Кримінально-правова характеристика погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

Перші акти радянського кримінального законодавства мали різко класовий характер і ґрунтувалися на ідеї революційного насильства [246, с. 22]. В основному відповідальність за злочини в перші роки радянської влади встановлювалася окремими декретами, постановами та інструкціями. Так, норми, що встановлюють відповідальність за злочини, містилися в декретах про суд і революційні трибунали [171].

До 3 листопада 1918 року відповідно до декретів про суд № 1 від 24 листопада 1917 року та № 2 від 7 березня 1918 року судами могли застосовуватися Кримінальні Уложення 1845 і 1903 року, як і інше дореволюційне законодавство, «якщо воно не відмінялося революцією та не суперечило революційній совісті»; фактично ці законодавчі норми застосовувалися лише в судах окружного рівня, місцеві народні суди їх не використовували [141, с. 24].

14 лютого 1919 року Рада Народних Комісарів УСРР Декретом про суд вдруге ліквідувала відновлену Центральною Радою присяжну і приватну адвокатуру (після окупації України в лютому 1918 року кайзерівською Німеччиною), і затвердила «Тимчасове положення про народні суди і революційні трибунали УСРР» [223], яке передбачало також порядок організації захисту в народних судах і революційних трибуналах. Так, для захисту були створені колегії правозаступників в народних судах та окремі - при революційних трибуналах. Члени перших обирались з числа громадян, що відповідали вимогам, установленим для виборців 1. У повітах члени колегії обиралися відповідними виконкомами, в містах - міськими Радами, при ревтрибуналах - губвиконкомами [223].

Тимчасове положення встановлювало обов'язкову участь захисника в усіх справах, підсудних революційним трибуналам. Але питання про його допуск у стадії попереднього слідства було віднесено на розгляд слідчого. Саме з цього часу починається активне втручання державних органів у діяльність адвокатури, керівництво нею в різних формах цими структурами. Згідно з Тимчасовим положенням до сформування колегій правозаступників функції захисників у революційних трибуналах повинні були виконувати громадяни, призначені Народним комісаром юстиції та юридичними відділами губвиконкомів. У народних судах і радах народних суддів функції захисників і представників сторін у цивільних справах мали виконувати особи, призначені юридичними відділами міських Рад депутатів або повітових виконкомів на пропозицію суду [223].

Негативною особливістю післяреволюційного періоду була й заміна діяльності представників формою трудової повинності. Правовою основою цьому слугували Декрет Ради народних комісарів УСРР від 16 квітня 1919 року «Про трудову повинність спеціалістів по судовій частині» та Постанова Ради народних комісарів УСРР «Про реєстрацію осіб з вищою юридичною освітою» від 11 травня 1920 року [209, с. 27].

26 жовтня 1920 року було прийняте «Положення про народний суд УСРР», за яким правозаступники обов'язково залучалися як захисники обвинувачених у кримінальних справах, які розглядалися за участю шести народних засідателів [95, с. 194]. Тобто в інших випадках участь захисника не була обов'язковою, що суперечить основоположним принципам кримінального процесу. В зазначений період захист особи при здійсненні кримінального судочинства пов'язували не з дотриманням принципу кримінального судочинства - забезпечення особі права на захист від обвинувачення, а з виникненням та діяльністю сторони обвинувачення, що само по собі, було вузьким розумінням такого широкого поняття, як кримінально-процесуальний захисті [293, с. 311]. «Тимчасовим положенням про революційні трибунали УСРР» від 14 лютого 1919 року регулювалася діяльність колегії правозаступників. За протоколом першого розпорядчого Засідання від 31 травня 1919 року Верховного революційного трибуналу на нього, користуючись слідчою частиною при Народному Комісаріаті Юстиції УСРР, покладалося завдання по створенню Колегії обвинувачів та правозаступників по мірі надходження та накопичення підсудних йому справ [76].

З часом, нормативні акти перших років радянської держави, що реагували на найбільш нагальні в конкретний історичний момент проблеми, поступово поступалися місцем систематизованим актам. Була потрібна уніфікація законодавства, і у сфері кримінального права таким актами, що вирішили проблему систематизації і уніфікації, став Кримінальний кодекс РРФСР 1922 року [263].

Перший Всеукраїнський з'їзд діячів юстиції відбувся 19-23 січня 1922 року, в резолюції з питання «Про завдання радянської юстиції, у зв'язку з новою економічною політикою» було заявлено: «Необхідно поширити на території УСРР, з метою єдності каральної політики, загальний з РРФСР кримінальний кодекс, єдиний для всіх судів, проект якого вже розроблено на наступних засадах в системі кодексу: 1) Загальна частина, 2) розділи про державні злочини, про майнові злочини, про підробку грошових знаків, про посадові злочини, про злочини проти відділення церкви від держави, про злочини проти життя, здоров'я та гідності особи, з точним визначенням (дефініція) змісту перерахованих злочинних діянь стосовно до сучасних умов і на основі практики революційних судів.

Відносно встановлення санкцій кримінальних норм щодо перерахованих злочинів проводиться поділ їх на дві категорії: 1) спрямовані проти пережитків дореволюційної епохи (наприклад, крадіжка); 2) спрямовані проти порядку управління і суспільних відносин, встановлених радянською владою.

Для злочинів першої категорії встановлюється та межа, яку суд не повинен перевищувати, а для другої категорії та межа, яку суд не повинен знижувати при визначенні міри покарання.

Право суду відступати від зазначених норм припустимо лише у виняткових випадках» [195, с. 56-57].

Таким чином, постановою Всеукраїнського Центрального Виконавчого комітету від 23 серпня 1922 року було прийнято і введено у дію на території всієї Української Соціалістичної Радянської Республіки Кримінальний кодекс УСРР 1922 року, який був практично скопійований з Кримінального кодексу РРФСР 1922 року [265].

У перших кримінальних кодексах радянської доби (КК УСРР 1922 року і КК УСРР 1927 року) законодавець не вважав за потрібне виокремлювати злочини проти правосуддя, розглядаючи їх складовою державних злочинів [161, с. 55].

Кримінальний кодекс УСРР 1922 року у главі першій Особливої частини «Державні злочини» містив два розділи: перший розділ «Про контрреволюційні злочини» та другий «Про злочини проти порядку управління» [265, с. 22-37]. У першому розділі було зосереджено злочини, які відповідно до статті 57 КК УСРР 1922 року спрямовані на повалення завойованої пролетарською революцією влади робітничо-селянських рад та робітничо-селянського уряду, а також дії щодо допомоги тій частині міжнародної буржуазії, яка не визнає рівноправності комуністичної системи власності, що приходить на зміну капіталізму, й прагне її повалення шляхом інтервенції або блокади, шпигунства, фінансування преси тощо [265, с. 22].

У другому розділі було зосереджено злочини (передбачені в статтях 74-104 КК УСРР 1922 року), спрямовані на порушення правильного функціонування органів управління або народного господарства, поєднані з опором чи непокорою законам радянської влади, перешкоджанням діяльності її органів та іншими діями, що послаблювали силу та авторитет влади [265, с. 22-37].

До цього ж розділу було включено і склади злочинів, які (за чинним нині законодавством) вважаються злочинами проти правосуддя. Серед них: звільнення заарештованого з-під варти або з місця ув'язнення чи сприяння втечі; втеча з-під варти чи з місця ув'язнення; приховування банд і окремих їх учасників (ст. 76 КК УСРР 1922 року); недонесення про злочин (ст. 89 КК УСРР 1922 року), звільнення заарештованого з-під варти чи з місця ув'язнення, або сприяння його втечі (ст. 92 КК УСРР 1922 року); втеча арештованого з-під варти чи місця ув'язнення (ст. 95 КК УСРР 1922 року) [265, с. 27, 33-34]. Тобто перший український Кримінальний кодекс протиправні діяння, правова оцінка яким давалася не у процесуальній площині судового розгляду, а іншим уповноваженим державним органом, абсолютно справедливо, на нашу думку, не відносив до злочинів проти правосуддя.

В межах нашого дослідження, представляє інтерес стаття 86 Кримінального кодексу УСРР 1922 року, яка передбачала відповідальність за опір окремих громадян представникам влади, при виконанні ними покладених на них законом обов'язків, або примушування до виконання явно незаконних дій, пов'язаних з вбивством, нанесенням каліцтв або насильством над особою представника влади, що каралося вищою мірою покарання з допущенням зниження, при пом'якшуючих обставинах, з покаранням до позбавлення волі з суворою ізоляцією на строк не нижче двох років. Якщо ж опір мало місце без вчинення насильства та інших, зазначених в частині першій цієї статті, злочинних дій, то таке каралося позбавленням волі на строк не нижче шести місяців [265, с. 32].

Також злочинним вважалося діяння, передбачене статтею 88 КК УСРР 1922 року, яке полягало у публічній образі окремих представників влади при виконанні ними своїх службових обов'язків, що каралося позбавленням волі на строк не нижче шести місяців [265, с. 33].

Одночасно, у 1922 році відбулася судова реформа, яка стосувалася, зокрема, організаційного оформлення адвокатури. У Положенні про судоустрій Української СРР від 16 грудня 1922 року встановлювалася єдина система судових установ: народний і губернський суди, Верховний Суд УСРР. Для забезпечення трудящим юридичної допомоги у цивільних справах та захисту в кримінальних справах при губернських судах і під наглядом цих судів діяли колегії захисників [234, с. 78].

У резолюції першого Всеукраїнського з'їзду працівників юстиції, який було проведено у січні 1922 року, було зафіксовано, що колегії правозаступників існують при губернських відділах юстиції; оплата праці захисників проводиться за таксою, а у певних випадках громадян звільняли від оплати; обов'язково враховувалося побажання клієнта щодо конкретного захисника чи представника; встановлено недопустимість суміщення членства в колегії захисників із посадами в Народному комісаріату юстиції, міліції, розшуку. З'їзд доручив Наркомату юстиції розробити законопроект реформи колегій правозаступників [94, с. 15].

2 жовтня 1922 року було прийнято Положення про адвокатуру Української СРР [184]. 14 листопада 1922 року Народному комісаріату юстиції УСРР затвердив Інструкцію про організацію губернських колегій оборонців у кримінальних та цивільних справах, які створювалися при губернських радах народних суддів [192].

Положення про адвокатуру визначало, хто міг стати членом колегії: це були особи, які мали практичний стаж роботи не менше двох років в органах юстиції або теоретичну і практичну підготовку, ступінь і порядок визнання якої встановлювався інструкцією Народного комісаріату юстиції УСРР. Містився в ньому і перелік осіб, які не могли бути членами колегії оборонців: це - неповнолітні; особи, які не мають виборчих прав; особи, що перебувають під слідством або судом, звинувачені у злочинах, за скоєння яких встановлено позбавлення волі або інше тяжке покарання; обмежені в правах за судовим вироком; особи, що перебувають під опікою; особи, виключені з колегії оборонців (тільки після трьох років з часу виключення дозволялося клопотати про поновлення членства у колегії) [209, с. 31-32].

Члени колегії оборонців не мали права працювати в державних установах та підприємствах, за винятком перебування на виборних посадах, науковій та викладацькій роботі [184].

На членів колегії оборонців покладалися такі обов'язки:

1) участь у кримінальних і цивільних справах за призначенням, а також за погодженням з тими, хто до них звертався;

2) ведення справ за призначенням або за погодженням в адміністративних органах, наділених судовими правами;

3) складання паперів у судових й адміністративних справах, актів і договорів, надання усних і письмових порад;

4) обов'язкова участь у загальних зборах оборонців свого судового округу [292, с. 22-23].

Численні зміни і доповнень до КК УСРР 1922 року відбулися після прийняття союзним законодавцем у 1924 році Основних начал кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік [176]. З огляду на необхідність приведення Кримінального кодексу УСРР у відповідність з Основними началами перед українським законодавцем постало завдання приступити до розробки і прийняття нового Кримінального кодексу УСРР. Український законодавець привів норми Загальної частини свого Кримінального кодексу у відповідність із Основними началами, а санкції статей Особливої частини - у відповідність із санкціями, передбаченими статтями КК РСФРР з аналогічними диспозиціями, і з 1 січня 1927 року оновлений Кримінальний кодекс УСРР було введено в дію. Важливою ознакою нового кодексу було те, що він переважно став результатом законотворчої діяльності українського законодавця [132].

Норми, що передбачали відповідальність за злочини проти правосуддя, містились у главах: «Державні злочини», «Злочини проти порядку управління», «Посадові злочини» [132].

Враховуючи, що характерною ознакою реформування радянської адвокатури у двадцятих-тридцятих роках було її одержавлення, інтерес для нашого дослідження представляє стаття 69 КК УСРР 1927 року, яка передбачала відповідальність у чиненні опору з метою перешкодити представникові влади виконувати свої службові обов'язки, тобто в активних діях [132, с. 32-33].

Зазначена стаття передбачала два види опору владі - простий і небезпечний. При простому було відсутнє насильство відносно представника влади (ч. 1 ст. 69 КК УСРР 1927 року). Якщо ж опір влади був поєднаний з насильством над представником влади або його вбивством чи заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, то він був небезпечним (ч.ч. 2, 3 ст. 69 КК УСРР 1927 року) [132, с. 32-33].

Також Кримінальний кодекс УСРР 1927 року в частині другій статті 69 передбачав примушування представника влади. Цей злочин спрямовувався не проти будь-якої посадової особи, а лише проти представника влади. Даний злочин полягав у примушуванні представника влади до вчинення незаконних дій.

Так само представляє інтерес для дослідження стаття 71 КК УСРР 1927 року, що встановлювала відповідальність за образу представників влади, коли вони виконують службові обов'язки або з приводу виконання цих обов'язків [132, с. 33].

Частина друга статті 71 КК УСРР 1927 року передбачала відповідальність за ті самі дії, заподіяні за обтяжливих обставин або публічно [132, с. 33]. Для складу аналізованого злочину була потрібна публічна образа представника влади, причому для наявності публічності образи було байдуже, чи присутня була при образі одна особа або кілька осіб. Публічною образа визнавалася і в тому випадку, коли вона наносилася віч-на-віч, але її чули інші особи [267, с. 260].

Як безумовне досягнення слід відмітити, що Кримінальний кодекс УСРР 1927 року вперше в історії українського радянського кримінального законодавства закріпив ряд норм про кримінально-правову охорону осіб, що виконують громадський обов'язок. Коло цих норм постійно розширювалося у зв'язку з тенденціями до широкого залучення громадськості до розв'язання завдань радянського будівництва та боротьби із правопорушниками [267, с. 242-243].

Аналіз диспозицій цих статей свідчить про неоднорідність передбачених у них злочинів і, отже, про те, що в розглянутий період у українського законодавця не склалося ще конкретного уявлення про те, що розуміти під правосуддям як об'єктом кримінально-правової охорони [224, с. 296], тим більше якщо це стосувалося кримінально-правової охорони осіб, що виступали захисниками в судовому процесі або надавали правову допомогу громадянам, діяльність яких незважаючи на зарегламентованість та одержавлення більшою мірою сприймалася як виконання обов'язку громадського. Більш того, були взагалі відсутні адресні норми про кримінально-правову охорону працівників органів правосуддя та осіб, що приймали участь у його здійсненні, було відсутнє навіть законодавче визначення «представник влади». Охорона життя та здоров'я таких осіб під час виконання службових обов'язків поглиналася інтересами охорони порядку управління. Мінливі політичні умови, недостатня пропрацьованість теоретичних положень про об'єкт цих злочинів викликали необхідність доповнень і змін кримінального законодавства, а також постійного легального та судового тлумачення його норм. Лише у серпні 1939 року було прийнято перше «Положення про адвокатуру» (в ньому замість слова «захисник» запроваджувалися терміни «адвокат», «адвокатура») [208, с. 21].

У період з 1960 року по 1962 рік союзні республіки, у тому числі і УРСР, приймають нові Положення про адвокатуру. Так, відповідно до Закону про судоустрій УРСР Міністерством юстиції республіки був розроблений проект Положення про адвокатуру, затверджене 25 вересня 1962 року [191]. Згідно зі статтею 1 Положення колегії адвокатів визначалися як добровільні об'єднання осіб, що займаються адвокатською діяльністю, організаційною формою якої були лише юридичні консультації, тобто можливості займатися приватною практикою Положення не передбачало [191].

Новим у Положенні про адвокатуру Української РСР було те, що вводився розділ про права та обов'язки адвокатів. Кожен адвокат мав право обирати та бути обраним до складу органів колегії адвокатів, брати участь в обговоренні питань, пов'язаних з діяльністю колегії, користуватися допомогою по тимчасовій непрацездатності, а також мав право на пенсійне забезпечення на загальних засадах. Зберігалося правило, згідно з яким члени колегії адвокатів не могли перебувати на службі в державних та громадських установах, організаціях і на підприємствах. Виняток становили адвокати, що займалися педагогічною чи науковою діяльністю [191].

Спеціальна глава «Злочини проти правосуддя» вперше в історії радянського періоду була виділена у Кримінальному кодексі Української РСР 1960 року [131].

Наявність самостійної глави про відповідальність за злочини проти правосуддя свідчить про важливість цієї сфери суспільного життя, роль кримінально-правових засобів в її становленні та охороні.

Структурно її було вміщено було у Кримінальному кодексі УРСР між службовими злочинами і злочинами проти порядку управління. Глава містила значну кількість норм, що суттєво відрізнялись від норм попередніх кодексів УСРР [131, с. 67-72].

Причому зосереджувалися в одній главі протиправні діяння, які могли вчинятися різними суб'єктами як «зсередини», так і «ззовні». На думку окремих вчених, зазначене свідчило про формування концепції більш широкого розуміння правосуддя, ніж власне діяльність суду з розгляду та вирішення справ. У цій главі було зведено до єдиного об'єкта діяння (дії чи бездіяльність) слідчих, суддів, співробітників правоохоронних органів і виправних установ, організацій та окремих осіб, від яких залежить виконання завдань правосуддя. Поряд із цим при впорядкуванні глави, як вважав дехто з дослідників, ураховувалася специфіка суб'єктів вчинення злочинів і побудована система злочинів проти правосуддя, яка виділяла посягання посадових осіб правосуддя та діяння інших суб'єктів [100, с. 122].

У главі «Злочини проти правосуддя» першими з кримінально-правових заборон, за порушення яких наставала відповідальність, зазначалися завідомо незаконний арешт, затримання або привід; притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності; примушування до дачі показань [131, с. 67-68].

На думку дослідника С. Мірошниченка, правовідносини, що складалися між державою (в уособленні її органів) і громадянином у зв'язку з такими діями, не мали нічого спільного з правовідносинами, що складалися у сфері правосуддя. Більш виваженою була позиція законодавця при ухваленні Кримінальних кодексів УСРР 1922 та 1927 років [161, с. 56].

Другу групу становили: винесення суддями завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови (ст. 176 КК УРСР 1960 року). Порівняно з кримінальними кодексами УСРР 1922 і 1927 років, у Кримінальному кодексі УРСР 1960 року встановлювалася відповідальність за всі види неправосудних судових актів [286, с. 114].

У третю групу було об'єднано діяння, не пов'язані з виконанням винним посадових обов'язків зі здійснення правосуддя (статті 177-187 КК УРСР 1960 року). У законодавця було більше підстав для віднесення таких злочинів до категорії вчинених проти порядку управління, як таких, що унеможливлювали (ускладнювали) діяльність правоохоронних органів, що (крім прокуратури) відносяться до виконавчої гілки влади, або до категорії злочинів, що посягають на честь та гідність людини і громадянина [131, с. 68-72].

Така побудова системи злочинів проти правосуддя, з виділенням діянь, пов'язаних із зловживанням або перевищенням службових повноважень при здійсненні правосуддя, обумовлювалася домінуванням упродовж декількох десятиліть поглядів на систему злочинів проти правосуддя, виходячи із суб'єкта його здійснення [139, с. 11].

Однак, так само, як і попередніх вітчизняних кодексах, адресних норм щодо охорони від злочинних посягань захисника чи представника особи у зв'язку з виконанням ними своїх обов'язків у судовому провадженні кримінальне законодавство УРСР не містило. Певним чином таку кримінально-правову охорону зазначеним особам можливо було забезпечити через застосування статті 190 КК УРСР 1960 року «Погроза або насильство щодо службової особи або громадського працівника» [131, с. 73-74], яка завдяки декільком редакційним змінам трансформувалася у «Погрозу або насильство щодо посадової особи, громадського працівника або громадянина, який виконує громадський обов'язок» [264, с. 785].

За статтею 190 КК УРСР 1960 року кваліфікувалася погроза як відносно посадової особи, громадського працівника, що виконували службовий або громадський обов'язок, громадянина, що брав участь у діяльності по попередженню або припиненні злочинів або порушень громадського порядку, так і у відношенні їх родичів чи близьких їм осіб. Разом з тим погроза повинна була бути викликана саме службовою або громадською діяльністю названих у статті 190 КК УРСР 1960 року осіб і спрямована на її припинення або зміну [226, с. 347].

Під інтересами особи, що загрожувала зазначеним у статті 190 КК УРСР 1960 року потерпілим, слід було розуміти не тільки його особисті інтереси, але й інтереси інших людей [264, с. 786].

Погроза відносно посадової особи або громадського працівника могла бути виконана до й під час їх діяльності. Про це свідчила її мета: припинення їх діяльності або зміна її характеру.

Погроза відносно громадянина могла бути здійснена або до, або під час, а також після його участі в попередженні або припиненні злочину або порушення громадського порядку.

Суб'єктивна сторона злочину характеризувалася прямим умислом. Для застосування статті 190 КК УРСР 1960 року не мало значення, чи розраховував винний реалізувати свою погрозу [226, с. 347].

Мета злочину була спеціальною: домогтися припинення службової або громадської діяльності або зміни її характеру в інтересах того, хто загрожував, якщо потерпілий посадова особа або громадський працівник. Якщо ж потерпілим був громадянин, то метою погрози могло бути як бажання припинити або змінити його діяльність по попередженню або припиненню злочинів або порушень громадського порядку, так і бажання помститися за неї [264, с. 787].

Суб'єктом злочину була особа, якому виповнилося шістнадцять років.

Частина друга статті 190 КК УРСР 1960 року передбачала відповідальність за нанесення легкого тілесного ушкодження, побоїв або здійснення інших насильницьких дій у відношенні тих же потерпілих, що й у частині першій цієї статті.

Іншими насильницькими діями вважався фізичний (крім побоїв) вплив на потерпілого. Ними могли бути: здавлювання частин тіла, викручування рук або ніг, катування, таскання за ніс, вуха, волосся, волоком за транспортним засобом, підвішування, залишення зв'язаним на холоді, під дощем, у воді, замикання в сирому приміщенні, насильницька ін'єкція наркотичного засобу, застосування до потерпілого газового балончика, пістолета, гранати тощо [264, с. 778].

Якщо внаслідок насильницьких дій потерпілому були заподіяні середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, вчинене кваліфікували за сукупністю злочинів, передбачених частиною другою статті 190 КК УРСР 1960 року і відповідно статтями 102 або 101 КК УРСР 1960 року [131, с. 45-46]. За сукупністю злочинів кваліфікували й випадки, коли внаслідок насильницьких дій наставала смерть потерпілого, психічне відношення до якої характеризувалося необережною формою вини. Умисне вбивство посадової особи або громадського працівника у зв'язку з їхньою службовою або громадською діяльністю, а також громадянина у зв'язку з його діяльністю по попередженню або припиненню злочинів і порушень громадського порядку кваліфікувалося за пунктом «в» статті 93 КК УРСР 1960 року [131, с. 43].

Треба відмітити, що на відміну від частини першої статті 190 КК УРСР 1960 року у другій її частині говорилося про нанесення легких тілесних ушкоджень, побоїв і вчиненні інших насильницьких дій відносно посадової особи та громадського працівника не тільки з метою припинення або зміни їх діяльності, але й у зв'язку з їхньою службовою або громадською діяльністю. Тому такі дії відносно зазначених осіб, а також громадянина у зв'язку з його участю в попередженні або припиненні злочинів і порушень громадського порядку могли бути вчинені як з метою домогтися припинення або зміни службової або громадської діяльності, так і метою помститися за неї [264, с. 787-788].

При цьому, слід відмітити, що лише з прийняттям Конституції УРСР 1978 року відбулось конституційне оформлення статусу адвокатури. Положення про адвокатуру УРСР 1980 року [190] розширило види юридичної допомоги громадянам, проте, але і воно не сприяло встановленню безпосередньої кримінальної відповідальності за незаконні дії відносно захисника чи представника особи.

23 грудня 1993 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» [13], який встановлював систему особливих заходів державного захисту працівників суду і правоохоронних органів від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов'язків і здійсненню наданих прав, а так само від посягань на життя, здоров'я, житло і майно зазначених осіб та їх близьких родичів у зв'язку із службовою діяльністю цих працівників. При цьому суб'єктами цього Закону розумівся досить широкий перелік осіб, які були зазначені в ньому у частині першій статті 2 [13]. Однак, знову ні захисник (адвокат), ні представник особи в зазначеному нормативно-правовому акті не згадувалися.

Під близькими родичами, які відповідно до Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» підлягали захисту, розумілися батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки, посягання на життя, здоров'я, житло і майно яких перешкоджало виконанню працівниками суду і правоохоронних органів покладених на них законом обов'язків і здійсненню наданих прав [13].

Очевидно, що цей Закон, на час свого прийняття страждав змістовними, термінологічними та системними недоліками. У результаті численних змін і доповнень у главі про злочини проти порядку управління окремі його елементи ввійшли в суперечність із чинним кримінальним законодавством, інші втратили зміст у тій редакції, у якій вони викладені; треті залишалися незавершеними у своєму змісті. Система та характеристика ознак потерпілого потребували постійного вдосконалювання.

Однак, дані зміни та доповнення, внесені у Кримінальний кодекс УРСР 1960 року, давали можливість відзначити високу соціальну потребу в існуванні та постійному розвитку інституту кримінально-правової охорони прав і свобод осіб, які приймали участь у кримінальному процесі та діяльність яких була пов'язана з наданням правової допомоги у поєднанні з тенденціями на посилення та диференціацію відповідальності залежно від характеру діяння та наслідків, що настали.

Кримінальний Кодекс України, прийнятий Верховною Радою України 5 квітня 2001 року [2], який прийшов на зміну Кримінальному кодексу України 1960 року, передбачив статтею 398 відповідальність за погрозу або насильство щодо захисника чи представника особи, яка поряд зі статтями 397 «Втручання в діяльність захисника чи представника особи», 399 «Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи», 400 «Посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги» увійшла до розділу XVІІІ Особливої частини Кримінального кодексу України «Злочини проти правосуддя».

Висновки до розділу 1

Вітчизняна історія становлення та розвитку інституту кримінально-правової охорони осіб, що брали участь у правосудді, що є явищем більш широким, базовим і попереднім стосовно інституту кримінально-правової охорони захисника чи представника особи, що брали участь у кримінальному процесі у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги.

Опрацьовуючи матеріали, ми умовно виділили наступні етапи історичного розвитку кримінального законодавства щодо посягання на права і свободи осіб, що брали участь у судочинстві в Україні:

I етап (ХI-XVІІ століття) - давньоруський;

IІ етап (ХVІІ століття - 1917 рік) - імперський;

IІІ етап (1917-1991 роки) - радянський;

ІV етап (1991 рік - до теперішнього часу) - сучасний, часів незалежності України.

Перший, давньоруський етап характеризувався тим, що починаючи з Руської Правди, кримінально-правова охорона учасників судового процесу одержує своє закріплення та подальший розвиток.

В договорах і інших джерелах раннього періоду взагалі не містилося згадування про відповідальність за посягання на учасників здійснення правосуддя. Відсутність такої регламентації зовсім не означало відсутності якої-небудь відповідальності особи за подібні діяння. Цей висновок випливає із сукупності як джерел стародавнього права, так і звичаїв і практики розгляду позовів того часу.

Подальший розвиток вимагав правового регулювання багатьох відносин, у тому числі судової діяльності та відповідальності за посягання на учасників правосуддя. Вже у Руській Правді передбачалися норми, які забезпечували охорону життя та здоров'я осіб (зокрема, князівський тіун, гридін, мечник та інші), які виконували функції аналогічні до функцій учасників судового процесу в їхньому сучасному розумінні.

В подальшому, в Соборному уложенні 1649 року, законодавче закріплення потерпілих при посяганнях на особу виконуючу обов'язки при здійсненні правосуддя страждало безсистемністю та було обтяжено спробами відбити становість російського суспільства того періоду. Незважаючи на зростаючі потреби кримінально-правової охорони учасників судового процесу, фіксація їх ознак більшою мірою знайшла відображення лише в частині потерпілих, включених у судочинство.

Другий, імперський етап характеризувався посиленням абсолютизму, що вивело проблему правової регламентації злочинів, вчинених відносно учасників судочинства на новий рівень.

Так, в «Правах, за якими судиться малоросійський народ» 1743 року вперше у значенні захисника прав сторони було вжито термін «адвокат» та вміщено досить детальний виклад прав та обов'язків правних заступників (захисників) спірних сторін на суді.

Певний прогрес у кримінально-правовому забезпеченні недоторканості осіб, що здійснювали захист або представництво у судовому процесі прослідковується і у Уложенні про покарання карні і виправні 1845 року, яке містило, у порівнянні з попередніми законами, більш досконалу та диференційовану систему складів злочинів проти нормальної діяльності учасників судочинства, а також їх життя та здоров'я.

Аналізуючи нормативно-правові акти, можна стверджувати, що починаючи з епохи абсолютизму, у законодавстві про охорону діяльності осіб, що приймали участь у судочинстві прослідковуються дві тенденції. Перша полягала в тому, що кримінально-правове регулювання нормальної діяльності судових органів здійснювалося за допомогою комплексу спеціальних заборон, що охоплювали практично всі можливі варіанти злочинних посягань на учасників судового процесу та інших уповноважених суб'єктів. Друга полягала у відмові від конструювання спеціальних норм, що передбачають відповідальність за посягання на таких суб'єктів, або у віднесенні даних норм до злочинів, спрямованих на інші об'єкти. Пояснюється це недостатньою розвиненістю теорії кримінального права, зокрема, вчення про двохоб'єктні злочини, які, порушуючи певну систему благ, заподіюють шкоду, у тому числі й інтересам особи. Усі посягання на діяльність осіб-учасників судочинства, не пов'язані із заподіянням їм смерті, супроводжувалися суворими санкціями.

Третій, радянський етап характеризувався тим, вітчизняне радянське законодавство про охорону осіб, що приймали участь у здійсненні правосуддя носило ідеологічний характер і відображало всі суперечності радянського суспільства.

Зокрема, аналіз законодавства про відповідальність за злочини, вчинені у сфері правосуддя, що діяло в теренах України в радянський період (кримінальні кодекси УСРР 1922, 1927, УРСР 1960 років), свідчить про те, що, незважаючи на значну увагу, яку законодавець приділяв злочинам проти правосуддя, безпека суддів, народних засідателів, адвокатів, а так само інших працівників судів практично не розглядалася як об'єкт, що підлягає захисту, що, безумовно, було недоліком кримінального законодавства, яке забезпечувало кримінально-правовий захист осіб, що приймали участь у судовому процесі, в тому числі і захисників чи представників особи.

Четвертий, сучасний етап характеризується тим, що вже з перших кроків існування незалежної України законодавство нової держави стало на захист прав і свобод працівників судових та правоохоронних органів.

Так, у 1993 році Верховною Радою України був прийнятий Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», який встановлював систему особливих заходів державного захисту працівників суду і правоохоронних органів від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов'язків і здійсненню наданих прав, а так само від посягань на життя, здоров'я, житло і майно зазначених осіб та їх близьких родичів у зв'язку із службовою діяльністю цих працівників. Однак, ні захисник (адвокат), ні представник особи в зазначеному нормативно-правовому акті не згадувалися.

І тільки Кримінальний Кодекс України, прийнятий Верховною Радою України 5 квітня 2001 року, який прийшов на зміну Кримінальному кодексу України 1960 року, передбачив статтею 398 відповідальність за погрозу або насильство щодо захисника чи представника особи, яка поряд зі статтями 397 «Втручання в діяльність захисника чи представника особи», 399 «Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи», 400 «Посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги» увійшла до розділу XVІІІ Особливої частини Кримінального кодексу України «Злочини проти правосуддя». Саме діяння, передбачене статтею 398 КК України і стане об'єктом нашого подальшого дослідження.

Розділ 2. Об'єктивні ознаки погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

2.1 Об'єкт погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

Одним з елементів складу злочину є його об'єкт, який має багатопланове кримінально-правове значення. Кожний суб'єкт при вчиненні злочину завжди наносить або ставить під погрозу нанесення шкоди чи збитку певному об'єкту, що охороняється кримінальним законом.

Доктрина радянського та пострадянського кримінального права України завжди визнавала вчення про об'єкт злочину загальновизнаною концепцією. Згідно з домінуючою до недавнього часу думкою, об'єктом злочинів визнавалися «суспільні відносини». Проте, зміни кримінально-правової доктрини обумовили існування певного різноманітності концепцій об'єкта злочину в сучасній кримінально-правовій літературі. Дослідники цієї проблеми розглядають об'єкт складу злочину, як суспільні відносини (професори В. Я. Тацій, М. Й. Коржанський, М. І. Бажанов, В. О. Навроцький), як правовідносини (професори С. Я. Лихова), як соціально-значущі блага, цінності (професори П. С. Матишевський, Є. В. Фесенко, А. В. Наумов), як потерпілого від злочину в широкому розумінні (професори Г. П. Новосьолов, В. О. Туляков, І. Я. Козаченко), як охоронюваний кримінальним законом порядок суспільних відносин (професори О. М. Костенко, П. П. Андрушко). Ретельний аналіз проблематики досліджень об'єкта складу злочину в сучасній кримінально-правовій літературі було надано в монографії С. Я. Лихової [148, с. 17-79].

Як правило, постулат розгляду об'єкта складу злочину як суспільних відносин у тієї або іншій послідовності підтримується і у сучасній кримінально-правовій літературі. Вважається, що правильне визначення поняття, змісту і ознак об'єкта має важливе теоретичне та практичне значення. Таке положення дозволить більш повно з'ясувати його сутність, а також визначити коло суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом. Тому, домінує думка про те, що всі об'єкти слід визначати, виходячи з наступного: ступеню узагальненості суспільних відносин, які беруться під охорону кримінально-правовими нормами і які виступають об'єктами різних злочинів, і від важливості охоронюваних суспільних відносин, яким злочин безпосередньо наносить шкоду. Науково обґрунтоване та практично значуще визначення точних правових ознак об'єкта посягання на захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв'язку з виконанням цими особами професійних обов'язків, має велике значення для виявлення характеру та ступеню суспільної небезпеки цього злочину, його об'єктивних і суб'єктивних ознак, які мають юридичне значення для кваліфікації цього злочину, розмежування його від суміжних злочинів, для призначення покарання тощо.

Розглядаючи об'єкт злочину як суспільні відносини, ми стикаємося із серйозними труднощами при дослідженні механізму заподіяння шкоди особистості й визначення наслідків злочину. Виникає питання про те, яким образом заподіюється шкода суспільним відносинам і що відбувається з ними після заподіяння їм шкоди. Із часом більшість вчених стали доходити висновку про те, що заподіяння шкоди об'єкту можливо тільки шляхом впливу на його елементи.

Для того щоб усунути виникле протиріччя між описом об'єкта в законі як певних соціальних цінностей та концепції про розгляд його як суспільних відносин, деякі вчені пропонують виділяти матеріальне та формальне визначення об'єкта. В «матеріальному» визначенні об'єкт завжди виступає як суспільні відносини. В «формальному» - об'єктом є те, чому злочинне посягання завдає або може завдати шкоди, або те, на що спрямований, на що посягає злочин. У зв'язку із цим було запропоновано розрізняти об'єкт правової охорони та об'єкт посягання [142, с. 138]. Так, дійсно, що всі представлені до цього концепції не є досконалими, і ми вважаємо за доцільне дотримуватися позиції професора Є. Л. Стрельцова, згідно з якою суспільні відносини, що перебували в сфері кримінального права, можуть виступати як об'єктом злочину, так і об'єктом кримінально-правової охорони [250, с. 81].

Суспільні відносини стають об'єктом кримінально-правової охорони відтоді, коли кримінальне право, яке покликано охороняти саме ці суспільні відносини, набуває чинності, тобто вони здобувають таку якість із того моменту, коли кримінальний закон взяв їх під свою охорону.

Поки немає злочинного посягання, суспільні відносини існують як об'єкт кримінально-правової охорони, а вже після вчинення злочину ці відносини виступають як об'єкт злочину. Між об'єктом злочину і злочинним діянням існує, умовно говорячи, постійний зв'язок: поки немає злочину, злочинних дій - немає і об'єкта злочину, відбувається злочин - з'являється об'єкт цього злочину. Таким чином, об'єкт злочину - це суспільні відносини, охоронювані КК України, на які посягає злочинне діяння [250, с. 81].

Таким чином, сучасна українська наука кримінального права, виходячи з конституційного принципу - верховенства права, усе більше відходить від абстрактно-політичного визначення об'єкта злочину і його видів. Ми погоджуємося з думкою відомого українського вченого, професора В. П. Ємельянова про те, що загальний, родовий і видовий об'єкти, на відміну від безпосереднього об'єкта, у реальній дійсності не існують, вони є узагальнюючими поняттями, які входять структурно в такі ж абстрактні категорії, як загальне, родове та видове поняття складу (загальний, родовий, видовий склад) і ставляться не до категорії «злочин» як явища реальної дійсності, а до категорії «склад злочину» як наукової абстракції [85, с. 187]. Саме ці обставини обумовили необхідність досліджувати ці питання в даному розділі нашого дослідження з метою більш повного й чіткого визначення підстав і передумов кримінально-правового захисту тих благ, цінностей і, особливо, статусних особистих прав і законних інтересів, які взяті під охорону статтею 398 КК України.

Щодо родового об'єкта злочину, передбаченого статтею 398 КК України, то академік В. Я. Тацій наголошує, що «під родовим (груповим) об'єктом розуміють об'єкт, який охоплює певне коло тотожних чи однорідних за своєю соціальною і економічною сутністю суспільних відносин, які повинні охоронятися внаслідок цього єдиним комплексом взаємопов'язаних кримінально-правових норм» [120, с. 105].

Саме цю його властивість було покладено в основу побудови Особливої частини Кримінального кодексу, що дозволило законодавцю в цілому правильно об'єднати в межах однієї розділу Кримінального кодексу норми, в яких встановлюється відповідальність за посягання на тотожні чи однорідні суспільні відносини [120, с. 106].

Такий підхід щодо розуміння правосуддя на думку деяких науковців таким, що відповідає сучасним віхам розуміння правосуддя. Зрозуміло, що поняття «правосуддя» в такому широкому значенні є діяльністю не тільки суду, а й тих органів, які сприяють (допомагають) суду в реалізації поставлених цілей і завдань перед правосуддям (досудове слідство, прокуратура, тощо). З позиції кримінально-правової охорони, як об'єкт, теж вважається поняттям більш ширшим, ніж правосуддя як специфічний вид державної діяльності, що здійснюється тільки судом під час розгляду адміністративних, кримінальних і цивільних проваджень [63, с. 41].

Необхідність розуміння кримінального права в широкому розумінні обумовлена, тим, що як сама діяльність щодо здійснення правосуддя, так і пов'язана з нею процесуальна діяльність інших органів та посадових осіб вимагають для свого належного виконання особливих умов. Зазначені види діяльності протікають у тій сфері життя суспільства, яке характеризується підвищеним рівнем конфліктності інтересів, і в найбільшій мірі це стосується саме кримінального судочинства. Використання в кримінальному законодавстві та теорії кримінального права терміну «правосуддя» не відповідає буквальному його тлумаченню, тому що розширює зміст цього поняття, однак даний термін, як ніякий інший, визначає ту специфічну сферу державної діяльності, яка підлягає самостійному кримінально-правовому захисту, і тому його використання в зазначеному тлумаченні представляється виправданим [152, с. 68]. Однак, на нашу думку, під правосуддям у вузькому розумінні слід розуміти винятково судову діяльність.

Наявність широкого та вузького розуміння поняття «правосуддя» ініціює правознавців на пошук шляхів усунення існуючих у кримінальному праві протиріч, пов'язаних, у першу чергу, із застосуванням широкого тлумачення терміну «правосуддя», з позиції якого, як було зазначено вище, правосуддя розглядається не тільки як діяльність суду, але і як діяльність прокуратури, органів досудового слідства та виконавчих органів.

Як справедливо зауважує дослідник А. В. Воронцов, інтереси правосуддя, що характеризують його як специфічне й цілісне, полягають у тому, щоб діяльність органів правосуддя закінчилась встановленням істини з провадження, застосуванні таких заходів державного примусу (якщо в цьому є потреба), які б відповідали сьогоденню. Важливою рисою діяльності, в якій ці інтереси переломлюються, є особливі її форма та зміст. Процесуально це не порожня формальність, а необхідні умови кримінального провадження [63, с. 42]. Наголошене стосовно кримінальних проваджень, зберігає свого значення й сили щодо цивільних і адміністративних. Отже, будь-яка діяльність, спрямована на здійснення правосуддя, проваджується в процесуальному змісті та формі. Це підкреслює, що діяльність суду, як і органів досудового розслідування, а також діяльність з виконання постанов і рішень суду щодо проваджень відбувається у визначеному законом порядку шляхом виконання послідовних актів з розкриття злочину й покарання злочинця, а також правильному (об'єктивного, справедливого тощо) розгляду проваджень відповідно до встановлених законом правил і дотримання гарантій. Процесуальна форма такої діяльності визначає використання при розгляді доказів, що мають значення для кримінального провадження, а також охорони прав і свобод людини й громадянина або підприємств, установ чи організацій [63, с. 42].

Наприклад, професор С. А. Денисов наголошує на тому, що думки та теоретичні положення, які обґрунтовують, що правосуддя здійснюється тільки судом, не відповідає сутності цього поняття й явища. Суб'єктами правосуддя є система державних органів і службових осіб. Кожен з них має свій правовий статус і виконує передбачені законом функції. Правосуддя досягається лише об'єднаними, сумісними, добре організованими, упорядкованими та енергійними зусиллями багатьох суб'єктів. Тобто суб'єктами правосуддя є не лише суд, а й правоохоронні органи. Суд при цьому займає особливе і вирішальне місце в єдиній ієрархії суб'єктів правосуддя. Тільки суд в змозі і зобов'язаний визнати особу винною або невинною у вчиненні злочину і винести відповідний вирок чи інший судовий акт. Такий акт - лише один із системи рішень і правових актів, форм і елементів правосуддя [81, с. 32]. Дослідник Т. В. Шимко визначає, що діяльністю щодо відправлення правосуддя об'єкт посягань, передбачених у розділі XVIII особливої частини КК України, не вичерпується, оскільки разом із суспільними відносинами, що виникають у ході здійснення правосуддя, включаються і такі суспільні відносини, які виникають і реалізуються в ході діяльності інших органів і осіб, направленої на вирішення завдань, що стоять перед судовою владою [283, с. 228]. Інший дослідник С. Є. Дідик стверджує, що родовим об'єктом злочинів, передбачених Розділом ХVІІІ «Злочини проти правосуддя» КК України, є охоронюваний кримінальним законом порядок відносин між людьми в суспільстві, що забезпечує нормальну діяльність судів, органів та осіб, що сприяють законному здійсненню правосуддя [82, с. 5]. Тому, для уникнення суперечностей стосовно двозначного розуміння поняття «правосуддя» С. Є. Дідик вважає логічним змінити назву Розділу ХVІІІ КК України на «Злочини проти правосуддя та порядку діяльності, що сприяє його здійсненню» [82, с. 7]. Майже аналогічну пропозицію висловлює дослідник А. Г. Мартіросян, пропонуючи назву «Злочини проти правосуддя та діяльності державних органів і осіб, які сприяють його здійсненню» [154, с. 10]. Дослідник Л. М. Палюх пропонує взагалі відмовитися від використання терміну «правосуддя» та назвати відповідний розділ: «Злочини проти порядку судочинства та виконання судових рішень» [178, с. 278]. Однак, оцінюючи слушність пропозиції відмовитися від використання у назві Розділу XVIII Особливої частини КК України терміну «правосуддя», замінивши його на «судочинство», дослідник Р. І. Мельник зауважує, що семантично термін «правосуддя» означає «суд за правом», а термін «судочинство» - діяльність суду. Відтак, перший термін акцентує увагу на змісті (за правом), а другий - на формі (діяльність суду). Якщо у випадку судочинства йдеться про діяльність суду, то у випадку правосуддя - про діяльність із розгляду справ з певною метою (досягнення справедливості, розв'язання конфлікту, захист прав та свобод людини, юридичних осіб, держави). Тобто можемо говорити не про будь-яку діяльність суду, а таку, що відповідає певній меті [158, с. 104].

Цікавим є положення Н. Д. Кваснєвської про те, що правосуддя як об'єкт злочинів - це порядок відносин між людьми, що базується на законах природи та регламентується нормами права, орієнтований на утвердження верховенства права через ухвалення правосудного рішення [99, с. 4].

Професор В. О. Навроцький визначає поняття родового об'єкта злочинів проти правосуддя як суспільні відносини, пов'язані з процесуальною діяльністю компетентних державних органів із розслідування, судового розгляду, прийняття і виконання рішень, вироків, ухвал та постанов у кримінальних, цивільних та адміністративних справах. Він зазначає, що суд, як і будь-який державний орган, не є самодостатнім і не може діяти без взаємодії з органами, які готують кримінальні справи до судового розгляду та які займаються виконанням судових рішень. Об'єктивність, справедливість та законність правосуддя не може бути забезпечена, якщо вказані органи будуть діяти неправильно, вчинятимуться посягання на їх діяльність [168, с. 529].

Ще одним аргументом такого підходу є те, що законодавець вважає правильним і необхідним виділення діянь, передбачених статтями 371-400 КК України, саме в розділ про злочини проти правосуддя, тому що таке вирішення питання найбільш точно відбиває їх реальну небезпеку для суспільства і дійсну спрямованість проти визначених відносин [35, с. 18-19]. Тому цілком виправданим є те, що норми вказаного розділу охороняють діяльність не тільки судів, а й органів, які сприяють здійсненню судом правосуддя і забезпечують виконання його рішень.

При цьому перераховані органі, становлячи частину органів державної влади, виконують і інші функції: управлінські, господарські, організаційні та інші. Кримінальний закон охороняє не всі види діяльності цих органів. Тільки їхня специфічна діяльність по вирішенню завдань правосуддя, спрямована на виявлення, викриття та покарання винних у вчиненні злочинів осіб, вирішення цивільних, адміністративних і інших справ, виконання судових рішень, перебуває під охороною кримінально-правових норм про злочини проти правосуддя. Тому і є певне ствердження, що об'єктом злочинів проти правосуддя є діяльність відповідних органів, а не просто діяльність органів щодо здійснення правосуддя [123, с. 506].

Таким чином, ми цілком підтримуємо позицію вчених, які вважають, що родовий об'єкт злочинів, передбачених у розділі ХVІІІ Особливої частини КК України, не може бути зведений лише до правосуддя в вузькому розумінні цього терміну, а є суспільними відносинами, що забезпечують нормальне функціонування органів дізнання та досудового слідства щодо всебічного та об'єктивного розслідування злочинів, судових органів по правильному вирішенню справ, кримінально-виконавчих органів в питаннях належного виконання судових рішень.