132, с. 21], і у ст. 4 КПК України 1960 р., які зобов'язували уповноважені органи порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення його події, осіб, винних у його вчиненні, і до їх покарання” [101]. Тобто, керуючись зазначеними вимогами, уповноважені особи повинні були вжити всіх передбачених законом заходів не тільки для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила, як про це йдеться у ст. 25 КПК, а й “до їх покарання”.

Ще повніше засаду публічності розкривав М. Михеєнко, який зазначав, що органи розслідування, прокурор і суд (кожний у межах своєї компетенції) зобов'язані в силу закону, за службовим обов'язком, у публічних інтересах охорони правопорядку, гарантування безпеки, прав і законних інтересів громадян від злочинних посягань порушити кримінальну справу у кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у його вчиненні, й до їх покарання або застосування інших видів впливу, а також до відшкодування заподіяної злочином шкоди незалежно від позиції якихось органів, установ, організацій, осіб, зокрема потерпілого й обвинуваченого. При цьому від підкреслював, що вимоги принципу публічності діють на всіх стадіях процесу відповідно до завдань кожної з них, і компетенції кожного з процесуальних органів [127, 49].

На тому, що принцип публічності стосується всіх стадій кримінального процесу, і зумовлює необхідність розв'язання відповідних завдань на кожній з них, акцентували увагу й вчені [4, 23-24]. Привертає до цього увагу і В. Маляренко [116, 198], який зазначає, що на стадії відкриття провадження принцип публічності виявляється в обов'язку перевірити, чи наявні для цього передбачені законом приводи і підстави, і за їх наявності ухвалити з цього приводу відповідне процесуальне рішення. При проведенні розслідування слідчий і прокурор зобов'язані вжити передбачених законом заходів до збирання, перевірки та оцінки доказів для з'ясування всіх обставин вчиненого правопорушення і ухвалити в зв'язку з цим необхідні рішення. При підтриманні обвинувачення у суді прокурор, пересвідчившись у невинуватості обвинуваченого, повинен відмовитися від обвинувачення. В ході судового розгляду прокурор може висловлювати свої міркування з окремих питань, а також по суті справи в цілому, вносити подання на незаконні рішення, вироки, ухвали суду.

Публічність судочинства проявляється й у публічно-правовому обов'язку органів держави та посадових осіб роз'яснити особам, які беруть участь у справі, їхні права і обов'язки та сприяти їх реалізації, а за необхідності - забезпечити їм особисту й майнову безпеку.

При надходженні матеріалів провадження до суду, суддя на стадії попереднього розгляду повинен перевірити повноту і правильність проведеного розслідування, вирішити питання про наявність достатніх підстав для розгляду справи по суті. Розглядаючи справу по суті, суд не повинен обмежуватися дослідженням доказів, зібраних слідчими органами, а досліджувати й додаткові докази для ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а при постановленні вироку, за власною ініціативою вирішувати питання про відшкодування шкоди, заподіяної злочином. А суд апеляційної та касаційної інстанції зобов'язаний перевірити законність та обґрунтованість вироку чи ухвали суду щодо всіх підсудних, у тому числі тих, хто не подав апеляції чи касаційної скарги і щодо яких прокурор не вніс апеляції чи касаційного подання.

І хоча зміст ст. 25 КПК дає підстави для висновку, що незважаючи на безумовність вимоги, яка стосується прокурора та слідчого розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про його вчинення, винятки з цього права є і вони стосуються тих ситуацій, коли провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, що є проявом засади диспозитивності та дає підстави розрізняти справи публічного і справи приватного обвинувачення. Водночас, оскільки особливий порядок провадження у формі приватного обвинувачення, передбаченого главою 36 КПК, не змінює їхнього публічно-правового характеру, то з урахуванням цього, як зазначає В. Нор, ці справи доречніше було б іменувати справами приватно-публічного обвинувачення [138, 93].

Наведені міркування дають підстави для висновку, що зміст засади публічності повніше розкритий у ст. 2, якою визначені завдання кримінального провадження, що є безособовими вимогами, які стосуються всіх його учасників та кожної його стадії. А з урахуванням цього ст. 25 КПК мала б бути доповнена частиною першою, у якій і було б визначено зміст засади публічності, зокрема: “Кримінальне провадження здійснюється на засадах публічності, а тому уповноважені особи, які беруть у ньому участь, у своїй діяльності на кожній його стадії, зобов'язані піклуватися насамперед про суспільні (загальнонародні та загальнодержавні) інтереси, і вжити всіх передбачених законом заходів для виконання його завдань, визначених ст. 2 цього Кодексу”.

Важливим є й те, що ст. 25 КПК орієнтує уповноважених осіб на встановлення “події кримінального правопорушення”. Якщо ж врахувати, що ця ж вимога закріплена і в п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК згідно з яким у кримінальному провадженні насамперед підлягає доказуванню “подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення)”, то як з погляду теорії, так і з погляду правозастосовчої практики актуальним є питання, що ж означає поняття “подія кримінального правопорушення”?

При відповіді на це питання слід зазначити, що в його основі лежить поняття “подія”, законодавче визначення якого відсутнє, а у довідковій літературі воно визначається як “те, що трапилось” [3, с. 749], “те, що відбулося, сталося, щось непередбачуване, несподіване” [27, с. 823]. І в цілому це так. Проте специфіка юридичної мови полягає у її чіткості змістовній визначеності та однозначності. І саме тому тут оперують юридичними термінами та категоріями, прикладом яких і є поняття “кримінальне правопорушення”. Саме з урахуванням цього у теорії права, поняття “подія тлумачиться як факт, що виникає мимо волі людини. Подія набуває значення юридичного факту, тобто факту, з яким закон пов'язує настання юридичних наслідків, коли вона впливає на суспільні відносини, врегульовані правовими нормами [234, с. 545].

Варто при цьому звернути увагу на неточність визначення і поняття “подія”, і поняття “подія кримінального правопорушення”, які даються у Юридичній енциклопедії, і згідно з якою “подія - один із видів юридичних фактів, з якими закон пов'язує виникнення правовідносин” [59, с. 609], а “подія злочину - обставина, що підлягає доказуванню у кримінальній справі” [29, с. 609].

Адже є загальновідомим, що поняття “виникнення правовідносин” і поняття “настання певних юридичних наслідків” не одне і те ж, оскільки якщо розцінювати поняття “подія” як юридичний факт, то неодмінно потрібно враховувати, що юридичні факти можуть бути правовстановлюючими, правозмінюючими або правоприпиняючими. Саме тому, поняття “настання юридичних наслідків” передбачає не тільки виникнення, а й зміну та припинення правовідносин. А з урахування цього, якщо поняттю “подія” давати юридичне визначення, то, його потрібно визначати як один із видів юридичних фактів, з якими закон пов'язує настання певних юридичних наслідків, тобто, виникнення, зміну або припинення правовідносин. Що ж до визначення, що “подія злочину - це обставина, що підлягає доказуванню у кримінальній справі” [29, с. 609], то фактично у такому визначенні замість розкриття змісту визначуваного явища, вказується на сферу його використання.

Крім того, якщо у КПК йдеться про вимогу встановлення “події кримінального правопорушення”, то означена вимога суперечить загальновідомим теоретико-правовим настановам, згідно з якими підставами виникнення, зміни і припинення правовідносин є юридичні факти. При цьому під фактом (від лат. factum) мається на увазі те, що відбулося чи настало насправді, є дійсним, не вигаданим. А юридичним факт стає тоді, колі він зумовлює відповідні правові наслідки, а відповідно - права та обов'язки учасників правовідносин [234, 809]. В свою чергу, за вольовою ознакою, тобто залежить настання відповідного юридичного факту від волі особи чи ні, серед них розрізняють діяння і події. Зокрема, діянням визнається те, що залежить від волі особи, тобто, є свідомим і вольовим актом особи. Слід при цьому звернути увагу на те, що хоча з позицій загальнонаукової літератури поняття “діяння” тлумачиться лише як “дія, поведінка, чиїсь дії” [27, 228], з юридичного погляду його складовими (є дія, змістом якої є активна поведінка та бездіяльність, змістом якої є пасивна поведінка). А залежно від того, узгоджуються діяння з приписами правових норм, чи ні, серед них розрізняють правомірні діяння (юридичні акти і вчинки) та неправомірні діяння (злочини і проступки). А оскільки неправомірні діяння чиняться всупереч приписам правових норм, то вони визнаються правопорушеннями.

Важливим є й те, що юридична відповідальність базується на об'єктивних і суб'єктивних передумовах. Зокрема, об'єктивними передумовами є наявність правил, що врегульовують певне коло суспільних відносин та наявність факту порушення цих правил, а суб'єктивними - свобода волі особи і її вина.

От тому, якщо й сталася подія, тобто те, що не залежить від волі особи, то незалежно від того, де, коли, в який спосіб та за яких інших обставин вона відбулася, вона не може ні визнаватися кримінальним правопорушенням, ні бути підставою для відкриття кримінального провадження, ні й зумовлювати кримінальну відповідальність. Саме це й підкреслюється у нормах ККУ, згідно з ст. 11 якого “Злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину” [98]. Тобто, при визначені суті злочину акцентується увага на тому, що він являє собою конкретний акт вольової поведінки людини, яка може набувати форми дії або бездіяльності. Отже, за відсутності факту такого діяння, відсутній і факт злочину. От тому кримінальне провадження насамперед мало б бути спрямованим на встановлення факту, що таке кримінальне правопорушення відбулось насправді. Це ж підкреслюється і в ст. 2 ККУ згідно з якою “Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом” [98].