Відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення: чинний порядок і напрями вдосконаленняями вдосконалення

Що ж до особливостей конкретного правопорушення, то вони насамперед проявляються в його об'єктивній стороні, яка є його зовнішнім проявом, хоча її ознаками є й умови місця, часу, способу і обстановки його вчинення.

Таким чином, поняття “подія злочину”, “подія кримінального правопорушення” з теоретико-правового погляду є непорозумінням і тому у ККУ воно відсутнє, але у КПК та у довідковій літературі використовується [29, 609].

Водночас, у ст. 84 КПК законодавець привертає увагу до того, що за допомогою доказів “встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню”. Тобто, головним у доказуванні є встановлення відповідного факту, а вже потім - обставин, які його супроводжують. І такий підхід узгоджується з визначеннями, які даються й у літературі, де поняття “обставина” тлумачиться як: 1) явище, яке супроводжує яке-небудь інше явище і з ним пов'язане; 2) умови, які визначають положення, існування кого-чого-небудь, обстановка [3, 584; 141, 351].

Тобто, і у ст. 25, і у п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК поняття “юридичний факт”, а відповідно й “факт кримінального правопорушення” змістом якого є вчинення діяння передбаченого законом про кримінальну відповідальність, безпідставно замінено поняттям “подія кримінального правопорушення”.

Означений недолік стає ще очевиднішим, якщо врахувати, що зазначена підміна понять відбулась лише у правовому регулюванні досудового розслідування, норми якого не скоординовані з нормами, якими регламентовано порядок судового провадження. Адже, наприклад, у ч. 1 ст. 368 КПК “Питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку” акцентується увага на тому, що, ухвалюючи вирок, суд насамперед повинен з'ясувати: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений тощо.

А з цього випливає, що у ст. 25 та п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК словосполучення “подія кримінального правопорушення” необхідно замінити словосполученням “факт кримінального правопорушення”.

Крім того, якщо врахувати, що згідно з п.1 ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягає доказуванню “подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення)“, то є очевидним, що ця норма є некоректною й з техніко-юридичного погляду. Тобто, якщо у даному контексті й скористатися поняттям “подія кримінального правопорушення” в розумінні факт його вчинення, то при його характеристиці такі його обставини як час, місце, спосіб тощо, хоча є й важливими, все ж є лише тим, що супроводжує цей факт, а тому визначальними при визначенні його сутності не є. А з урахуванням цього конструкція “подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення)”, яка є змістом п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК, підлягає заміні на конструкцію “факт кримінального правопорушення, а також час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення”.

Важливим є й те, що ст. 25 КПК орієнтує уповноважених осіб на “встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила”. Але ж є очевидним, що у даному контексті слово “встановлення” означає те ж саме, що й виявлення, а не те ж саме, що й “доказування”. А якщо так, то, як відомо, встановлення (виявлення) певних фактів та обставин може відбуватися і в непроцесуальний спосіб, оскільки стосується не визначальних, а побічних з юридичного погляду обставин. Саме тому у теорії доказування загальновідомим є те, що поняття “обставини, що підлягають встановленню” та “обставини, що підлягають доказуванню” необхідно розрізняти. А якщо так, то вимога “встановлення кримінального правопорушення та особи яка його вчинила” суперечить й загальновідомим положенням теорії доказування згідно з якими кримінальне провадження здійснюється у формі доказування. Тобто, встановлення факту є лише одним із початкових етапів доказування. А це означає, що лише встановлення юридичного факту та обставин його вчинення у процесуальних правовідносинах юридичного значення не має. А якщо так, то тут юридичні факти та обставини їх вчинення мають бути не просто встановлені, а доведені, тобто, процесуально обґрунтовані у визначений законом спосіб. Саме цим і зумовлена необхідність оперування у цих правовідносинах не поняттям “предмет встановлення”, а поняттям “предмет доказування”, під яким мається на увазі коло передбачених ч. 1 ст. 91 КПК обставин, які підлягають доказуванню в обов'язковому порядку. А відтак, не випадковою виявляється і назва ст. 91 КПК “Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні”. Важливим є й те, що зазначені у ч. 1 ст. 91 КПК обставини підлягають доказуванню у кожному провадженні.

Водночас, відомим є й те, що в окремих випадках крім обставин, що підлягають обов'язковому доказуванню у кожному провадженні законодавець орієнтує й на необхідність “встановлення” якихось додаткових обставин, які мають значення іноді для кожного, а іноді для якогось окремого провадження, наприклад, “причин і умов, які сприяли вчиненню злочину”.

Що ж до КПК, то у ньому цей підхід закріплений, наприклад, у ст. 85 у якій при визначенні належності доказів, обставини, які можуть ними підтверджуватись поділяються на ті, що “підлягають доказуванню та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження“. Тобто, зазначені положення орієнтують на необхідність розрізняти “обставини, що підлягають доказуванню”, а також інші обставини, які мають значення для провадження, але залежно від ситуації можуть бути як обґрунтовані доказами, так і лише встановлені.

Прикладом цього може бути ст. 485 КПК “Обставини, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх” згідно з якою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 КПК, також з'ясовуються відомості про особу неповнолітнього та інші юридично важливі обставини пов'язані з вчиненням ним правопорушення.

Водночас, підміна поняття “доказування” поняттям “встановлення” виявляється і в конструкції цієї норми. Адже є очевидним, що, по-перше, назва ст. 485 КПК “Обставини, що підлягають встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх”, дає підстави для висновку, що у цій категорії кримінальних проваджень обставини, передбачені ст. 91 КПК не доказуються, а лише встановлюються. А тому, для запобігання можливості подвійного тлумачення цієї назви її доречніше було б доповнити словом “доказуванню” і сформулювати так: “Обставини, що підлягають встановленню та доказуванню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх”.

Крім того, у цьому контексті необхідно звернути увагу й на те, що у абзаці першому та у пункті першому цієї статті використовується словосполучення “також з'ясовуються”. Проте якщо врахувати, що слово “з'ясувати” означає “в ході дослідження зробити ясним, зрозумілим” [3, 743], то стає очевидним, що слова “встановити” і “з'ясувати” не одне і теж. А якщо у назві статті використано словосполучення “підлягають встановленню”, то було б доречнішим щоб і у тексті цієї статті словосполучення “також з'ясовуються” було замінене словосполученням “також встановлюються”.

Непослідовність підходів законодавця у вирішенні означеного питання стає очевидною, якщо привернути увагу до ст. 499 КПК “Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру”, згідно з ч. 2 якої “Під час досудового розслідування проводяться необхідні процесуальні дії для з'ясування обставин вчинення суспільно небезпечного діяння та особи неповнолітнього”. Адже це положення суперечить ч. 1 цієї статті згідно з якою “Досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів виховного характеру здійснюється згідно з правилами передбаченими цим Кодексом”. А якщо так, то ч. 2 цієї статті доречним було б викласти у такій редакції: “Під час досудового розслідування проводяться необхідні процесуальні дії для встановлення і доказування обставин вчинення суспільно небезпечного діяння та особи неповнолітнього згідно з правилами передбаченими цим Кодексом”.

А з урахуванням викладеного, стає очевидним, що у ст. 25 КПК слова “для встановлення” необхідно замінити словами “для доказування”.

З практичного погляду важливою є й необхідність скоординувати ст. 25 КПК, яка орієнтує на встановлення події правопорушення та особи, яка його вчинила, з ст. 91 КПК, у якій йдеться про необхідність встановлення лише події правопорушення та обставин його вчинення, а про необхідність встановлення особи, яка його винила, не згадується. Тобто, ст. 25 КПК мала б орієнтувати на встановлення не тільки факту кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила, а й на встановлення обставин його вчинення. А ст. 91 КПК, крім факту та обставин вчинення правопорушення, мала б орієнтувати й на встановлення особи, яка його вчинила.

Що ж до обставин вчинення правопорушення, то оскільки вони можуть бути найрізноманітнішими, в тому числі й такими, що юридичного значення не мають, то при цьому мало б підкреслюватись, що йдеться про ті з них, що мають юридичне значення та належать до предмету доказування. От тому у п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК мало б бути закріплено, що підлягають доказуванню: “факт кримінального правопорушення, яка особа (особи) його вчинила, а також час, місце, спосіб та інші юридично значимі обставини його вчинення”.

Крім того, буквальне тлумачення ст. 25 КПК згідно з якою уповноважені особи зобов'язані “вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила” дає підстави для висновку, що закон зобов'язує означених осіб встановити подію кримінального правопорушення та особу, яка його вчинила, незалежно від того, чи відбулась ця подія насправді, чи ні. Тобто, за такого підходу заперечується презумпція невинуватості та засада законності. Адже згідно з ч. 2 ст. 9 КПК засада законності зобов'язує уповноважених осіб “всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень”. Тобто зміст засади законності означає, що якщо навіть прокурор чи слідчий і володіють відомостями, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, то це не надає їм права ігнорувати визначену ним вимогу надати цим відомостям належну правову оцінку. А це означає, що засада публічності мала б бути скоординованою з засадою законності, і як наслідок, вона мала б зобов'язувати уповноважених осіб надати наявним у них відомостям про вчинене кримінальне правопорушення належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Тобто, у ст. 25 КПК словосполучення “вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила” необхідно замінити словами “вжити всіх передбачених законом заходів для забезпечення їх належної правової оцінки та прийняття з приводу них законних і неупереджених процесуальних рішень”.

При визначенні змісту засади публічності у ст. 25 КПК привертає увагу й словосполучення “за виключенням випадків”, яке являє собою так звану “кальку” з російського “за исключением”, а тому мало б позначатися словосполученням “за винятком випадків”.

Висновки до розділу 1

1. Інститут відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення є однією із форм реалізації засади публічності у судочинстві й слугує захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, та є однією з гарантій конституційних засад верховенства права, недоторканності та презумпції невинуватості особи.

2. Відсутність у чинній процедурі кримінального процесу визначеної законом обов'язкової необхідності та правових механізмів дослідчої перевірки первинних відомостей про вчинені кримінальні правопорушення, та обов'язкового ухвалення процесуального рішення з приводу відкриття провадження, часто зумовлює безпідставний початок розслідування, що супроводжується порушенням прав і свобод, зайвим навантаженням на слідчих, марним витрачанням для цього коштів, зниженням результативності важливих розслідувань, викривленням статистичних даних про правопорушення, а іноді використовується як засіб політичного тиску, шантажу, залякування, дифамації політичних противників та економічних конкурентів, що дає підстави для висновку, що зазначена процедура суперечить і методологічним настановам щодо виникнення процесуальних правовідносин, і конституційним засадам та Європейським стандартам судочинства.

3. Якщо врахувати, що у визначених законом випадках кримінальне провадження завершується його закриттям, й поняття “закриття кримінального провадження” у КПК використовується часто, а про його відкриття у ньому й не згадується, то це суперечить правилам логіки. Крім того, відсутність у КПК вимоги щодо обов'язкової наявності для відкриття провадження визначених законом приводів і підстав, їхнього змісту й переліку, суперечить засаді правової визначеності та зумовлює ототожнення як відкриття провадження та початку розслідування, так і їхніх підстав.

4. Вимога ч. 1 ст. 214 КПК щодо початку розслідування протягом 24 годин після отримання відомостей про вчинене правопорушення, у кожному випадку виконана бути не може, оскільки суперечить як вимогам інших нормативних актів, якими регламентовані зазначені правовідносини, так і нормам самого КПК, що стає особливо очевидним у випадках, коли один і той же юридичний факт відзначається ознаками і кримінального правопорушення, і адміністративного проступку, і нещасного випадку, наприклад, при оцінці фактичних даних, пов'язаних з порушенням правил техніки безпеки та ведення будівельних робіт, протипожежних правил, правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту тощо. Крім того, до внесення відомостей до ЄРДР, виникає потреба не лише огляду передбаченого ч. 3 ст. 214 КПК огляду місця події, а й огляду трупа та проведення судово-медичної експертизи, які згідно з ст.ст. 238 та 242 КПК є необхідними для встановлення причин смерті.

5. Прикладом цих проблем є проаналізований в ході даного дослідження порядок відкриття провадження в зв'язку з встановленням факту смерті людини, результати якого свідчать про те, що чіткішої регламентації потребують питання взаємодії працівників органів поліції та закладів охорони здоров'я на етапі констатації смерті людини та встановлення ознак її насильницького чи ненасильницького характеру, можливості встановлення її причин та видачі лікарських свідоцтв про смерть без патологоанатомічного розтину, запобігання випадкам їх видачі у випадках наявності ознак її насильницького характеру без проведення відповідного розслідування тощо.

6. Вимоги ч. 1 ст. 1 КПК України згідно з якою “порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України” та визначений ч. 2 цієї статті перелік його джерел: 1) не охоплюють всіх правових актів, якими зазначені правовідносини регламентовані фактично; 2) не відповідають офіційному визначенню поняття “законодавство”; 3) не враховують сучасних уявлень про джерела права, зумовлених засадою його верховенства; 4) суперечать рішенню Конституційного Суду, згідно з яким джерелами права є не тільки правові акти, а й “інші соціальні регулятори”.

7. Оскільки зазначені правовідносини врегульовані не тільки законами, а й підзаконними актами, то положення ст. 92 Конституції України згідно з якими виключно законами визначається судочинство, діяльність прокуратури, органів розслідування тощо, потребують відповідного коригування.

8. Керуючись засадою верховенство права, не слід ототожнювати її з засадою верховенства закону, оскільки згідно з європейськими підходами у розумінні змісту цих засад, законність є однією з складових засади верховенства права, а тому при оцінці процесуальних рішень і дій насамперед необхідно орієнтуватися на засаду їх правомірності.

9. Оскільки засада публічності поширюється на всі стадії судочинства, то було б правильним, щоб у ст. 25 КПК, якою вона передбачена, було регламентовано не початок розслідування, що є однією з його стадій, а на відкриття провадження, яке є тим юридичним фактом, яким ініціюються правовідносини, спрямовані на здійснення судочинства, та підставою початку розслідування, що відповідало б і змісту цього принципу, і змісту цієї норми.

10. Якщо чинною регламентацію початку розслідування є те, що у ньому: 1) ні процедури відкриття провадження ні ухвалення з цього приводу відповідного процесуального рішення не передбачено; 2) занесення відомостей до ЄРДР ним не є, але використовується як підстава для початку розслідування; 3) можливість оскарження зазначених дій не передбачена; 4) сторона захисту учасником цих правовідносинах не є; 5) ні організаційних, ні процесуальних запобіжників безпідставному його початку не передбачено, то нею створено умови для безпідставного кримінального переслідування.

Як наслідок, зазначений порядок суперечить таким конституційним засадам та Європейським стандартам судочинства, як: 1) верховенства права (ст. 8, ст. 129 Конституції, ст. 8 КПК); 2) забезпечення права на захист (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції, ст. 20 КПК); 3) змагальності (п. 3 ч. 1 ст. 129 Конституції, ст. 22 КПК) та рівності сторін у кримінально-процесуальних правовідносинах; 4) законності (ст. 19 Конституції, ст. 9 КПК); 5) право на звернення (ст. 40 Конституції); 6) право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб (ст. 55 Конституції); 7) права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 4 ст. 5, ст. 13 Європейської Конвенції з прав людини і ст. 24 КПК), а тому потребує їх координації не тільки з засадою верховенства права, а й з іншими засадами судочинства та кримінального провадження.

11. З урахуванням висновків вчених щодо наявності шести етапів розвитку інституту початку розслідування та враховуючи наведені аргументи, стає очевидною актуальність започаткування його сьомого етапу, метою якого є виправлення помилок, допущених в ході поспішного і не в усіх аспектах продуманого запровадження чинної його процедури та уточнення окремих підходів у розв'язанні його завдань.

12. Правові норми, якими регламентовані зазначені правовідносини, потребують й таких уточнень:

а) у Конституції України конструкції “кримінальне обвинувачення” (ст. 124) та “публічне обвинувачення” (ст. 131-1) мали б бути замінені словами “обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення”;

б) у ст. 31 Конституції України, конструкція “з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи” мала б бути замінена словами “розв'язання завдань кримінального провадження”;

в) назва “Кримінальний кодекс України” мала б бути замінена назвою “Кодекс України про кримінальні правопорушення”, а “Кримінальний процесуальний кодекс” - “Кодекс судочинства у справах про кримінальні правопорушення”;

г) поняття “кримінальне провадження” мало б бути заміненим на “провадження у справах про кримінальні правопорушення”, а з урахуванням цього у ч. 1 ст. 1 КПК конструкцію “порядок кримінального провадження”, - на слова “порядок провадження у справах про кримінальні правопорушення”;

ґ) оскільки у чинній структурі судочинства судове слідство законом не передбачене, а відтак, будь-якого іншого розслідування, крім досудового, немає, то у тексті КПК слова “досудове розслідування” та “досудове слідство” підлягає заміні словами “розслідування” та “слідство”, що стосується і назв “орган досудового розслідування”, “керівник органу досудового розслідування”;

д) у ч. 2 ст. 9 КПК слова “дослідити обставини кримінального провадження” необхідно замінити словами “обґрунтувати факт вчиненого кримінального правопорушення, обставини і наслідки його вчинення”;

е) у ч. 2 ст. 9 КПК перелік уповноважених осіб доповнити словом “суд”;

є) у ст. 25 КПК слова “за виключенням”, замінити словами “за винятком”.

РОЗДІЛ 2. ОРГАНІЗАЦІЙНО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ ВІДКРИТТЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВАХ ПРО КРИМІНАЛЬНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ

2.1 Відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення в структурі процесуальних форм

Як відомо, головною рисою судочинства є те, що воно здійснюється у визначеному законом порядку у формі процесуальних правовідносин. Саме тому й процесуальні дії їхніх учасників також повинні здійснюватись у визначених законом формах, тобто, з дотриманням визначених законом умов.

Урахування поглядів вчених щодо основних рис процесуальної форми, що є характерною для правозастосовної діяльності [5, 19] та врахування сучасних до неї вимог дає підстави для висновку, що ними є: 1) здійснення її в рамках конкретного виду правовідносин; 2) точне встановлення в законі кола їх учасників, їхніх прав і обов'язків та порядку їхньої діяльності; 3) можливість інших осіб вступати у зазначені правовідносини з метою охорони власних прав та інтересів; 4) наявності процесуальних гарантій їх забезпечення; 5) встановлення, обґрунтування та посвідчення отриманих в їх ході юридичних фактів тільки у визначений законом спосіб; 6) наявності визначеної законом процедури, спрямованої на забезпечення ухвалення на основі зазначених фактів об'єктивних та обґрунтованих процесуальних рішень.

Тобто, процесуальна форма являє собою визначені законом види та структуру як процесуальної діяльності в цілому, так і окремих її стадій, умови, послідовність та порядок вчинення кожної процесуальної дії, закріплення їх ходу і результатів та ухвалення на їх основі об'єктивних та обґрунтованих процесуальних рішень.

А оскільки за значенням процесуальні дії все ж істотно відрізняються, то суворість вимог та ступінь деталізації і неухильності її вимог залежить від їхньої значимості для досягнення мети зазначеної діяльності.

От тому традиційно безальтернативною умовою проведення досудового розслідування визнавався факт порушення справи, формування та оцінка доказової бази здійснювалась лише у визначений законом спосіб, законом були детально регламентовані не тільки підстави і порядок проведення окремих процесуальних дій, а й їхня послідовність та порядок процесуального оформлення отриманих в їх ході результатів, процесуальним рішенням надавалась визначена законом форма, а найважливішим категоріям - офіційне визначення тощо. В той час як провадженя у справах про дисциплінарні чи адміністративні правопорушення такою деталізацією та суворістю вимог не відзначалась.

Саме з урахуванням цих підходів особливостями кримінально-процесуальної форми, зумовленої змістом матеріально-правових відносин, що спричинені вчиненням кримінального правопорушення та можливістю застосування найбільш гострих форм примусу і в їх результаті, і в їх ході, є: 1) переважання у них імперативного методу над диспозитивним; 2) здійснення їх лише згідно з визначеною законом процедурою; 3) забезпеченість належної поведінки учасників процесу заходами державного примусу; 4) залежність їх використання від суспільної небезпечності вчиненого правопорушення та можливої поведінки його учасників; 5) наявність інституту досудового розслідування та визначених законом приводів і підстав його проведення; 6) визнання того, що відкривати провадження та проводити розслідування уповноважені лише визначені законом особи; 7) єдиним органом, який уповноважений визнавати особу винною та призначати їй покарання або виправдовувати невинного, є суд; 8) здійснення цих відносин на засадах верховенства права, презумпції невинуватості та змагальності; 9) наявність інституту захисту прав та інтересів обвинуваченого; 10) забезпечення однозначного тлумачення використовуваних у цих правовідносинах основних правових категорій шляхом визначення їхнього змісту в законі; 11) переважання обов'язкових форм забезпечення верховенства права та законності над вибірковими.

Водночас, ці, з методологічного погляду правильні й перевірені часом підходи, при новітньому врегулюванні означених правовідносин виявились недооціненими й спрощеними. Як наслідок, у чинному КПК України, яким унормовано процедуру початку досудового розслідування, поняття “відкриття кримінального провадження” навіть не використовується, його підстави не визначені, а про його приводи й не згадується.

Суперечливим виглядить й те, що обов'язковість наявності належних підстав для відкриття кримінального провадження, та офіційне їх визначення у ньому відсутнє. Водночас, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, а згідно з п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий, уповноважені починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом. А згідно з ч. 6 ст. 214 КПК яким унормовано його початок, слідчий зобов'язаний невідкладно у письмовій формі повідомити прокурора про початок досудового розслідування та його підставу.

Про непослідовність законодавця у цьому питанні свідчить й збереження у КПК доктринального підходу щодо принципової необхідності наявності належних підстав для здійснення процесуальної діяльності що підтверджується, наприклад, тим, що у ч. 2 ст. 223 підстави для проведення слідчих (розшукових) дій і передбачені, і визначені. А якщо так, то це мало б стосуватися й підстав такого юридичного акту, як відкриття провадження, наслідком якого і мало б бути виникнення кримінально-процесуальних правовідносин.

Важливим є й те, що згідно з п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК складовими кримінального провадження є досудове розслідування і судове провадження, а тому ототожнювати їх не слід. А якщо так, то не слід ототожнювати й понять “відкриття кримінального провадження” та “початок розслідування”. А з урахуванням цього, стає очевидною необхідність як офіційного декларування у КПК обов'язкової необхідності та чіткого визначення змісту приводів і підстав як для відкриття кримінального провадження, так і для початку розслідування.

Таким чином, однією з процесуальних форм і є визначений законом порядок відкриття кримінального провадження. Важливість його значення зумовлює те, що традиційно у теорії кримінального процесу він визнавався його окремою самостійною стадією [234, 567; 237, 675; 106, 176], яка відзначається властивими їй завданнями, процесуальними діями і процесуальними відносинами [205, 66]; поряд з загальними має властиві лише їй завдання і особливості провадження, коло учасників і процесуальних документів [71, 7], є стадією кримінального процесу, яка полягає в установленні уповноваженим органом умов, необхідних для провадження у кримінальній справі або відмові в цьому [6, 196].

Суть означеної стадії полягає у тому, що уповноважені особи, отримавши відомості про вчинене правопорушення, і, за потреби, перевіривши їх, та, за наявності достатніх даних, які свідчать про його вчинення, ухвалюють у визначений законом спосіб процесуальне рішення відкрити провадження і лише після цього одержують право та набувають обов'язку на проведення процесуальних дій для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин його вчинення і, таким чином, створення фактичних, процесуальних та організаційних передумов для виконання завдань, передбачених ст. 2 КПК.

М. Строгович з цього приводу зазначав, що кримінальний процес починається лише в силу відповідного процесуального акта уповноваженого на те органу, яким у визначеній законом формі констатується, що наявні необхідні умови для того, щоб у даному конкретному випадку уповноважені особи могли приступити до проведення процесуальних дій, спрямованих на розслідування і вирішення справи [202, 66]. До цього ж висновку доходили й інші вчені [4, 23-24].

Тобто, значення цієї стадії полягає у тому, що вона є правовою основою, з одного боку, для уповноважених органів проводити процесуальні дії, які є необхідними для виконання завдань судочинства, а, з іншого - правовою гарантією залучення інших осіб у пов'язані з ним правовідносини, лише у визначених законом випадках. Що ж до необґрунтованого порушення справи, то воно відволікає увагу від розкриття дійсно вчинених злочинів, призводить до даремної трати часу, сил і засобів й зумовлює необґрунтоване застосування заходів процесуального примусу [5, 196-197].

От тому ця стадія визнавалась обов'язковою в кожному випадку надходження даних про злочин, а її метою було розв'язання питання про наявність або відсутність даних, достатніх для порушення справи. Її початком визнавався момент надходження або безпосереднього виявлення уповноваженими органами даних про вчинений або підготовлюваний злочин, а завершувалась вона ухваленням рішення про порушення або відмову в порушенні кримінальної справи. Важливим є й те, що на цій стадії допускалося лише обмежене коло перевірочних дій, не пов'язаних з можливістю застосування заходів примусу.

Вперше визнання порушення справи самостійною стадією процесу було офіційно зафіксоване у циркулярі Прокуратури УРСР № 103 (п.1) “Про порядок ведення дізнання і слідства у справах про фінпрацівників” [23] у 1924 році. Згодом воно було теоретично обґрунтоване у працях М. Шаргея [229], М. Жогіна та Ф. Фаткулліна [62], М. Строговича [205, 66], І. Галагана та Д. Сусло [30,], О. Михайленка [123; 124] тощо, і стало загальновизнаним [234, 567; 103, 49; 127, 188; 238,404].

Теоретико-правове значення такого визнання зумовлюється тим, що, як відомо, кожна стадія процесу відзначається відповідною метою і завданнями, реалізація яких стає правовою підставою для ухвалення відповідного рішення щодо розвитку або обґрунтованого завершення зазначених правовідносин. І хоча не кожне провадження проходить кожну його стадію, свідченням важливості стадії відкриття провадження є те, що вона визнавалася не тільки самостійною стадією процесу, а й обов'язковою стадією кожного досудового розслідування, оскільки саме вона була і проявом, і способом забезпечення засади публічності у судочинстві, який КПК 1960 р. хоча й не проголошувався, але випливав зі змісту його норм, і, насамперед - ст.ст. 2 та 4, які зобов'язували уповноважених осіб в межах їхньої компетенції порушити кримінальну в кожному випадку виявлення ознак злочину і вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у його вчиненні, і до їх покарання [101].

Водночас, при ухваленні зазначеного рішення і теоретико-правовою аксіомою, і закріпленою у законі вимогою визнавалась необхідність наявності для цього належних приводів та підстав. Крім того, при цьому уповноважені особи повинні були керуватись і ст. 6 КПК 1960 р., якою були передбачені обставини, що виключали провадження у справі й за наявності яких вона не порушувалась, а порушена справа підлягала закриттю.

Проте, як справедливо зазначав М. Михеєнко, ця стадія не зводилась лише до ухвалення відповідної постанови або ухвали. Вона являла собою систему процесуальних дій та правовідносин, зокрема, прийняття, розгляд і перевірку заяв (повідомлень) про злочин, вжиття заходів щодо його відвернення і припинення, прийняття рішення про порушення або про відмову в порушенні кримінальної справи, прокурорський нагляд за законністю й обґрунтованістю вказаних дій, перевірку судом за скаргами заінтересованих осіб законності та обґрунтованості постанови про відмову в порушенні кримінальної справи [126, 188-189].

Таким чином, лише за умов належної перевірки інформації щодо вчиненого злочину, і лише за наявності для цього визначених законом приводів та підстав, ця стадія завершувалось ухваленням відповідного рішення у формі постанови, яка й була правовою підставою для вчинення відповідних процесуальних дій та ухвалення подальших рішень. При цьому коли справа порушувалась слідчим і ним же приймалась до свого провадження, то про це складалась одна постанова. А якщо до провадження приймалась справа порушена іншою особою, то про це складалась окрема постанова.

Обґрунтовувалась необхідність зазначених вимог тим, що якби порушення кримінальної справи здійснювалось без їх дотримання, а уповноважені особи на етапі дослідчої перевірки могли застосовувати весь арсенал процесуальних засобів, передбачених КПК, то це відкрило б шлях для свавілля та порушення гарантованих Конституцією прав і свобод.

Вчені підкреслювали, що порядок порушення справи здійснюється згідно з вимогами ст. 3 Основ якими визначено: а) перелік законних приводів до порушення справи (джерел відомостей про вчинений злочин); б) підставу її порушення; в) органи, які вправі її порушити; г) порядок перевірки первинних матеріалів; ґ) порядок ухвалення постанови про порушення справи і її зміст; д) порядок відмови в порушенні кримінальної справи; е) порядок оскарження постанов про порушення справи або про відому у цьому; є) порядок здійснення нагляду за законністю порушення кримінальних справ [4, 26].

Але навіть за наявності зазначених вимог, на цій стадії найчастіше траплялись такі порушення: а) залишення заяв і повідомлень про злочини без розгляду та приховування злочинів від обліку; б) необґрунтоване порушення справи; в) незаконні відмови в їх порушенні, зокрема, застосування для цього надуманих підстав; д) порушення строків вирішення заяв і повідомлень про злочини; в) проведення в ході перевірки заяв і повідомлень про злочини слідчих дій, виконання яких дозволяється тільки після порушення справи; ж) неправильне складання постанов про порушення справи або про відмову у цьому; з) неповідомлення заінтересованим особам про відому в порушенні справи і не роз'яснення їм права на оскарження прийнятого рішення [56, 68-69].

Водночас, з метою запобігання порушенням прав і свобод учасників цих правовідносин, за загальним правилом проведення слідчих дій на цій стадії не допускалось. А коли необхідно було перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснювалась в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів. Винятком із цього правила був лише огляд місця події, який у невідкладних випадках міг бути проведений до порушення справи, після проведення якого вона порушувалась негайно.

І хоча, іноді проводились й інші слідчі дії (освідування, допити, впізнання, експертизи тощо), що ніби-то зумовлювалось невідкладною необхідністю встановлення наявності чи відсутності достатніх даних, які вказують на ознаки злочину, їх проведення визнавалось порушенням закону [54, 143].

Що ж до пропозицій розширення передбаченого законом переліку слідчих дій, проведення яких вбачалось необхідним на цій стадії, то вони вносились часто [124, 126; 127, 128; 231, 135], і найчастіше це стосувалось проведення судової експертизи [241; 83]. Як аргумент в обґрунтування цих пропозицій наводились не лише бажання підвищити ефективність розв'язання зазначеного питання, а й практика інших країн [216]. Однак одностайної підтримки ці аргументи не знаходили, оскільки суперечили як ч. 1 ст. 113 КПК 1960 р. згідно з якою досудове слідство провадиться лише після порушення справи, так і загальним теоретичним настановам з цих питань, згідно з якими розгорнуте процесуальне доказування, в ході якого використовуються всі передбачені законом засоби для збирання та перевірки доказів і їхніх джерел проводиться лише на стадії досудового розслідування [125, 30]. Зокрема, наприклад, А. Дубинський зазначав, що проведення до порушення справи слідчих дій, не передбачених законом, є серйозним порушенням законності, а тому повинне неухильно присікатись. Недопустимим є й розширювальне тлумачення норм закону, з допомогою якого іноді намагаються обґрунтувати можливість проведення окремих слідчих дій до порушення справи у випадках, які ніби-то є невідкладними [55, 118].

Отже, зазначені положення свідчать про те, що традиційно у національній теорії кримінального процесу розмежовувались не тільки поняття “порушення кримінальної справи” і “початок розслідування”, а й їхні підстави. Зокрема, процесуальною підставою для порушення кримінальної справи були вимоги ст.ст. 4 та ч. 2 ст. 97 КПК, які зобов'язували до обов'язкового прийняття заяв і повідомлень про злочини, їх належної перевірки та за наявності для цього визначених законом підстав - порушити кримінальну справу, а фактичною - наявність визначених ст. 94 КПК приводів і підстав.

Що ж до початку розслідування, то згідно з ст. 113 КПК його процесуальною підставою була наявність порушеної справи, що посвідчувалось відповідною постановою, та прийняття її слідчим до свого провадження, що також посвідчувалось відповідною постановою. Логічним вигляділо й те, що якщо слідчий сам порушував справу і сам приймав її до провадження, то ним складалась одна постанова про порушення кримінальної справи і прийняття її до свого провадження. А фактичною його підставою були “достатні дані” що були змістом мотивувальної частини постанови про порушення справи.

Зазначений порядок узгоджувався й з теоретико-правовими настановами згідно з якими слід чітко розрізняти кримінально-правові (матеріальні) та кримінально-процесуальні правовідносинами, які відзначаються істотними відмінностями. Зокрема, кримінально-правові відносини виникають безпосередньо між державою і особою, що вчинила злочин. А оскільки у кримінально-процесуальних відносинах бере участь не сама держава, а її органи, уповноважені на здійснення правозастосовної діяльності, то вони виникають між зазначеними органами та особами, які або звернулися з заявою (повідомленням) про вчинення злочину або безпосередньо його вчинили.

Юридичними фактом, що зумовлює виникнення кримінально-правових відносин, є саме суспільно небезпечне діяння (дія або бездіяльність), а юридичним фактом, що зумовлює виникнення кримінально-процесуальних відносин, є, з одного боку, надходження відомостей про вчинений або підготовлюваний злочин, а з другого - дії і рішення уповноважених державних органів, зумовлені виконанням покладених на них завдань.

2.2 Загальні фактичні та юридичні умови відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення

Про методологічне значення наявності належних умов для здійснення процесуальної діяльності в цілому, вчинення окремих процесуальних дій, та ухвалення за їх результатами відповідних процесуальних рішень, свідчить загальновизнане теоретико-правове правило, згідно з яким підставами виникнення зміни і припинення правовідносин є юридичні факти, серед яких за вольовою ознакою розрізняють діяння та події. Залежно від того, чи узгоджуються діяння з приписами правових норм, чи ні - їх поділяють на правомірні та неправомірні. В свою чергу серед правомірних діянь залежно від їхньої мети розрізняють юридичні акти і вчинки. А оскільки юридичний акт завжди спрямований на досягнення певного правового результату, тобто, виникнення, зміну або припинення правовідносин, то аксіомою в теорії права є те, що однією з його головних ознак є те, що він повинен вчинитися правоздатною та дієздатною особою, на основі належної правової підстави та у визначній законом формі. Що ж до неправомірних діянь, то їхньою ознакою є те, що вони як правило вчиняються безпідставно.

Важливим правилом є й те, що юридичний факт лише тоді визнається безспірним, якщо він підтверджується безсумнівними доказами. Саме тому, з метою уникнення можливості різного тлумачення наявності чи відсутності юридичних фактів, вони підтверджуються у спосіб, визначений законом.

Зазначені настанови у певній мірі простежуються й у приписах чинного КПК. Зокрема, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 36 - прокурор, а згідно з п. 1 ч. 2 ст. 40 - слідчий уповноважені починати розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом. Крім того, згідно з ч. 6 ст. 214 КПК слідчий повинен невідкладно у письмовій формі повідомити прокурора про початок розслідування та його підставу [99]. Але оскільки те, що являють собою означені підстави офіційно не визначено, то це зумовлює необхідність у кожному випадку тлумачити їх зміст, а відповідно, їх наявність або відсутність уповноваженими особами на власний розсуд. Якщо ж врахувати, що зазначені особи, отримавши відомості про вчинене кримінальне правопорушення, спочатку повинні визначитись з наявністю чи відсутністю підстав для відкриття кримінального провадження і лише після цього його відкривати, то відсутність передбаченої законом вимоги щодо обов'язкової оцінки наявних фактичних даних про вчинене кримінальне правопорушення та можливості відмови у його відкритті, дають підстави для висновку, хоча зміст зазначених правовідносин фактично не змінився, але змінилося те, що законодавче визначення необхідних для цього підстав, тепер відсутнє, поняття “відкриття кримінального провадження” та ”початок досудового розслідування” ототожнюються, а формальним юридичним актом, яким воно завершується, є внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Що ж до оцінки обраних законодавцем підходів у розв'язанні цих питань, то якщо при цьому навіть і не використовувати загальнотеоретичних настанов з приводу виникнення правовідносин, а скористатися лише положеннями п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК, згідно з яким “досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР”, та ч. 2 ст. 214 КПК, у якій зазначене положення повторюється буквально, то вже це дає підстави для висновку, що ототожнення кримінального провадження з окремою його стадією, як і включення в структуру стадії розслідування дії, які відбуваються до внесення відомостей до ЄРДР, і які спрямовані лише на з'ясування питання про наявність підстав для відкриття кримінального провадження, є спірними.

Методологічне значення зазначених висновків полягає не тільки в тому, що вони орієнтують на недопустимість ототожнення різних процесуальних понять та різних видів процесуальної діяльності, а й у тому, що вони орієнтують на необхідність розрізняти, з одного боку, підстави для відкриття кримінального провадження, законним та обґрунтованим відкриттям якого й розпочинається розв'язання завдань, визначених ст. 2 КПК, а з іншого - підстави для початку досудового розслідування, яке може здійснюватись або у формі дізнання (п. 4 ч. 1 ст. 3 КПК), або у формі досудового слідства (п. 6 ч. 1 ст. 3 КПК).

Проте, як вже зазначалось, з урахуванням рекомендацій ради Європи, одним із завдань реформування кримінального процесу в Україні була визнаною необхідність спрощення процедури початку досудового розслідування, згідно з якою уповноважені особи, керуючись засадою публічності, зобов'язані після отримання інформації про кримінальне правопорушення невідкладно розпочати розслідування. Саме такий порядок вирішення даного питання й було офіційно закріплено у чинному КПК.

У зв'язку з цим слід відзначити, що хоча його позитивною ознакою є те, що у його ст. 25 засада публічності закріплена офіційно, але фактично її вимоги повторені у ч. 1 ст. 214 КПК, згідно з якою “слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення, зобов'язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування”. Причому оскільки згідно з ч. 2 ст. 214 КПК розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, а про відкриття кримінального провадження у жодній із статей КПК не згадується, то це і дає підстави для висновку, що згідно з чинним КПК саме момент “внесення відповідних відомостей до ЄРДР” є і відкриттям провадження, і початком розслідування. А якщо “дослідча перевірка” заяв (повідомлень) про кримінальні правопорушення тепер не передбачена, а відкриття провадження зводиться до “внесення відповідних відомостей до ЄРДР”, то це свідчить про те, що фактично чинним КПК стадія відкриття кримінального провадження скасована, а початок розслідування ототожнюється з його відкриттям.

Як зазначають окремі вчені, таке скасування відбулось “спираючись на міжнародний досвід” [230, 135], з метою унеможливити конфлікт між державою та громадянами з приводу їхніх звернень до правоохоронних органів із заявою чи повідомленням про вчинене кримінальне правопорушення, запобігаючи їх неприйняттю або відмові у їх вирішенні, а також створенню широких можливостей оперативного їх розгляду, застосовуючи при цьому весь арсенал кримінальних процесуальних засобів [44, 85-95].

Проте такі зміни юристами сприйняті неоднозначно, оскільки така процедура вирішення даного питання і за змістом, і за формою є надто спрощеною, а тому, не сприяє виконанню завдань, визначених у ст. 2 КПК, що підтверджується численними публікаціями з цього приводу [19,62-67; 14, 30; 25; 196, 5].

При цьому привертається увага до того, що відсутність стадії дослідчої перевірки заяв (повідомлень) про вчинені правопорушення створює проблеми і матеріально-правового, і процесуального, і організаційного характеру.

Зокрема, як відомо, кожне процесуальне рішення та дія повинні бути правомірними, законними і обґрунтованими. Їхня правомірність означає їх відповідність вимогам верховенства права; законність забезпечується точним застосуванням норм законодавства як при прийнятті відповідного рішення, так і в ході діяльності, яка передує його прийняттю та супроводжує його; а обґрунтованість означає їх обумовленість наявністю достатніх і достовірних фактичних даних отриманих, досліджених і оцінених уповноваженими особами в установленому законом порядку.

А з урахуванням цього стає очевидним, що чинна процедура початку розслідування не враховує того, що: 1) отримані відомості про ніби-то вчинене правопорушення можуть бути підставою як для відкриття кримінального провадження, так і для відмови у ньому; 2) юридичне значення рішення про відкриття провадження полягає у тому, що воно зумовлює правовідносини: між особою, яка звернулася з заявою (повідомленням) про правопорушення і відповідними правоохоронними органами; між потерпілим і підозрюваним та правоохоронними органами; між судом і прокурорсько-слідчими органами; між правоохоронними органами та фізичними і юридичними особами тощо, які передбачають відповідні взаємні права і обов'язки їх учасників; 3) відкриття кримінального провадження є правовою підставою для застосування заходів його забезпечення, передбачених ст. 131 КПК України та вчинення всіх тих процесуальних дій, які є необхідними для розкриття злочину, викриття і покарання винних; 4) з відкриттям провадження виникають й визначені законом обов'язки посадових осіб і громадян, які у причиновому зв'язку з правопорушенням з приводу якого розпочато розслідування, не перебувають, але зобов'язані: видавати слідчому довідки, характеристики, відсторонювати від посади, з'являтися за викликом слідчого на допит, виконувати обов'язки понятих в ході слідчих дій, виконувати обов'язки перекладача тощо; 5) життя не відмінило й обставин, що об'єктивно виключають необхідність відкриття кримінального провадження, та обставин, що об'єктивно зумовлюють необхідність його закриття, які були передбачені ст. 6 КПК 1960 р. тощо.

А. Дубинський зазначав, що необхідність перевірки заяв або повідомлень про злочини залежить від змісту наявних в них відомостей. За цією ознакою їх можна поділити на три групи: 1) ті, що містять дані, які прямо вказують на ознаки злочину; 2) ті, що потребують перевірки наявності підстав для порушення справи; 3) ті, що потребують негайного втручання для присікання злочинів і фіксації його слідів. При цьому навіть проведення такої перевірки є допустимим лише за двох обов'язкових умов: 1) наявності фактичних даних, які вказують на ознаки злочину; 2) їх достатність для прийняття рішення про порушення або про відмову у порушенні кримінальної справи [56].

Неврахування ж вимоги про необхідність перевірки зазначених відомостей й зумовили проблеми, про які йшлося у попередніх підрозділах. Крім того, згідно з даними отриманими вченими, зазначений порядок призвів до збільшення з 39,3 % у 2013 р. до 63,7% у 2014 р. кількості проваджень, у яких слідчі прийняли рішення про їх закриття з реабілітуючих підстав [25, 1]. Важливим є й те, що, якщо за КПК 1960 р. близько 95% рішень про відмову в порушенні справи ухвалювали оперативні підрозділи та дільничними інспекторами міліції (це становить близько 75% від усіх рішень за заявами та повідомленнями про злочини), то згідно з чинним КПК приймати рішення за всіма зареєстрованими заявами про кримінальні правопорушення уповноважені лише слідчий, а не органи дізнання, що призводить до перевантаження слідчих підрозділів та створює ризик ухилення від внесення до ЄРДР відповідних відомостей, мотивуючи це їхньою безперспективністю. Тим більше, що із зареєстрованих в базі єдиного обліку заяв і повідомлень лише близько 40% мають ознаки кримінального правопорушення, однак згідно з чинною процедурою початку розслідування фактично “перевірки” зазначених заяв відбуваються в ході кримінального провадження [225, 85-93].

Як наслідок, збільшення навантаження на слідчого стрімко зростає. І якщо у 2014 році кожен слідчий ОВС одночасно здійснював по 40-50 проваджень, то у 2016 році воно сягнуло за сотню кримінальних проваджень. А як найважливішу обставину, що суттєво вплинула на рівень результативності розслідування і вчені, і практичні працівники вбачають саме в істотному збільшенні навантаження на слідчого, яке й зумовило зниження якості розслідування й стійку тенденцію до збільшення нерозкритих злочинів [16, 28-31].

Водночас, загальний рівень розкриття злочинів в Україні становить біля 25%, а рівень розкриття тяжких та особливо тяжких злочинів - близько 10%. Зокрема, з вчинених у 2016 році убивств, розкрито лише кожне десяте [113, 59].

Важливим є й те, що визначений ч. 1 ст. 214 КПК порядок початку розслідування лише шляхом внесення протягом 24 годин відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР надійною гарантією запобігання приховування кримінальних правопорушень не може бути ще й тому, що ознаками процесуального рішення воно не відзначається і фактично являє собою ту ж дію, якою було так зване “виставляння статистично-облікової карточки за формою №1” про порушення кримінальної справи згідно з КПК 1960 р., яке було і засобом забезпечення статистичної звітності, і засобом запобігання приховування факту порушення кримінальної справи.

Крім того, не узгоджується він і з положеннями ч. 3 ст. 110 КПК, згідно з якою “рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови”, відсутність якої унеможливлює оскарження як факту відкриття кримінального провадження, так і факту відмови у цьому.