Відкриття провадження у справах про кримінальні правопорушення: чинний порядок і напрями вдосконаленняями вдосконалення

Що ж до поняття “складу злочину”, то він являє собою визначену законом теоретичну конструкцію, яка орієнтує на те, за якими ознаками необхідно визначати й склад конкретного злочину. А якщо так, то проблема виявляється в тому, що слідчому (прокурору), як і будь-якій іншій особі теоретичну конструкцію безпосередньо виявляти і особисто спостерігати неможливо, оскільки її можна лише усвідомлювати, а виявляють уповноважені особи як безпосередньо, так і з інших джерел фактичні дані про його вчинення.

Якщо ж під поняттям “ознаки злочину” мати на увазі ознаки об'єктивної сторони конкретного злочинного діяння, то, по-перше, слідчому (прокурору) особисто сприймати її приходиться лише у виняткових випадках, а, по-друге, якби вони випадково й стали очевидцями його вчинення, то щодо нього втратили б свої процесуальні повноваження, оскільки завжди зберігалася б ймовірність допитати їх як свідків. У разі ж виявлення ними, наприклад, документів, зміст яких свідчить про злочинну оборудку, пролому в стіні, трупа з ознаками насильницької смерті тощо, то зрозуміло, що ці й подібні їм об'єкти, попавши в їхнє поле зору, безумовно орієнтують їх на ймовірність вчинення злочину. Однак все це не злочини і не його ознаки, що передбачені відповідними статтями ККУ, а сліди та інші матеріальні об'єкти, змістом яких є інформація, яка прямо або опосередковано вказує на вчинення злочину. Тобто, у ст. 25 КПК України поняття “фактичні дані про вчинене кримінальне правопорушення” знову безпідставно підмінене поняттям “ознаки кримінального правопорушення”.

От тому, наявність у КПК зазначених конструкцій і є підставою для висновку, що ототожнення матеріально-правових та процесуальних понять призводить до нечіткості в формулюванні приписів правових норм і знижує їхню ефективність. А запобігти цьому як в контексті уточнення підстав для початку розслідування, так і вдосконалення правової регламентації цих правовідносин в цілому, можна лише шляхом заміни поняття “ознаки кримінального правопорушення”, яке використовується у ст. 25 КПК, та поняття “обставини, що можуть свідчити про вчинене кримінальне правопорушення”, яке використовується у ч. 1 ст. 214 КПК, поняттям “достатні фактичні дані про вчинене кримінальне правопорушення”, не тільки у зазначених статтях, а й у кожному випадку їх застосування у КПК.

При цьому слід брати до уваги, що зміст ст. 25 КПК орієнтує на реалізацію засади публічності, що нею закріплений. А якщо так, то він стосується кримінального провадження в цілому, а вимоги ст. 214 КПК стосуються лише початку розслідування, тобто, його окремого аспекту. А за таких обставин потрібно враховувати підпорядкованість вимог ст. 214 вимогам ст. 25 КПК.

Про важливість зазначеного методологічного підходу свідчить те, що хоча засада публічності у раніше чинному процесуальному законодавстві України офіційно не проголошувалась, фактично вона випливала зі змісту як ст. 3 Основ кримінального судочинства [144, 21], так і ст. 4 КПК України 1960 р., які зобов'язували уповноважені органи “порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину” [101], а згідно з п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК безпосереднє виявлення зазначених ознак, визнавалось одним із приводів порушення кримінальної справи, все ж у ч. 2 ст. 94 КПК підкреслювалось, що “справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину”. Тобто, недоліком цього підходу було те, що у першому випадку йшлося про ознаки злочину, а в іншому, причому у тому ж значенні - про фактичні дані, які вказують на його ознаки. Але позитивним у зазначеному підході було те, що зазначена норма “підстраховувала” попередні вказівкою на те, що йдеться не про “ознаки злочину”, а про “фактичні дані про його вчинення”. Більше того, не про будь-які, а про “достатні фактичні дані”. Не випадково такий підхід підтримували й вчені [40, 282; 148, 90].

Тобто, у цьому аспекті традиційні підходи до розв'язання означеної проблеми у чинному КПК збережені й до певної міри розвинуті. А це означає, що для прокурора та слідчого наявність вимог ст. 25 КПК є перевіреними часом, з одного боку, - незалежним від їхнього власного розсуду обов'язком, а з іншого - процесуальною підставою для вжиття всіх передбачених законом заходів для встановлення факту кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. А такими заходами, як і раніше, є відкриття кримінального провадження та проведення відповідного розслідування.

Водночас, попри принципову важливість зазначеної норми, вона містить й хибні та суперечливі положення. Тобто, згідно з нею, в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак (виділено автором - О.С.) кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, прокурор і слідчий зобов'язані розпочати досудове розслідування, а у випадках, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви (виділено автором - О.С.) потерпілого, - розпочати кримінальне провадження.

Але ж по-перше, поняття кримінальне провадження і досудове розслідування, це не одне й те ж вже хоча б тому, що ці поняття визначені у ч. 1 ст. 3 КПК, згідно з п. 5 якої, досудове розслідування є стадією кримінального провадження. По-друге, як відомо, засади кримінального провадження стосуються не якоїсь із його стадій, а провадження в цілому. А якщо так, то стає очевидним, що у ст. 25 КПК, яка стосується кримінального провадження в цілому, мало б йтися не про початок досудового розслідування, а про початок саме кримінального провадження. По-третє, буквальне тлумачення цієї норми дає підстави для висновку, що нею передбачені й випадки, коли розслідування може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого незалежно від того, чи містить вона фактичні дані про вчинене кримінальне правопорушення, чи ні.

Важливим у зазначеному контексті є й те, що якщо поняття “закриття кримінального провадження” у чинному КПК використовується часто і, зокрема, по-перше, згідно з ст. 284 КПК воно є однією з форм закінчення досудового розслідування, а, по-друге, ним може закінчуватись судове провадження з перегляду судових рішень і судом апеляційної (ст. 417 КПК), і судом касаційної (ст. 440 КПК) інстанції, однак, всупереч логіці, поняття “відкриття кримінального провадження” у ньому не використовується взагалі. А якщо так, то це є підставою для висновку, що одним із методологічних недоліків КПК є й те, що у ньому поняття “відкриття кримінального провадження” та “початок досудового розслідування” ототожнюються.

Але у цьому контексті важливим є те, що як вже зазначалось, якщо поняття “кримінальне правопорушення” на законодавчому рівні не визначене, то не визначені і його ознаки. Як наслідок, замість ознак кримінального правопорушення і при ухваленні рішення про відкриття кримінального провадження, і при занесенні його до ЄРДР уповноважені особи за аналогією орієнтуються на ознаки злочину, хоча, виходячи зі змісту ст. 3 КПК, поняття “кримінальне правопорушення” охоплює і поняття “злочин”, і поняття “кримінальний проступок”, яке на законодавчому рівні не визначене також. Більше того, те, що ці поняття не визначені у КПК, є закономірним, оскільки вони є предметом кримінального права, але важливим у даній ситуації є те, що у ККУ вони не використовуються взагалі.

Якщо ж врахувати, що згідно з п. 22 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються “діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них”, то виявляється, що поняття “кримінальне правопорушення” та “кримінальний проступок” відсутні і в Конституції України, що свідчить про те, що у даних правовідносинах її норми просто ігноруються.

Отже, по-перше, якщо врахувати, що поняття “кримінальне правопорушення” та “кримінальний проступок” у ККУ відсутні взагалі, то їх використання у процесуальних правовідносинах є безпідставним. По-друге, офіційно не визначеним є й поняття “обставини, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення”. А, по-третє, якщо при визнанні конкретного діяння кримінальним правопорушенням (злочином) мають враховуватися визначені законом його ознаки, то висновок, що підставою для відкриття кримінального провадження є “обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення” (ч.1 ст. 214 КПК) є хибним. Як наслідок, у практиці правозастосування відбувається підміна понять, яка є неприпустимою, оскільки суперечить методологічній настанові, згідно з якою поки поняття, що є предметом кримінального права, не буде визначеним у законі про кримінальну відповідальність, його використання в інших галузях права є безпідставним. І на це вже зверталася увага вчених [14, с. 166].

Важливим є й те, що навіть наявність достатніх фактичних даних про вчинення кримінального правопорушення безумовним належним орієнтиром при вирішенні питання про відкриття провадження у кожному випадку також бути не може хоча б тому, що при цьому необхідно враховувати, наприклад, вимоги ч. 2 ст. 11 ККУ згідно з якою “не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі” [98].

Означений підхід стосується й заяв та повідомлень про вчинення кримінального правопорушення, які також не містять ознак злочину, а є лише джерелом відомостей про них. Саме з урахуванням цього сконструйовано п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК згідно з яким досудове розслідування починається з “моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР ”.

Всі ці теоретико-правові нюанси стають зрозумілими, якщо брати до уваги, що визначення того, що таке злочин та які його ознаки є предметом кримінального права. Що ж до питань про інформацію (відомості, фактичні дані), на основі якої ці ознаки встановлюються, то до них кримінальне право є індиферентним, в той час як для кримінального процесу виявлення і розкриття злочину завдяки відповідній інформації та її джерелам, які у цих відносинах набувають форми доказів та їх процесуальних джерел, і змістом яких є відповідні фактичні дані, займає центральне місце. От тому очевидний зв'язок понять “злочин і його ознаки” та “відомості про злочин і його ознаки”, який є окремим проявом тісного взаємозв'язку зазначених галузей права, не повинен ставати підставою ні для їх ототожнення, ні для їх протиставлення. А для запобігання цьому й потрібно щоб і кримінально-правові, і процесуальні поняття позначались адекватними термінами в законі. Ігнорування ж цього правила зумовлює наслідки, коли проблемні аспекти мови закону породжують змістовні практичні проблеми.

До означених питань свого часу привертав увагу О. Ларін, який зазначав, що вимога порушувати кримінальні справи в кожному випадку виявлення ознак злочину призвела б до неприйнятного скорочення обов'язків уповноважених осіб по її виконанню, а при буквальному тлумаченні цієї вимоги їхня процесуальна діяльність могла б припинитись взагалі. І не відбувається це тільки тому, що дане правило на практиці тлумачиться не буквально, а розширювально. Внаслідок цього безпосередньо виявленими ознаками злочину визнаються й фактичні дані про злочини. А сприяє цьому й те, що згідно з законом тлумачення припису згідно з яким уповноважені органи “зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину”, стосовно конкретного випадку, покладено як раз на тих посадових осіб, на яких покладено й обов'язок його застосування. Але оскільки розширювальне тлумачення означеного припису веде до розширення їхніх обов'язків, а отже, і до збільшення їхнього навантаження, то вони схильні віддавати перевагу буквального його тлумачення. Тобто, в складних випадках вони, за наявності відомостей про злочин, ухиляються від порушення кримінальних справ, посилаючись на те, що закон вимагає порушувати справу при виявленні ознак злочину, а не відомостей про них [106, 51].

А якщо так, то вимога щодо відкриття кримінального провадження “у кожному випадку виявлення ознак кримінального правопорушення”, що передбачена ст. 25 КПК також є хибною. Якщо ж при цьому врахувати, що, як вже зазначалось, тим більше хибною є вимога неодмінного початку розслідування “виявлення з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення” (ч. 1 ст. 214 КПК), то крім того, що вони суперечать одна одній, і з правового, і з техніко-юридичного погляду вони є помилковими, а тому належною підставою для відкриття кримінального провадження бути не можуть.

А вирішити зазначену проблему в контексті уточнення підстав для відкриття кримінального провадження можна лише шляхом заміни поняття “ознаки кримінального правопорушення” (“ознаки злочину”), поняттям “фактичні дані, що вказують на ознаки кримінального правопорушення”.

Що ж до протиставлення ознак злочину ознакам складу злочину, то воно є некоректним з огляду на те, що при кваліфікації злочину, характеризуючи протиправність, не можна оминути уявлення про те, що являє собою конкретне діяння з об'єктивної сторони і якою нормою ККУ воно передбачене. А оскільки винуватість абстрактною не буває, і завжди йдеться про винуватість конкретної особи, тому й постає питання, чи є ця особа суб'єктом даного правопорушення і чи скоїла вона його умисно чи з необережності.

Що ж до суспільної небезпечності, то саме з урахуванням цього конкретне діяння законодавцем визнається злочином. І власне ставлення особи до того, чи є це діяння суспільно небезпечним чи ні, практичного значення не має.

Фактично ж, якщо проаналізувати структуру процесу обґрунтування ухвалення рішення, щодо відкриття провадження у справі про кримінальне правопорушення, то стає очевидним, що при цьому, оцінюючи наявні фактичні дані про вчинене діяння, у цьому діянні необхідно насамперед виявити загальні ознаки кримінального правопорушення і якщо вони відсутні, то будуть відсутніми й підстави для відкриття провадження. В то й же час, визнавши діяння кримінально протиправним, необхідно встановити, ознаками якого конкретного складу кримінального правопорушення воно відзначається. Саме така вимога закріплена п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК згідно з якою до ЄРДР, крім іншого, вносяться відомості про “попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність”.

Необхідність врахування при прийнятті рішення про відкриття кримінального провадження не тільки ознак кримінального правопорушення, а й ознак складу конкретного кримінального правопорушення стає ще більш очевидною, якщо врахувати, що на даному етапі провадження необхідно з'ясувати такі обставини: 1) чи не є конкретне кримінальне правопорушення малозначним або таким, що не являє собою великої суспільної небезпечності і чи не достатньо в даному випадку обмежитися вжиттям інших, передбачених законом заходів, без відкриття кримінального провадження; 2) чи немає визначених законом перешкод для відкриття кримінального провадження або для його провадження; 3) які саме відомості вказують на ознаки конкретного кримінального правопорушення, що зумовлене необхідністю виконання вимог п.5 ч. 5 ст. 214 КПК щодо внесення до ЄРДР відомостей щодо попередньої кваліфікації кримінального правопорушення з зазначенням статті (її частини) ККУ; 4) якою є родова підслідність відкритого провадження, яка визначається саме залежно від наявності ознак складу того чи іншого кримінального правопорушення і згідно з якою його матеріали передаються для розслідування слідчому відповідного відомства; 5) без знання, про який склад кримінального правопорушення йдеться у конкретному випадку, неможливо належним чином визначити й початкове спрямування розслідування, обрати належну його методику, висунути слідчі версії і скласти його план, а також прийняти правильне рішення щодо затримання підозрюваного або про застосування до нього відповідного запобіжного заходу.

Таким чином, якщо врахувати, що згідно з ч. 1 ст. 2 ККУ “підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом”, то протиставляння у цих правовідносинах ознак злочину ознакам складу конкретного злочину є методологічною помилкою, яка може спричиняти як безпідставне відкриття провадження, так і організаційні помилки початкового етапу розслідування.

А з урахуванням наведених аргументів, погляди вчених, які підставами для початку досудового розслідування визнають “обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення” або “ознаки правопорушення” чи “ознаки складу правопорушення”, за змістом є хибними.

Крім того, якщо про приводи для відкриття кримінального провадження у КПК й не згадується, а про підстави для цього згадується, але вони офіційно не визначені, то хоча окремі з зазначених висновків вчених є слушними, з буквального тлумачення і ч. 1 ст. 214, і ст. 25 КПК вони не випливають, а базуються на уявленнях, які випливали з традиційної теорії доказів..

Адже якщо згідно з ч. 1 ст. 214 КПК “слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення, зобов'язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування”, то з результатів буквального тлумачення змісту зазначеної норми випливає, що нею передбачено два види зазначених підстав, зокрема: 1) самостійне виявленням слідчим (прокурором) обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) подання заяви, повідомлення про його вчинення. А імперативний характер змісту зазначеної норми дає підстави для висновку, що обидві ці підстави мають однаково безумовне значення.

Хоча, фактично це не так. І аргументом в обґрунтування цього висновку є зміст ст. 25 КПК, якою по суті врегульовані ці ж відносини, і згідно з якою навіть безпосереднє виявлення прокурором чи слідчим ознак кримінального правопорушення не є підставою для початку розслідування, якщо згідно з ст. 477 КПК, кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого. Тобто, за такого підходу виявляється, що для початку розслідування по даній категорії справ достатньо того, щоб сам потерпілий виявив і ознаки правопорушення, і належним чином їх кваліфікував, незалежно від того, чи вбачають їх у фактичних даних, що є змістом такої заяви, слідчий або прокурор. Зазначений висновок підтверджується й ч. 4 ст 26 КПК, згідно з якою “кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого”, оскільки слово “лише” будь-які інші варіанти виключає.

Але оскільки такий підхід суперечить загальним настановам теорії доказів, то означена колізія у цих питаннях є лише доказом техніко-юридичної недосконалості і ст. 25, і ч. 4 ст. 26, і ч. 1 ст. 214 КПК, у яких традиційні уявлення про приводи для порушення кримінальної справи, ототожнюються з підставами початку розслідування. Як наслідок, без врахування вимог ст. 25 КПК категоричність вимог і ч. 4 ст. 26, і ч. 1 ст. 214 КПК є безпідставною і сама провокує осіб, які її застосовують, на порушення закону.

Що ж до буквального і системного та тлумачення і ст. 25, і ч. 1 ст. 214 КПК, то виявляється, що ними для початку досудового розслідування фактично передбачено чотири рівноцінні підстави, якими є: 1) безпосереднє виявлення прокурором, слідчим ознак кримінального правопорушення (ст. 25); 2) надходження (подання) зави (повідомлення) про вчинене кримінальне правопорушення (ст. 25, ч. 1 ст. 214); 3) подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілим у формі приватного обвинувачення (ст. 25); 4) самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (ч.1 ст. 214). Хоча фактично, і зазначений підхід є хибним, оскільки якщо самостійне виявлення слідчим чи прокурором з будь-якого джерела, згідно з термінологією закладеною законодавцем у ці норми, “ознак кримінального правопорушення” чи “обставин, що можуть свідчити про його вчинення” може бути підставою для початку досудового розслідування, то подання будь-якою особою заяви (повідомлення) про його вчинення - ні. І поясненням цьому є те, що за традиційних уявлень про зміст цих правовідносин, надходження самої заяви (повідомлення) про вчинений злочин визнавалось лише джерелом фактичних даних (приводом), тобто підставою для його оцінки на предмет наявності чи відсутності у ньому фактичних даних про його вчинення, а не підставою для порушення справи, а тим більше - початку розслідування.

У контексті зазначених міркувань доречно привернути увагу й до того, що у ст. 25 КПК йдеться про “безпосереднє” виявлення прокурором, слідчим ознак кримінального правопорушення, а у ч. 1 ст. 214 КПК - про “самостійне” виявлення ними обставин, що можуть свідчити про його вчинення.

Проте оскільки слова “безпосереднє” та “самостійне” ні синонімами, ні, тим більше, тотожними, не є, то стає очевидним, що зазначені норми суперечать одна одній і в цьому аспекті. Водночас, якщо врахувати, що з практичного погляду у даному контексті важливим є сам факт виявлення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення, а те, чи було це виявлення безпосереднім чи опосередкованим, самостійним чи з участю інших осіб, як і подання заяви потерпілим чи безпосередньо ним самим, чи через представника, правового значення не має, то виявляється, що слова “безпосереднє” та “самостійне” у конструкції зазначених норм є зайвими.

Отже, якщо згідно з ч. 1 ст. 214 КПК, по-перше, джерелами початкових відомостей про вчинення кримінального правопорушення є, насамперед, заяви (повідомлення), а, крім того, будь-які інші джерела (як нематеріальні, так і матеріальні), з яких слідчий, прокурор виявляють фактичні дані про його вчинення, по-друге, з цих джерел виявляються не обставини, а фактичні дані про вчинення правопорушення, а, по третє, юридичне значення цих джерел різне, то стає очевидним, що приводи і підстави для початку розслідування слід розрізняти, оскільки приводами для цього є наявні джерела інформації про вчинене кримінального правопорушення, а підставою - виявлення уповноваженою особою з будь-яких джерел достатніх фактичних даних про його вчинення.

Проте, з практичного погляду важливим є те, що оскільки поняття “достатні фактичні дані” є оцінним, то й з приводу цього ведуться дискусії і з приводу характеру цих даних, і з приводу їхнього обсягу [124, 56].

Так, окремі фахівці вважають, що при вирішенні питання про відкриття кримінального провадження достатньо встановити наявність таких елементів складу кримінального правопорушення, як його об'єкта і об'єктивної сторони, а інформація про інші його елементи складу для початку досудового розслідування є не обов'язковою, хоча щодо окремих з них, вона повинна бути (наприклад відомості про суб'єктів злочинів, передбачених ст.ст. 393, 394 КК) [26, 177-186]. Що ж стосується суб'єктивних ознак злочину, тобто особи, яка вчинила злочин, форма його вини, а також обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання, то вони будуть встановлюватися в ході розслідування.

От тому у науково-практичних настановах підкреслювалось, що не можна відмовляти у порушенні справи “за недостатністю доказів”, оскільки для цього достатньою є наявність об'єктивних даних, які свідчать лише про сам факт вчиненого злочину. Не можна визнати правильною вимогу й про те, щоб при порушенні кримінальної справи були наявними також відомості про осіб, винних у вчиненні даного діяння, або, принаймні, про реальну можливість їх викриття в ході розслідування, пов'язуючи з цим так звану судову перспективу.

Такі вимоги не випливають з норм кримінально-процесуального законодавства і не мають методологічного обґрунтування, оскільки вирішення питання про з'ясування всіх обставин, які входять в предмет доказування, зокрема, винних у вчиненні конкретного кримінального правопорушення, форми вини, спосіб та інші обставини його вчинення, а також про докази, необхідні для підтвердження цих обставин, є завданням не стадії відкриття кримінального провадження, а завданням інших його стадій.

Тобто достатність наявних фактичних даних в кожному конкретному випадку визначається на підставі їхньої юридичної оцінки, змістом якої є попередня правова кваліфікація вчиненого діяння і, насамперед, на предмет того, чи містять вони інформацію щодо об'єктивних ознак злочину, тобто тих, що стосуються об'єкта і об'єктивної сторони його складу, що й буде підставою для висновку якою саме статтею Особливої частини ККУ це діяння передбачене. Причому така оцінка є обов'язковою з огляду на те, без неї є неможливим й виконання вимог п.5 ч. 5 ст. 214 КПК щодо занесення до ЄРДР даних про “попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність”. І хоча ця оцінка підлягає перевірці і уточненню в ході розслідування, вона визначає загальний його напрям на початковому етапі.

Таким чином, хоча питання про обсяг фактичних даних, про вчинене кримінальне правопорушення як підстави для відкриття кримінального правопорушення, а також про конкретні елементи його складу, повинні вирішуватися уповноваженою особою, яка ухвалює з приводу цього відповідне процесуальне рішення, спираючись при цьому, з одного боку, на відповідні фахові знання та професійний досвід, а з іншого - усвідомлюючи персональну відповідальність за наслідки його ухвалення, але сприяти цьому повинне й як офіційне декларування у КПК обов'язкової необхідності для цього належних приводів та підстав, так і чіткого визначення їх змісту.

Важливим є й те, що чинна парадигма початку досудового розслідування ігнорує вимоги ККУ, розділом восьмим якого передбачені “обставини, що виключають злочинність діяння”. Тобто, у заяві (повідомленні) щодо вчиненого кримінального правопорушення зазначені обставини з зрозумілих причин можуть і не враховуватись. Але чи означає це, що незважаючи на наявність в фактичних даних щодо вчиненого кримінального правопорушення й даних про якусь з обставин, що виключають злочинність діяння, слідчий чи прокурор повинні її ігнорувати й відкривати кримінальне провадження?

Тобто, якщо законом визначені й обставини, які виключали можливість і відкриття кримінального провадження, і його продовження, незважаючи на наявність як приводу, так і підстави для цього, то саме з урахуванням цього окремі вчені й доходили до висновку, що зазначеною підставою є не тільки конкретні фактичні дані, що свідчать про вчинений злочин чи злочин, що готується, а й відсутність обставин, які перешкоджають веденню кримінального судочинства [115, 210]. Тобто, як зазначав М. Жогін, за такого підходу у підставі для відкриття кримінального провадження слід розрізняти два аспекти - фактичний і юридичний. Фактичний відображає наявність факту правопорушення, з приводу якого ставиться питання про відкриття кримінального провадження, і, насамперед, його протиправність та суспільну небезпечність, а юридичний - наявність інших матеріально-правових і процесуальних передумов для того, щоб відкрити кримінальне провадження [61, 123].

Таким чином, підставою для відкриття кримінального провадження є, з одного боку, наявність конкретних і достатніх фактичних даних, про вчинене кримінальне правопорушення, а з іншого - відсутність передбачених в законі обставин, які виключають можливість кримінального провадження.

Слід відзначити й те, що оскільки для встановлення наявності чи відсутності підстав для відкриття кримінального провадження проведення слідчих дій, крім огляду місця події, забороняється, то це означає, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення на цьому етапі процесуального доказування не потребують, а лише встановлюються. Водночас, оскільки згідно з ст. 110 КПК кожне процесуальне рішення повинне бути вмотивованим, то слід визнати, що вимога згідно з якою кримінальне провадження може бути відкрите лише за наявності достатніх даних про вчинене кримінальне правопорушення, є правильною і потребує її закріплення у чинному КПК. А з урахуванням того, що відкриття кримінального провадження та початок розслідування є окремими аспектами процесуальної діяльності, то відповідно потрібно розрізняти і їхні підстави. От тому зазначена вимога мала б бути закріплена не у ст. 214 КПК, якою регламентовано порядок початку досудового розслідування, а у ст. 25 КПК у якій йдеться саме про відкриття кримінального провадження.

Непослідовність законодавця у питанні щодо декларуванням ним обов'язкової наявності та визначення змісту підстав і для відкриття кримінального провадження, і для початку розслідування підтверджується й тим, що про збереження у чинному КПК доктринального підходу щодо принципової необхідності з'ясування наявності належних підстав для окремих аспектів процесуальної діяльності, і особливо тих, що пов'язані з певним обмеженням прав і свобод учасників процесу, свідчить те, що, наприклад, згідно з ст.ст. 133, 134 КПК виклик слідчим, прокурором, суддею чи судом є можливим лише за наявності “достатніх підстав вважати, що особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження”.

А підстави для проведення слідчих (розшукових) дій ним і передбачені, і визначені. Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 223 КПК “Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети“. І не випадково ці питання у процесуальній теорії доказування досліджені ґрунтовніше, за результатами яких вчені доходили висновку, що вони можуть проводиться за наявності фактичних і правових підстав [231]. Однак зазначена думка була розвинута О. Котюком, який зазначав, що за такого підходу складається враження, що фактичні підстави правовими не є. Але оскільки слідчі дії здійснюються в рамках правовідносин, то будь-які підстави їх проведення мають бути правовими, оскільки використання неправових підстав було б порушенням принципу законності. От тому правові підстави проведення слідчих дій це ті, визначені законом умови, за наявності яких такі дії можуть і повинні бути проведені. В свою чергу серед зазначених підстав слід розрізняти фактичні та процесуальні підстави. А серед фактичних і серед процесуальних підстав слід розрізняти загальні і спеціальні фактичні підстави та загальні і спеціальні процесуальні підстави [96].

І в цілому ці пропозиції є конструктивними. Однак виходячи з того, що процесуальні відносини є похідними від матеріально-правових, то те, що у них називається фактичними підставами, доречнішим було б іменувати матеріально-правовими підставами. Якщо ж врахувати політико-правове значення відкриття кримінального провадження, то стає очевидним, що його підстави повинні бути деталізовані, а в їхній структурі необхідно розрізняти матеріально-правові та процесуальні підстави.

Зокрема, матеріально-правовими підставами відкриття кримінального провадження є: наявність достатніх фактичних даних про вчинене кримінальне правопорушення та відсутність визначених законом про кримінальну відповідальність обставин, що виключають злочинність діяння.

А процесуальними підставами є: 1) ст. 2 КПК, якою визначено завдання кримінального провадження; 2) ст. 25 КПК, яка зобов'язує уповноважених осіб відкрити кримінальне провадження, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення факту та обставин вчинення кримінального правопорушення та особа, яка його вчинила; 3) наявність процесуальних повноважень визначених КПК осіб на розв'язання зазначених завдань.

Що ж до початку досудового розслідування, то його матеріально-правовою підставою є наявність фактичних даних про вчинене кримінальне правопорушення, наведених у мотивувальній частині постанови про відкриття кримінального провадження. А процесуальними підставами є: 1) наявність самої постанови про відкриття кримінального провадження; 2) наявність вимоги ст. 214 КПК, яка зобов'язує уповноважених осіб у визначених законом випадках розпочати досудове розслідування; 3) доручення керівника слідчого підрозділу конкретному слідчому про проведення конкретного розслідування; 4) повноважень слідчого на його проведення; 5) постанови слідчого про прийняття ним провадження та початок розслідування.

Додатково вказані аспекти проблеми розкриті у відповідних публікаціях автора [188; 191; 198; 201].

Висновки до розділу 2

1. Враховуючи, що відкриття провадження у справі про кримінальне правопорушення: а) врегульоване КПК; б) має власну мету й завдання; в) здійснюється уповноваженими на це особами, у визначений законодавством спосіб та у визначених ним формах; г) в його ході надається оцінка наявним фактичним даним, на предмет наявності чи відсутності у них визначених законом підстав для його відкриття або відмови у ньому; ґ) починається з виявлення або отримання відомостей про вчинене кримінальне правопорушення і закінчується ухваленням процесуального рішення або про відкриття провадження та занесенням відповідних відомостей до ЄРДР, що є тим юридичним актом, яким надаються повноваження слідчому на проведення розслідування, то це дає підстави для висновку, що зазначена діяльність є складовою кримінального судочинства та має ознаки його самостійної стадії.

2. Значення цієї діяльності полягає у тому, що вона є організаційно-правовим механізмом: а) забезпечення конституційного права на звернення; б) захисту осіб від необґрунтованого залучення їх у кримінально-процесуальні правовідносини та здійснення щодо них кримінального переслідування; в) запобіганню зайвому навантаженню, яке лягає на слідчих в зв'язку з безпідставним початком розслідування, марного витрачання на ці потреби часу та коштів; г) встановлення наявності чи відсутності підстав для початку розслідування і виконання завдань, передбачених ст. 2 КПК.

3. Вимоги дотримання визначеної законом процесуальної форми (правової процедури) публічного ініціювання правовідносин, дають підстави для висновку, що тільки відкриття відповідного провадження є тим юридичним актом, яким надаються повноваження на виконання завдань, передбачених ст. 2 КПК, а за його відсутності будь-яке розслідування є незаконним.

4. З урахуванням правового значення відкриття кримінального провадження, ст. 25 КПК необхідно доповнити положеннями щодо обов'язкової наявності для нього визначених законом приводів та підстав, надати їх визначення і перелік.

5. Оскільки повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення ознаками юридичного акта не відзначається, то воно не може бути приводом для відкриття провадження, а потребує відповідної перевірки, за результатами якої наявні у ньому відомості можуть бути використані як привід у формі безпосереднього виявлення уповноваженою особою вчиненого кримінального правопорушення.

6. Оскільки приводами для відкриття провадження є лише первинна інформація про правопорушення, яка потребує її оцінки на предмет наявності чи відсутності у ній підстав для відкриття провадження, то така оцінка мала б бути обов'язковою, й у разі необхідності, вона мала б бути проведена у визначений законом спосіб в межах розумних строків і повинна завершуватись ухваленням постанови про відкриття провадження та занесенням цього факту до ЄРДР, а за відсутності для цього підстав - про відмову у його відкритті.

7. Повноваження, прокурора, слідчого і керівника органу досудового розслідування потребують розмежування, оскільки головна функція слідчого полягає в проведенні об'єктивного та неупередженого розслідування, а тому ухвалення таких рішень, як відкриття провадження, затвердження чи відмова у затвердженні обвинувального акта, звернення до суду з обвинувальним актом та підтримання обвинувачення в суді, мало б належати до повноважень виключно прокурора. Водночас, з урахуванням поділу кримінальних правопорушень на злочини та кримінальні проступки, а відповідно й таких форм розслідування, як дізнання та досудове слідство, питання, пов'язані з відкриттям провадження щодо кримінальних проступків було б доречним покласти на керівника органу досудового розслідування, а щодо злочинів - на прокурора.

За таких обставин, отримавши згідно з чинною процедурою джерела інформації про вчення правопорушення, керівник слідчого підрозділу мав би визначатися з питанням щодо доцільності проведення дослідчої перевірки і у разі її необхідності - доручати її проведення відповідним посадовим особам. Якщо ж наявні дані достатні для висновку про вчинений кримінальний проступок, то він ухвалює постанову про відкриття провадження і доручає розслідування конкретному слідчому. А у випадках, коли в отриманих ним матеріалах наявні достатні дані про вчинений злочин, то він негайно направляє їх відповідному органу прокуратури для ухвалення прокурором відповідного рішення про відкриття провадження і організації розслідування згідно з підслідністю.

8. Розмежування таких видів процесуальної діяльності, як відкриття провадження та початок розслідування та їхнє юридичне значення зобов'язує до того, щоб їхні підстави деталізувати, а в їхній структурі розрізняти матеріально-правовий та процесуальний аспекти.

Матеріально-правовим аспектом підстав відкриття провадження є: наявність достатніх фактичних даних про вчинене кримінальне правопорушення та відсутність визначених законом обставин, що виключають злочинність діяння. А процесуальним - є: 1) ст. 2 КПК, якою визначено завдання кримінального провадження; 2) ст. 25 КПК, яка зобов'язує уповноважених осіб відкрити провадження, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення факту та обставин вчинення кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила; 3) наявність процесуальних повноважень визначених законом осіб для розв'язання цих завдань; 4) наявність ухваленої з цього приводу постанови.

Матеріально-правовим аспектом підстав початку розслідування є фактичні дані про вчинене кримінальне правопорушення, наведені у мотивувальній частині постанови про відкриття провадження. А процесуальним: 1) наявність постанови про відкриття провадження; 2) занесення з цього приводу відомостей до ЄРДР; 3) ст. 214 КПК, яка зобов'язує у визначених законом випадках розпочати розслідування; 4) доручення прокурора (керівника слідчого підрозділу) слідчому про його проведення; 5) наявність повноважень слідчого та відсутність визначених законом перешкод на його проведення; 6) постанова слідчого про прийняття ним провадження до розслідування.

9. Рішення про відкриття провадження у формі відповідної постанови для слідчого мало б бути процесуальною, а її зміст, тобто обґрунтування у ній наявності достатніх даних про вчинене кримінальне правопорушення, - фактичною підставою для початку розслідування.

10. Зважаючи на соціально-політичне значення негативних наслідків рішення як щодо незаконної відмови у відкритті провадження, так і щодо незаконного його відкриття, вказані дії мали б бути криміналізовані й передбачені у ККУ як злочин проти правосуддя.

11. З урахуванням цих аргументів, ст. 25 КПК мала б бути викладена так:

“Кримінальне судочинство здійснюється на засадах публічності та верховенства права, а тому уповноважені особи, які беруть у ньому участь, у своїй діяльності зобов'язані однаково піклуватися як про права та інтереси кожної людини, так і про загальнонародні та загальнодержавні інтереси, і в ході розв'язання його завдань, вживати всіх передбачених законом заходів для їх забезпечення та захисту.

Провадження у справі про кримінальне правопорушення може бути відкрите лише за наявності достатніх даних про його вчинення.

Уповноважена особа, отримавши заяву або після самостійного виявлення з будь-якого джерела відомостей про вчинене кримінальне правопорушення, зобов'язана невідкладно забезпечити їх правову оцінку, і за наявності для цього належних правових підстав, ухвалити у формі відповідної постанови, мотивоване рішення про відкриття кримінального провадження, або відмову у ньому, необхідні відомості занести до ЄРДР, а копію зазначеної постанови надіслати керівнику відповідного органу для організації розслідування.

У разі відмови у відкритті провадження - копію відповідної постанови надати заявникові та роз'яснити йому його права.

Якщо наявні відомості про вчинення правопорушення потребують перевірки, то вона повинна бути проведена в межах розумних строків.

Здійснюючи процесуальне керівництво розслідуванням, прокурор зобов'язаний забезпечити використання всіх передбачених законом заходів для встановлення обставин, що є предметом доказування та ухвалення на їх підставі законних, обґрунтованих і неупереджених процесуальних рішень”.

12. Норми КПК, якими регламентовані зазначені правовідносини потребують уточнення і техніко-юридичного характеру, зокрема:

- п. 4 ст. 22 КПК мав би бути викладений так: “Відкриття провадження у справі про кримінальне правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором”;

- п. 1 ч. 2 ст. 36 КПК мав би бути сформульований так: “відкривати провадження у справі про кримінальне правопорушення та розпочинати розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом”;

- у ст. 36 КПК слова “починати досудове розслідування” мали б бути замінені словами “відкривати кримінальне провадження”;

- у ч. 1 ст. 214 словосполучення “самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення” замінити словами “виявлення ним з будь-якого джерела достатніх фактичних даних про вчинення кримінального правопорушення”;

- у п.п. 1, 3, 4, 7 ч. 5 ст. 214 слово “обставини” підлягає заміні словами “фактичні дані”;

- у п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК слова “подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення)”, замінити словами “факт кримінального правопорушення, а також час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення”.

- для запобігання можливості подвійного тлумачення назви ст. 485 КПК її доречніше було б доповнити словом “доказуванню” і сформулювати так: “Обставини, що підлягають встановленню та доказуванню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх”;

- в абзаці першому та у п. 1 ст. 485 словосполучення “крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з'ясовуються” доречніше було б замінити словосполученням “Крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, що підлягають доказуванню, також встановлюються”.

- ч. 2 ст. 499 КПК доречним було б викласти у такій редакції: “В ході досудового розслідування проводяться лише ті, визначені ним процесуальні дії, які є необхідними для встановлення та доказування факту і обставин вчинення суспільно небезпечного діяння та особи яка його вчинила”;

- у назві ст. 505 КПК словосполучення “Обставини, що підлягають встановленню” необхідно доповнити словосполученням “та доказуванню” і сформулювати так: “Обставини, що підлягають встановленню та доказуванню”;

- у абзаці першому ст. 505 КПК слово “встановлюються” замінити словосполученням “крім обставин, що підлягають доказуванню, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також встановлюються обставини, передбачені у цій статті” і викласти його у такій редакції: “Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо застосування примусових заходів медичного характеру крім обставин, що підлягають доказуванню, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також встановлюються обставини, передбачені у цій статті”.

- назва глави 36 КПК “Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення” мала б бути замінена назвою “Провадження, що здійснюється не інакше, як на підставі заяви потерпілого” з відповідним уточненням норм, що стосуються цього питання, у тексті Кодексу.

РОЗДІЛ 3. ВІДКРИТТЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВАХ ПРО КРИМІНАЛЬНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ ЯК ПРОЦЕСУАЛЬНЕ РІШЕННЯ

3.1 Поняття і загальна характеристика процесуальних рішень

провадження правопорушення процесуальний рішення

Як вже зазначалося, з ухваленням чинного КПК України, крім інших нововведень, процесуальна регламентація початку кримінального судочинства не передбачає ні стадії відкриття кримінального провадження, ні ухвалення з цього приводу відповідного процесуального рішення. Але у зв'язку з цим слід підкреслити, що якщо навіть відкриття кримінального провадження окремою стадією кримінального процесу не вважати, то його не можна не вважати самостійним процесуальним рішенням, яке є тим юридичним актом, який зумовлює виникнення кримінально-процесуальних відносини та правовою підставою для вчинення подальших процесуальних дій, пов'язаних з розслідуванням та судовим провадженням.

А про те, що цей доктринальний підхід щодо виникнення зазначених правовідносин фактично зберігається й у чинному КПК, свідчить та обставина, що необхідність відкриття кримінального провадження випливає з засади публічності, яка закріплена у ст. 25 КПК. А ст. 214 КПК визначено лише процедуру початку розслідування. Тобто, оскільки відкриття провадження і початок розслідування являють собою різні юридичні акти, спрямовані на виникнення правовідносин, які і за змістом, і за формою істотно відрізняються, то їх ототожнення є безпідставним.

Якщо ж при цьому врахувати й значення відкриття провадження у справі про кримінальне правопорушення, то рішення щодо нього мало б бути не тільки мотивованим і обґрунтованим, а й мати форму відповідного юридичного акта, тобто процесуального документа, який би й посвідчував зазначений юридичний факт. Тобто, законність, вмотивованість і обґрунтованість процесуальних рішень і дій були і залишаються їхнім неодмінним правилом, значення якого тим більше мало б зрости з проголошенням засад верховенства права (ст. 8), невтручання у приватне життя (ст. 15) та презумпції невинуватості (ст. 17).

Що ж до того, чи є чинна процедура ухвалення процесуальних рішень з приводу відкриття провадження та початку розслідування оптимальною, то відповісти на ці питання можна лише з урахуванням і традиційних теоретико-правових настанов у цих питаннях, і висловлених з цього приводу поглядів вчених, і практики зазначених правовідносин.

Якщо ж врахувати, що процесуальні рішення, були предметом аналізу таких вчених, як П. Лупинська [114; 115], І. Басиста [14], В. Берназ [18], Н. Глинська [32], В. Рожнова [172], Д. Слинько [179], С. Чернявський і О. Татаров [225] тощо, то в рамках даного дослідження з використанням методологічних підходів до розв'язання цієї проблеми, будуть проаналізовані лише спірні аспекти ухвалення рішень щодо відкриття провадження і початку розслідування, а додатково позиція автора з цього приводу розкрита у відповідних публікаціях [192; 193; 201; 202].

У цьому контексті насамперед слід констатувати, що незважаючи на правове значення юридичних фактів, у процесуальній теорії вони досліджені недостатньо. Як наслідок, це й позначилось на чинній парадигмі правого регулювання питань, пов'язаних з відкриттям провадження та початком розслідування, а тому й зобов'язує приділити цьому необхідну увагу.

Отже, як вже констатувалося, юридичні факти - це певні обставини, що склалися в житті людей і які зумовлюють такі наслідки як виникнення, зміну або припинення правовідносин. А оскільки за вольовою ознакою серед юридичних фактів розрізняють діяння та події, то предметом правового регулювання насамперед є правомірні (юридичні акти і вчинки) та неправомірні (злочини і проступки) діяння.

Ознаками юридичних фактів є те, що вони: 1) є дискретними тобто, конкретними, індивідуальними явищами дійсності, які відбуваються у певних просторово-часових координатах; 2) їх настання зумовлене діяльністю людей, яка регламентована відповідними соціальними нормами; 3) їхнім змістом є інформація про обставини, що стосуються прав та інтересів суб'єктів права, а тому є предметом правового регулювання; 4) мають певну форму зовнішнього прояву; 5) відзначаються наявністю або відсутністю зв'язку з іншими явищами об'єктивної дійсності (наприклад, з вчиненим правопорушенням); 6) прямо або опосередковано передбачені нормами права (тобто або вичерпно визначені у правовій нормі, або лише випливають зі змісту правових норм); 7) зафіксовані та посвідчені уповноваженими особами, або потребують доведення їх наявності у визначений законом спосіб; 8) зумовлюють передбачені законом правові наслідки, тобто, виникнення, зміну або припинення правовідносин.

Практичне значення юридичних фактів полягає у тому, що будь-яка юридично значима соціальна ситуація в сферу правового регулювання попадає не безпосередньо, а через юридичний факт. Але щоб надати правову оцінку юридичному факту, він спочатку повинен бути виявлений, належним чином зафіксований та підтверджений (посвідчений) за допомогою доказів, тобто фактичних даних, які, з одного боку, є засобами підтвердження наявності або відсутності таких фактів, а з іншого - й самі можуть ставати юридичними фактами. Водночас, фактична основа правозастосовного акта іноді може обґрунтовуватись не тільки фактами, встановленими і доведеними у визначеному законом порядку, а й фактами, які визнані загальновідомими, а тому мають преюдиціальне значення, а також презумпціями.

Важливим є те, що в фактофіксуючій діяльності необхідно розрізняти діяльність загального і спеціального призначення. Загальна пов'язана з реєстрацією різноманітних фактів та обставин, що їх супроводжують, незалежно від їх використання в конкретних правовідносинах (фіксація стажу, віку), а спеціальна - здійснюється уповноваженою особою у конкретній юридичній справі і лише в межах, необхідних для вирішення саме цієї справи.

Особливостями спеціальної фактовстановлюючої діяльності є те, що її результати, закріплені у правозастосовчому акті (постанові, рішенні, вироку), можуть набувати або індивідуального, або нормативного значення і використовуватись для вирішення інших юридичних справ [140, 310].

Важливо враховувати й те, що фіксація і посвідчення фактів взаємопов'язані але не тотожні виді діяльності. Фіксація являє собою реєстраційні дії, документальне закріплення фактичних обстави. А посвідчення полягає в підтвердженні істинності фактів, наявності їх існування. Фіксація і посвідчення нерідко збігаються в одному акті як, наприклад, посвідчення правочину, але можуть існувати й окремо як, наприклад, посвідчення справжності документа.

А оскільки способи фіксації і посвідчення юридичних фактів можуть істотно відрізнятися залежно від характеру юридичного факту, його соціального значення, сфери правовідносин, то це є підставою для визначення різного ступеня “юридичної надійності” фіксованих і посвідчуваних ними фактів.