Если обратиться к УПК РФ, уголовно-процессуальной практике задержания подозреваемых, то можно предположить, что процедура задержания подозреваемого теоретически последовательна и в практической деятельности особых проблем не вызывает.

Но не так все просто. Результаты анализа свидетельствуют, что в уголовно-процессуальном законе общественные отношения по поводу задержания подозреваемого урегулированы неадекватно, в науке уголовного процесса проблемы задержания подозреваемого часто остаются незамеченными (в противном случае подлежали бы принципиальному пересмотру многие уголовно-процессуальные институты), и, как следствие, - сотрудники правоохранительных органов ежедневно, задерживая подозреваемого, совершают правонарушения.

Нисколько не рискуя ошибиться, мы утверждаем, что процессуальный порядок задержания подозреваемого находится в состоянии глубокого кризиса с момента самого образования института данной меры принуждения в уголовном процессе.

Предлагаем в связи с этим рассмотреть основные проблемы теории и практики задержания подозреваемого в совершении преступления.

Начнем с самого понятия "задержание подозреваемого". Определение понятия "задержание подозреваемого" закреплено в п.11 ст.5 УПК РФ. Официальное закрепление в какой-то мере обеспечивает единообразие в понимании рассматриваемой категории не только в законодательстве, но и в теории уголовного процесса. В современной учебной литературе теперь можно встретить дословное цитирование законодателя при определении "задержания подозреваемого" - "мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления".

Развернутое современное определение задержания подозреваемого дает А.П. Рыжаков: "Задержание подозреваемого - это неотложная мера уголовно-процессуального принуждения, при которой лицо, подозреваемое в совершении преступления, помещается в ИВС сроком на 48 часов с целью проверить его причастность к содеянному и решить вопрос о его аресте".

И.Л. Петрухин в комментарии к УПК РФ определяет задержание через его традиционное понимание в российском уголовном процессе как кратковременное лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, без предварительного получения… судебного решения. Это определение схоже с определением, преобладавшим в теории уголовного процесса периода 50-60-х гг.

В то время под задержанием, в основном единодушно, понимался краткосрочный арест подозреваемого, производимый в неотложных случаях без санкции прокурора. Примечательным в данном определении является то, что в нем присутствует первоначальная идея законодателя: задержание - это предварительный полицейский арест; мера пресечения, применяемая в экстренных случаях, арест (заключение под стражу) с альтернативной процедурой принятия решения.Д. Д. Максаров, справедливо замечая, что в подобном определении "нет указаний на цели задержания", предлагает наиболее полное, по его мнению, определение задержания того времени: "Задержание есть мера процессуального принуждения, заключающаяся в аресте сроком до 72-х часов лица, обоснованно подозреваемого в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, применяемая органом дознания или следователем без предварительной санкции прокурора, в целях предупреждения уклонения подозреваемого от следствия, продолжения им преступной деятельности и воспрепятствования установлению истины по уголовному делу".

Отметим интересное, на наш взгляд, наблюдение. В определении 50-60 - х гг. задержание представляется как элемент, первоначальный этап ареста - меры пресечения, в современном же определении задержание трактуется как самостоятельная независимая уголовно-процессуальная мера принуждения. В этом прослеживается принципиальное отличие определений, что свидетельствует о смене в теории уголовного процесса представлений о задержании подозреваемого. Хотя новое представление о задержании - это некоторое заблуждение, по нашему мнению, результат утраты законодателем знаний о первоначальном замысле уголовно-процессуального института задержания подозреваемого.

Учитывая вышеизложенное, считаем наиболее точным, в сравнении с приведенными, следующее определение задержания: "регламентированное законом краткосрочное… лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, путем помещения его в изолятор временного содержания в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, осуществленное специально уполномоченным на то органом".

Тем не менее, данное определение и само понятие, рассматриваемого уголовно-процессуального института, требует некоторой корректировки. Во-первых, само понятие "задержание подозреваемого" следует понимать как "задержание лица по подозрению в совершении преступления", поскольку здесь под "подозреваемым" понимается не участник уголовного судопроизводства в строгом смысле этого слова, а лицо, так сказать, "заподозренное" в совершении преступления. Во-вторых, не следует в определении данного понятия воспринимать обязательным такой признак как "путем помещения его в изолятор временного содержания". Задержание подозреваемого может и не сопровождаться помещением лица в изолятор временного содержания, поскольку в этом, в некоторых случаях, не будет необходимости. Например, непричастность лица к совершению преступления будет установлена в ходе первого допроса еще до водворения его в данный изолятор.

Задержание подозреваемого, как и любая процессуальная деятельность человека, должно иметь свои цель, условия, сроки, основания, мотивы, процессуальное оформление, а также, добавим, порядок реализации. Рассмотрим подробно обозначенные признаки задержания подозреваемого.

Прежде всего, мы решили обратиться к проблемам определения цели применения меры принуждения - задержания подозреваемого. Законом цель задержания подозреваемого не определяется. Как правило, о цели задержания умалчивается и в учебной литературе. Иногда указывается на двуединую цель задержания подозреваемого - установление причастности лица к совершению преступления и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу. Таким образом в юридической литературе и уголовно-процессуальном законодательстве цель задержания не нашла четкого определения. Между тем определение цели задержания имеет весьма важное значение, поскольку от ее формулировки зависит и вопрос о целесообразности, законности применения задержания к тому или иному лицу, в той или иной ситуации. Неполное определение цели не будет обеспечивать эффективность задержания, а ее расширительное толкование может повлечь необоснованное ограничение прав граждан.

Цель задержания должна вытекать из задач (сегодня принято говорить - назначения) уголовного правосудия и должна быть направлена на обеспечение их достижения.

Та двуединая цель задержания, которую мы назвали (установление причастности лица к совершению преступления и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу), по нашему мнению, в полной мере соответствует назначению уголовного судопроизводства. И установление причастности лица к совершению преступления, и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу обеспечивают, и с этим необходимо согласиться, уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания (ч.2 ст.6 УПК РФ), что, в свою очередь, направлено на защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (ч.1 ст.6 УПК РФ).

Думаем, необходимо дать пояснения по поводу того, почему существует двуединая цель задержания, а не две его цели.

Приведем в обоснование данного утверждения пример, используемый В.В. Кальницким: "Работники милиции задерживают… гражданина, который, по утверждению пострадавшего, сорвал с него золотую цепочку. Они доставляют его в орган внутренних дел. Следователь начинает работать с первичными материалами и принимает решение возбудить уголовное дело. В ходе производства по уголовному делу он будет поставлен перед выбором: арестовать доставленного или оставить на свободе. Для ареста нужны доказательства, указывающие на совершение лицом преступления, и, как правило, достаточные для предъявления обвинения. Получить их можно, лишь произведя ряд следственных действий, на что потребуется время. Поэтому закон и предусмотрел возможность кратковременно (на небольшой исчисляемый часами срок) ограничить свободу доставленного для выяснения его причастности к преступлению (сбора доказательств виновности), сформулировать обвинение и обратиться к прокурору за санкцией на арест".

Таким образом, мы видим, что, задерживая гражданина по подозрению в совершении преступления, следователь стремится получить доказательства, уличающие его в совершении преступления, чтобы в последующем на основе этих доказательств применить меру пресечения - заключение под стражу. Более того, отметим, что задержание изначально (исторически) является первоначальным, непроцессуальным этапом заключения под стражу - меры пресечения.

Однако в теории уголовного процесса называются и другие цели задержания подозреваемого. Например, по мнению Д.Д. Максарова другими целями задержания подозреваемого являются:

1) пресечение продолжения преступной деятельности подозреваемого, а также предупреждение совершения новых преступлений, если имеются достаточные данные о подготовке к ним;

2) устранение препятствий на пути расследования, которые может чинить подозреваемый, находясь на свободе. Такими препятствиями могут быть: уничтожение следов и иных доказательств преступления, сговор со свидетелями, соучастниками, подкуп или запугивание свидетелей, искажение, подлог документов и т.д. Подобные цели задержания подозреваемого выделяет еще, например, И.Л. Петрухин.

Возникает вопрос: справедливо ли утверждение о единственной двуединой цели задержания? Об обоснованности данного вопроса свидетельствует очевидная принадлежность обозначенных дополнительных целей к деятельности по поводу задержания подозреваемого. Действительно, на наш взгляд, является бесспорным то, что, задерживая подозреваемого в момент совершения преступления, мы пресекаем его преступную деятельность, что, задерживая подозреваемого, мы лишаем его возможности чинить препятствия правосудию.

На поставленный вопрос мы ответим следующим образом. Так называемые дополнительные цели задержания - это скорее его задачи, поскольку они носят более частный характер. Они не характеризуют предназначение задержания в целом, а указывают только на узкие, частные результаты задержания, некоторые из которых иногда могут и не наступать, не достигаться в результате задержания. Решение комплекса данных и других возможных задач, стоящих перед задержанием, будет обеспечивать достижение его единственной двуединой цели.

Вместе с тем та формулировка цели задержания (установление причастности лица к совершению преступления и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу), которой мы до настоящего момента придерживаемся, нас не устраивает в полной мере. И вот почему. Задержание не может являться средством установления причастности лица к совершению преступления. Посредством задержания создаются лишь благоприятные, оптимальные условия для установления причастности лица к совершению преступления, а также условия для принятия обоснованного решения о заключении лица под стражу. И здесь можно сказать больше, задержание "работает" на перспективу, посредством его создаются благоприятные условия для реализации правосудия.

В связи с этим цель задержания, т.е. то, для чего применяется мера уголовно-процессуального принуждения, можно сформулировать как создание благоприятных условий для установления причастности лица к совершению преступления и принятия обоснованного решения о заключении данного лица под стражу.

В целом же мера принуждения - задержание подозреваемого обеспечивает условия для реализации правосудия.

Ф.М. Кудин справедливо отмечает: "Вмешательство в личную свободу, стеснение прав не может быть беспредельным, не ограниченным определенными рамками, ибо в таком случае возможна трансформация принуждения из правоохранительного средства в орудие произвола". Такие границы допустимости производства задержания, главным образом, устанавливают предусмотренные процессуальными нормами основания задержания. Перейдем к их рассмотрению.

Согласно ст.91 УПК РФ задержание по подозрению в совершении преступления возможно только при наличии одного из следующих оснований:

1) когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

4) при наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если:

а) это лицо пыталось скрыться;

б) не имеет постоянного места жительства;

в) не установлена его личность;

г) прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Таким образом, выделяются четыре основания для задержания подозреваемого. Первые три основания принято называть безусловными (они являются самодостаточными, применяются непосредственно), а четвертое - условным. Четвертое основание не может применяться самостоятельно, для его реализации требуется наличие одного из перечисленных в ч.2 ст.92 УПК РФ специальных условий. Необходимо отметить, что специальное условие к четвертому основанию задержания, обозначенное у нас в подпункте "г", является новеллой УПК РФ.

Данные четыре основания задержания подозреваемого, которые формулирует закон, на первый взгляд достаточно ясны для понимания правоприменителя. Вместе с тем возникают некоторые вопросы:

прежде всего, каково толкование оснований задержания;

достаточно ли простого совпадения фактической ситуации с ситуацией, описываемой в основании, либо требуется наличие совокупности доказательств, которая бы подтверждала обстоятельства фактической ситуации;

могут ли результаты ОРД быть основанием для задержания подозреваемого.

Рассмотрим данные вопросы по порядку. Современные основания для уголовно-процессуального задержания были сформулированы учеными-криминалистами еще в XVIII в., а уже в в. данные основания были закреплены в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве. Актуальность первого вопроса определяется тем, что практическая деятельность правоохранительных органов подтвердила: основания задержания, предусмотренные ст.91 УПК РФ, являются, как правило, явными признаками, которые указывают на преступника. В этой ситуации недопустимо неверное толкование оснований задержания. Как расширительное, так и неполное толкование оснований может существенно снизить эффективность задержания. Ну и, конечно же, неверное толкование оснований задержания может привести к причинению существенного вреда интересам как потерпевшего, так и подозреваемого. Вместе с тем анализ практики применения ст.91 УПК РФ показывает, что основания для задержания подозреваемого органами дознания и следователями в ряде случаев толкуются по-разному.

На наш взгляд, наиболее полное и правильное толкование оснований задержания подозреваемого дается В.В. Кальницким. Итак, первое основание. Затруднения в толковании вызывает термин "застигнуто непосредственно после совершения преступления".В. В. Кальницкий считает, что здесь следует понимать не только момент окончания преступных действий, но и случаи, когда преступник определенное время преследовался работниками милиции. Главное, чтобы он не исчезал из поля их зрения. В противном случае, существует большая доля вероятности задержания другого лица, внешне похожего на преследуемого, что является недопустимым.

Примером могут служить обстоятельства необоснованного задержания С. по подозрению в совершении квартирной кражи. Так, рано утром следственно-оперативная группа выехала по срочному вызову на место происшествия - квартиру, расположенную на седьмом этаже девятиэтажного дома. Следователь с оперативным уполномоченным поднялись в квартиру, в которой никого не было, а участковый уполномоченный остался "дежурить" у подъезда. В ходе осмотра следователь заметил, что квартиру кто-то тайком покинул. Желая проверить свою догадку, он вышел на лестничную площадку и обнаружил, в створе закрывающихся дверей лифта молодого человека. По радиостанции следователь распорядился участковому задержать заподозренное лицо при его выходе из подъезда. Задержанным оказался С.

В последствии при допросе С. в качестве подозреваемого выяснилось, что он проживает в соседней квартире, и в тот день был задержан при выходе из лифта ошибочно, возможно вместо молодого человека, которого он видел спускающимся вниз по лестнице, во время посадки в лифт.

В рассмотренной ситуации, если бы следователь имел верное представление о первом основании задержания, он смог бы избежать необоснованного применения меры принуждения.

Второе основание. Здесь нужно иметь в виду, что не любой свидетель должен указать на лицо, совершившее преступление, а только очевидец - лицо, которое лично наблюдало факт совершения преступления подозреваемым.

Потерпевшим в контексте данного основания является только то лицо, в отношении которого непосредственно совершены преступные действия, т.е. потерпевший и преступник находились в контакте. Например, показания потерпевшего - близкого родственника погибшего или потерпевшего - владельца обворованной в его отсутствие квартиры не образуют самостоятельного основания для задержания. При этом указать "прямо", отмечает В.В. Кальницкий, значит указать уверенно, без сомнений.

Этот же автор приводит два случая, которые, по его мнению, не образуют ситуацию, подпадающую под второе основание, а являются лишь "иными данными". Вот эти случаи:

1) обвиняемый дал показания о том, что он совершил преступление с конкретным лицом (основания, предусмотренного п.2 ч.1 ст.91 УПК РФ, здесь не будет, поскольку высока вероятность ложности этих сведений);

2) приобретатель наркотического средства прямо указал на сбытчика (основания, предусмотренного п.2 ч.1 ст.91 УПК РФ, здесь нет, поскольку оно подразумевает не всякого очевидца, а лишь незаинтересованного в исходе дела, во всяком случае, не лицо, подозреваемое по этому же делу).

Мы не можем согласиться с мнением В.В. Кальницкого в части оценки приведенных им примеров. Подобные суждения применимы скорее к решению вопроса об основании применения заключения под стражу в качестве меры пресечения, но не для задержания. Обе ситуации свидетельствуют о том, что есть необходимость разрешения вопроса о причастности к совершению преступления лица, на которое указывает очевидец. Именно об очевидце говорит закон, а не о свидетеле, подозреваемом, обвиняемом или ином участнике уголовного судопроизводства. Таким образом, если очевидец прямо указывает на лицо, как совершившее преступление, то в этих случаях есть совпадение фактических обстоятельств дела с описанием второго основания. Это, конечно же, не говорит о том, что мы должны сразу задерживать подозреваемое лицо. Для задержания мы должны установить еще его мотивы и только после этого принимать окончательное решение. Проверка же и оценка "показаний" (это не в процессуальном смысле) так называемого "очевидца" могут занять значительный промежуток времени, достаточный для создания препятствий осуществлению правосудия.

Третье основание. В данном основании ключевым является слово "явные". Явные следы, это те следы, которые непосредственно, категорично и твердо указывают на причастность лица к преступлению, исключая возможность другого разумного объяснения их некриминального происхождения. По нашему мнению, под явными следами преступления следует понимать наличие у подозреваемого орудий преступления, похищенных материальных ценностей или документов и т.п. Положительным примером тому является факт задержания Д. в ходе производства по уголовному делу о незаконном обороте оружия (ст.222 УК РФ). Основанием задержания Д. послужило то, что при нем под верхней одеждой в скрытой кобуре-"оперативке" был обнаружен пистолет системы Макарова и восемь патронов к нему. Номер у пистолета был сбит, документов на ношение огнестрельного оружия Д. не имел.

"Если же работник милиции не убежден, что те или иные следы и предметы, обнаруженные у того или иного лица, имеют непосредственное отношение к совершению конкретного преступления…, а только предполагает, что они могут быть таковыми, он не имеет права задерживать данное лицо в качестве подозреваемого".

В ряде случаев одна только явность следов преступления, обнаруженных у того или иного лица, не дает еще оснований для его задержания.

Например, это положение необходимо учитывать тогда, когда явные следы преступления обнаруживаются в жилище, где проживают несколько человек. "Для задержания кого-либо из жильцов нужно предварительно располагать необходимыми сведениями, которые давали бы основание подозревать определенное лицо в совершении того преступления, следы которого обнаружены в жилище". Оставить следы преступления в жилище, например подбросить орудия преступления, могут и лица, не проживающие в нем, но действительно совершившие преступление.

Другой пример. По уголовному делу о краже сотового телефона неизвестным лицом был задержан Е. - сокурсник потерпевшего И. Основанием задержания Е. послужило то обстоятельство, что потерпевший через четыре дня после преступления обнаружил у Е. сотовый телефон модели, которая аналогична украденному.

В последствии телефон потерпевшим опознан не был.Е. предоставил документы, подтверждающие законность приобретения данного телефона.

В связи с этим нельзя формально руководствоваться п.3 ч.1 ст.91 УПК РФ. Нужно в каждом конкретном случае обнаружения явных следов преступления у того или иного лица сопоставлять их с другими обстоятельствами, а затем уже принимать решение о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления. И в случае с сотовым телефоном считаем, что основание для задержания отсутствовало, поскольку потерпевший не утверждал даже о тождестве телефона, а говорил лишь о его схожести.

Четвертое основание, являясь (в отличие от уже рассмотренных оснований) условным, представляет наибольшие затруднения в своем толковании. Прежде всего, напомним, что "иные данные" могут выступать в качестве основания для задержания только в том случае, если будет присутствовать одно из четырех условий. Например, по уголовному делу о незаконной перевозке наркотических средств (ст.228 УК РФ) был задержан Ю. на том основании, что, будучи в аэропорту, при посадке в самолет в ходе досмотра вел себя несколько необычно: движения были заторможены, взгляд фиксированный, на вопросы служебного персонала отвечал путано, лицо его было покрыто крупными каплями пота. При попытке препроводить Ю. в медицинский пункт он оказал сопротивление и попытался скрыться.

В этом случае обоснованное задержание вполне закономерно привело к положительному результату расследования по уголовному делу - в ходе освидетельствования из желудка Ю. было изъято 30 капсул наркотического вещества.

Иногда ошибочно считают основанием задержания само условие. Например, лицо попыталось бежать, и уже только поэтому его задерживают. Так, по уголовному делу о причинении тяжких телесных повреждений потерпевшему А. - участнику драки в ресторане, был необоснованно задержан С. Основанием задержания послужило то обстоятельство, что С. в момент прибытия следственно-оперативной группы к месту происшествия - подъезду ресторана, выбегал из входных дверей и не ответил на оклик сотрудников милиции.

В этой ситуации мы имеем "голое" условие без "иных данных", наличие которого не достаточно для задержания подозреваемого. В случае с С. требовалось бы обнаружить "иные данные", хоть как-то свидетельствующие о его участии в драке - погоню посетителей ресторана, порванную личную одежду или отсутствие элементов таковой, агрессивное поведение и т.п.

Вообще толкование "иных данных" является особенно затруднительным, поскольку в уголовно-процессуальном законе нет даже намека на их содержание. По нашему мнению, под "иными данными" надо понимать любые сведения, указывающие на причастность лица к совершению преступления, но недостаточные для задержания подозреваемого по другому основанию, предусмотренному в ст.91 УПК РФ. Такие данные могут быть получены, и это не противоречит смыслу закона, в результате производства:

следственных действий;

оперативно-розыскных мероприятий;

ревизий, инвентаризаций;

а также получения сообщений должностных лиц;

непосредственных наблюдений;

заявлений граждан и т.д.

Как показывают результаты исследования практики применения ч.2 ст.91 УПК РФ, часто допускаются две ошибки. Примечательным является то, что аналогичные ошибки еще в 1967 г. выявил Д.Д. Максаров.

Первая ошибка заключается в том, что к "иным данным" относят слухи, предположения, подозрительное поведение лица, результаты применения служебно-розыскной собаки и т.д. Подобное толкование "иных данных" является явно недопустимым. Что касается "слухов" и "предположений", то это очевидно. А вот "подозрительное поведение лица" и "результаты применения служебно-розыскной собаки" требуют дополнительного пояснения.

Допустимо ли толкование "иных данных" как подозрительного поведения лица? Приведем пример такого поведения: Н. был задержан только по тому основанию, что его головной убор был достаточно дорогим по сравнению с другими предметами одежды. Другой пример: С. был задержан в связи с тем, что продолжительное время стоял у витрины магазина, рассматривая демонстрируемый товар.

Д.Д. Максаров вполне справедливо считает, что задержание в подобных ситуациях недопустимо, так как "подозрительное поведение" еще не указывает на то, что это лицо совершило преступление. Причины "подозрительного поведения" могут быть самыми различными.

Аналогичный вопрос: допустимо ли результаты применения служебно-розыскной собаки считать основанием для задержания подозреваемого? Дело в том, что не могут считаться "иными данными" взятие следа и приход собаки к лицу, к его жилищу. Это обстоятельство лишь помогает определить направление расследования. Иными данными в этой ситуации могут быть сведения о совершении преступления, обнаруженные в результате применения служебно-розыскной собаки, но не сам факт ее применения.

Вторая ошибка допускается в результате неточного толкования понятий: "попытка скрыться", "отсутствие постоянного места жительства" и "не установлена личность".

Не стоит под "попыткой скрыться" понимать преступление, предусмотренное ст.313 УК РФ "Побег из-под стражи" - в ситуации с задержанием лицо еще не находится под стражей, его только пытаются задержать.

Попытка скрыться - это не только действия, связанные непосредственно с начальным моментом сокрытия, но также и действия, связанные с его подготовкой, например: подготовка транспортного средства, приобретение проездных билетов и т.д. Так, по уголовному делу о наезде автомобиля ВАЗ-2105 на двух пешеходов со смертельным исходом, вполне обоснованно был задержан водитель Ц. Основанием задержания послужили те обстоятельства, что Ц. являясь владельцем автомобиля которым был совершен наезд, через полтора часа после совершения преступления был обнаружен на вокзале с билетом на руках до г. Москва.

Нельзя задерживать подозреваемого "при наличии иных данных" только по предположению о том, что он может скрыться от следствия и суда.

Отсутствие постоянного места жительства должно быть реальным. О реальности могут свидетельствовать следующие факты:

1) подозреваемый не живет на одном месте, а периодически меняет место жительства,

2) не имеет постоянной регистрации.

При этом будет ошибочным считать отсутствием постоянного места жительства, если подозреваемый не имеет постоянной регистрации, но продолжительное время проживает в одном месте. Также будет ошибочным считать наличие постоянного места жительства, если лицо имеет постоянную регистрацию где-либо, но в каком-либо одном определенном месте постоянно не проживает.

При наличии "иных данных" лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть задержано, когда не установлена его личность. В связи с этим в теории уголовного процесса существует ошибочное мнение о том, что сначала подозреваемого можно задержать в административном порядке для установления его личности и только после этого, если его личность не будет установлена, задержать в уголовно-процессуальном порядке. Да и на практике следователи, орган дознания довольно часто прибегают к такому "приему". Например, по делу об убийстве Ч. следователь поручил участковому уполномоченному - участнику следственно-оперативной группы, составить на заподозренного З. протокол об административном задержании под предлогом установления его личности, поскольку З. - таджик по национальности, не имел при себе необходимых документов. По истечении трехчасового срока содержания З. в комнате административно задержанных следователь оформил протокол задержания З. по подозрению в совершении преступления.

Мы считаем, что при подозрении человека в совершении преступления, будет недопустимым его задержание в административном порядке. Отсутствие точных, достоверных сведений о личности подозреваемого именно на месте задержания образует необходимое условие для применения четвертого основания.

Интересное суждение об основаниях задержания подозреваемого высказывал в свое время В.В. Кальницкий. Не исключено, по его мнению, производство задержания, когда собранные доказательства указывают на совершение лицом преступления, но установленные обстоятельства не совпадают с основаниями, названными в законе. Он приводил следующий пример: по делам о преступлениях в сфере экономики нет четко выраженного места происшествия, очевидцев и явных следов содеянного на имеющем место жительства, добропорядочном для окружающих гражданине. В.В. Кальницкий считает, что в подобных случаях не стоит сразу арестовывать подозреваемого. Необходимо предварительно производить его задержание, чтобы создать благоприятные условия для сбора дополнительных доказательств виновности и решения иных процедурных вопросов, в том числе связанных с его арестом.

Конечно же, до принятия УПК РФ задержание в описанной ситуации было бы незаконным, поскольку отсутствует основание для его производства. Но теперь, на наш взгляд, обстоятельства, описываемые В.В. Кальницким, подпадают под четвертое основание задержания: иные данные, при условии, что в суд направлено ходатайство об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

С резкой критикой вышеназванного нововведенного основания для задержания выступает Н.Н. Ковтун в статье "Задержание подозреваемого: новые грани старых проблем". Автор пишет: "Сотрудники оперативных аппаратов и служб могут поблагодарить законодателя за предоставленные им дополнительные возможности для получения признательных показаний от лиц, задержанных по подозрению в совершении преступлений… De facto ч.2 ст.91 УПК называет основанием задержания произвольное усмотрение должностного лица, производящего задержание. Это "резиновое основание" - основание для произвола. Думаю, ему не место в новом УПК".

Н.Н. Ковтун называет два обстоятельства, которые приводят его к такому выводу:

1. По его мнению, теперь можно задержать любое лицо и в любой ситуации, не имея достаточных доказательств его виновности, - достаточно направить материалы в суд для решения вопроса о заключении данного лица под стражу, не рассчитывая даже получить желаемое постановление суда. ""Ценность" данной новеллы для оперативных аппаратов и служб особенно ясна с учетом ч.2 ст.95 УПК РФ, где сказано, что в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий с разрешения лица, в производстве которого находится дело, допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с задержанным. С разрешением на такие встречи, полагаем, проблем не будет. Тем более что защитник подозреваемого, призванный к оказанию ему юридической помощи, в силу конфиденциального (оперативно-розыскного) характера подобных встреч при этом не присутствует, и присутствовать объективно не может".

2. Для автора остается неясным: можно ли назвать незаконным (или законным?) задержание, основанием которого было наличие данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, при условии направления в суд ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, если суд откажет в удовлетворении данного ходатайства?

"Не надо быть пророком, чтобы понять, насколько востребованной может быть процедура подобного задержания в тех случаях, когда для обоснования перед судом законности и обоснованности заключения под стражу пока еще нет достаточных данных, но есть целых 48 (или 120) часов для производства необходимых оперативно-розыскных мероприятий и соответствующих встреч с задержанным сотрудников оперативных аппаратов и служб".

Нисколько не сомневаясь в актуальности проблемы, обозначенной Н.Н. Ковтуном, все же позволю не согласиться с обоснованностью его вывода о том, что новое основание задержания подозреваемого является "резиновым основанием" для произвола.

Во-первых, постановление с ходатайством о заключении лица под стражу направляют в суд не для того, чтобы на него отказали, а для того, чтобы его удовлетворили. В связи с этим, если постановление с ходатайством является формальным, немотивированным и отказ в его удовлетворении является, соответственно, очевидным, то в этой ситуации задержание по, так называемому новому основанию, необходимо оценивать как заведомо незаконное, т.е. как преступление против правосудия. Что касается встреч сотрудников оперативных аппаратов с задержанным, то они всегда имели место и являются законной деятельностью (достаточно посмотреть законы "Об ОРД", "О милиции"), а УПК РФ лишь признает данные отношения и пытается их урегулировать.

Во-вторых, нелогично связывать необоснованность задержания с необоснованностью ареста. Есть основания для задержания, есть основания для ареста - почему задержание должно "становиться" необоснованным или даже незаконным, если отказано в удовлетворении недостаточно обоснованного ходатайства о заключении задержанного лица под стражу в качестве меры пресечения.

На наш взгляд, новое основание для задержания по подозрению в совершении преступления является перспективной нормой. Оно позволяет устранить пробел в уголовно-процессуальном законодательстве, который был ранее: при наличии основания для заключения лица под стражу в качестве меры пресечения мы не могли произвести его задержание - коллизия. Так, по делу о наезде на двух пешеходов со смертельным исходом (1997 г), прокурор признал жалобу защитника обвиняемого Я. обоснованной, а в отношении следователя вынес представление о дисциплинарном наказании. Защитник обжаловал факт незаконного лишения обвиняемого свободы в ситуации, когда обвиняемый Я. по устному поручению следователя был принудительно препровожден двумя оперативными сотрудниками в прокуратуру - к месту разрешения вопроса о заключении обвиняемого под стражу. (Примечательно, что совет - не являться в прокуратуру был дан обвиняемому самим защитником).

Следующий вопрос, который мы запланировали рассмотреть применительно к проблематике оснований задержания - какого характера должна быть информация, образующая основание задержания подозреваемого? Могут ли это быть сведения любого характера или исключительно доказательства по уголовному делу? Сюда же примыкает вопрос о возможности использования в качестве основания задержания результатов ОРД.

Считаем оптимальным рассмотрение данных вопросов в комплексе. Начнем с последнего вопроса, поскольку он наиболее полно раскрывает актуальность существующей проблемы.

Задержание подозреваемого - желаемый факт для любого дознавателя, следователя, прокурора, осуществляющего расследование по уголовному делу. Но желание само по себе не может являться основанием задержания, а совокупность сведений о лице, совершившем преступление, не всегда бывает достаточной для его задержания. Нам необходимо, наверное, согласиться с тем, что оперативные подразделения, полномочные заниматься ОРД, владеют большим количеством сведений по поводу совершенного преступления, если они осуществляют оперативное сопровождение предварительного расследования по конкретному уголовному делу. Это можно объяснить тем, что следователь владеет сведениями о совершении преступления только процессуального характера, орган дознания же владеет сведениями как процессуального характера, содержащимися в материалах уголовного дела, так и сведениями оперативного характера, как гласными, так и негласными.

Знания побуждают к действию. Обладая сведениями о лице, совершившем преступление, например, оперативный уполномоченный уголовного розыска вряд ли откажется от предложения следователю о задержании подозреваемого лица.

Итак, допустим, следователю сделано предложение - задержать подозреваемого. Как должен поступить следователь? И вот этот обозначенный вопрос уже невозможно раскрыть, не рассмотрев вопрос о том, какие сведения допустимы в качестве основания для задержания подозреваемого?

Мы уже выделили два возможных вида сведений о лице, совершившем преступление, по степени их официальности:

процессуальные - сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела;

непроцессуальные (оперативные) - сведения, полученные в результате ОРД.

Несмотря на всю очевидность, и первый, и второй вид сведений проблематичны в своем применении в качестве основания задержания подозреваемого. Рассмотрим подробнее.

В теории уголовного процесса преобладает мнение о том, что сведениями, выступающими в качестве основания задержания, должны быть сосредоточенные в уголовном деле фактические данные, т.е. доказательства, подтверждающие причастность подозреваемого к совершению преступления (А.А. Чувилев, И.М. Гуткин, В.В. Кальницкий и др.). Именно поэтому использование в качестве основания задержания всего лишь сведений (процессуального, непроцессуального характера), которые не являются доказательствами по уголовному делу, недопустимо - по мнению большинства авторов.

Мы не можем согласиться с подобным мнением. Оно применимо скорее к решению вопроса об установлении основания заключения под стражу в качестве меры пресечения, которая избирается, как правило, после предъявления обвинения. Именно при избрании меры пресечения в качестве основания ее избрания должна выступать совокупность доказательств, собранных в ходе расследования уголовного дела. Дело в том, что задержание подозреваемого - это неотложная мера принуждения, которая применяется часто на стадии возбуждения уголовного дела, когда нет доказательств и собственно уголовного дела - есть сведения, содержащиеся в материалах проверки. О возможности, об обычности применения задержания до возбуждения уголовного дела есть много свидетельств в самом тексте ст.91 УПК РФ: "когда лицо застигнуто при совершении преступления…", "когда… очевидцы укажут…", "когда… будут обнаружены явные следы преступления". Акцентируем внимание: именно в момент совершения преступления, т.е. при непосредственном обнаружении; именно очевидцы, а не свидетели; именно следы преступления, а не доказательства (фактические данные - по УПК РСФСР).

Законность же производства задержания на стадии предварительного расследования, когда по уголовному делу собрана уже совокупность доказательств о виновности конкретного лица, вообще сомнительна. В подобной ситуации законным будет решение об избрании меры пресечения. (Исключением будет задержание по четвертому основанию при соблюдении четвертого условия.) Наше мнение можно обосновать тем, что в подобной ситуации отсутствует главное - определяющая сущность, цель задержания - обеспечение благоприятных условий для установления причастности лица к совершению преступления.

Учитывая изложенные посылки, необходимо сделать вывод о том, что в качестве основания задержания могут выступать сведения не только в форме доказательств.

Чувствуем закономерный вопрос: какова же тогда допустимая форма данных сведений? Прежде всего, этими сведениями должен обладать следователь или иное должностное лицо, полномочное осуществлять расследование по уголовному делу, а соответственно, и полномочное задерживать подозреваемого. Полагаем, здесь не должно быть коллективного решения: один знает о наличии основания, другой составляет протокол, а обязательна персональная ответственность за принятие решения.

Далее, должна соблюдаться законная процедура собирания данных сведений либо их представления. Например, производство проверочных действий на стадии возбуждения уголовного дела, следственных и иных действий на стадии предварительного расследования.

И третье, сведения должны иметь такие свойства, которые бы не исключали возможность в будущем преобразовать их в доказательства по уголовному делу. Если такие свойства будут отсутствовать, то использование сведений в качестве основания задержания подозреваемого недопустимо.

Возвращаясь к вопросу об использовании результатов ОРД в качестве основания задержания, думаем, правильным будет следующий ответ. Если сведения предоставлены оперативным работником уголовного розыска следователю в установленном порядке, если, по мнению следователя, данные сведения смогут быть преобразованы в доказательства, то подобные сведения - результаты ОРД, могут выступать в качестве основания задержания подозреваемого.

Способы представления результатов ОРД следователю, предполагаем следующие:

1) посредством представления справки (для сведений, полученных гласными ОРМ),

2) посредством процедуры, предусмотренной ст.11 Закона "Об ОРД" (для сведений, носящих секретный характер).

Положительным примером использования результатов ОРД в качестве основания задержания могут служить действия следователя А. по делу о разбойном нападении на предпринимателя М. - оптового торговца сухим молоком, совершенного неустановленными лицами.

Потерпевший А. без сознания был госпитализирован в БСМП. Сразу после возбуждения уголовного дела в ходе первоначальных следственных действий очевидцев преступления выявить не удалось. Спустя некоторое время оперативный уполномоченный в результате опроса граждан установил и сообщил следователю приметы нападавших лиц, описание грузового автомобиля, на котором скрылись нападавшие, а также описание товара, который был похищен. Информацию оперативному уполномоченному предоставил один из сотрудников склада, на территории которого было совершено преступление. По ориентировке следователя был введен план "Перехват". Преступники и автомобиль, на котором они пытались выехать из города, были захвачены и препровождены к следователю сотрудниками ГИБДД через 50 минут (!).

Немаловажным, что касается процессуальных оснований задержания подозреваемого, будет отметить замечание Н.Р. Фасхутдиновой. По ее мнению, процессуальные основания пролонгируются материальными - наличием в действиях задерживаемого лица признаков состава преступления. Безусловно, если мы говорим о каком-либо основании, предусмотренном ст.91 УПК РФ, то мы подразумеваем, что данное лицо совершило преступление, его действия могут содержать признаки состава преступления. Именно для проверки наличия в действиях подозреваемого лица признаков преступления оно и задерживается.

Любое ограничение личной свободы гражданина должно иметь место лишь в случае действительной необходимости, с обязательным соблюдением всех гарантий, исключающих необоснованное применение мер государственного принуждения. Именно мотив обосновывает необходимость задержания как единственной адекватной меры уголовно-процессуального принуждения в существующей ситуации.

Понятие "мотив задержания" упоминается в законе наряду с основаниями задержания, однако в нем не раскрывается. По сложившемуся в теории и на практике единому мнению в качестве мотива уголовно-процессуального задержания может выступать определенная информация о подозреваемом лице, в частности о том, что оно:

склонно к продолжению данного преступления или совершению новых преступлений;

склонно к уклонению от предварительного расследования, суда либо может скрыться;

может активно воспрепятствовать производству предварительного расследования, установлению истины по делу.

Необходимо особо отметить о том, что при решении вопроса о задержании подозреваемого достаточно установления одного из мотивов задержания.

Анализ мотивов задержания также представляет определенный интерес. В целом проблематика мотивов, мотивировки решений чрезвычайно актуальна как непосредственно в теории права, так и собственно в психологии.

Если охарактеризовать мотив как понятие, мы бы сказали, что мотив - категория, которая является "вещью в себе". Вызывает удивление тот факт, что мотивы задержания законом не определены, но правоприменительная практика уверенно использует три вида мотивов, обозначенных нами. Откуда такая уверенность? Даже в юридической литературе нет единого мнения о содержании этого понятия - мотив задержания.

Не вдаваясь в глубокий анализ существующих мнений о мотивах задержания, поскольку для этого потребуется производство отдельного исследования, попытаемся изложить собственную гипотезу о происхождении мотивов задержания.

Статья 97 УПК РФ называет основанием избрания меры пресечения достаточную совокупность сведений о наличии обстоятельств, под которыми, как ни странно, правоприменители понимают мотивы задержания (!). Таким образом, одни обстоятельства в первом случае - мотивы задержания, во втором - основания избрания меры пресечения. Разница, по нашему мнению, заключается в том, что в первом случае данные обстоятельства носят субъективный характер, являются предположением задерживающего, а во втором их наличие должно быть доказано.

По всей видимости, обстоятельства, используемые в качестве мотивов задержания, заимствованы. Требование ст.92 УПК РФ о необходимости указания мотивов задержания - это требование об указании адекватности задержания, о его вынужденном применении - вынужденном, не терпящем отлагательств заключении лица под стражу (применении меры пресечения без судебного решения!). Наличие мотивов задержания указывает на перспективу - будущую допустимость и необходимость избрания меры пресечения - заключение под стражу.

Рассмотрим далее проблемы, связанные с соблюдением процессуальных условий задержания подозреваемого. Подобных требований, которые можно назвать условиями задержания, значительно больше, чем обычно выделяется в литературе. Все требования, предъявляемые к задержанию, в самом широком смысле можно назвать условиями. В том числе и рассмотренные уже цель, основания, мотивы задержания.

Но предлагаем все же считать цель, основания и мотивы задержания подозреваемого самодостаточными признаками, не требующими какого-либо объединения по общему основанию, а оставшиеся требования условно объединим родовым понятием - иные условия задержания подозреваемого.

Таким образом, к иным условиям задержания необходимо отнести:

наличие возбужденного уголовного дела по факту преступления, в совершении которого лицо подозревается (данное требование выделяется в теории уголовного процесса);

возможность назначения наказания в виде лишения свободы за преступление, в совершении которого лицо подозревается;

производство задержания надлежащим субъектом (второе и настоящее требование содержится в ч.1 ст.91 УПК РФ);

обязательное протоколирование задержания подозреваемого;

соблюдение установленных сроков задержания подозреваемого.

В УПК РФ предписывается задерживать подозреваемого только при соблюдении совокупности всех процессуальных условий. Рассмотрим их.

Таким образом, первое условие: наличие возбужденного уголовного дела по факту преступления, в совершении которого лицо подозревается. На первый взгляд - вполне обоснованное, справедливое требование, которое продиктовано общим положением уголовного судопроизводства о том, что применение государственного принуждения допустимо только после возбуждения уголовного дела.