Кримінально-правова характеристика погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

Однією з форм вираження об'єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 398 КК України є погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги.

Слід відзначити, що на даний час ми не можемо стверджувати про існує єдиного його трактування терміну «погроза». В українській мові погроза трактується як «обіцянка заподіяти будь-яке зло, неприємність» [45, с. 819], «залякувати чим-небудь» [221, с. 125.], «виражений словами, письмово, за допомогою жестів чи міміки, шляхом залякування зброєю тощо намір завдати певної шкоди громадським інтересам або окремим особам» [182, с. 812-813] Проаналізувавши запропоноване вченими визначення погрози, можна прийти до висновку, що вона по-різному визначається в юридичній літературі. Так, вчені-правознавці дотримувалися і дотримуються позицій, що погроза є примусом [229, с. 4], залякуванням [66, с. 31], протиправним впливом, «який спрямований на психіку іншої особи з метою придушування та підкорення його волі винного шляхом залякування застосуванням фізичної сили» [213, с. 23], таким психічним впливом на іншу особу, «який здійснює порушення свободи її волевиявлення або заподіянні психічної травми» [212, с. 199], зовнішнім вираженням «наміру спричинити шкоду» [216, с. 625], психологічним впливом «на окрему особу, групу осіб, суспільство в цілому, який полягає у виявленні суб'єктивної рішучості нанести шкоду та реальної можливості її спричинення» [112, с. 37], вираженим «словами, письмово, певними діями або іншим чином намір завдати фізичної, матеріальної чи іншої шкоди окремій особі або громадським інтересам; один з видів психічного насильства над особою; виконує переважно функцію примушування» [288, с. 544].

Вищою судовою інстанцією України запропоновано лише визначення погрози застосування фізичного насильства до особи, під якою слід розуміти «залякування її застосуванням такого насильства до неї і (або) до іншої людини, доля якої потерпілій не байдужа (родича, близької особи), яке може полягати у висловлюваннях, жестах, демонструванні зброї або предметів, що можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень, предметів, що імітують зброю, які потерпіла особа сприймає за справжню зброю, чи інших діях. Погроза застосування фізичного насильства повинна сприйматися потерпілою особою як реальна, тобто у неї має скластись враження, що у разі, якщо вона протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, цю погрозу буде реалізовано. Судам слід мати на увазі, що така погроза може сприйматися потерпілою особою як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася» [27]. Однак, наведене тлумачення відображає лише один з представлених у диспозиції статті 398 КК України варіантів погроз щодо захисника чи представника особи.

В цілому ж можна говорити про погрозу як психологічний вплив на волю потерпілого за допомогою передачі інформації про готовність завдати ту чи іншу шкоду певному благу з метою зміни поведінки потерпілого в інтересах винного, що і відрізняє погрозу як самостійний склад від виявлення умислу.

Якщо детальніше розглядати механізм вчинення даного посягання, то необхідно зазначити, що він полягає в тому, що винний дає обіцянки, запевняння зробити щодо потерпілого діяння певного характеру, і ці обіцянки, запевняння викликають у потерпілого занепокоєння, тривогу за своє життя, здоров'я, збереження майна. В даному випадку, спокій виступає тим захищеним благом, для охорони якого сконструйована досліджувана кримінально-правова норма, з тією лише різницею, що охороняються лише певні особи, а їх безпека виступає неодмінною умовою виконання ними своїх процесуальних функцій. Формулювання статті 398 КК України не виключає, на жаль, застосування названої статті і в тому випадку, коли погроза викликана незадоволеністю якістю виконуваної потерпілим роботи, оскільки законодавець не пред'являє до згадуваної тут діяльності вимог законності, на що вказувалося вище.

Однак, яким би не було трактування поняття погрози, визнання її різновидом психічного впливу не викликає сумнівів. На підтвердження цього слід навести положення пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 де зазначено, що насильство може бути як фізичним (заподіяння тілесних ушкоджень або побоїв, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (наприклад, погроза завдати фізичної, моральної чи майнової шкоди) [25].

Загроза, передбачена статтею 398 КК України, може і не мати під собою умислу особи вчинити дії, виказані у погрозі. Об'єктивну сторону даного складу злочину становить діяння - погроза заподіяти потерпілому шкоду, і яка сама по собі є суспільно небезпечною. Небезпека погрози полягає в її впливі на психіку потерпілого, хоча винний може насправді і не мати умислу здійснити свою погрозу. У зв'язку з цим заслуговує на увагу точка зору професора М. С. Таганцева, який вважав, що погроза карається як самостійний злочин «завдяки тому неспокою, хвилюванню, яке погроза ... призводить у загрозливому особі, якій погрожують або суспільстві» [236, с. 292]. Якщо при цьому виявляється умисел на вбивство, заподіяння шкоди здоров'ю, знищення або пошкодження майна, то така обставина має важливе значення для запобігання задуманого особою злочину.

На наш погляд, за змістом статті 398 КК України погроза не завжди має на меті змінити поведінку потерпілого, і її не слід повністю ототожнювати з психічним примусом. Наприклад, винний, який керується мотивами помсти, такої мети не переслідує. Йому важливо породити в потерпілому відчуття страху, неспокою, невпевненості, незахищеності.

Погроза як суспільно небезпечне діяння завжди носить інформативний характер, звернений зовні - до потерпілого і має чітко визначеного адресата. Стосовно до статті 398 КК України це означає, що адресатами погрози виступають тільки особи, названі в цій статті в якості потерпілих (захисники, представники особи). При цьому особи, яким безпосередньо передається зміст погрози, можуть і не бути відповідними адресатами. Важливо, однак, щоб у винного була мета довести погрозу до відома їх одержувачів. У зв'язку з цим актуальним є питання про момент закінчення даного злочину. Інформованість конкретної особи (захисника, представника особи) означає, що злочин, передбачений статтею 398 КК України, може вважатися завершеним лише з того моменту, коли зміст погрози доведено до відома відповідного адресата. Закінчення злочину залежить від форми вираження погрози: їм може бути момент висловлювання погрози безпосередньо потерпілому, момент передачі йому погрози третіми особами, момент отримання погрози в письмовій формі тощо.

Погроза не може визнаватися закінченим злочином, якщо вона адресована конкретній особі, не досягла її. У цьому випадку можна говорити лише про замах на злочин. А погроза, висловлена щодо зазначених в статті 398 КК України уповноважених осіб, особою, яка не має наміру довести її до адресата, і зовсім не може розцінюватися як злочинне діяння, навіть в тому випадку, якщо погроза буде доведена до адресата третіми особами, так як вказане злочин може бути скоєно тільки з прямим умислом.

Інформованість конкретного уповноваженої особи (захисника, представника особи) щодо погрози має бути максимально точно встановлена, щоб уникнути помилок при кваліфікації вчиненого. Відповідальність за частиною першою статті 398 КК України настає за умови, що погроза висловлена щодо конкретного захисника чи представники особи у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, а не стосовно неконкретизованої особи, хоча і уповноваженої на таку діяльність, або ж погроза сама по собі не носить конкретного, певного характеру. Показовою є ситуація, коли суб'єктивні оцінки винного та потерпілого відносно характеру вчиненої погрози відрізняються. Наприклад, потерпілий розцінює погрозу насильством, небезпечною для життя чи здоров'я, в той час як винний не розраховує на таке сприйняття погрози. На думку дослідника В. В. Шаблистого, погроза, що має невизначений характер, лише в окремих випадках може бути визнана кримінально караною. Такі погрози, навіть якщо вони і не конкретизовані, залежно від обстановки, взаємин з винним, здатні викликати у потерпілого реальні побоювання за своє життя або здоров'я, тоді як, на жаль, кримінальна відповідальність встановлена лише за погрозу вбивством. У деяких випадках при невизначеній погрозі, дійсно, буває неясно, спричиненням якої саме шкоди погрожує винний. Невизначена погроза повинна розглядатись як погроза насильством, яке не є небезпечним для життя потерпілого. Проте якщо словесна погроза, що має невизначений характер, супроводжується конкретними насильницькими діями, що свідчать про намір особи заподіяти смерть або тяжке тілесне ушкодження, або демонстрацією предметів, за допомогою яких може бути заподіяна вказана шкода, то погроза може й повинна бути визнана визначеною та реальною [281].

В такому випадку, необхідно з'ясовувати суб'єктивні моменти з врахуванням всіх об'єктивних обставин вчинення злочину. Але все ж таки в основу покласти суб'єктивну оцінку ситуації самим винним, тобто погроза насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я [143].

У юридичній літературі спірним є питання про реальність погрози як ознаки об'єктивної сторони розглянутого складу злочину [222; 281]. Існує досить поширена позиція, що погрозі захиснику чи представнику особи властивий вищий рівень суспільної небезпеки, оскільки, будучи висловленою, вона завдає шкоди не лише особі, а й інтересам держави, її правоохоронним функціям, зокрема, правосуддю [39, с. 121; 240, с. 69].

Авторами зазначається, що така погроза пов'язана не з будь-якими побутовими чи особистими конфліктами, а обумовлена специфічними правоохоронними та правозастосовчими відносинами. Шляхом неправомірного впливу на працівника правоохоронного органу винний прагне досягти у вказаних відносинах своєї суспільно небезпечної мети, що визначається певними мотивами, як наприклад: протидіяти діяльності уповноваженої особи, вплинути на його діяльність, помститись за цю діяльність тощо [39, с. 122].

Дослідник І. В. Самощенко вказує, що відсутність буквальної вказівки на реальність погрози пояснюється двома причинами. Коли погроза виступає способом вчинення злочину (розбій, грабіж, зґвалтування), її реальність обумовлена метою, яку бажає досягти злочинець. В інших випадках, де погроза закріплена у вигляді самостійного злочину, реальність погрози визначена особливим характером взаємовідносин винного та особи, яка сприймає погрози, залежністю її висловлення від діяльності потерпілого [206, с. 17]. Також, така позиція аргументується тим, що відсутність вказівки на наявність реальних підстав побоюватись здійснення погрози в частині першій статті 398 КК України обумовлене тим, що на відміну від статті 129 КК України «Погроза вбивством» вона не ставить під захист особу потерпілого саму по собі, а захищає уповноважену особу, яка здійснює діяльність, пов'язану з виконанням своїх професійних обов'язків.

Однак, при цьому варто звернути увагу на те, що також існує точка зору, на нашу думку, справедлива, що реальність погрози є властивістю, внутрішньо притаманною погрозі як злочинному діянню: «Погроза, що не сприйнята реально, не спроможна завдати шкоди жодному об'єкту кримінально-правової охорони» [71, с. 115].

Єдине питання, що серед вчених не існує єдиної позиції стосовно того, який з критеріїв повинен лежати в основі оцінки реальності погрози. Вчені, застосовуючи різну аргументацію, доводять, що пріоритет потрібно надавати об'єктивним ознакам, інші переконують у тому, що важливішим є суб'єктивний критерій, крім того, існує узагальнююча позиція, яка полягає в тому, що потрібно враховувати як об'єктивний, так і суб'єктивний критерії.

При характеристиці об'єктивних ознак, що наявні під час висловлення погрози, у науці вказується на наступні ознаки: особа злочинця, характер відносин винного з потерпілим, схильність винного до насильства, характер погрози та наявність зброї чи предметів, що можуть бути використані як зброя, причини, що зумовили негативні стосунки між винним і потерпілим, тощо. Однак слід вказати, що ознаки, які були покладені в основу рішення суду, так само як і ознаки, що характеризують відносини винного з потерпілим і схильність винного до насильства, детермінують його дії в минулому й не можуть однозначно вказувати на те, що особа обов'язково вчинить злочинне діяння в перспективі [222]. Як ілюстрацію зазначених положень можна навести приклад з судової практики. Так, після закінчення судового розгляду в будівлі Апеляційного суду Івано-Франківської області 24 грудня 2013 року приблизно о 9 годині адвокат потерпілого Д. та потерпілий Р. першими покинули зал судового засідання та стали сходити вниз. Наздогнавши їх, винна К. достовірно усвідомлюючи, що адвокат потерпілого Д. представляє інтереси потерпілого Р., під час розгляду справ у суді, з метою приведення у виконання свого злочинного наміру, спрямованого на здійснення впливу на свідомість та волю захисника, з метою перешкоджання останній надавати ефективну правову допомогу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, шляхом застосування психологічного тиску, який виразився у висловлені погроз фізичною розправою, а також словесних образ, явно необґрунтованій критиці, нетактовному та принизливому висловлюванні в адрес потерпілої та нецензурній лайці в її сторону. У такий спосіб винна К. незаконно впливала на адвоката Д. з метою примусити її відмовитися від надання правової допомоги, брати участь у судових засіданнях на стороні потерпілого Р. Таким чином, винна К. свідомо вчинила умисні дії направлені на перешкоджання встановленого законом порядку здійснення правосуддя, в частині забезпечення прав потерпілого Р. щодо представлення його інтересів адвокатом Д. під час розгляду справ у суді [51]. Реальність погрози фізичного насильства пов'язана з тим, що винна К. через певний час ці погрози реалізувала, заподіявши адвокату Д. легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад її здоров'я [51].

Тому вважаємо, що з метою уніфікації підстав кримінальної відповідальності за погрозу, необхідно в статті 398 КК України, так само як і в інших статтях, які містять у диспозиції відповідний склад, застосувати положення про реальність погрози як її криміналізуючої обов'язкової ознаки, як це зазначається у диспозиції статті 129 КК України і міститься у словах: «якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози».

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого частиною першою статті 398 КК України, виражається в чітко визначених законом погрозах: погрозі вбивством, насильством, а також у погрозі знищенням або пошкодженням майна. За своїм змістом вони аналогічні погрозам, передбаченим статтею 129 і 195 КК України. Форма вираження погрози може бути різною: усною, письмовою, продемонстрованою без слів (зброєю, жестами, діями), з використанням аудіо- та відеозапису, публічною, непублічною. Для наявності складу аналізованого злочину досить погрози однією із зазначених у законі дій.

Погроза вбивством виявляється у вираженні винним наміру позбавити життя потерпілого. На думку, вітчизняних вчених, двоооб'єктний характер погрози у злочинах подібних до того, що передбачений статтею 398 КК України, призводить до того, що механізм дії погрози вбивством «має дуалістичний характер» [33, с. 6]. З одного боку, винний бажає залякати потерпілого, з іншого, досягнутий страх у потерпілого є єдиною причиною, за якої він вчиняє певні дії або відмовляється від певних дій на користь винного.

Під погрозою насильством, на думку Л. П. Брич, слід розуміти погрозу заподіяння потерпілому побоїв, тілесних ушкоджень, інших насильницьких дій [169, с. 1013]. Вона вказує на непослідовність законодавця з цього питання. В одних випадках законодавчі формулювання прямо вказують на те, що термін «насильство» охоплює наслідки у вигляді певної шкоди здоров'ю. Зокрема, це очевидно у тих статтях Особливої частини КК, у назві яких фігурує термін «погроза або насильство», а в диспозиціях різних частин таких статей уточнено зміст погрози та вказано на суспільно небезпечні наслідки у вигляді тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості. В інших випадках законодавець відмежовує поняття «насильство» від наслідків у вигляді легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень [44, с. 30].

В свою чергу, академік М. І. Панов зазначає, що якщо поняття «фізичне насильство» включене до статті КК України, то немає необхідності кваліфікувати вчинені діяння додатково за статтями, що передбачають відповідальність за умисне заподіяння тілесних ушкоджень відповідного виду, оскільки вказівка в законі на насильницький спосіб вчинення злочину (фізичне насильство) означає одночасно не лише нанесення удару, побоїв, а й можливе або дійсне заподіяння потерпілому легкого чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Все вчинене (в тому числі наслідки, що настали), охоплюється тією нормою КК України, в якій фізичне насильство включене як обов'язкова ознака відповідного злочину [179, с. 19].

Тут ще треба додати, взагалі, у загальновживаному розумінні під насильством розуміється «застосування фізичної сили до кого-небудь», «застосування сили для досягнення чого-небудь» [218, с. 184].

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», при відмежуванні кваліфікованого грабежу від розбою зазначається, що під погрозою «насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров'я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння» (п. 5), а у п. 9 зазначено, що «небезпечне для життя чи здоров'я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо» [26]. Однак, якщо погроза насильством мала невизначений характер, то в постанові ніяких роз'яснень із даного приводу немає [143, с. 2].

Тобто, з зовнішньої сторони фізичне насильство являє собою енергетичний вплив на органи і тканини (їх фізіологічні функції). Посягання на життєві властивості або функції організму людини полягає в енергетичному впливі на обмін речовин та енергії організму з навколишнім середовищем і в середині самого організму, на рух, контрольно-регуляторну функцію, що здійснюється нервовою системою та на інші фізіологічні функції. При енергетичному впливі процес шкідливих змін у предметі впливу носить чисто матеріальний характер і пов'язаний з переносом фізичної енергії (механічної, хімічної, теплової, ядерної та ін.) [93, с. 146].

Енергетичний вплив можливий шляхом використання винною особою матеріальних факторів зовнішнього середовища. До таких факторів відносяться: механічні, фізичні, хімічні, біологічні [232, с. 14]. Відповідно цим факторам енергетичний вплив може бути класифікований на механічний (включає заподіяння фізичної шкоди внаслідок дії кінетичної енергії якого-небудь предмета), фізичний (включає дію високих і низьких температур, ушкодження електричним струмом, вплив різними видами променистої енергії, дія підвищеного і зниженого барометричного тиску), хімічний (досягається шляхом використання різних отрутних та сильнодіючих речовин у рідкому, твердому або газоподібному стані) і біологічний (полягає у зараженні різного роду патогенними мікробами, бактеріальними токсинами, що викликають хворобливі стани організму) [282, с. 37]. Дія зазначених факторів можлива за допомогою впливу на зовнішні покрови організму або внутрішні органи (їх функції).

Енергетичний вплив може здійснюватися людиною: а) безпосередньо - шляхом особистого контакту, використовуючи можливості свого організму. Людина може використовувати м'язову силу свого тіла (наприклад, нанесення ударів, здавлювання шиї тощо), або може використовувати різні механізми, пристосування, інші засоби вчинення злочину (наприклад, удар ножем чи постріл зі зброї тощо) для посилення м'язової сили тіла; б) опосередковано - використовуючи поведінку іншої людини, яка не є суб'єктом злочину, інших живих істот; в) шляхом опосередкованого виконання - за допомогою усвідомленого і цілеспрямованого використання різних процесів і явищ зовнішнього світу [93, с. 148].

Така позиція вчених та практиків дає можливість стверджувати, що законодавець розуміє під насильством виключно його варіант фізичного впливу на потерпілого, психічне ж насильство законодавцем розуміється як погроза вчиненням винним певних протиправних дій, деякі з яких раз і представлені у диспозиції частини першої статті 398 КК України. Виходячи з вищевикладеного представляється можливим сформулювати визначення поняття насильства (фізичного) в кримінально-правовому значенні. Ми вважаємо, що під таким насильством слід розуміти умисний протиправний фізичний вплив на іншу особу, що посягає на його тілесну недоторканність, здоров'я, іноді і життя.

Вченими неодноразово порушувалось питання про необхідність притягнення особи до відповідальності за вплив на учасників здійснення правосуддя погрозою побоїв, зґвалтування, насильницьких дій сексуального характеру або викрадення людини залишається актуальним. Тим більше. що в статті 398 КК України законодавець передбачив відповідальність за погрозу насильством або за погрозу знищенням або пошкодженням майна, які самі по собі менш суспільно небезпечні, ніж зґвалтування або викрадення людини.

Через недосконалість статті 398 КК України на практиці в разі погрози застосування насильства, що не охоплюється даною статтею, вчиненого відносно осіб, зазначених в якості потерпілих в цій статті, неможливо застосувати цю норму в разі, наприклад, погрози викраденням людини, спрямованої на адресу захисника, представника особи, їх близьких. З цих позицій, автор вважає доцільним, погрозу, передбачену частиною першою статті 398 КК України доповнити вказівкою на погрозу викраденням людини. Погрозу зґвалтуванням щодо захисника чи представника особи, на думку автора, слід тлумачити як погрозу порушенням фізичної недоторканості особи, тобто погрозою насильства відносно потерпілих від злочину, передбаченого статтею 398 КК України.

Яв вже вказувалося, диспозиція частини першої статті 398 КК України, серед іншого, передбачає відповідальність за погрозу знищенням чи пошкодженням майна захисника чи представника особи, а також їх близьких родичів.

Етимологічний зміст слова «пошкодження» розуміється як виведення чого-небудь із ладу; псування [219, с. 485]. , а «знищення» припускає діяння, спрямоване на нищення, припинення існування кого-, чого-небудь, приведення до загибелі, смерті [217, с. 102].

Одні вчені-правознавці вважають, що знищення майна призводить до його повної непридатності. Пошкодження як заподіяння майну таких пошкоджень, за яких воно не втрачає основних своїх властивостей, але дещо знижується його цінність і тому вимагає незначного відновлення [116, с. 338]. Інші переконані, що під пошкодженням слід розуміти приведення майна в часткову непридатність, тобто якщо зберігається можливість її відновлення. Знищення розглядається як приведення до повної непридатності майна шляхом механічного, фізичного, хімічного або біологічного впливу, результатом якого є приведення її до повної непридатності із втратою можливості відновлення [121, с. 142-143]. З цього випливає, що способи зруйнування або знищення можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають. На думку третіх, знищення - це приведення майна до такого стану, коли неможливо його відновити, повністю втрачається його цінність. А пошкодження - це зниження матеріальної чи іншої цінності майна [169, с. 893].

Із існуючих визначень українських науковців найбільш прийнятними, на нашу думку, представляються терміни, що пропонуються професором М. І. Мельником, який пошкодженням майна визнає погіршення якості, зменшення цінності речі або доведення речі на якийсь час у непридатний за її цільовим призначенням стан. Знищення майна як доведення майна до повної непридатності щодо його цільового призначення. Внаслідок знищення майно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність. У випадках, коли для вирішення питання про те, чи втрачено внаслідок вчиненого діяння можливість використання майна за цільовим призначенням або наскільки зменшилась його цінність, потрібні спеціальні знання, необхідно призначати відповідну експертизу [169, с. 532].

Слід звернути увагу на те, що за змістом закону погроза знищенням або пошкодженням майна має відношення лише до особистого майна осіб, зазначених в якості потерпілих в статті 398 КК України. Тоді як погрозу знищенням або пошкодженням майна тих організацій, в складі яких потерпілі здійснюють діяльність з надання правової допомоги (наприклад, адвокатські об'єднання) необхідно в залежності від конкретних обставин справи кваліфікувати як втручання в діяльність захисника чи представника особи (ст. 397 КК України).

Як зазначалося вище, для складу злочину, передбаченого частиною першою статті 398 КК України, необхідно, щоб погроза була об'єктивно пов'язана з зазначеною в законі діяльністю потерпілого з надання правової допомоги. Для кваліфікації не має значення, на якій стадії процесу надання цієї допомоги були здійснені злочинні дії, важливо, щоб між діяльністю потерпілого з надання правової допомоги та погрозою в його адресу був причинний зв'язок.

Склад злочину, передбачений частиною першою статті 398 КК України є формальним і вважається закінченим з моменту висловлення однієї із зазначених у цій нормі погроз незалежно від того, чи була погроза потім реалізована і чи мав винний намір її реалізувати. Як варіант, якщо погроза згодом була реалізована, вчинене має кваліфікуватися за сукупністю злочинів. Або, якщо особа не тільки висловила погрозу позбавити життя захисника, але і пізніше реалізувала її, вчинене можливо кваліфікувати за статтею 400 КК України.

Аналіз судової практики показав, що абсолютна більшість кримінальних справ, порушених за статтею 398 КК України стосуються частини другої цієї норми, яка передбачає відповідальність за умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги [48-56].

З медичної точки зору, тілесні ушкодження - це порушення анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів - фізичних, хімічних, біологічних, психічних [20]. Зазначені у частині другій статті 398 КК України тілесні ушкодження обмежуються лише легкими (які не спричинили таких наслідків, як короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності або такі, що при заподіянні потерпілому спричиняють короткочасний розлад здоров'я чи незначну стійку втрату працездатності) або середньої тяжкості ( які не є небезпечними для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але при цьому, спричинили тривалий розлад здоров'я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину) тілесними ушкодженнями [169, с. 298, 303]. Частина третя статті 398 КК України передбачає відповідальність за умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, тяжкого тілесного ушкодження (небезпечного для життя в момент заподіяння чи такого що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу, інший розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, переривання вагітності, непоправне знівечення обличчя) [169, с. 292]. Побої не становлять особливого виду ушкоджень. Вони характеризуються заподіянням багаторазових ударів. Якщо після побоїв на тілі потерпілого залишились ушкодження, їх оцінюють за ступенем тяжкості, виходячи із звичайних ознак. Якщо побої не залишили після себе ніяких об'єктивних слідів, судово-медичний експерт відмічає скарги потерпілого, вказує, що об'єктивних ознак ушкоджень не виявлено і не встановлює ступеня тяжкості тілесних ушкоджень [20]. Так, наприклад, підсудний С. 22 листопада 2011 року у приміщенні залу судових засідань № 6 Жовтневого районного суду міста Полтави о 13 годині 30 хвилин перебуваючи у судовому засіданні, на ґрунті виниклих неприязних стосунків, що виникли між ним та представником ПАТ «Полтаваобленерго» громадянином Т. на підставі спірних правовідносин, що і було предметом розгляду вказаного суду, схопився із свого місця підійшов до трибуни за якою стояв громадянин Т. на близьку відстань (приблизно на відстань витягнутої руки) та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажаючи їх, але свідомо припускаючи їх настання, із значною силою поштовхом правої руки по вектору спереду-назад, завдав удару електролічильником по голові громадянинові Т., нанісши таким чином йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійних ран та саден шкіри голови, які ускладнились травматичною невралгією 1 гілки 5-ї пари черепно-мозкових нервів зліва з чутливими розладами, які утворилися від дії тупих предметів, та які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 102 від 03 лютого 2012 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я [49].

В вітчизняній науковій спільноті превалює точка зору, згідно до якої склад злочину, передбачений частиною другою статті 398 КК України за конструкцією об'єктивної сторони є матеріальним, оскільки тілесні ушкодження трактуються і як діяння, і як наслідок, тобто є таким, що охоплює певний спосіб вчинення злочину та наслідки суспільно небезпечного діяння, вчиненого відповідним способом [121, с. 715; 125, с. 736; 128, с. 911-912; 169, с. 1131-1132].

Однак, незважаючи на таке досить логічне та зрозуміле позиціонування такого положення існує і інша точка зору що для притягнення до кримінальної відповідальності не потрібно настання злочинних наслідків, однак вчинені дії по своєму змісту і спрямованості складаються саме в заподіянні шкоди об'єктам, що охороняються державою [106, с. 602].

На захист традиційної позиції щодо розуміння поняття насильства, що охоплює як дію, так і суспільно небезпечні наслідки правник Л. П. Брич зазначає, що в ході правотворчості потрібно не розширювати обсяг поняття «насильство», поширюючи його ще й на суспільно небезпечні наслідки, а вживати лише для позначення способу вчинення злочину. І якщо підходити до змісту статті 398 КК України саме з таких позицій, то цілком слушною видається пропозиція вченої, що у тих статтях Особливої частини КК України, у назві яких фігурує термін «погроза або насильство», а в диспозиціях різних частин таких статей уточнено зміст погрози та вказано на суспільно небезпечні наслідки у вигляді тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, термін «насильство» у назві замінити терміном «заподіяння шкоди здоров'ю» [44, с. 35].

Наведене дає можливість стверджувати, що склад злочину, передбаченого частиною другою статтею 398 КК України, є матеріальним, те саме стосується частини третьої цієї статті. Якщо у випадку вчинення діяння, спрямованого на вчинення погрози або заподіяння захисникові чи представникові особи або їх близьким родичам тілесних ушкоджень злочинний результат не наступає, має місце незакінчена злочинна діяльність.

Причинний зв'язок як ознака об'єктивної сторони злочину підлягає встановленню у випадках, коли суспільно небезпечні наслідки є обов'язковою ознакою складу злочину, тобто в злочинах із матеріальним складом. Звідси випливає, що якщо немає суспільно небезпечного діяння, то немає необхідності встановлювати причинний зв'язок, оскільки немає першої (обов'язкової) ознаки об'єктивної сторони діяння. Якщо немає наслідку (за наявності суспільно небезпечного діяння), має місце замах на злочин, або склад формального злочину, або взагалі немає складу злочину. У нашому випадку, якщо вчинення діяння, спрямованого на вчинення погрози або заподіяння захисникові чи представникові особи або їх близьким родичам тілесних ушкоджень злочинний результат не наступає, має місце незакінчена злочинна діяльність. Якщо ж причинний зв'язок між діянням і наслідком не встановлено, об'єктивної сторони злочину з матеріальним складом немає, бо немає такої обов'язкової її ознаки, як причинний зв'язок [120, с. 134]. Так як було з'ясовано, що злочин, передбачений статтею 398 КК України має матеріальний склад, то і причинний зв'язок підлягає обов'язковому встановленню.

Щодо факультативних (додаткових) ознак об'єктивної сторони складу злочину, то діюча редакція статті 398 КК України не містить прямої вказівки на них, отже, значення для кваліфікації вони не мають.

Висновки до розділу 2

Таким чином, пропонуємо під родовим об'єктом злочинів розділу XVІІІ Особливої частини КК України розуміти встановлений законодавством порядок здійснення правосуддя судом, органами дізнання і досудового слідства, а також органів, що виконують судові вироки, рішення та постанови. Надана пропозиція щодо родового об'єкта злочинів проти правосуддя дозволяє зробити висновок про те, що назва розділу XVІІІ Особливої частини Кримінального кодексу України вимагає уточнення, тому що не дозволяє визначити спрямованість описаних у ньому злочинів. Представляється, що в назву розділу VII необхідно викласти в наступній редакції: «Злочини проти порядку здійснення правосуддя».

Враховуючи особливості українського кримінального законодавства, яке до розділу XVIII Особливої частини КК України відносить і суспільно небезпечні діяння, що об'єднані такою специфічною діяльністю як надання правової допомоги можна говорити про групу злочинів у цьому розділі, спрямованих проти порядку здійснення такої правозахисної діяльності, і поєднаних з незаконним фізичним або психічним впливом на суб'єктів такої діяльності.

Видовим об'єктом для злочинів, які можна виділити у самостійну групу, що відрізняється єдиною для них ознакою, а, саме, незаконним впливом на суб'єкта, що здійснює діяльність, пов'язану з наданням правової допомоги (статті 397 «Втручання в діяльність захисника чи представника особи», 398 «Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи», 399 «Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи», 400 «Посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги» КК України) виступає порядок здійснення такої діяльності захисником чи представником особи, особиста та майнова безпека захисника чи представника особи, які надають правову допомогу та їх близьких родичів.

Безпосереднім об'єктом вчиненого діяння, передбаченого статтею 398 КК України є встановлений законом порядок здійснення уповноваженою особою (захисником чи представником особи) правової допомоги фізичним та юридичним особам в частині захисту їх прав та законних інтересів рамках процесуальних відносин. Додатковим об'єктом цього злочину виступають психічна, фізична недоторканість, здоров'я, власність захисника чи представника особи або їх близьких.

У науці кримінального права традиційним є положення, що у структурі об'єкта злочину необхідно виділити таку складову як потерпілий від злочину, всім ознакам якого відповідають потерпілі особи від погрози або насильства щодо захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, відповідно, такими особами є захисник, представник особи та їх близькі родичі. На нашу думку, існує необхідність на законодавчому рівні закріпити положення про кримінально-правову охорону не тільки захисників, представників особи (як фізичної, так і юридичної), але й законних представників, незалежно від галузі (кримінальній, адміністративній, цивільній чи господарській), в якій здійснюється діяльність з надання правової допомоги.

З метою підсилення правового захисту захисників та представників особи від суспільно небезпечного діяння, передбаченого статтею 398 КК України, пропонуємо доповнити диспозицію частини першої цієї статті, після слів: «у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги», словами: «в тому числі і в минулому». На нашу думку, це надасть можливість підсилити і превентивні властивості цієї норми кримінального закону України.

Ще однією обставиною, яка залишилася поза увагою законодавця є те, що на нормативному рівні до діяльності, що означена у диспозиції статті 398 КК України не пред'являється ніяких вимог правомірності, законності. Це означає, що у випадку, коли діяльність захисника чи представника особи з надання правової допомоги є неправомірною, незаконною і це документально підтверджено (наприклад, судовими рішеннями чи матеріалами кримінальної справи), то такий захисник чи представник особи все одно може виступати в якості потерпілого від злочину передбаченого статтею 398 КК України. Отже, для виправлення такої ситуації пропонуємо в диспозиції частини першої статті 389 КК України зробити вказівку на правомірність діяльності захисника чи представника особи, пов'язаною з наданням правової допомоги.

Не утворює складу злочину, передбаченого статтею 398 КК України заподіяння погрози або насильства щодо захисника чи представника особи, якщо це не пов'язано з наданням правової допомоги. За наявності підстав такі дії можуть бути кваліфіковані за іншими статтями Особливої частини КК України (зокрема, за статтями 121, 122, 125, 129).

Запропоноване законодавцем у Кримінальному процесуальному кодексі України визначення, на наш погляд, ураховує та збалансовує всі ті пропозиції та погляди, які були внесені вітчизняними, і не тільки, вченими у кримінально-правове розуміння «близьких потерпілого», і показовим є включення в це коло не тільки традиційних «близьких родичів», а й «членів сім'ї». Ми вважаємо, що цей перелік близьких, в тому виді, в якому він представлений у Кримінальному процесуальному кодексі України, може бути прийнятний не тільки для кримінально-правових галузей, а і для інших, що призведе до уніфікації відповідних термінів та однакового їх застосування на практиці. Виходячи із змісту пункту 1 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, пропонуємо у статті 398 КК України після слів «щодо їх близьких родичів» доповнити словами «та членів сім'ї».

Склад злочину, передбаченого частиною першою статті 398 КК України, є формальним, і його об'єктивна сторона полягає в активній поведінці особи, діянні винного, що вчиняється шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням чи пошкодженням майна. Погроза розуміється нами як психологічний вплив на волю потерпілого за допомогою передачі інформації про готовність завдати ту чи іншу шкоду певному благу з метою зміни поведінки потерпілого в інтересах винного, що і відрізняє погрозу як самостійний склад від виявлення умислу. З метою уніфікації підстав кримінальної відповідальності за погрозу, необхідно в статті 398 КК України, так само як і в інших статтях, які містять у диспозиції відповідний склад, застосувати положення про реальність погрози як її криміналізуючої обов'язкової ознаки, як це зазначається у диспозиції статті 129 КК України і міститься у словах: «якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози».

Законодавець розуміє під насильством виключно його варіант фізичного впливу на потерпілого, психічне ж насильство законодавцем розуміється як погроза вчиненням винним певних протиправних дій, деякі з яких раз і представлені у диспозиції частини першої статті 398 КК України. Виходячи з вищевикладеного представляється можливим сформулювати визначення поняття насильства (фізичного) в кримінально-правовому значенні. Ми вважаємо, що під таким насильством слід розуміти умисний протиправний фізичний вплив на іншу особу, що посягає на його тілесну недоторканність, здоров'я, іноді і життя.

Через недосконалість статті 398 КК України на практиці в разі погрози застосування насильства, що не охоплюється даною статтею, вчиненого відносно осіб, зазначених в якості потерпілих в цій статті, неможливо застосувати норму погрозу щодо захисника чи представника особи в разі, наприклад, погрози викраденням людини, спрямованої на адресу захисника, представника особи, їх близьких. З цих позицій, автор вважає доцільним, погрозу, передбачену частиною першою статті 398 КК України доповнити вказівкою на погрозу викраденням людини. Погрозу зґвалтуванням щодо захисника чи представника особи, на думку автора, слід тлумачити як погрозу порушенням фізичної недоторканості особи, тобто погрозою насильства відносно потерпілих від злочину, передбаченого статтею 398 КК України.

За змістом закону погроза знищенням або пошкодженням майна має відношення лише до особистого майна осіб, зазначених в якості потерпілих в статті 398 КК України. Тоді як погрозу знищенням або пошкодженням майна тих організацій, в складі яких потерпілі здійснюють діяльність з надання правової допомоги (наприклад, адвокатські об'єднання) необхідно в залежності від конкретних обставин справи кваліфікувати як втручання в діяльність захисника чи представника особи (ст. 397 КК України). Для кваліфікації не має значення, на якій стадії процесу надання цієї допомоги були здійснені злочинні дії, важливо, щоб між діяльністю потерпілого з надання правової допомоги та погрозою в його адресу був причинний зв'язок.

Склад злочину, передбачений частиною першою статті 398 КК України є формальним і вважається закінченим з моменту висловлення однієї із зазначених у цій нормі погроз незалежно від того, чи була погроза потім реалізована і чи мав винний намір її реалізувати. Як варіант, якщо погроза згодом була реалізована, вчинене має кваліфікуватися за сукупністю злочинів. Або, якщо особа не тільки висловила погрозу позбавити життя захисника, але і пізніше реалізувала її, вчинене можливо кваліфікувати за статтею 400 КК України.

Склад злочину, передбаченого частиною другою статтею 398 КК України, є матеріальним, те саме стосується частини третьої цієї статті. Якщо у випадку вчинення діяння, спрямованого на вчинення погрози або заподіяння захисникові чи представникові особи або їх близьким родичам тілесних ушкоджень злочинний результат не наступає, має місце незакінчена злочинна діяльність. Якщо вчинення діяння, спрямованого на вчинення погрози або заподіяння захисникові чи представникові особи або їх близьким родичам тілесних ушкоджень злочинний результат не наступає, має місце незакінчена злочинна діяльність. Причинний зв'язок у діянні, передбаченому статтею 398 КК України підлягає обов'язковому встановленню. Щодо факультативних (додаткових) ознак об'єктивної сторони складу злочину, то діюча редакція статті 398 КК України не містить прямої вказівки на них, отже, значення для кваліфікації вони не мають.

Розділ 3. Cуб'єктивні ознаки погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

3.1 Суб'єкт погрози або насильства щодо захисника чи представника особи

Згідно зі статтею 18 «Суб'єкт злочину» Кримінального кодексу України, «суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність». З усіх численних властивостей особи злочинця закон виділяє ті, які свідчать про його здатність нести кримінальну відповідальність. Саме ці ознаки характеризують суб'єкта злочину. Відсутність хоча б одного обов'язкового ознаки суб'єкта виключає кримінальну відповідальність [120, с. 142].

У загальному сенсі суб'єкт злочину - це особа, яка здійснює вплив на об'єкт кримінально-правової охорони і здатна нести за це відповідальність. Ознаки суб'єкта злочину утворюють один з елементів складу злочину. Наявність у особи, яка вчинила злочин, певних суб'єктивних ознак може розглядатися також як умова кримінальної відповідальності.

У спеціальній літературі існують різні погляди на класифікацію суб'єктів злочину. Ряд вчених стверджує, що ними можуть бути як приватні, так і службові особи. Поширеною є позиція, що суб'єктами злочинів можуть бути будь-які особи. Існує поділ суб'єктів злочину на громадян і службових осіб [156, с. 63]. Однак, переважною в теорії кримінального права є поділ суб'єктів злочинів на загальних і спеціальних [120, с. 142]. Для вирішення проблеми, перш за все, звернемося до термінології, що використовується авторами для позначення суб'єкта. Так, зарубіжні та українські вчені-правознавці Г. І. Вольфман, Б. М. Леонтьєв, А. А. Піонтковський, В. В. Сташис, В. Я. Тацій, В. О. Широков при визначенні суб'єкта складів злочинів проти навколишнього природного середовища використовують термін «приватна особа» [156, с. 63]. Слід зазначити, що в кримінальному праві термін «приватна особа» до цього часу не має чіткого визначення. Згідно з «Коротким тлумачним словником української мови» слово «приватний» означає «не державний, не суспільний, який належить конкретній особі; який стосується когось особисто, чиїхось особистих справ» [113, с. 425-426]. Аналогічне значення поняттю «приватний» надається «Словником української мови» під редакцією І. К. Білодіда [219, с. 568]. Існуючі тлумачення терміну «приватна» не дають змоги визначити ознаки приватної особи. Задля цього необхідно скористатись тими положеннями, які є в кримінальному законодавстві (ст. 364 КК України), а саме: ознаками службової особи, а також ознаками неслужбової особи, що даються в юридичній літературі. Порівнюючи зазначені ознаки і правові наслідки, що виявляються на практиці і стосуються як службових осіб, так і неслужбових, використовуючи для пояснення тлумачення терміну «приватна», що дається у словниках, спробуємо визначити ознаки суб'єкта приватної особи як суб'єкта складу злочину, передбаченого статтею 398 КК України.

Найбільш прийнятними, на наш погляд, є визначення й обґрунтування ознак суб'єкта злочину через діяльність і функції суб'єкта, тобто дослідження питання в динаміці. Що ж стосується службових осіб, які дають вказівку на вчинення злочину, то їх діяльність, згідно зі статтею 364 КК України, передбачає постійне або тимчасове виконання функцій представників влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконання таких обов'язків за спеціальними повноваженнями. Суть однієї функції полягає в безпосередньому управлінні людьми, виробничими або технологічними процесами [91, с. 30-31]. Суть іншої - в колі обов'язків, пов'язаних із розпорядженням і управлінням державним, колективним або приватним майном, засобами виробництва тощо [61, с. 99-100].

У деяких суб'єктів функції службової особи відсутні. Неможливо дати всебічне й об'єктивне визначення суб'єкта (в частині, що стосується неслужбової особи) без розкриття змісту виробничих і професійних функцій, які суб'єкт виконує під час вчинення злочину [156, с. 64].

Приватна особа вчиняє злочин у відриві від вищезгаданих функцій, тобто не у зв'язку з роботою, що виконувалась, і зі службовими повноваженнями чи професійними функціями, та не знаходиться з певною сферою у трудових, цивільно-правових і службових відносинах. Варто зазначити, що поняття «приватна особа» і «службова особа» мають різне змістове навантаження. Оскільки це так, то їх не можна порівнювати і протиставляти [156, с. 64].

Цікавий підхід до визначення суб'єкта окремого злочину пропонував радянський дослідник А. М. Писарєв [181, с. 8]. Для його позначення він використовує поняття «будь-які особи». Таке позначення суб'єкта надто загальне порівняно з перерахованими і не має достатнього рівня конкретизації.

Все ж таки, традиційний поділ суб'єктів на загальних і спеціальних вважаємо найбільш доцільним, хоча вищезазначений підхід лише в загальних рисах відображає соціальний і правовий статус суб'єкта цих складів злочинів. Методологічно правильно розглядати конкретний статус суб'єкта в конкретних умовах, тобто в системі певних суспільних відносин [156, с. 64].

В цілому суб'єкт злочину є кримінально-правовим поняттям, обов'язкова ознака такого поняття, закріплений статтею 18 КК України - «фізична особа» - це, перш за все, правовий статус, під яким мається на увазі людина як носій прав і обов'язок, який має право- і дієздатність і бере участь в певних правовідносинах. Питання відповідальності юридичних осіб за вчинення злочинів у всі часи викликав дискусії між прихильниками діаметрально протилежних концепцій і до теперішнього часу захоплює як теоретиків кримінального права, так і практиків застосування кримінального закону.

Юридичні особи як суб'єкти злочинів передбачені в країнах ближнього зарубіжжя тільки в кримінальних кодексах Литви, Естонії та Молдови.

Так, згідно зі статтею 20 Кримінального кодексу Литви юридична особа несе відповідальність у випадках, передбачених Особливою частиною Кодексу, за злочинні діяння фізичної особи, якщо ця особа вчинила їх на користь або в інтересах юридичної особи, що діяла індивідуально або за дорученням юридичної особи, або якщо це фізична особа виконувала керівні функції і, перебуваючи на службі у юридичної особи, мала право представляти юридичну особу, приймати рішення від імені юридичної особи, контролювати діяльність юридичної особи [260, с. 133].

Юридична особа може підлягати відповідальності за злочинні діяння і в тому випадку, якщо на користь цієї юридичної особи їх вчинив співробітник або уповноважений представник юридичної особи внаслідок недостатнього нагляду або контролю за діями осіб, які виступали від імені або за дорученням юридичної особи. Кримінальна відповідальність юридичної особи не усуває кримінальної відповідальності фізичної особи, яка вчинила, організувала, підбурювала або сприяла вчиненню злочинного діяння. У Кримінальному кодексі Литви зазначено, що не підлягають кримінальної відповідальності держава, інстанція і установа держави або місцевого самоврядування, громадська міжнародна організація [260, с. 134].