Кримінально-правова характеристика погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

Отже, виходячи з перерахованих нами визначень, помсту у кримінально-правовому сенсі можна розуміти як умисну протизаконну дію, спрямовану на заподіяння шкоди іншій особі як відплату за вчинену нею дійсну чи уявну образу, страждання чи матеріальний збиток. На підтвердження цієї позиції слід навести приклади з судової практики. Так, Так, у громадянки В., з мотивів помсти, виник злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень громадянину Ш., який є адвокатом та здійснює адвокатську діяльність відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, за те, що останній представляв інтереси в суді та надавав правову допомогу по цивільній справі громадянці Т. з якою було укладено договір про надання правової допомоги.

З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на нанесення тілесних ушкоджень адвокату Ш., громадянин В. знайшла при невстановлених обставинах громадянина Н. з яким домовився за грошову винагороду здійснити задуманий злочинний умисел, а саме здійснити напад та нанести тілесні ушкодження адвокату Ш., при цьому надав громадянину Н. анкетні дані, адресу проживання адвоката Ш., а також повідомив, що останній являється адвокатом якому бажає помститися у зв'язку з його діяльністю, пов'язаною з надання правової допомоги.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень адвокату Ш., скориставшись тим, що ніякі об'єктивні причини не позбавлять їм можливість реалізувати свій злочинний умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень адвокату Ш., громадянин Н. зі спини підбіг до адвоката Ш. та наніс декілька ударів кулаками по голові останнього, після чого обхватив руками за шию з метою повалити на землю. В цей час до адвоката Ш. також підбіг спільник громадянина Н, громадянин Х., який наніс один удар кулаком в обличчя адвокату Ш.

Після того, як громадянин Н. та громадянин Х. нанесли тілесні ушкодження адвокату Ш., вони зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, однак громадянин Н. в подальшому був затриманий [55]. Або ж такий приклад вчинення злочинних дій, передбачених статтею 398 КК України з помсти. Так, 02 червня 2011 року між громадянином А., який є адвокатом відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та між громадянином Д. був укладений договір про надання правової допомоги у цивільній справі по успадкуванню майна. Відповідно до вказаного договору громадянин Д. надав нотаріальну довіреність на право представляти свої інтереси в суді та надавати правову допомогу по цивільній справі адвокату А.

Однак через деякий час, а саме, у березні 2013 року, громадянин Д. відмовився від послуг у наданні правової допомоги та у представництві адвокатом А. його інтересів в суді, мотивуючи це його бездіяльністю, непорядністю та відкликав нотаріальну довіреність, раніше надану адвокату А. Після цього громадянин Д. та адвокат А. жодних правовідносин не підтримували, та один одного не бачили до 13 червня 2013 року.

13 червня 2013 року, з мотивів помсти за бездіяльність та непорядність адвоката А. при виконанні своїх зобов'язань по договору надання правової допомоги, у громадянина Д. виник умисел на умисне заподіяння адвокату А. тілесних ушкоджень. Цього ж дня, приблизно о 16 годині 10 хвилин, прибувши до приміщення офісу адвоката А., громадянин Д. тримаючи в руках заздалегідь підготовлений предмет для заподіяння тілесних ушкоджень, а саме дерев'яну палицю, зайшов до приміщення офісу адвоката А., де підійшовши до останнього, громадянин Д. наніс вказаною палицею удар в область правої руки, завдавши адвокату А. тілесні ушкодження. Отримавши удар, адвокат А. почав чинити опір в протидію протиправних дій громадянина Д. При цьому, громадянин Д. розуміючи фізичну перевагу адвоката А., дістав з кишені заздалегідь заготовлений предмет для заподіяння тілесних ушкоджень, а саме аерозольний балон «ТЕРЕН-1» з хімічною речовиною та застосував його до адвоката А. Після застосування аерозольного балону «ТЕРЕН-1» з хімічною речовиною, адвокат А. був позбавлений змоги чинити опір та протидіяти злочинним діям громадянина Д. Протиправні дії останнього були припинені по прибуттю працівників міліції. Своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні представнику особи легких тілесних ушкоджень у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, громадянин Д. вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною другою статті 398 КК України [55]. Наведені приклади свідчить, що у винних осіб заздалегідь був сформований умисел на заподіяння тілесних ушкоджень захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, при цьому винна керувалася виключно мотивом помсти за невиконання або, навпаки, неналежне виконання потерпілим своїх обов'язків з наданням правової допомоги. Як бачимо, погроза або насильство щодо захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги за часом може не збігатися із зазначеною діяльністю потерпілого, яка зумовила злочинне діяння. Тобто, вчинення діяння, передбаченого частиною другою і третьою статті 398 КК України відносно захисника чи представника особи (навіть, якщо особа на момент вчинення цього діяння вже не є захисником чи представником особи), а також вчинення таких дій щодо їх близьких - у зв'язку з їх минулою діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, на наше переконання, також слід кваліфікувати за частиною другою і третьою статті 398 КК України, для чого доцільним було б застосування у диспозиції частин другої і третьої статті 398 КК України формулювання в «в минулому», про що вже йшлося в попередньому розділі.

Якщо ж захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам, заподіяно шкоду не у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, а з інших мотивів (особиста неприязнь, ревнощі, помста на побутовому ґрунті тощо), відповідальність за статтею 398 КК України виключається. Дії винного потрібно розцінювати як злочин проти життя та здоров'я особи (ст.ст. 121, 122,125, 129 КК України). Таку саму кримінально-правову оцінку треба робити у разі неусвідомлення винним належності особи, проти якої спрямоване злочинне діяння, до визначеного статтею 398 КК України кола тих потерпілих: захисника чи представника особи або їх близьких родичів.

Висновки до розділу 3

Таким чином, підводячи підсумок аналізу суб'єктивних ознак погрози або насильства щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, треба сказати, що суб'єктом злочину, передбаченого частиною першою статті 398 КК України, може виступати фізична осудна особа (громадянин України, іноземний громадянин, особа без громадянства або з подвійним громадянством), яка до вчинення злочину досягла шістнадцятирічного віку.

Враховуючи, що суспільно небезпечне діяння, передбачене частиною другою та третьою статті 398 КК України є спеціальним видом умисних тілесних ушкоджень середньої тяжкості та тяжких тілесних ушкоджень кримінальній відповідальності підлягають особи, що вчинили цей злочин у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років. Це відповідає тяжкості і суспільній небезпеці цього злочину.

Аналіз судової практики демонструє, що дії суб'єктів зазначених суспільно небезпечних дій безпосередньо, буквально пов'язані з виконанням потерпілими захисниками та представниками особи своїх обов'язків з надання правової допомоги, і це означає, що суб'єкт погрози або насильства щодо захисника чи представника особи в ході вчинення цього злочину, як правило, пов'язаний з потерпілим офіційними процесуальними відносинами. Іншими словами, правомірна діяльність потерпілих уповноважених осіб є приводом і підставою для вчинення відносно них злочинних насильницьких дій.

Власний аналіз діяння, передбаченого частиною першою статті 398 КК України підтвердив традиційну для наукової спільноти позицію, що цей злочин може бути вчинений лише з прямим умислом.

Відносно частин другої і третьої статті 398 КК України у вітчизняній юридичній літературі точиться дискусія, головним чином, із приводу того, чи можливий при вчиненні цих діянь непрямий умисел або це діяння характеризується тільки прямим умислом. Аналіз форми вини у діянні, передбаченому статтею 398 КК України привів нас до висновку, що погроза або насильство щодо захисника чи представника особи або їх близьких родичів у формі закінченого посягання на здоров'я може бути вчинене з прямим або непрямим умислом. Дії суб'єкта, спрямовані на припинення діяльності захисника чи представника особи можуть бути реалізовані шляхом заподіяння шкоди здоров'ю потерпілих, і насильство виступає лише інструментом впливу на уповноважену особу. Отже, заподіяння тілесних ушкоджень захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги не може виступати основною метою злочинного діяння, тому і умисне заподіяння зазначеним потерпілим при умовах визначених частинами другою і третьою статті 398 КК України тілесних ушкоджень може бути вчинене як з прямим, так і непрямим умислом. Отже, визначаючи погрозу або насильство щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги як умисний злочин з прямим умислом (ч. 1 ст. 398 КК України), з прямим чи непрямим умислом (ч. 2 і 3 ст. 398 КК України), ми маємо на увазі, що особа, яка його вчинила, усвідомлювала суспільно небезпечний характер вчиненого ним діяння, передбачала суспільно небезпечні наслідки, бажала настання цих наслідків (ч. 1 ст. 398 КК України) або бажала настання цих наслідків чи свідомо припускала їх настання (ч. 2 і 3 ст. 398 КК України).

В теорії неодноразово висловлювалася і висловлюється думка про визнання в даному діянні і змішаної (подвійної) форми вини. на нашу думку, формулювання про визнання у розглянутому діянні змішаної (подвійної) форми вини є невірним, оскільки противорічить самій природі, а також спрямованості даного злочину.

Встановлення суб'єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 398 КК України неможливо без вивчення і розкриття мотиву злочину, адже без нього не представляється можливим скласти уявлення про характер процесу, що відбувається в свідомості суб'єкта в момент вчинення діяння. На нашу думку, відсутність вказівки на мотив або мету у диспозиції статті 398 КК України ще не означає, що відповідні ознаки складу злочину не входить до кола обов'язкових: і мотив, і мета можуть бути «заховані» у змісті інших ознак (наприклад, формулювання «у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги» вказує або на мету злочину - перешкодити правомірній діяльності потерпілого, або на мотив помсти за таку діяльність); також мотив і мета можуть викладатись не текстуально, а контекстуально.

Дослідження надало можливість вважати внутрішніми детермінантами погрози або насильства щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги можуть бути, по-перше, мета припинення взагалі або перешкоджання захиснику чи представнику особи у момент посягання або в майбутньому здійснювати діяльністю, пов'язану з наданням правової допомоги. Мотивами вчинення цього злочину з зазначеною метою є, насамперед, такі, що пов'язані з намагання уникнути відповідальності за вчинене. І в даному випадку, доволі поширеним є поєднання таких мотивів з корисливим мотивом, зокрема, при перешкоджанні винним виконанню такого рішення суду, яке тягне або може тягнути за собою матеріальні збитки для нього.

Аналіз судової практики показав, що в якості мотиву погрози або насильства захиснику чи представнику особи, а також їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги може виступати також помста за виконання цих обов'язків у минулому. На нашу думку, помсту у кримінально-правовому сенсі можна розуміти як умисну протизаконну дію, спрямовану на заподіяння шкоди іншій особі як відплату за вчинену нею дійсну чи уявну образу, страждання чи матеріальний збиток. При цьому, у винних осіб заздалегідь був сформований умисел на заподіяння тілесних ушкоджень захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, при цьому винна керувалася виключно мотивом помсти за невиконання або, навпаки, неналежне виконання потерпілим своїх обов'язків з наданням правової допомоги. Як бачимо, погроза або насильство щодо захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги за часом може не збігатися із зазначеною діяльністю потерпілого, яка зумовила злочинне діяння. Тобто, вчинення діяння, передбаченого частиною другою і третьою статті 398 КК України відносно захисника чи представника особи (навіть, якщо особа на момент вчинення цього діяння вже не є захисником чи представником особи), а також вчинення таких дій щодо їх близьких - у зв'язку з їх минулою діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, на наше переконання, також слід кваліфікувати за частиною другою і третьою статті 398 КК України, для чого доцільним було б застосування у диспозиції частин другої і третьої статті 398 КК України формулювання в «в минулому», про що вже йшлося в попередньому розділі.

Якщо ж захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам, заподіяно шкоду не у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, а з інших мотивів (особиста неприязнь, ревнощі, помста на побутовому ґрунті тощо), відповідальність за статтею 398 КК України виключається. Дії винного потрібно розцінювати як злочин проти життя та здоров'я особи (статті 121, 122,125, 129 КК України). Таку саму кримінально-правову оцінку треба робити у разі неусвідомлення винним належності особи, проти якої спрямоване злочинне діяння, до визначеного статтею 398 КК України кола тих потерпілих: захисника чи представника особи або їх близьких родичів.

Розділ 4. Відмежування погрози або насильства щодо захисника чи представника особи від суміжних складів злочинів

Різноманітність форм протиправного злочинного впливу на осіб, які беруть участь в судовому процесі істотно ускладнює застосування статті 398 КК України. У Особливої частини Кримінального кодексу України існує чимало злочинів, які за об'єктивним або суб'єктивних ознаками є подібними до діяння, передбаченого статтею 398 КК України. У зв'язку з цим не викликає сумніву необхідність розгляду питань, пов'язаних з відмежуванням погрози або насильства щодо захисника чи представника особи від суміжних складів злочинів.

На нашу думку, стаття 398 КК України, не дивлячись на ряд істотних відмінностей, є специфічною формою злочинного впливу на захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги. І однією з характерних ознак даної норми є наявність в статті 398 КК України безпосереднього додаткового об'єкта - здоров'я потерпілого.

Зрозуміло, що кримінальна відповідальність за заподіяння шкоди здоров'ю людини, встановлена, насамперед, статтями розділу ІІ Особливої частини «Злочини проти життя та здоров'я особи». Однак, склади злочинів, суспільно небезпечні наслідки яких охоплюють шкоду здоров'ю людини у різних її кількісних проявах, поміщені й у інших розділах Особливої частини Кримінального кодексу України. Здоров'я людини у цих випадках виступає додатковим безпосереднім об'єктом [117, с. 142], що ми і спостерігаємо у статті 398 КК України.

Тут треба зазначити, що і у межах розділу ІІ Особливої частини КК, закріплено не лише склади злочинів, у яких шкода здоров'ю людини є єдиним наслідком, об'єднувані в теорії кримінального права у групу - злочини проти здоров'я, де здоров'я людини «є єдиним чи основним безпосереднім об'єктом» [117, с. 142]. Статтями цього розділу встановлюється й відповідальність за злочини, об'єднувані у теорії кримінального права у групу - злочини, що ставлять в небезпеку життя і здоров'я [119, с. 63-76], у юридичних складах яких шкода здоров'ю людини є єдиним чи одним з альтернативних наслідків поряд зі смертю. Відповідно, здоров'я людини у цих складах є додатковим безпосереднім об'єктом.

Частина перша статті 398 КК України передбачає відповідальність за погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, однак, у Кримінальному кодексі України існують ще декілька правових норм, що передбачають відповідальність за такі злочини як «Погроза вбивством» (ст. 129 КК України), «Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу» (ст. 345 КК України), «Погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча» (ст. 346 КК України), «Погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок» (ст. 350 КК України) і «Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного» (ст. 377 КК України), що ставить за необхідне вирішити питання стосовно співвідношення цих норм одне з одним. В даному випадку можна говорити про виникнення конкуренції чи колізії між статтями КК України, що входять до його ІІ та ХV розділів Особливої частини Кримінального кодексу України - «Злочини проти життя та здоров'я особи», «Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян» та [60, с. 130].

Це означає, що у випадку зі статтею 398 КК України при вчиненні цього діяння одночасно вбачаються ознаки двох і більше складів злочинів, тобто вчинене особою діяння містить ознаки як мінімум двох кримінально-правових норм. Але це положення свідчить про наявність не сукупності злочинів, а конкуренції кримінально-правових норм, і на відміну від сукупності при конкуренції норм відбувається один злочин, хоча він і містить ознаки двох (або більше) кримінально-правових норм.

Така конкуренція вбачається, в першу чергу, при зіставленні двох правових норм, що передбачають відповідальність за погрозу вбивством - це «Погроза вбивством» (ст. 129 КК України) і «Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи» (ст. 398 КК України). В даному випадку мова йде про такий вид конкуренції кримінальних норм як конкуренція загальної та спеціальної норм, коли є кілька кримінально-правових норм, що містять в собі ознаки, вчиненого особою діяння, але одна з них містить в собі більш загальні ознаки діяння, а інша лише окремий випадок застосування цих ознак. Конкуренція між загальною та спеціальними нормами виникає у зв'язку із прагнення законодавця диференціювати кримінальну відповідальність шляхом виділення із загальної норми спеціальних норм, які передбачають або більш сувору, або, навпаки, більш м'якшу відповідальність порівняно із загальною нормою.

В доктрині кримінального права існує правило, згідно з яким при конкуренції загальної та спеціальної норми дії винного повинні кваліфікуватися за спеціальною нормою, незалежно від того, яка міра покарання передбачена в її санкції - більш м'яка чи, навпаки, більш тяжка. Дане правило пояснюється тим, що законодавець виділяє спеціальні норми за принципом не тільки пониженої, але й підвищеної суспільної небезпеки того чи іншого діяння. Таку ж позицію пропонує зайняти судам і Верховний суд України: «якщо злочин одночасно передбачений загальною і спеціальною нормами, то сукупність злочинів відсутня, і застосуванню підлягає спеціальна норма, яка найбільшою мірою відображає специфіку та особливості такого злочинного діяння» [60, с. 131].

Так загальна норма статті 129 КК України «Погроза вбивством» є поняттям, яке має більшу ступінь узагальнення, що включає в себе багато випадків, а спеціальна норма частини першої статті 398 КК України є одним з таких випадків, тобто, при такому виді конкуренції завжди застосовується спеціальна норма, яка за своїм обсягом є індивідуальним випадком з подібних. Кваліфікувати дії винного в даному випадку слід тільки за статтею 398 КК України, і додаткової кваліфікації за статтею 129 КК України, за погрозу вбивством, не потрібно.

Однак, конструкція об'єктивної сторони складів злочинів, передбачених статтями 129 і частиною першою статті 398 КК України, має відмінності. Так, об'єктивна сторона складу злочину, передбаченого частиною першою статті 398 КК України може здійснюватися у формі трьох видів погроз: 1) погрози вбивством; 2) погрози насильством; 3) погрози знищенням чи пошкодженням майна [175, с. 139]. Що стосується об'єктивної сторони злочину, передбаченого статтею129 КК України, то вона полягає в погрозі вчинити вбивство при наявності реальних підстав побоюватися виконання такої погрози.

Для кваліфікації дії винної особи за частиною першою статті 398 КК України достатньо встановити лише факт погрози захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги. Така погроза має бути дійсною та реальною. Обов'язковою ознакою погрози у складі цього злочину є те, що, вона вчиняється у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги.

Слід зауважити, що діяння, які утворюють об'єктивну сторону як складу злочину «Погроза вбивством» (ст. 129 КК України), так і складу злочину, передбаченого частиною першою статті 398 КК України посягають на суспільні відносини у сфері охорони та захисту психічної та фізичної недоторканність особи, її здоров'я. Потерпілими від цього злочину можуть бути лише захисник чи представник особи, близькі цих уповноважених осіб. Тоді як потерпілою від злочину, передбаченого статтею 129 КК України може бути будь-яка особа.

Так само, як і у випадку зі статтею 129 КК України вирішується питання з кримінально-правовою нормою, передбаченої статтею 195 КК України «Погроза знищення майна», яка є загальною для частини першої статті 398 КК України, а також статей 125 «Умисне легке тілесне ушкодження», 122 «Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження», 121 «Умисне тяжке тілесне ушкодження», які є загальними для частин другої та третьої статті 398 КК України.

Суміжною для статті 398 КК України є погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу, передбачена статтею 345 КК України. Відмежування між цими нормами відбувається за іншим видом конкуренції норм, коли місце конкурують між собою спеціальні норми (статті 345, 346, 350, 377, 398 КК України), які виділені із загальних норм - статей 121, 122, 125, 129, 195 КК України. Цікавою, хоча і не безперечною, видається точка зору професора О. С. Гореліка. Він вважає, що при конкуренції кількох спеціальних норм із загальної норми виділяється спеціальна, а потім з неї ще спеціальна. Третя норма виявляється спеціальною по відношенню до загальної, але не безпосередньо, а опосередковано, через другу. Ця «середня» норма виявляється спеціальною до загальної, а щодо третьої - загальною [70, с. 55]. Тобто виходить, що при конкуренції спеціальних норм по суті спостерігається те ж відношення між загальною і спеціальною нормами. Запропонована точка зору виглядає досить переконливою, але відноситься, швидше, до розряду дискусійних.

Стаття 345 КК України передбачає відповідальність за погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо працівника правоохоронного органу, а також щодо його близьких родичів у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків, що передбачена у частині першій статті 345 КК України.

Суспільна небезпечність зазначеного діяння полягає в тому, що в результаті вчинення цього злочину порушується нормальна діяльність правоохоронних органів, державних або громадських підприємств, установ чи організацій та здійснювана у відповідності до закону службова діяльність їх представників, а також суспільно корисна діяльність громадян. Погроза, застосована щодо працівника правоохоронних органів, службової особи, їх близьких, а також щодо громадянина, який бере активну участь у громадському житті, і, насамперед, в охороні громадського порядку, може викликати у названих осіб почуття тривоги і занепокоєння, заважає їм виконувати належним чином їх службові або громадські обов'язки [78, с. 164].

Аналогічно з частиною першою статті 398 КК України, додатковим безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого частиною першою статті 345 КК України, ми вважаємо психічну недоторканність потерпілих, як необхідну умову нормального виконання ними своїх обов'язків.

Коло можливих потерпілих вказано безпосередньо у диспозиціях розглядуваних норм: так, потерпілим за частиною першою статті 345 КК України визнається працівник правоохоронного органу та його близькі родичі, а за частиною першою статті 398 КК України - захисник чи представник особи або їх близькі родичі. Погроза заподіяти шкоду стороннім особам, висловлена працівникові правоохоронного органу з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків або добитися прийняття незаконних рішень, може розглядатись як втручання у його службову діяльність і кваліфікуватись за відповідною частиною статті 343 КК України.

Об'єктивну сторону злочинів, передбачених частиною першою статті 345 КК України та частиною першою статті 398 КК України, утворюють такі діяння суб'єктів, за допомогою яких до потерпілого доводиться негативна інформація погрозливого характеру. Випадки, коли негативні дії, якими погрожує винний, стосуються особи або майна близьких родичів працівника правоохоронного органу чи близьких службової особи, окремі науковці пропонують розглядати як закінчені злочини тільки за умови, що погрози сприйняті відповідно працівниками правоохоронних структур чи службовими особами [78, с. 168]. Якщо ж суб'єкт реалізує погрозу через певний час після доведення її змісту до працівника правоохоронного органу, кваліфікація його дій має відбуватись за правилами сукупності, оскільки в цьому випадку наявність певного проміжку часу між погрозою та її втіленням свідчить, на нашу думку, про виникнення нового умислу на реалізацію погрози, отже - на вчинення нового злочину [78, с. 169]. Аналогічний підхід має застосовуватись при кваліфікації посягань на особисті або майнові блага захисника чи представника особи або їх близьких родичів, після вчинення щодо них погроз.

Суб'єктивна сторона складу злочину, передбаченого частиною першою статті 345 КК України, так само як і частини першої статті 398 КК України характеризується прямим умислом. Суб'єкт усвідомлює, що застосовує погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, та бажає чинити так [78, с. 171]. Аналогічно зміст умислу може бути визначений для злочину, склад якого описаний у частині першій статті 398 КК України. Проте, на відміну від попереднього складу, який наявний і в тому випадку, коли погроза застосовується у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків, злочин, передбачений частиною першою статті 398 КК України, може бути вчинено лише зі метою добитися припинення діяльності захисника чи представника особи, пов'язаною з наданням правової допомоги або помститися за таку діяльність.

Ще одним суміжним складом для погрози або насильства щодо захисника чи представника особи є погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча (ст. 346 КК України).

Стаття 346 КК України встановлює відповідальність за погрозу вбивством, заподіянням шкоди здоров'ю, знищенням або пошкодженням майна, а також викраденням або позбавленням волі щодо Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем'єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України, Директора Національного антикорупційного бюро України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови або іншого члена Рахункової палати, Голови Національного банку України, керівника політичної партії України, а також щодо їх близьких родичів, вчинена у зв'язку з їх державною чи громадською діяльністю.

Треба відмітити, що структурно зазначені норми дуже схожі між собою, а також можна помітити, що вони окремі елементи диспозицій практично повністю уніфіковані, що багато в чому полегшує їхній кримінально-правовий аналіз.

Різниця між статтями 346 та 398 КК України полягає, по-перше, у безпосередньому об'єкті посягання цих злочинів. У обох випадках він має подвійний характер, що характерно для всіх злочинів, пов'язаних з посяганням на особу, яка виконує службові чи громадські обов'язки. Так, при погрозі або насильстві щодо державного чи громадського діяча об'єктом посягання є політична система України, а також недоторканність державних чи громадських діячів, їх здоров'я. При вчиненні злочину, передбаченого статтею 398 КК України основним безпосереднім об'єктом виступає встановлений законом порядок здійснення уповноваженою особою (захисником чи представником особи) правової допомоги зичним та юридичним особам в частині захисту їх прав та законних інтересів рамках процесуальних відносин, додатковим безпосереднім об'єктом цього злочину виступають психічна, фізична недоторканість, здоров'я, власність захисника чи представника особи або їх близьких.

Різняться розглянуті злочини, також, по категорії потерпілих і по характеру охоронюваної ними діяльності. У статті 346 КК України потерпілими є державний або громадський діяч, погроза або насильство щодо яких вчиняється у зв'язку з їхньою державною або політичною діяльністю. Крім того, при погрозі або насильстві щодо державного чи громадського діяча складом охоплюється не тільки вказані в статті діячі, але і їх близькі. Тобто, стаття 346 КК України забезпечує, також, кримінально-правову охорону фізичного та психічного здоров'я близьких тих вищих посадових осіб країни, що вказані у цій статті. Аналогічно забезпечується кримінально-правова охорона захисника чи представника особи та їх близьких родичів у статті 398 КК України.

Але при цьому відмінністю, та певною непослідовністю законодавчої нормотворчості є наявність в ознаках об'єктивної сторони, а саме, у переліку способів впливу на потерпілого, крім погрози вбивством, насильством, знищенням або пошкодженням майна (як у ч. 1 ст. 398 КК України), ще й погрози викраденням або позбавленням волі (ч. 1 ст. 346 КК України). Треба погодитися, що така погроза має такий самий високий ступінь суспільної небезпеки, як і ті, що перераховані у частині першій статті 398 КК України. Тому пропонуємо, з метою уніфікації всіх спеціальних кримінально-правових норм, що містять у своєму складі погрозу вбивством, насильством, знищенням або пошкодженням майна (статті 345, 350, 377, 386, 398, 405 КК України) доповнити формулюванням «погроза викраденням або позбавленням волі». Крім того, на нашу думку, у частині першій статті 346 КК України використано більш вдалий, юридично більш точніший термін «погроза заподіяння шкоди здоров'ю», який розуміється вченими-правознавцями, як такий, що «має місце тоді, коли потерпілому погрожують побоями, заподіянням тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості, у тому числі шляхом застосування наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин, електроструму тощо [169, с. 1005]. За нашим переконанням, цей термін повинен бути застосований у диспозиціях вищезгаданих статей замість терміну «насильство».

Певна різниця існує і у меті вчинення злочинів, передбачених статтями 346 та 398 КК України. Так, метою вчинення погрози або насильства щодо державного чи громадського діяча є спричинення шкоди певній ланці політичної системи України, тоді як метою вчинення злочину, передбаченого статтею 398 КК України є перешкоджання здійсненню правосуддя або надання правової допомоги чи з помсти за здійснення такої діяльності [121, с. 517].

Таким чином, при певному співпаданні деяких елементів ознак складів злочинів, передбачених статтями 346 і 398 КК України принциповими є розходження у об'єкті посягання, об'єктивній стороні, його меті та у колі тих осіб, що можуть виступати потерпілими від цих злочинів.

Безумовно, близьким за структурою до погрози або насильства щодо захисника чи представника особи є злочин, що передбачає відповідальність за погрозу або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов'язок (ст. 350 КК України).

Основний безпосередній об'єкт цього злочину є правомірна діяльність підприємств, установ, організацій, встановлений порядок виконання громадських обов'язків. Додатковими об'єктами виступають здоров'я потерпілого, його право власності [169, с. 1011].

Потерпілими від злочину, передбаченого статтею 350 КК України є:

1) службова особа (крім тих осіб, які виступають потерпілими від інших посягань, передбачених, зокрема, статтями 345, 346, 377, 405 КК України);

2) громадянин, який виконує громадський обов'язок, у тому числі член громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону (за умови, що скоєне не охоплюється статтями 342, 377 КК України). В наукових колах немає єдності щодо визначення, які саме особи розуміються під тими, хто виконує громадський обов'язок. Так, на думку професора О. О. Дудорова, до громадян, які виконують громадський обов'язок, належать особи, які беруть участь у діяльності громадських організацій та громадській діяльності підприємств, установ, організацій, у запобіганні та припиненні злочинів, порушень громадського порядку, наглядають за поведінкою осіб, взятих на поруки, або беруть участь в обговоренні питання про взяття винного у злочині на поруки, виконують заходи по запобіганню порушень трудової дисципліни тощо, також до громадян, які виконують громадський обов'язок слід відносити тих представників громадськості, які беруть участь у вирішенні окремих питань місцевого значення (члени будинкових, вуличних, квартальних комітетів тощо) [169, с. 1011]. Цікавою, але дискусійною представляється позиція дослідника С. В. Владимиренко, яка пропонує законодавчо закріпити переліком саме тих дій, які можна розуміти як виконання громадського обов'язку перелік повноважень представника органу самоорганізації населення, наведений у статті 14 Закону України № 2625-III від 11 липня 2001 року «Про органи самоорганізації населення» [57, с. 96].

3) особи, які є близькими щодо службової особи. Потерпілими від злочину, передбаченого частиною другою і третьою статті 350 КК України, також можуть бути особи, які є близькими щодо громадянина, який виконує громадський обов'язок [169, с. 1011].

У статті 350 КК України під охорону взята діяльність потерпілих причинно обумовлена здійсненням потерпілими службової чи громадської діяльності, що і визначає особливості статусу потерпілого. В інших аспектах об'єктивної і суб'єктивної сторони ми спостерігаємо значну тотожність елементів складу злочину досліджуваних кримінально-правих норм, пов'язаних з характеристикою безпосередньо суспільно небезпечних дій, форми вини, мотивів та мети злочину.

Злочином одного ряду з досліджуваною нормою є склад злочину, передбачений статтею 377 КК України «Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного».

Від злочину, передбаченого статтею 398 КК України, погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного відрізняється, насамперед, безпосереднім об'єктом злочинного посягання. Так, у статті 377 КК України таким об'єктом посягання є встановлений законом порядок здійснення правосуддя в частині діяльності судді, народного засідателя чи присяжного або захисника чи представника особи в питаннях надання ними правової допомоги, а також психічна та фізична недоторканність, здоров'я вказаних у статті 377 КК України осіб, а при вчиненні злочину, передбаченого статтею 398 КК України основним безпосереднім об'єктом виступає встановлений законом порядок здійснення правосуддя, який забезпечує діяльність захисника чи представника особи щодо надання ними правової допомоги, а додатковим обов'язковим його об'єктом, залежно від конкретної форми злочину, виступає психічна та фізична недоторканність особи або її здоров'я [169, с. 1096, 1131].

Розрізняються вказані злочини і за категоріями потерпілих. Згідно зі статтею 377 КК України такими є суддя, народний засідатель, присяжний, їх близькі родичі, тоді як за статтею 398 КК України ними є захисник, представник особи, їх близькі родичі.

Склади статей 377 і 398 КК України мають відмінності, що стосуються здійснення законодавчого забезпечення захисту тих видів діяльності, про яких повідомляє кожна з них. У статті 377 КК України - це діяльність, пов'язана із здійсненням правосуддя по здійсненню правосуддя. Такою діяльністю насамперед слід визнавати діяльність судді народного засідателя чи присяжного, яка власне і становить зміст здійснення правосуддя, а саме реалізацію у встановленому законом порядку своїх повноважень з підготовки до розгляду, розгляду судової справи, винесення у ній рішення та його виконання Діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя, слід також визнавати будь-яку іншу службову діяльність судді яка хоч і опосередковано, але має відношення до здійснення правосуддя (проведення узагальнення судової практики розгляд звернень громадян тощо). У статті 398 КК України така діяльність пов'язаною з наданням захисником чи представником особи правової допомоги громадянам, під час або після її здійснення [169, с. 1097, 1131]. Здійснення особами визначеними потерпілими у статтях 377 та 398 КК України діяльності, яка хоча певною мірою і обумовлена його статусом, але головним чином спрямована на виконання інших, ніж здійснення правосуддя, функцій (наприклад, участь судді у науково-практичній конференції, підготовці нормативно-правових актів тощо), не охоплюється розглядуваним поняттям.

Тотожними є також мотиви вчинення злочинів, передбачених статтями 377 і 398 КК України: бажання припинити певні дії потерпілого або помста за його правомірну діяльність [121, с. 442, 517].

Аналіз показав, що при повному співпаданні об'єктивної сторони і деяких інших ознак, погроза або насильство щодо судді, народного засідателя, присяжного (ст. 377 КК України) відрізняється від погрози або насильства щодо захисника чи представника особи, по-перше, безпосереднім об'єктом злочинного посягання, по-друге, ці злочини розрізняються за колом тих осіб, що можуть виступати потерпілими від цих злочинів, і, відповідно, за видами діяльності, законодавче забезпечення захисту яких здійснюється у зазначених статтях Кримінального кодексу України.

Існує ще три склади злочинів, які ми об'єднали одним видовим об'єктом, і які мають схожий безпосередній об'єкт та те ж саме коло потерпілих - захисника чи представника особи та їх близьких родичів. Це - статті 397 «Втручання в діяльність захисника чи представника особи», 399 «Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи», 400 «Посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги».

Відмінності полягають, насамперед, у тих діях, що складають диспозицію цих кримінально-правових норм. По великому рахунку, статті 397, 399, 400 КК України є фактичною реалізацією тих погроз, які містяться у диспозиції частини першої статті 398 КК України. Так, складовою цієї диспозиції є погроза вбивством, а з об'єктивної сторони змістом статті 400 КК України є вбивство або замах на вбивство захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги. Іншим варіантом погрози у статті 398 КК України є погроза знищенням чи пошкодженням майна, тоді як стаття 399 КК України передбачає відповідальність за умисне знищення або пошкодження майна, що належить захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам, у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги (ч. 1 ст. 399 КК України), або ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або якщо вони заподіяли шкоду в особливо великих розмірах (ч. 2 ст. 399 КК України), або дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, що спричинили загибель людей, завдання їм тяжких тілесних ушкоджень чи настання інших тяжких наслідків (ч. 3 ст. 399 КК України).

Окремої уваги потребує норма, передбачена статтею 397 КК України, яка встановлює відповідальність за вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці (ч. 1 ст. 397 КК України), в тому числі вчинені службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 397 КК України). Справа в тому, що законодавець занадто невизначено позначив, які саме дії повинні складати об'єктивну сторону цього злочину, тому, вітчизняні правознавці тлумачать цю норму виключно на свій розсуд. Так, професор В. І. Тютюгін вважає, що втручання має бути незаконним і може полягати, наприклад, у відмові в наданні захиснику можливості ознайомитися з необхідними для захисту документами або порушенні таємниці його побачення з підзахисним, перешкоджанні законному представникові прибути до встановленого часу на розгляд справи тощо [121, с. 515].

На думку, професора М. І. Мельника вчинення у будь-якій формі перешкод означає створення перепон для здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги шляхом застосування психічного чи фізичного насильства, підкупу, безпідставної відмови у наданні таким особам необхідних для виконання ними своїх повноважень документів чи іншої інформації, неправомірне позбавлення зазначених осіб права захищати особу чи представляти її інтереси в суді або у будь-який інший спосіб. Якщо вчинення перешкод саме по собі є кримінально караним, воно потребує додаткової кваліфікації за відповідною статтею Особливої частини КК України [169, с. 1129-1130].

З точки зору вченого-правознавця Ю. В. Гродецького, вчинення в будь-якій формі перешкод для здійснення правомірної діяльності захисника (представника особи) передбачає створення таких умов, які перешкоджають останнім надавати ефективну правову допомогу і реалізовувати надані ним законом права (статті 46, 58, 63 Кримінального процесуального кодексу України, стаття 20 Закону України від 5 липня 2012 р № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Ці перешкоди можуть створюватися шляхом застосування психічного або фізичного впливу щодо потерпілого (погрози, залякування, підкуп, відмова в наданні необхідних матеріалів, документів або іншої інформації, незаконне позбавлення права здійснювати захист чи представляти інтереси клієнта у відповідному провадженні тощо).

На кваліфікацію злочину не впливає, на якій стадії провадження створюються перешкоди для законної діяльності потерпілого і при розгляді якої категорії справ здійснюється таке втручання. Форми (усна, письмова) та способи такого втручання можуть бути різними (прохання, умовляння, рекомендації, вказівки, вимоги, розпорядження, залякування, обіцянки різних вигід тощо) [128, с. 909-910].

Як бачимо, перелік протиправних дій, які можуть кваліфікуватися як втручання в діяльність захисника чи представника особи досить різноманітний, але складається враження, що вчені намагалися віднайти протиправні дії винної особи, які б перебували за межами дій, передбачених статтями 398, 399, 400 КК України. Однак, в цілому законодавцю за допомогою статей 397-400 КК України вдалося криміналізувати всі можливі варіанти злочинного впливу на захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги.

Аналіз кримінально-правових норм, що забезпечують охорону захисників чи представників особи або їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги показав що ще одним, можливо формальним, удосконаленням цих норм може слугувати уніфікація назв статей 397-399 КК України відповідно до назви статті 400 КК України, де окрім констатації об'єктивної сутності злочину - «Посягання на життя захисника чи представника особи», вказано на характер діяльності потерпілих, у зв'язку якою відбувається криміналізація діяння - «у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги». На нашу думку, це положення треба поширити на всі норми цього виду (статті 397-399 КК України), що сприятиме кращому розумінню сутності зазначених норм.

Ще одним важливим аспектом у дослідженні погрози або насильства щодо захисника чи представника особи є аналіз обґрунтованості санкцій у цій нормі та порівняння їх з відповідними санкціями у суміжних злочинах (статті 345, 346, 350, 377 КК України).

Так, погроза вбивством або насильством щодо захисника, представника особи, або їх близьких родичів у зв'язку з діяльність, пов'язаною з наданням правової допомоги, карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк (ч. 1 ст. 398 КК України). До покарань за умисне заподіяння зазначеним особам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень відносяться: обмеження волі на строк від трьох до п'яти років або позбавлення волі на той самий строк (ч. 2 ст. 398 КК України). Покарання за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень особам, переліченим у частині першій статті 398 КК України, становить позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років (ч. 3 ст. 398 КК України).

Погроза вбивством або насильством щодо працівника правоохоронного органу у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків, відповідно до частини першої статті 345 КК України, карається позбавленням волі на строк до трьох років або альтернативними видами покарань, в тому числі і не пов'язаними з позбавленням волі. Умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов'язків карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Погроза вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень щодо службової особи або громадянина, який виконує громадський обов'язок, з метою припинення їх діяльності або зміни її характеру в інтересах того, хто погрожує, карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на строк до двох років (ч. 1 ст. 350 КК України). Умисне нанесення побоїв або заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження вище вказаним особам у зв'язку з їхньою службовою чи громадською діяльністю, караються обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк (ч. 2 ст. 350 КК України). Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження службовій особі або громадянинові, який виконує громадський обов'язок, у зв'язку з їхньою службовою чи громадською діяльністю, караються позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років (ч. 3 ст. 350 КК України).

Відповідно до частини першої статті 377 КК України за погрозу або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також їх близьких родичів, висловлену у зв'язку із діяльністю з відправлення правосуддя, передбачено такі покарання: виправні роботи на строк до двох років, арешт на строк до шести місяців, обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк. Умисне заподіяння особам, переліченим у частині першій статті 377 КК України, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк до шести років (ч. 2 ст. 377 КК України). Умисне заподіяння вказаним особам тяжких тілесних ушкоджень карається позбавленням волі на строк від п'яти до дванадцяти років (ч. 3 ст. 377 КК України).

Погроза вбивством або заподіянням шкоди здоров'ю, викраденням або позбавленням волі щодо Президента України, голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем'єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, голови чи судді Конституційного або Верховного Суду України, чи вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови Рахункової палати, Голови Національного банку України, керівника політичної партії України, а також щодо їх близьких родичів, вчинена у зв?язку з їх державною чи громадською діяльністю караються обмеженням або позбавленням волі строком до п'яти років (ч. 1 ст. 346 КК України ). Умисне заподіяння особам, зазначеним у частині першій зазначеної статті, середньої тяжкості тілесних ушкоджень чи легких тілесних ушкоджень, нанесення побоїв чи вчинення інших насильницьких дій, у зв'язку з їх державною чи громадською діяльністю карається позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років (ч. 2 ст. 346 КК України).

Порівняльний аналіз вказаних норм Кримінального кодексу України показав наступне: строк покарання у виді позбавлення волі за погрозу вбивством або застосуванням насильства щодо працівника правоохоронного органу (ст. 345 КК України), дорівнює строку цього ж покарання за аналогічні дії щодо судді, народного засідателя, присяжного, захисника чи представника особи (ч. 1 ст. 377, 398 КК України) - до трьох років.

На відміну від статей 345, 377 КК України, частина перша статті 398 КК України не передбачає альтернативний вид покарання - виправні роботи на строк до двох років.

Верхньою межею покарання у виді позбавлення волі при погрозі вбивством чи заподіянням шкоди здоров'ю щодо Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем'єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови Рахункової палати, Голови Національного банку України, керівника політичної партії України (ч. 1 ст. 346 КК України), є п'ять років, тоді як погроза вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень щодо службової особи чи її близьких або щодо громадянина, який виконує громадський обов'язок позбавленням волі на строк тільки до двох років.

В частинах третіх статей 345, 350, 377 КК України, в яких передбачено відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу, або судді, народному засідателю, присяжному, або державному чи громадському діячу карається позбавленням волі від п'яти до дванадцяти років. Однак, умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень державному чи громадському діячу (ч. 3 ст. 346 КК України), захиснику чи представнику особи (ч. 3 ст. 398 КК України) карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.