Відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення: чинний порядок і напрями вдосконаленняями вдосконалення

Саме це й дає підстави для висновку, що практика “автоматичного“ початку розслідування хоча й до певної міри збільшує шанси потерпілих на захист їх прав і законних інтересів та притягнення винуватих до відповідальності, але значно погіршує процесуальне становище та правовий захист підозрюваних осіб, позбавляючи їх можливості оскаржувати часто безпідставне здійснення щодо них кримінального переслідування.

От тому слушною є заснована на традиційних методологічних орієнтирах позиція вчених, які зазначають, що оскільки вже початок розслідування призводить до активного втручання в права людини, то слідчий, прокурор повинні мати достатні підстави для прийняття з цього приводу відповідного рішення. А оскільки на цій стадії закладаються підвалини майбутнього розслідування та судового провадження, то вона повинна бути збалансована з іншими його стадіями і регламентована таким чином, щоб слідчий мав необхідну і оптимальну для виконання професійних обов'язків програму дій [19, 67].

У зв'язку з цим вчені ставлять й питання щодо того, що якщо відомості про кримінальне правопорушення має бути внесена до ЄРДР не пізніше 24 годин після їх надходження, то чи можна розглядати це як вимогу механічного їх внесення до ЄРДР без з'ясування сутності інформації, яка у них міститься, і вважати це початком розслідування [113, 59]. А оскільки є очевидним, що це не так, принаймні, що так не повинно бути, то в зв'язку з цим окремі науковці привертають увагу до того, що досудовому розслідуванню все ж передує стадія встановлення підстав для внесення реєстраційного запису до ЄРДР. Проте форми діяльності на цій стадії розуміють по-різному. Зокрема, одні вважають, що вона відбувається у формі аналітичного опрацювання отриманих відомостей [186, 86-90], тобто, являє собою суто розумову, логічну діяльність, а на думку інших, крім логічних засобів тут використовуються й організаційні механізми отримання додаткової інформації, якими є відібрання пояснень, опитування в режимі відео- або телефонної конференції [222].

Тобто, за будь-якого підходу очевидним є те, що все ж початок розслідування згідно з чинним КПК не зводиться лише до механічного внесення відомостей до ЄРДР оскільки навіть за наявності приводів, якими є заяви (повідомлення) про вчинення правопорушення, підстави для відкриття кримінального провадження, можуть бути відсутніми, що й передбачає необхідність їх “аналітичного опрацювання” [186, 86-90], яке необхідне для ухвалення рішення або щодо відкриття кримінального провадження або щодо відмови у ньому.

Важливим є й те, що якщо за результатами такого опрацювання фактичні дані про наявність вчиненого правопорушення будуть встановлені, то стають актуальними й питання як визначення галузі юридичного процесу, у межах якого будуть встановлюватися обставини фактично вчиненого діяння, так і для його правової кваліфікації, так і його підслідності. Водночас, очевидним є й те, що з його результатами зазначені фактичні дані можуть бути й не встановлені, що свідчить про необхідність все ж передбачити у КПК й можливість відмови у відкритті кримінального провадження.

Якщо ж у цих питаннях орієнтуватись на особливості початку розслідування в інших країнах, то слід виходити з того, що він зумовлений загальними засадами правової системи, яка функціонує у кожній з них. У зв'язку з цим слід відзначити, що ознакою правової системи України важливим є те, що на даному етапі вона перебуває під впливом трьох сімей права - англо-американської, романо-германської та радянської, яка хоч і базувалась на засадах останньої, але від класичного її варіанту істотно відрізняється.

От тому при її характеристиці слід враховувати, що, як відомо, сім'я романо-германського права відзначається ототожненням права та законодавства [46], а відтак - чіткістю правової системи та намаганням детально регламентувати всі аспекти правовідносин, суди у ній на створення правових прецедентів уповноважені не були і функціонували лише як правозастосовні органи, то саме такими загальними ознаками відзначалась і радянська правова система, в рамках якої формувалась і правова система України та правові системи більшості пострадянських країн (Азербайджан, Вірменія, Казахстан, Російська Федерація) у яких стадія порушення справи, законодавче визначення його приводів і підстав, регламентація порядку та строків проведення дослідчої перевірки отриманої інформації про вчинені злочини та дотримання при цьому відповідної традиційної процедури і процесуальної форми зберігається.

А англо-американська правова сім'я формувалась на основі англійської системи права, яка базується на сукупності правових прецедентів і внаслідок цього називається системою загального права. Саме тому чіткістю системи правових актів, у тому числі пов'язаних зі здійсненням судочинства, не відзначається. Як наслідок, наприклад, у США федеральним процесуальним законом керуються тільки у федеральних судах, а у кожному із її штатів функціонують власні кримінально-процесуальні закони, які відзначаються істотними відмінностями [219].

Що ж до правової регламентація розслідування, під якою маються на увазі визначені законом його стадії, метою яких є виявлення, фіксація, перевірка і оцінка доказів, а також як послідовність і процедура їх проходження та порядок процесуального оформлення їхніх результатів, то, як зазначають вчені, в американському процесі вона відсутня до того часу, коли підозрюваному у вчиненні злочину, буде пред'явлено обвинувачення в суді, оскільки саме з цього моменту й розпочинається власне процедура проходження кримінальної справи, в ході якого перевага надається саме поліцейським доказам, які мають вирішальний вплив і на результати судового розгляду справи, і на вирок.

При здійсненні поліцейського розслідування в США головним орієнтиром є “дотримання належної правової процедури”, зміст якої офіційно не визначений, а тому при його тлумаченні керуються настановою Верховного суду США, який дійшов висновку, що все, що вимагається від кримінального процесу штату, - це відповідність основним принципам свободи і правосуддя, які лежать в основі наших громадянських і політичних інститутів [136, 17-27]. Як наслідок, поліцейські в основному орієнтуються на те, що вони робити не повинні, та які їхні дії можуть бути розцінені як “порушення належної правової процедури”, наслідком якої є виключення судом з процесу відповідних доказів.

Тобто, регламентація початку розслідування, тут є спрощеною і з прийняттям з цього приводу уповноваженою особою процесуального рішення в документальній формі, не пов'язується; відкриття провадження окремою стадією процесу не визнається; процедура початку досудового провадження ґрунтується на принципі доцільності; приймати заяви (повідомлення) про злочини та проводити їх розслідування уповноважена поліція [25, 8].

Зазначена процедура й давала Р. Рахунову підстави для висновку, що згідно з параграфом 145 КПК штату Нью-Йорк для розгляду справи в суді вимагається наявність “доносу”, тобто зробленої в магістраті заяви відносно того, що відома особа “є винною в скоєнні того чи іншого злочину”. Як правило такий донос вчиняється поліцейським під присягою, внаслідок чого суд надає йому виключно важливого значення, оскільки саме на підставі цих показань, магістрат констатує, що даний злочин вчинено, і видає наказ (варрант) на арешт, який як правило визнається початком справи [168, 81].

І хоча з наведеної процедури випливає: а) фактична дія в США презумпції винуватості, оскільки вже при арешті злочин презюмується вчиненим; б) спрямованість зусиль поліції не на те, щоб провести об'єктивне розслідування, а на те, щоб доказати вчинення “злочину”; в) можливість затримки на “розумний строк” для представлення арештованого в суд, тощо.

Водночас, незважаючи на її очевидні недоліки, саме така спрощена процедура відкриття кримінального провадження запроваджена й в Україні, а наслідки цього вже констатувались. Якщо ж ці наслідки аналізувати з теоретико-правового погляду, то їх можна було й спрогнозувати, оскільки фактично в цілому правова система України продовжує функціонувати на традиційних засадах романо-германського права, а кримінальне судочинство раптом почали будувати на засадах англо-американського (прецедентного) права. Крім того, зазначені наслідки зумовлені й тим, що за такого підходу залишається поза увагою те, що відкриття провадження є юридичним актом, який зумовлює виникнення складної системи правовідносин, яка й була детально регламентована національним законодавством та визнавалась окремою стадією кримінального процесу.

Що ж до обґрунтованості такого підходу, то при його оцінці потрібно брати до уваги, що, як вже зазначалось, традиційно вважається, стадії кримінального процесу відзначаються: а) наявністю конкретних завдань, які підпорядковані завданням всього кримінального процесу; б) колом державних органів та інших осіб, які беруть участь в розв'язанні завдань даної стадії; в) порядком (процесуальною формою) діяльності; г) характером і формою рішення, у якою втілюється виконання її завдань; ґ) визначеними в законі її строками [4, 9].

Водночас, слід констатувати, що наявні в літературних джерелах переліки ознак, якими відзначаються окремі стадії кримінального процесу, є неповними, а детальніше дослідження цього питання дає підстави для висновку, що кожна з них відзначається: 1) тим, що вона являє собою особливу процесуальну діяльність, яка зумовлена характером правовідносин, в рамках яких вона відбувається; 2) наявністю визначеної законом мети, яка має бути досягнута на даній стадії; 3) особливостями завдань, які спрямовані на досягнення цієї мети; 4) особливими фактичними та процесуальними приводами та підставами виникнення цих правовідносин; 5) змістом цих правовідносин, який охоплює як фактичну поведінку, так і права та обов'язки їх учасників; 6) колом осіб, які уповноважені на розв'язання завдань даної стадії; 7) особливими процесуальними формами їхньої діяльності; 8) визначеними законом строками розв'язання зазначених завдань; 9) засобами їх розв'язання та формами їх застосування; 10) змістом і формою рішення, яке ухвалюється за результатами виконання завдань даної стадії; 11) засобами забезпечення прав та законних інтересів осіб, які залучаються у сферу цих відносин; 12) підпорядкованості мети та завдань даної стадії меті та завданням всього кримінального процесу.

Тобто, з практичного погляду стадія відкриття кримінального провадження являє собою особливу процесуальну діяльність, метою якої є розв'язання питання про наявність або відсутність визначених законом підстав для ініціювання зазначених правовідносин, що зобов'язує уповноважених осіб перед ухваленням процесуального рішення щодо початку досудового розслідування розв'язати низку визначених законом окремих завдань.

Безпосередніми приводами, що є юридичними фактами, які зумовлюють цю діяльність, є або безпосереднє виявлення уповноваженими особами ознак кримінального правопорушення, або надходження заяви (повідомлення) про його вчинення. А підставою для відкриття кримінального провадження є виявлена уповноваженою особою наявність достатніх фактичних даних, які свідчать про вчинене кримінальне правопорушення.

Матеріальним аспектом змісту цих правовідносин є дії, з одного боку, осіб, що подають заяви (повідомлення) про вчинення правопорушення або дії прокурора чи слідчого, в результаті яких вони безпосередньо виявили ознаки кримінального правопорушення, а з іншого - дії уповноважених осіб, спрямовані на прийняття, перевірку і оцінку фактичних даних, що випливають зі змісту заяв (повідомлень) або безпосередньо виявлених ознак кримінального правопорушення та прийняття згідно з ними відповідного процесуального рішення та виконання інших покладених на них законом завдань.

А юридичним аспектом цих правовідносин є відповідні права та обов'язки учасників цих правовідносин. Зокрема, уповноважені особи зобов'язані: 1) у визначеному законом порядку і належним чином зафіксувати та зареєструвати заяву (повідомлення) про вчинене кримінальне правопорушення згідно з ч. 4 ст. 214 КПК, а у разі усної заяви (повідомлення) або явки з повинною - скласти протокол її прийняття; 2) попередити заявника про кримінальну відповідальність “за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину”, передбачену ст. 383 ККУ, та скласти про це відповідний протокол; 3) видати заявнику документ, що підтверджує прийняття та реєстрацію його заяви згідно з п.1 ч. 2 ст. 60 КПК); 4) з'ясувати, яких заходів необхідно вжити для припинення чи запобігання вказаному в заяві кримінальному правопорушенню, а також для закріплення і збереження його слідів та організувати їх проведення (ст. 2 КПК); 5) оцінити наявні відомості щодо вчиненого правопорушення на предмет їх достатності для обґрунтованого висновку по необхідність початку досудового розслідування згідно з п.п. 1, 8 ч. 2 ст. 40 КПК або відмову у цьому; 6) згідно з п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування зобов'язаний визначити слідчого (слідчих), який здійснюватиме розслідування, а у випадках здійснення його слідчою групою - визначити старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; 7) у разі необхідності провести огляд місця події (трупа) згідно з ч. 3 ст. 214 КПК та скласти відповідний протокол; 8) прийняти відповідне процесуальне рішення (про відкриття кримінального провадження чи відмову у цьому) та надати йому визначеної законом процесуальної форми згідно з ч. 3 ст. 110 КПК; 9) внести відомості про прийняття цього рішення до ЄРДР згідно з ч. 1 ст. 214 КПК; 10) повідомити про прийняте рішення прокурора згідно з ч. 6 ст. 214 КПК, заявника та інших осіб згідно з ч. 2 ст. 60 КПК; 11) розв'язати питання з їхніми клопотаннями; 12) якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, то він зобов'язаний невідкладно але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу розслідування та доручити його проведення згідно з ч. 7 ст. 214 КПК; 13) здійснити прокурорський нагляд у формі процесуального керівництва за законністю вказаних дій і за наявності для цього підстав, скасувати незаконну або необґрунтовану постанову слідчого згідно з п. 7 ч. 2 ст. 36 КПК.

А оскільки не всі заяви та повідомлення про правопорушення є чіткими й обґрунтованими, то для вирішення питання про відкриття кримінального провадження вони потребують аналізу і правової оцінки, які можуть завершитись найрізноманітнішими висновками, у тому числі про те, що: 1) наявні первинні дані є достатніми підставами для висновку, що факт кримінального правопорушення відбувся і необхідно проводити розслідування з метою з'ясування всіх його обставин; 2) відсутній факт будь-якого правопорушення; 3) відсутні достатні фактичні дані, які дають підстави для безсумнівного висновку про те, що факт кримінального правопорушення мав місце; 4) відсутні фактичні дані, які дають підстави для безсумнівного висновку, що те, що трапилось є саме кримінальним, а не якимось іншим правопорушенням; 5) факт кримінального правопорушення мав місце, але він був зумовлений діями особи, яка не є суб'єктом кримінальних правовідносин, а тому не є кримінальним правопорушенням; 6) діяння відбулося, воно вчинене суб'єктом кримінальних правовідносин, але воно не є кримінальним правопорушенням. Саме тому часто виникає необхідність перевірки наявних фактичних первинних даних та з'ясування додаткових обставин, що є однією з гарантій законного і обґрунтованого розв'язання цього питання. Причому така перевірка обмежена з'ясуванням одного лише питання - чи є наявні фактичні дані передбаченою кримінально-процесуальним законом підставою для відкриття кримінального провадження, оскільки встановлення осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, форми їхньої вини, способу та інших обставин його вчинення є завданням досудового розслідування.

А з практичного погляду на етапі оцінки наявних первинних відомостей щодо вчиненого кримінального правопорушення на предмет їх достатності для обґрунтованого висновку по необхідність початку розслідування необхідно розв'язати й питання організаційно-криміналістичного характеру, зокрема: а) які з відомих фактів і на підставі яких конкретних первинних даних можуть бути визнані обґрунтованими, і такими, що безсумнівно свідчать про вчинене кримінальне правопорушення? б) які необхідні додаткові дані і яким чином вони можуть бути отриманні, якщо наявні в первинних матеріалах відомості для прийняття процесуального рішення про відкриття кримінального провадження є недостатніми? в) якщо кримінальне правопорушення вчинене, то чи є воно злочином, чи кримінальним проступком? г) про яке конкретно кримінальне правопорушення свідчать наявні факти? ґ) чи не виявлені обставини, які виключають відкриття кримінального провадження або перешкоджають розслідуванню? д) чи не належить правопорушення до таких, відкриття кримінального провадження про які відбувається не інакше, як на підставі заяви потерпілого; е) у якій формі має здійснюватись досудове розслідування - у формі досудового слідства, чи у формі дізнання; є) чи уповноважена посадова особа, що розглядає первинні матеріали, прийняти процесуальне рішення про відкриття кримінального провадження в даному конкретному випадку; ж) слідчому якого органу належить вести досудове розслідування у даному випадку і чи не підлягають наявні матеріали направленню за територіальністю, підслідністю, відомчою належністю (вирішує прокурор, керівник органу досудового розслідування); з) кому персонально належить вести досудове розслідування у даному випадку тощо.

За результатами розв'язання цих завдань, стають наявними підстави для одного з таких висновків: 1) підстави для відкриття провадження відсутні, що стає підставою для відмови у його відкритті; 2) підстави для відкриття кримінального провадження відсутні, але наявні підстави для передання матеріалів за належністю уповноваженому органу чи особі для відповідного реагування; 3) наявні підстави для відкриття провадження і початку розслідування.

Саме за очевидної можливості кожного з означених результатів розгляду заяв (повідомлень) про вчинені кримінальні правопорушення, А. Дубинський зазначав, що законне і обґрунтоване порушення кримінальної справи покликане слугувати своєрідною перепоною до зайняття уповноваженими особами діяльністю, яка не є їх предметом, оскільки вже на цій стадії як правило встановлюється, що для цього немає належних підстав, зокрема, не було вчинено кримінального правопорушення або наявні умови для звільнення особи, яка його вчинила від кримінальної відповідальності [57, 5]. От тому не випадковим слід визнати той факт, що, як зазначає І. Статіва, незважаючи на буквальні вимоги чинного КПК, не всі заяви (повідомлення) про вчинення кримінальних правопорушень вносяться до ЄРДР, а відповідно, не за кожною з них розпочинається розслідування [186, 86-90].

Якщо ж заява (повідомлення) містить достатні дані про вчинення кримінального правопорушення, а відтак - наявність передбачених КПК підстав для відкриття кримінального провадження, то за результатами її розгляду згідно з ст. 25 та ч. 1 ст. 214 КПК, а також п.1 ч.2 ст. 36 чи п.1 ч.2 ст. 40 КПК ухвалюється процесуальне рішення про відкриття кримінального провадження. А оскільки згідно з ч. 3 ст. 110 КПК процесуальні рішення приймаються у формі відповідної постанови, то саме вона і мала б бути тією правовою основою, на підставі якої проводиться досудове розслідування.

З урахуванням цього стає очевидним і те, що якщо одна й та ж особа ухвалює рішення і про відкриття кримінального провадження, і про початок розслідування, то це зазначається у відповідній постанові, яка має відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК. Якщо ж кримінальне провадження, відкрите однією особою, а його розслідування доручається іншій особі, то з цього приводу цією особою також має ухвалюватись відповідна постанова про прийняття нею відкритого кримінального провадження до власного розслідування, з тією особливістю, що її процесуальною підставою стає постанова про відкриття кримінального провадження, а фактичною її підставою - зміст постанови про відкриття кримінального провадження або зміст постанови про передачу їй матеріалів досудового розслідування, яке проводив інший слідчий.

Що ж до змісту та кола учасників цих правовідносин то ними, з одного боку є будь-які особи, які вправі, а у випадках, визначених законом, і зобов'язані повідомити про вчинене кримінальне правопорушення, а з іншого - визначені законом особи, які зобов'язані прийняти заяву (повідомлення), зареєструвати його в Єдиному обліку кримінальних правопорушень та інших подій згідно з Інструкцією, а також провести первинну оцінку наявних у них фактичних даних щодо наявності у них інформації, яка повинна бути оцінена на предмет наявності у них підстав для відкриття кримінального провадження. Однак і за змістом, і за колом уповноважених осіб на вчинення цих дій, зазначена діяльність являє собою адміністративно-правові відносини.

Що ж до кримінально-процесуальних відносин, то вони починаються з отримання, оцінки, а за потреби, уточнення наявних фактичних даних на предмет наявності в них підстав для відкриття кримінального провадження, лише слідчим чи прокурором, і за позитивної відповіді на це питання - ухвалення відповідного процесуального рішення про відкриття кримінального провадження та занесення відповідних відомостей до ЄРДР.

У зв'язку з цим слід ще раз підкреслити, що і згідно з ст. 25 і згідно з ч. 1 ст. 214 КПК, повноваження на занесення відомостей до ЄРДР та початок розслідування покладені лише на слідчого та прокурора. А якщо так, то постає питання - як розуміти вимогу ч. 3 ст. 214 КПК згідно з якою “У разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, досудове розслідування розпочинається негайно; відомості про нього вносяться до ЄРДР при першій можливості”? Тобто, ким повинна бути реалізована зазначена вимога?

Адже те, що це було можливим в умовах чинності КПК 1960 р., пояснювалось тим, що учасниками зазначених правовідносин були ще й “органи дізнання”, до яких, згідно з ст. 101 належали й “капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні” і на які ст. 103 КПК покладався обов'язок “вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили”, а для цього ст. 98 КПК їм надавалось право порушувати кримінальну справу і проводити слідчі дії до встановлення особи, що вчинила злочин, а після цього - передати її слідчому.

Але ж у чинному КПК і зазначені органи, і зазначені можливості не передбачені. А дізнання стало лише однією з форм розслідування.

У зв'язку з цим важливим є і той факт, що якщо в англо-американській правовій системі розслідування здійснює поліція, то у радянській правовій системі для цього було передбачено інститут слідчого, який традиційно ні до сторони обвинувачення, ні до сторони захисту не належав, оскільки на нього покладався обов'язок всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, що й випливало з його ст. 2 КПК та охоплювалось функцією “досудового розслідування”. Що ж до чинного КПК, то хоча він і зобов'язує слідчого з'ясувати як ті обставини, що викривають підозрюваного, так і ті, які його виправдовують (ч. 2 ст. 9 КПК), все ж згідно з п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК він тепер є стороною обвинувачення, і здійснює свої повноваження під процесуальним керівництвом з боку прокурора, що й ставить під сумнів і його об'єктивність, і його незалежність.

Більше того, якщо традиційною особливістю національного кримінального процесу було те, що функція державного обвинувачення з'являлася лише в стадії судового розгляду, то за чинної парадигми цих правовідносин вона з'являється вже в момент початку досудового розслідування, яке і починається, і здійснюється стороною обвинувачення, ще до появи обвинуваченого, що суперечить ч. 2 ст. 42 КПК згідно з якою “Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу”. А за таких обставин сторона обвинувачення, фактично стала здійснювати функції кримінального переслідування, хоча це суперечить засаді верховенства права.

Постає питання й з приводу того, що згідно з ст. 131-1 Конституції України, на прокурора покладається й “організація досудового розслідування” (п. 2), однак у ст. 36 КПК, якою визначені його повноваження таке повноваження відсутнє. Більше того, ч. 1 ст. 39 КПК воно покладене на керівника органу розслідування, що є справедливим, оскільки організовувати розслідування, яке здійснюється кожним слідчим у кожному його органів, якими є слідчі підрозділи: 1) органів внутрішніх справ, 2) органів безпеки, 3) органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, 4) органів державного бюро розслідувань (ст. 38 КПК), прокурор не може фактично.

Крім того, якщо згідно з ч. 6 ст. 214 КПК “слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє прокурора про початок та підставу розслідування та інші відомості, передбачені ч. 5 цієї статті”, то такі дії слідчого взагалі є зайвими, оскільки зазначені відомості вже занесені ним до ЄРДР, а згідно з Положенням “Про порядок ведення ЄРДР”, його Держателем є Генеральна прокуратура України, а виконання функцій її адміністраторів покладається на її органи. А це означає, що з моменту внесення слідчим відомостей в ЄРДР прокурор будь-якого рівня має не лише можливість, а й зобов'язаний відстежувати всі дані, які визначені у ч. 5 ст. 214 КПК. От тому, як справедливо зазначає І. Басиста, направлення зазначеного письмового повідомлення прокурору є нічим іншим, як невиправданим дублюванням в процесуальній діяльності та зайвим формалізмом, що є підставою для виключення вимог ч. 6 із ст. 214 КПК [14, 180].

Важливим у зазначеному контексті є й те, що згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, а згідно з ст. 40 КПК слідчий, зобов'язані: “починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом” та “приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених цим Кодексом”. А якщо у зазначених статтях їхні повноваження дублюються, то й в зв'язку з цим постає питання, якщо і прокурор, і слідчий уповноважені лише “починати досудове розслідування”, то хто повинен його продовжувати?

Це питання загострюється й тим, що згідно з п. 6 ч.2 ст. 39 КПК керівник органу досудового розслідування уповноважений “здійснювати досудове розслідування”. Адже якщо з тим, що прокурор уповноважений лише починати досудове розслідування погодитись можна, то обмеження лише цим й повноважень слідчого, є дорогою в нікуди, оскільки саме він і зобов'язаний здійснювати досудове розслідування, а згідно з чинним КПК ця функція покладена лише на керівника органу досудового розслідування.

Тобто, зазначена конструкція лише свідчить про те, що у вказаних повноваженнях прокурора і слідчого мало б йтись про відкриття кримінального провадження, а у ст. 36 і ст. 40 КПК слова “починати досудове розслідування” мало б бути заміненим словами “відкривати провадження у справі про кримінальне правопорушення”. Якщо ж врахувати ще й те, що головна функція слідчого полягає в розслідуванні кримінальних правопорушень, то п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК мав би бути викладений так: “1) відкривати провадження у справі про кримінальне правопорушення за наявності підстав, передбачених цим кодексом та проводити розслідування”.

Якщо ж у цій ситуації врахувати сучасний стан з відкриттям кримінальних проваджень та його соціально-політичне значення, то у цій ситуації заслуговує на увагу пропозиція В. Нора щодо того, що таке суто обвинувальне рішення, як відкриття кримінального провадження, мало б належати до повноважень виключно прокурора [139, 254]. Тим більше, якщо врахувати, що наявність Єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені правопорушення та інші події є продуманим стратегічним кроком у вирішенні зазначених питань, то чому б за аналогією не впорядкувати питання, пов'язані з відкриттям кримінального провадження та покласти ці повноваження на органи прокуратури. А це означає, що уповноважена особа органу прокуратури мала б у кожному випадку визначитися не тільки з наявністю чи відсутністю підстав для відкриття провадження, а й з його підслідністю, і ухваливши згідно з ст. 110 КПК з цього приводу процесуальне рішення у формі постанови, передати його згідно з підслідністю керівнику органу розслідування для визначення ним слідчого, який здійснюватиме розслідування, та занести відповідні відомості до ЄРДР.

Водночас, оскільки покладання на органи прокуратури завдань перевірки всіх заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення було б недоречним, то слушною є пропозиція вчених, які зазначають, що “одним з можливих варіантів вирішення цієї проблеми могло б стати наділення правом розпочинати здійснення провадження за зареєстрованими в ЄО заявами про кримінальні правопорушення, що не є тяжкими та середньої тяжкості, оперативних підрозділів та інших уповноважених осіб” [225].

Але оскільки ця пропозиція з вимогами КПК та вимогами щодо обґрунтованості рішень про відкриття вказаних проваджень не узгоджується, то зазначена проблема могла б бути вирішеною шляхом: 1) надання уповноваженим особам права на проведення у необхідних випадках дослідчої перевірки заяв про вчинені правопорушення, яка мала б здійснюватись в межах такої засади як “розумні строки”; 2) з урахуванням поділу кримінальних правопорушень на злочини та кримінальні проступки, а відповідно й таких форм розслідування, як дізнання та досудове слідство, питання, пов'язані з відкриттям провадження щодо кримінальних проступків покласти на керівника органу досудового розслідування, а щодо злочинів - на прокурора.

За таких обставин, отримавши згідно з чинною процедурою заяву чи повідомлення про вчення кримінального правопорушення, керівник слідчого підрозділу насамперед мав б визначатися питанням щодо доцільності проведення дослідчої перевірки і у разі її необхідності - доручати її проведення відповідним підрозділам (посадовим особам). Якщо ж у первинній інформації для ухвалення відповідного рішення дані достатні, то у разі виявлення вчиненого кримінального проступку, від ухвалює постанову про відкриття провадження і доручає розслідування конкретному слідчому. А у тих випадках, коли в отриманих ним матеріалах наявні достатні дані про вчинений злочин, то для відкриття провадження і організації відповідного розслідування згідно з підслідністю, він негайно направляє їх відповідному органу прокуратури.

Зазначена процедура й мала б знайти відображення у відповідних статтях КПК, тим більше, що якщо врахувати важливість зазначених правовідносин, то, як справедливо зазначає Л. Удалова, з метою запобігання безпідставному початку досудового розслідування, процедура прийняття й фіксації інформації про вчинене кримінальне правопорушення має бути врегульована не відомчою інструкцією органів поліції, а процесуальним кодексом [218, 321-324].

Що ж до нагляду за правомірністю і законністю зазначених дій, то він залишається за прокурором.

З урахуванням цього, п. 2 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України сформулювати так: “до повноважень прокурора належить: відкриття провадження у справах щодо вчинених злочинів, нагляд за дотриманням верховенства права чинного законодавства й сприяння вирішенню інших питань, що виникають в його ході”.

Що ж до процесуальних засобів розв'язання зазначених завдань, то згідно з ч. 3 ст. 214 КПК здійснення розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і зумовлює відповідальність, встановлену законом. Але винятки з цього правила законом передбачені. Так, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Але, як вже зазначалось, згідно з ст. 238 КПК самостійною слідчою дією є й огляд трупа, який згідно з ч. 2 зазначеної норми “може здійснюватися одночасно з оглядом місця події, житла чи іншого володіння особи”. А згідно з ч. 3 ст. 238 КПК “після огляду труп підлягає обов'язковому направленню для проведення судово-медичної експертизи для встановлення причин смерті”.

Крім того, слід погодитися з Л. Лобойком, який використовуючи системний аналіз чинного КПК, доходить висновку, що він дозволяє до внесення відомостей до ЄРДР здійснювати не лише огляд місця події, а й інші процесуальні дії. Так, статті 207 і 208 КПК передбачають законне затримання особи і затримання уповноваженою особою при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення, а також безпосередньо після його вчинення. Уповноважені особи вправі здійснити обшук затриманої особи з дотримання правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК, а в особи, затриманої в порядку ст. 208 КПК - тимчасово вилучити документи, які посвідчують користування спеціальним правом. Про можливість тимчасового обмеження особи у користуванні спеціальним правом до внесення відомостей до ЄРДР свідчить мета вилучення відповідних документів, якою згідно з ч. 1 ст. 148 КПК є припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчиненню іншого. Зазначені аргументи й дають автору підстави для висновку, що заборона провадити процесуальні дії до внесення відомостей до ЄРДР може бути виключена з ч. 3 ст. 214 КПК без жодних негативних наслідків для ефективності процесуальної діяльності та забезпечення прав його учасників [109, 83].

Як вже зазначалось, важливість і складність діяльності, пов'язаної з визначенням підстав для початку розслідування і необхідністю проведення для цього дослідчої перевірки наявних фактичних даних про вчинене правопорушення стає особливо очевидною у тих випадках, коли один і той же вид діяння відзначається ознаками і кримінального правопорушення, і адміністративного проступку, наприклад, у випадках оцінки фактичних даних, пов'язаних з порушенням правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами, порушенням правил безпеки руху або експлуатації залізничного водного чи повітряного транспорту, порушенням правил техніки безпеки чи правил ведення будівельних робіт, забрудненням навколишнього природного середовища тощо.

Адже не випадково такі питання традиційно були предметом дослідження органів дізнання. А справи, які належали до їх відання поділялися на ті, по яких за результатами дізнання обов'язково має бути проведене досудове розслідування, а тому по них органами дізнання проводились лише невідкладні слідчі дії і за їх результатами згідно з відповідною постановою вони передавались слідчому для проведення розслідування, та ті, які згідно з результатами дізнання завершувались складанням обвинувального висновку й передачею справи до суду або постанови про припинення справи.

Важливою у цьому контексті є й та обставина, що фактичні дані, на основі яких ухвалюється рішення про відкриття кримінального провадження лише встановлюються, але не доказуються, тобто не обґрунтовуються у визначений законом спосіб, як наслідок, як справедливо зазначав І. Лузгін, зазначене рішення завжди ухвалюється на основі вірогідних знань [112]. А це є ще одним аргументом на користь того, що питання про наявність чи відсутність підстав для відкриття кримінального провадження фактично відбувається на перетині адміністративно-правових та кримінально-процесуальних відносин.

Водночас, оскільки: а) означена діяльність передбачена і врегульована КПК, то вона є складовою кримінального процесу; б) вона відзначається власною метою та спрямованими на її досягнення завданнями; в) вона здійснюється лише уповноваженими на це особами, у визначений законом спосіб та у визначених законом формах; г) вона починається з моменту отримання або безпосереднього виявлення відомостей про вчинене правопорушення і закінчується занесенням відомостей до ЄРДР; ґ) саме в ході цієї діяльності у визначений КПК спосіб отримуються та оцінюються наявні фактичні дані, які є підставою для відповідного процесуального рішення; д) саме це рішення є тим юридичним актом, яким надаються повноваження прокурору, слідчому на застосування “всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила” (ст. 25 КПК), то це дає підстави для висновку, що відкриття кримінального провадження фактично продовжує зберігати ознаки його самостійної стадії.

Слід при цьому додати що, якщо зміст відкриття кримінального провадження зводять до дій, спрямованих на з'ясування наявності чи відсутності необхідних для цього визначених законом приводів і підстав та ухвалення з цього приводу відповідного рішення, то така характеристика є неповною, оскільки в ході цієї діяльності уповноважені особи: 1) розглядають первинні матеріали і при цьому аналізують відомості, які в них містяться з метою визначення наявності передбачених законом умов для початку провадження у справі, зокрема: чи мало місце кримінальне правопорушення, про яке вказується в заяві (повідомленні); 2) вживають заходів по запобіганню або присіканню кримінального правопорушення; 3) з'ясовують, чи не вчинено кримінального правопорушення, відкриття провадження по якому відбувається лише за заявою потерпілого; 4) визначають підслідність провадження, вказаного в заяві (повідомленні); 5) перевіряють наявність вже розпочатих розслідувань щодо того самого кримінального правопорушення; 6) вживають заходів по з'ясуванню, чи немає в матеріалах вказівки на наявність обставин, які виключать відкриття кримінального провадження; 7) заносять дані до ЄРДР та інших документів первинного обліку правопорушень; 8) ухвалюють рішення - відкрити кримінальне провадження та провести всі ті слідчі (розшукові) дії, які необхідні для розкриття злочину, викриття і покарання винного, або відмовити в у відкритті кримінального провадження; 9) ставлять до відома заявника про відкриття провадження або про відмову у його відкритті та роз'яснюють його права; 10) вживають заходів по виявленню, збереженню і закріпленню слідів правопорушення та доказів; 11) проводять такі невідкладні процесуальні дії як огляд місця події та затримання підозрюваних.

І хоча відкриття кримінального провадження завжди здійснюється на основі вірогідних знань, значення цієї діяльності полягає у тому, що вона: 1) створює передумови для забезпечення конституційного права на звернення; 2) є правовою гарантією захисту громадян від необґрунтованого залучення їх у сферу кримінально-процесуальних правовідносин, які відзначається елементами примусу та обмеженням їхніх прав, свобод і законних інтересів, пов'язаних з проведенням слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, обранням заходів забезпечення кримінального провадження, які є хоча й не бажаним, але неодмінним наслідком їх необґрунтованого проведення; 3) оскільки з'ясування питання про наявність визначених законом підстав для відкриття кримінального провадження здійснюється на основі презумпції невинуватості, а тому й в рамках адміністративно-правових відносин, то це й виключає можливість використання з цією метою процесуальних дій, і як наслідок, сприяє запобіганню зайвому навантаженню, яке лягає на слідчі підрозділи в зв'язку з безпідставним проведенням розслідування, марного витрачання на ці потреби часу та коштів державного фінансування, викривленню звітності про кримінальні правопорушення; 4) її мета та завдання є основою досягненням мети та розв'язання завдань кримінального процесу передбачених ст. 2 КПК, оскільки вона є організаційно-правовою передумовою для встановлення наявності чи відсутності юридичного факту, який є підставою для відкриття провадження і як наслідок, використання всіх процесуальних засобів для забезпечення швидкого і неупередженого розслідування та судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру свої вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника провадження була застосована належна правова процедура.

Тобто, значення цієї діяльності і дає підстави для висновку, що вона має всі ознаки окремої стадії кримінального провадження. Якщо ж ще й врахувати, що згідно з ст. 214 “Початок досудового розслідування” воно починається з “моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань” (ч. 2 ст. 214), то це і є додатковим аргументом, причому передбаченим у самому ж КПК, що ототожнення відкриття провадження, в ході якого й з'ясовується, а у разі потреби перевіряється наявна інформація про наявність або відсутність вчиненого кримінального правопорушення, з початком розслідування, яке зорієнтоване на формування доказової бази, пов'язаної з його вчиненням, є безпідставним.

А зважаючи на негативні наслідки як незаконної відмови у відкритті кримінального провадження, так і незаконного його відкриття, зазначені дії мали б бути криміналізовані та включені до Кримінального кодексу в вигляді окремої норми, яка б передбачала за них кримінальну відповідальність.

Таким чином, тільки відкриття кримінального провадження є юридичним актом, яким надаються повноваження прокурору, слідчому на застосування “всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила” (ст. 25 КПК). А до цього використання “всього арсеналу кримінальних процесуальних засобів для оперативного розгляду заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення” [148, 85] є безпідставним, а тому й незаконним.

Що ж до скасування зазначеної стадії, то як про це свідчать його наслідки, воно виявилось поспішним і належним чином не продуманим, а його наслідки додатково проілюстровані автором у таки публікаціях [189; 190; 193; 196; 198].

А з методологічного погляду у зв'язку з цим варто було б згадати висновок В. Савицького, який зазначав, що не можна без крайньої необхідності йти на ломку фундаментальної, наповненої глибоким змістом ідеї, на якій виховувались цілі покоління юристів - ідеї про допустимість ведення розслідування тільки після відкриття кримінального провадження [176, 110].

2.3 Приводи відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення

Оскільки в національній теорії доказів порушення кримінальної справи завжди визнавалось юридичним актом, який породжує складну систему правовідносин, то аксіомою визнавався й висновок, що законодавче визначення обов'язкової необхідності та фактична наявність для цього належних приводів і підстав є процесуальними гарантіями дотримання законності [214, 126; 133, 178].

Обґрунтовувалось це тим, що такий підхід сприяє зміцненню правопорядку і вихованню поваги до законів, в той час як незаконне порушення справи або необґрунтована відмова у цьому зумовлюють порушення прав людини та дискредитують роботу правоохоронних органів [208, 89]. А безумовною умовою порушення справи насамперед була наявність для цього визначених законом приводів, якими визнавались: 1) заяви (повідомлення) підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину (ч.1 ст. 94 КПК 1960 р.).

Але навіть за таких умов вчені підкреслювали, що в теорії доказування “спонукальна властивість приводу, яка показує передумову виникнення діяльності з порушення кримінальної справи затушовується. У результаті цього питання про те, чому ця діяльність розпочалася, чим вона зумовлена, залишається невирішеним. Тим часом, при з'ясуванні суті приводу найважливішою є саме ця його властивість, яка і є відповіддю на дане питання. Тобто, привід є умовою, за наявності якої закон уповноважує вчинити дії і вступити у відносини, що утворюють у своїй єдності діяльність з порушення кримінальної справи. Привід є правовою передумова, а ці процесуальні дії і відносини - як її результатом [57, 92]. Тобто, юридичне значення приводу полягає в тому, що він породжує визначені законом права і обов'язки уповноважених органів, і, зокрема, зобов'язує їх щоб вони у визначений законом спосіб відреагували на кожен сигнал про підготовлюваний або вчинений злочин.

З урахуванням цього, і вказуючи на інформаційний та прагматичний аспекти приводу, вчені підкреслювали, що він являє собою і юридичний факт [62, 89-94].

А оскільки вже сам привід є юридичним фактом який породжує відповідні правовідносини, то й відкриття провадження не повинне розглядатися як технічний акт, що полягає лише у занесенні відомостей до ЄРДР.

Водночас, як вже зазначалось, у КПК ні про відкриття кримінального провадження, ні про приводи для цього, навіть не згадується, а тому закономірним виглядить і те обов'язкова їх наявність ним не передбачена, а офіційне їх визначення відсутнє. Що ж до початку розслідування, то згідно з вимогами КПК прокурор (п. 1 ч. 2 ст. 36) та слідчий (п. 1 ч. 2 ст. 40) уповноважені його розпочинати “за наявності підстав, передбачених цим Кодексом”. А ч. 6 ст. 214 КПК зобов'язує слідчого про початок та підставу розслідування, невідкладно у письмовій формі повідомити прокурора.

Якщо ж у КПК відсутні не тільки офіційне визначення та перелік зазначених приводів, а й саме це поняття, а поняття “підстави” хоча й використовується, але його зміст не розкритий, то це дає підстави для висновку, що у ньому ототожнюються не тільки поняття “приводи” та “підстави”, а й приводи та підстави відкриття провадження та початку розслідування. Все це зумовлює, з одного боку, необхідність їх визначення кожним суб'єктом правозастосування на власний розсуд, що спричиняє помилки у їхній діяльності, а з іншого - пошуки вченими варіанту загальновизнаного їх визначення, які часто супроводжується хибними теоретичними висновками, в тому числі й про те, що зі змісту предмету процесуального регулювання взагалі необхідно виключити усі норми-дефініції, оскільки їх використання обумовлює ризик невиправданої формалізації його змісту [106]. Але оскільки, зазначені пропозиції суперечать конституційним вимогам згідно з якими: 1) органи державної влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ст. 6 Конституції), 2) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції),то наявність таких прогалин у законодавстві як вимога щодо обов'язкової необхідності належних приводів та підстав для відкриття кримінального провадження, а також відсутність їх визначення та офіційного переліку, зумовлює необхідність у правозастосовній практиці виходити за його межі, що зумовлює ігнорування і засади верховенства права, і засади законності.

Отже, значення категорії “приводи порушення кримінальної справи” й зумовлювало те, до розкриття її змісту у національній теорії доказів вченими приділялась значна увага. Зокрема, ці проблеми досліджували такі вчені, як: М. Жогін [62], В. Зеленецький [67], а з позицій чинного КПК - П. Андрушко [10], І. Басиста [14], О. Вакулік [25], В. Вапнярчук [26], І. Гора [41], Л. Лобойко [109], М. Погорецький [148] тощо.

Проте оскільки офіційного визначення приводів не було, то з цього питання точилися дискусії [149, 369-390], які все ж зводились до того, що ними визнавалися: джерела початкових відомостей про ознаки вчинення (підготовки) злочину, що надійшли до органу дізнання, слідчого, прокурора, суду й судді [126, 188; 134, 209]; джерела первинних відомостей про злочин, які породжують кримінально-процесуальні правовідносини та зобов'язують правоохоронні органи здійснити їх перевірку [211, 392]; передбачені законом джерела, з яких орган дізнання, слідчий і прокурор одержують відомості (інформацію) про вчинений (підготовлюваний злочин, і які зобов'язують їх розглянути питання про необхідність порушення кримінальної справи [30, 90; 214, 126; 215, 141; 67, 52-53; 84, 366; 26, 177-186]; отримання уповноваженим органом або посадовою особою із передбачених законом джерел відомостей про підготовлюваний або вчинюваний злочин або безпосереднє виявлення ними ознак злочину [8, 7].

І хоча наведені визначення в цілому правильно орієнтують щодо сутності визначуваного явища, проте акцентують увагу лише на окремих його ознаках, що й свідчить про їхню недосконалість. Так, не у кожному з них акцентується увага на тому, що: а) в заявах (повідомленнях) йдеться про певні діяння, що мають юридичне значення, тобто - юридичні факти, а самі вони є лише похідними джерелами відомостей про них; б) зазначеним приводом може бути не будь-яке, а лише те джерело відомостей, яке визначене законом; якщо врахувати, що поняття “докази” та “процесуальні джерела доказів” слід розрізняти, то за аналогією потрібно розрізняти й поняття “відомості (фактичні дані)” та “їхні джерела”. А за таких обставин, стає очевидним, що приводом для відкриття провадження може бути лише єдність визначених законом джерел, та наявних у них фактичних даних про вчинене правопорушення.

Не враховується у них, що правовідносини породжують не джерела відомостей, а юридичні факти, які лише зобов'язують проаналізувати їх та надати їм правову оцінку, оскільки за її результатами, ці відомості можуть бути підставою для ухвалення рішення як про відкриття провадження, так і про відмову у ньому. А якщо так, то приводи для розгляду наявних відомостей про вчинене правопорушення і приводи для прийняття рішення про відкриття провадження, це не одне і те ж, оскільки приводом для розгляду наявних відомостей про вчинене правопорушення є саме джерело цих відомостей. А приводом для ухвалення процесуального рішення про відкриття або відмову у відкритті провадження, є отримані з визначених законом джерел достатні фактичні дані, які дають підстави для висновку або про вчинення кримінального правопорушення, або про його відсутність.

Крім того, у наведених визначеннях не завжди береться до уваги й те, що саме по собі джерело фактичних даних не має юридичного значення, якщо воно не отримане, чи не виявлене уповноваженою на це особою. Зазначений нюанс простежується у ст. 214 згідно якою якщо заяву чи повідомлення про правопорушення зобов'язані прийняти та зареєструвати не тільки слідчий або прокурор, а й інша службова особа, то внести відомості до ЄРДР та розпочати розслідування може лише слідчий чи прокурор.